به علت كثرت سؤالات باقيمانده از جلسه 4/5/80 تا آخرين جلسه در اسفند ماه و محدوديت اوراق ماهنامه دراين شماره دنباله پاسخ سؤالات از 206 تا 219 و تنها با مشروح مذاكرات مربوط به سؤال 216 به لحاظ اهميت آن بدون مشروح مذاكرات آورده مي شود انشأاله از شماره بعد مشروح نظرات طبق نوشته خود نمايندگان حوزه هاي قضائي به چاپ خواهد رسيد.

▪ ▪ ▪

206- آيا مأموران شهرداري به منظور جلوگيري از ادامه عمليات ساختماني غير مجاز (ماده 100 قانون شهرداري) مي توانند نسبت به جمع آوري ابزار آلات و مصالح ساختماني و انتقال آنها به محل ديگر اقدام نمايند؟

نظريه اكثريت - (4/5/80): قانون گذار طبق ماده 100 قانون شهرداريها وظايفي را به عهده مأمورين شهرداري قرار داده كه از جمله آنها توقف ساختمان سازي غير مجاز است و انجام اين وظيفه گاه ملازمه با جمع آوري ابزارآلات و مصالح ساختماني دارد (امكان اجراي اين وظيفه بطريق ديگر ميسور نيست. ) بنابراين اقدام مأمورين شهرداري در اين خصوص به منظور جلوگيري  از تخلف  ياادامه آن مانعي ندارد.

نظريه اقليت: آنچه قانون به عهده مأموران شهرداري قرار داده است توقف عمليات ساختمان سازي غير مجاز است و اين امر مستلزم بردن وسايل و مصالح ساختماني نيست و اقدامات مأمورين در بردن وسايل و مصالح ساختماني جواز قانوني ندارد.  «1-در اين مورد از قوه قضائيه استعلام شده است پاسخ قوه قضائيه تحت شماره11/8/70 م/1269/1 از اين قرار است: در پاسخ به شماره 15558/34/3/1 مورخه    17/7/1370 اعلام ميدارد: نظر به اينكه بموجب ذيل ماده 100 و تبصره 7 همين ماده از قانون شهرداري، اجازه توقف عمليات ساختماني ساختمانهاي بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه به شهرداري و بوسيله مأمورين شهرداري داده شده است، لذا هر موقع كه از نظر شهردار يا قائم مقام و يا مسئول واجد اجازه از طرف شهردار چنانچه تخلف مالك محرز و قطعي تشخيص شود مي توانند دستور جلوگيري از عمليات ساختماني را صادر نموده و اجراي آنرا از مأمورين خود و در صورت لزوم از مأمورين انتظامي بخواهند در اين حالت كليه اقداماتي كه عرفا عنوان جلوگيري از عمليات ساختماني داشته باشد (از قبيل جلوگيري از تصرف مصالح ساختماني پاي كار در ساختمان، پلمپ نمودن بناي احداث شده در هر مرحله اي كه هست، و جلوگيري از استفاده از ابزار و وسائل كار. . . ) مجاز و بلااشكال است اما اقداماتي زائد براين حد از قبيل توقيف وسائل و ماشين آلات جمع آوري مصالح و حمل آن به جاي ديگر و بازداشت عاملين احداث  و...  اقداماتي خارج از حد تفسير قضائي قانون بعنوان جلوگيري از ادامه عمليات ساختماني تلقي مي گردد و فاقد مجوز است بديهي است چنانچه اقدامات مسئولين شهرداري و مأمورين اجرا در حد متعارف فوق باشد مراجع قضائي آنرا خلاف قانون تلقي نخواهند كرد».

معاون اجرائي رئيس قوه قضائي

207- با توجه به ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 كه مقرر داشته موجر بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ حكم قطعي وجه معينه را در صندوق دادگستري توديع يا ترتيب پرداخت آنرا به مستأجر بدهد و الا حكم مزبور ملغي الاثر خواهد بود، هرگاه حكم بدوي به طرفين ابلاغ گردد و در مهلت مقرر تجديدنظر خواهي نشود شروع مهلت سه ماه از چه تاريخي است؟

نظريه اكثريت - (4/10/80): موجر طبق ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 مكلف است ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ حكم قطعي وجه معينه را به صندوق دادگستري توديع يا ترتيب پرداخت آنرا به مستأجر بدهد. ابلاغي كه قبل از انقضأ مهلت تجديدنظر خواهي صورت گرفته ابلاغ حكم قطعي نبوده است به علاوه تاريخ ابلاغ به محكوم له و محكوم عليه ممكن است متفاوت باشد كه در اين صورت تاريخ قطعيت دادنامه بايد با ملاحظه آخرين ابلاغ منظور گردد و چه بسا آخرين ابلاغ مربوط به مستأجر باشد و موجر از آن اطلاع نداشته باشد لذا پس از قطعيت حكم بايد مراتب به موجر ابلاغ گردد و تكليف موجر از آن تاريخ شروع مي شود.

نظريه اقليت: پس از صدور راي و ابلاغ آن، با انقضاي مهلت تجديدنظر خواهي راي قطعي مي شود و دادگاه تكليفي براي ابلاغ مجدد راي ندارد و اين امر معمول هم نيست. موجر مكلف است پس از ابلاغ راي از تاريخ انقضأ مهلت تجديدنظر خواهي (قطعيت حكم) ظرف سه ماه وجه معينه را به صندوق دادگستري بسپارد يا ترتيب پرداخت آنرا به مستأجر بدهد در غير اين صورت حكم تخليه ملغي الاثر خواهد بود.

208- آيا مجازات تتميمي قابل تعليق است؟

نظريه اكثريت - (8/6/80): مجازات تتميمي مقرر در ماده 19 قانون مجازات اسلامي از نوع مجازات بازدارنده موضوع ماده 17 همان قانون است و از حيث تعليق اجراي مجازات فرقي با مجازات اصلي ندارد لذا دادگاه مي تواند اجراي اين مجازات را نيز به تبع مجازات اصلي به حالت تعليق درآورد.

نظريه اقليت: مجازات تتميمي وقتي اعمال مي شود كه اجراي مجازات اصلي درباره مجرم كفايت ننمايد وقتي دادگاه اجراي مجازات اصلي را جايز نمي داند (اجراي آنرا تحت شرايطي معلق مي كند) اساسا موجبي براي تتميم مجازات نيست تا امكان تعليق آن مورد بحث قرار گيرد.

209- در صورتي كه شاكي در بزه صدور چك بلا محل وفق تبصره يك ماده 177 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب (در امور كيفري) تقاضاي ترك محاكمه نمايد تعقيب مجدد موضوع منوط به عدم انقضاي مهلت شش ماهه مقرر در ماده 11 قانون صدور چك مي باشد يا نه؟

نظريه اكثريت - (8/6/80): با توجه به تبصره 1 ماده 177 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در صورتي كه مدعي درخواست ترك محاكمه را بنمايد دادگاه قرار ترك تعقيب را صادر خواهد كرد اين قرار نفيا يا اثباتا هيچ اثري ندارد. طرح شكايت مجدد ادامه شكايت قبلي محسوب نمي شود بلكه شكايت جديدي است كه بايد با رعايت كليه شرايط مقرر در قانون به آن ترتيب اثر داده شود بنابراين براي پيگيري شكايت مجدد رعايت مهلت هاي مقرر در ماده 11 قانون صدور چك لازم است.

نظريه اقليت: چنانچه شاكي شكايت اوليه خود را در مهلت مقرر در ماده 11 قانون صدور چك طرح نموده باشد به تكليف قانوني خود عمل كرده است و تقاضاي ترك محاكمه يا تعقيب نبايد مسقط حق او باشد بنابراين در طرح و پيگيري شكايت مجدد رعايت مهلت هاي مقرر در ماده 11 قانون صدور چك لازم نيست.

210- مرجع تجديدنظر براي رسيدگي به اتهام معاونت در آدم ربائي ديوانعالي كشور است يا دادگاه تجديدنظر استان؟

نظريه اكثريت (قريب به اتفاق ) - 8/6/80: ماده 56 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري كه مقرر داشته: «شركا و معاونين جرم در دادگاهي محاكمه مي شوند كه صلاحيت رسيدگي به اتهام مجرم اصلي را دارد» في الواقع احراز مجرميت معاون منوط به احراز مجرميت مباشر جرم است و فلسفه اين امر در رسيدگي مرحله تجديدنظر هم وجود دارد به عبارت ديگر نمي توان مباشر را در يك دادگاه و معاون را در دادگاه ديگر محاكمه نمود مگر قانون به اين امر تصريح نموده باشد«2» تفكيك اين امر در مرحله تجديدنظر جايز نيست (چه بسا مباشر تبرئه و معاون در مرجع ديگر محكوم شود و اين دو قابل جمع نباشد) بنابراين به تجديدنظر خواهي مباشر و معاون جرم بايد در يك مرجع رسيدگي شود و چنانچه رسيدگي به تجديدنظر خواهي مباشر جرم در ديوان عالي كشور صورت گيرد رسيدگي به تجديدنظر خواهي معاون هم در صلاحيت همان مرجع است.

2- مثل ماده 228 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در خصوص رسيدگي به جرايم اطفال.

نظريه اقليت: صلاحيت ديوانعالي كشور در رسيدگي به تجديدنظر خواهي محكوم عليه منحصر به موارد مندرج در بندهاي ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري است و چون مجازاتي كه براي معاون جرم آدم ربائي مقرر شده منطبق با هيچ يك از اين شقوق نيست رسيدگي در فرض سؤال در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان است.

211- با توجه به بند «و» تبصره 7 قانون بودجه سال 1380 كل كشور و آئين نامه اجرائي مربوط به آن:  الف - كدام مرجع قضائي صالح براي رسيدگي به اعتراض كارفرما نسبت به برگ جريمه صادره از وزارت كار است؟ ب- شيوه رسيدگي به اعتراض كارفرما نسبت به برگ جريمه صادره از سوي وزارت كار ( در ارتباط با به كار گماردن غير مجاز تبعه خارجي) چگونه است؟

نظريه اكثريت - (8/6/80): قيد «محاكم صالحه» در بند «و» تبصره 7 قانون بودجه سال 1380 ناظر به دادگاه است و چون صلاحيت دادگاه هاي عمومي نسبت به ساير دادگاه ها و مراجع قضائي صلاحيت عام است به اعتراض كارفرما در موضوع سؤال بايد در دادگاه عمومي رسيدگي شود و نظر به اينكه جريمه مذكور ماهيتا وصف كيفري ندارد. «3». طبق مقررات مربوط به امور حقوقي (آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني) مورد رسيدگي قرار مي گيرد.

نظريه اقليت: جريمه مقرر در بند«و» تبصره ،7 قانون بودجه سال 1380 از نوع مجازاتهاي بازدارنده است بنابراين اعتراض كارفرما بايد مطابق مقررات كيفري مورد رسيدگي قرار گيرد.  3- «اصل 36 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر داشته: « حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. »

212- اگر اولياي دم مقتول كلا يا بعضا صغير باشند آيا ولي قهري يا قيم آنان اختيار قصاص يا تبديل آن به مقدار ديه يا كمتر يا بيشتر از آن را با رعايت غبطه صغار دارد؟

نظريه اتفاق آرا 5/7/1380

1- در مورد قتل عمدي چنانچه بعضي اولياي دم كبير و برخي صغير باشند افراد كبير بر اساس راي وحدت رويه شماره 31- 20/8/1365 هيئت عمومي ديوان عالي كشور«4»مي توانند با تأمين سهم صغار از ديه شرعي درخواست قصاص نمايند.

«4-راي وحدت رويه 31-20/8/65: « در مورد قتل عمدي اگر بعضي از اولياي دم كبير و بعضي ديگر صغير باشند و اولياي دم كبير تقاضاي قصاص نمايند، با تامين سهم صغار از ديه شرعي مي توانند جاني را قصاص نمايند. . . »

2- اگر در فرض سؤال اولياي دم مقتول منحصر در ولي قهري باشد، ولي قهري با رعايت مصلحت صغار حق قصاص يا گرفتن ديه دارد.

3- چنانچه قيم اولياي دم كليه صغار منصوب رئيس حوزه قضائي باشد نمي تواند به تشخيص خود مصلحت صغار را لحاظ نموده و اقدام به قصاص يا اخذ ديه مي كند. بلكه «5» رئيس قوه قضائيه طبق بخشنامه 7559/80/1 مورخ 28/4/1380 اقدام خواهد كرد.

«5-در «ماده 52 قانون حدود و قصاص و مقررات آن» مصوب 3 شهريور 1361 تكليف قضيه روشن بود ليكن معلوم نيست به چه دليلي در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 70 حذف شده است: « هرگاه ولي دم صغير يا مجنون باشد ولي او (پدر يا جد پدري يا قيم منصوب از طرف آنها يا حاكم شرع) با رعايت غبطه صغير و مجنون قصاص مي كند يا قصاص را به مقدار ديه يا كمتر يا بيشتر از آن تبديل مي نمايد و اگر ولي دم غايب باشد و غيبت او طولاني شود حاكم شرع ولي اوست و برابر مصلحت تصميم مي گيرد. »

4- اما اختلاف واقعي به لحاظ سكوت مقنن در جايي بروز مي كند كه قيم اولياي دم (بعضي صغار و برخي كبارند ) نمي تواند با گرفتن ديه اجازه دهد قاتل آزاد گردد بلكه بايد به آخرين فتواي معتبر كه توسط حضرت آيت ا. . . خامنه اي رهبر معظم انقلاب صادر شده و اختيار گزينش قصاص يا عفو مع العوض يا بلاعوض و يا تأخير بر طبق مصلحت ولي دم به رئيس محترم قوه قضائيه حضرت آيت ا. . . هاشمي شاهرودي تفويض فرموده است عمل گردد. «6»

«6-بخشنامه شماره 7559/80/1 مورخ 28/4/80  رئيس محترم قوه قضائيه كه مطابق فتواي معظم رهبري به واحدهاي قضائي سراسر كشور صادر شده: » چون در مواردي كه كليه اولياي دم مقتول صغير يا مجنون بوده لكن داراي ولي قهري (پدر يا جد پدري) مي باشند و در فرضي كه كليه اولياي دم صغير يا مجنون فاقد ولي قهري مي باشند، قانون مجازات اسلامي خصوصا ماده 266 اين قانون درخصوص اختيار ولي قهري (در مورد اول) و اختيار مقام قضائي صالح (در فرض دوم) نسبت به قصاص يا مطالبه ديه يا مصالحه با قاتل ساكت است و فتواي فقهاي عظام نسبت به موارد ياد شده متفاوت مي باشد و اين امر موجب تشتت آراي محاكم و تطويل دادرسي در نظاير مورد مي باشد. لذا به منظور حل مشكل از مقام معظم رهبري نسبت به موارد فوق الذكر كسب تكليف و استفتأ بعمل آمده و فتواي معظم له برابر نامه هاي شماره 76385/1 مورخ 20/12/79 و 79759/1 مورخ 30/2/80 به شرح زير به قوه قضائيه ابلاغ گرديد.

«از مجموع ادله ولايت اولياي صغير و مجنون چنين استفاده مي شود كه جعل ولايت براي آنان از طرف شارع مقدس به خاطر مصلحت مولي عليه است. بنابراين در مسأله مورد بحث كه اولياي دم صغير و مجنون مي باشند ولي شرعي آنان بايد با ملاحظه مصلحت و غبطه آنان اقدام كند و انتخاب او نسبت به قصاص يا ديه يا عفو مع العوض يا بلاعوض نافذ است. بديهي است كه تشخيص مصلحت صغير و مجنون با ملاحظه همه جوانب و از جمله نزديك يا دور بودن او از سن بلوغ صورت گيرد. » در مواردي كه رهبري نسبت به حق ولي دم بايد اعمال ولايت كند جنابعالي به عنوان رئيس قوه قضائيه از طرف اين جانب اختيار داريد در گزينش قصاص يا عفو مع العوض يا بلاعوض ويا با تأخير بر طبق مصلحت ولي دم اقدام فرمائيد. » باتوجه به مراتب مذكور مراجع قضائي مي توانند بر اساس اصل 167 قانون اساسي و ماده 214 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، در نظاير مورد طبق فتواي مقام معظم رهبري عمل نموده و در مورد اولياي دم صغير يا مجنون كه فاقد ولي قهري هستند پس از انجام تحقيقات مقدماتي در صورتي كه ادله موجود بر توجه و انتساب اتهام به متهم باشد، گزارشي از پرونده امر را با ذكر دلايل و تعداد اولياي دم صغير يا مجنون و سن و وضعيت خانوادگي و معيشت آنان تهيه و از طريق رئيس حوزه قضائي مربوط به قوه قضائيه ارسال دارند تا حسب مورد نسبت به انتخاب مجازات متناسب تصميم مقتضي اتخاذ و به دادگاه رسيدگي كننده ابلاغ گردد. »

213- اگر سارق مال مسروقه را با توسل به وسايل متقلبانه (مثلا تهيه فاكتورهاي غير واقعي) به فروشد برساند و خريدار كه عالم به مسروقه بودن مال نباشد از او تحت عنوان كلاهبرداري شكايت كند مي توان سارق (فروشنده مال) را تحت عنوان كلاهبرداري هم مجازات نمود؟

نظريه اكثريت - 5/7/1380: با توجه به ماده 47 قانون مجازات اسلامي، مورد از مصاديق تعدد جرم تحت عنوان جرايم ارتكابي مختلف محسوب مي شود كه مي بايست براي هر يك از جرايم سرقت و كلاهبرداري مجازات جداگانه تعيين شود، زيرا مرتكب علاوه بر ارتكاب جرم سرقت، فعل جداگانه ديگري انجام داده كه مستقلا اركان و عناصر آن از قبيل توسل به وسايل تقلبي و اغفال طرف معامله (خريدار مال مسروقه) و تحصيل مال وي محقق شده لذا مجازات هم مستقل خواهد بود.

نظريه اقليت: هدف از سرقت اموال فروش آن است، لذا همانطور كه كسي شرب خمر كند فقط مجازات شرب خمر محكوم مي گردد نه تهيه و خريد مشروب الكلي ولي اگر شرب خمر نكند مجازات تهيه و خريد مشروب الكلي كه جرم مستقلي است براي وي تعيين مي شود. از سوي ديگر، تفسير مضيق در امور كيفري به نفع متهم اقتضا دارد كه يك جرم تلقي شود ليكن اگر سارق سندي جعل نمود يا از آن سند استفاده كرد به مجازات جعل يا استفاده از سند مجعول هم محكوم مي شود. مضاف بر اين، ماده 662 قانون مجازات اسلامي«7» ناظر به خريدار مال مسروقه است نه سارق زيرا اولين شخصي كه اطلاع دارد مال مسروقه است خود سارق است لذا اگر مقنن نظر داشت فعل جديد سارق (فروش اموال مسروقه) را مورد حكم قرار مي داد. بنابراين نمي توان سارق را به جرم كلاهبرداري مجازات نمود. «7-ماده 662 ق. م. ا. «هر كس با علم و اطلاع يا با وجود قرائن اطمينان آور به اينكه مال در نتيجه ارتكاب سرقت به دست آمده است آن را به نحوي از انحا تحصيل يا مخفي يا قبول نمايد يا مورد معامله قرار دهد به حبس از شش ماه تا سه سال و تا (74) ضربه شلاق محكوم خواهد شد. . . »

214- چنانچه ما ترك متوفي فقط شامل مال غير منقول باشد دعوي تقسيم ماترك در دادگاه قابل استماع است يا نه؟

نظريه اكثريت قريب به اتفاق - 5/7/1380: رسيدگي به دعواي تقسيم ماترك متوفي كه منحصر در اموال غير منقول است به دلايل زير در صلاحيت دادگاه عمومي است. «8»

دليل اول - اينكه صراحتا در فرض سؤال واژه «دعوي» ذكر شده دلالت روشن دارد كه دادگاه مرجع رسيدگي به دعوي است و مراجع ديگر صلاحيت رسيدگي ندارند.

دليل دوم- ما ترك غيرمنقول متوفي داراي ديون و وصيت است كه هنوز ديون تصفيه نشده است. لذا غير از محاكم دادگستري مراجع ديگري ذي صلاح اين امور مهم نمي تواند باشد. «9»

دليل سوم - افراز ( كه فرع بر تقسيم است) ناظر به ملك واحدي است كه به نحو اشاعه بين افراد وجود دارد اما در تقسيم تركه لزومي ندارد كه هر ملكي به دو قطعه منقسم گردد بلكه بايد تعديل از طريق اخذ نظريه كارشناس صورت پذيرد زيرا چه بسا ملك غير منقول متوفي غير قابل تقسيم باشد لذا به همين جهت قانون امور حسبي تقسيم تركه را مطرح كرده نه افراز آن را و حال آنكه مقنن در مقام بيان بوده و به افراز ملك متوفي هم توجه داشته است.

«8-دو نكته در فرض سوال بيان شود ابهام را رفع مي كند. الف - سوال ناظر به موردي نيست كه جريان ثبتي ملك غير منقول متوفي تمام شده باشد. ب- ميان افراز ملك و تقسيم آن تفاوت است يعني در تقسيم: ملكي تقسيم مي گردد بدون اينكه مالكيت مالكين مشاعي جدا شود ولي در افراز: علاوه بر تفكيك ملك به قطعات، مالكيت مشاعي مالكان نيز جدا مي شود.»

«9-تقسيم ما ترك يك دعواي ترافعي است و خروج موضوعي از صلاحيت اداره ثبت دارد و اگر مبادرت به چنين امري مي كند تخلف محسوب مي شود زيرا خارج كردن ديون و وصاياي متوفي (ماده 869 قانون مدني) و فروش اموال متوفي (ماده 317 قانون امور حسبي) و دستور فروش املاك غير قابل افراز (ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع) كه صرفا اعمال قضائي است در صلاحيت دادگاه عمومي مي باشد. »

نظريه اقليت: بديهي است كه ما ترك غير منقول متوفي بين وراث مشاع است و مالكيت مشاعي وراث بر ملك مذكور مستقر شده است. از اين رو، هرگاه وراث توافق داشته باشند مي توانند به تراضي تركه غير منقول را ميان خود تقسيم كنند و چنانچه تمايل داشتند مي توانند اين امر مهم را به اداره ثبت محول نمايند كه در اين صورت اداره ثبت مكلف است مطابق قانون حصه هر يك از وراث متوفي را تعيين نمايد. «10»

دليل اول - ماده يك قانون افراز املاك مشاع «عموميت» دارد كه اگر ملكي به هر نحو مشاع باشد بايستي طبق ماده يك قانون فوق الاشعار افراز گردد و شامل تقسيم ما ترك غير منقول متوفي هم مي شود. «11»

دليل دوم - تقسيم ملك غير منقول معادل افراز است و ماهيتا تفاوتي ميان آن دو وجود ندارد و اگر اشكال خروج ديون و وصيت متوفي باشد ماده 606 قانون مدني آنرا حل كرده است «12» از سوي ديگر از نظر عملي، قرارهاي عدم صلاحيت محاكم عمومي راجع به تقسيم ما ترك غير منقول متوفي به صلاحيت رسيدگي اداره ثبت در محاكم تجديدنظر استان مورد تاييد قرار مي گيرد.

دليل سوم - راي وحدت رويه شماره 3530- 15/1/1360 هيئت عمومي ديوانعالي كشور«13» راجع به تقسيم تركه محجور و غايب كه در صلاحيت دادگاه دانسته «مورد خاص» است و شامل وراث عاقل و بالغ نمي شود.

«10-مقنن در سال 1357 با تصويب قانون افراز و فروش املاك مشاع خواسته حجم كار و پرونده هاي دادگستري را تقليل دهد لذا اداره ثبت محل وقوع املاك مشاع را صالح به افراز اين نوع ملك ها دانست نه دادگاه را. »

«11- ماده يك قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/57: «افراز املاك مشاع كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته اعم از اينكه در دفتر املاك ثبت شده يا نشده باشد، در صورتي كه مورد تقاضاي يك يا چند نفر شريك باشد با واحد ثبتي محلي خواهد بود كه ملك مذكور در حوزه آن واقع است. واحد ثبتي با رعايت كليه قوانين و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز مي نمايد. »

«12- راي وحدت رويه 29/59-15/1/1360 هيئت عمومي ديوان عالي كشور: «نظر به اينكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورين و غايب مفقود الاثر و رعايت مصلحت آنها طبق قسمت اخير ماده 312 قانون امور حسبي مقرر داشته است كه در تقسيم تركه اگر بين وارث محجور يا غايب باشد تقسيم به توسط نمايندگان آنها در دادگاه به عمل آيد...»

«13- ماده 606 قانون مدني: «هر گاه تركه ميت قبل از اداي ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود كه بر ميت ديني بوده است طلبكار بايد به هر يك از وراث به نسبت سهم او رجوع كند. . . »

215- چنانچه موجر با اجاره دادن محل كسب مبلغي تحت عنوان قرض الحسنه از مستأجر گرفته باشد كه هنگام تخليه مسترد كند، با فرض اينكه قرار داد بعد از اجراي قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 منعقد شده باشد آيا مستأجر در زمان تخليه حق مطالبه سرقفلي به قيمت روز را دارد يا نه؟

نظريه اكثريت قريب به اتفاق - 5/7/1380:  عقد مطابق قانون مدني (ماده 191 قانون مدني) به قصد انشاي طرفين معامله محقق مي شود و الفاظ عقود محمول است بر معافي عرفيه (ماده 224 قانون مدني) لذا اصل حكومت اراده اصحاب عقد در فرض مرقوم مستأجر تحت عنوان قرض الحسنه مبلغي در زمان انعقاد عقد اجاره به موجر پرداخت مي كند و قصد آن دو استرداد وجه مذكور در زمان تخليه عين مستاجره است. بنابراين مبلغ مأخوذه قرض الحسنه ممكن نيست در طول زمان عقد زياد يا تقليل يابد حال آنكه مبلغ تحت عنوان سرقفلي امكان افزايش در طي زمان دارد كه پرداخت آن توسط موجر (با فرض افزايش قيمت) ناعادلانه خواهد بود. «14» نتيجه اينكه موجر فقط همان مبلغي را كه به عنوان قرض الحسنه دريافت داشته بايد به مستاجر مسترد كند.

نظريه اقليت: مقنن در سال 76 براي جلوگيري از سوء استفاده موجر، قانون روابط موجر و مستأجر را بر پايه «سرقفلي در املاك تجاري به قيمت عادله روز در زمان تخليه مورد اجاره به مستأجر بايد پرداخت شود» به تصويب رسانيد لذا هر گونه توافق طرفين عقد اجاره املاك تجاري كه نافي حق سرقفلي باشد كان لم يكن تلقي مي گردد. از طرف ديگر، املاك تجاري ارزش افزوده در طول زمان ايجاد مي كنند كه متعلق به فعاليت مستأجر در ملك مذكور است. بنابراين ارزش افزوده در زمان تخليه بايد به مستأجر مستردد گردد ولو اينكه طرفين عنوان «قرض الحسنه» در عقد قيد نمايند. از اين رو، به لحاظ اينكه قاضي بايد عناوين مندرج در قرارداد را در جاي صحيح و مقصود اصحاب معامله احراز كند هر عنوان ديگر غير از سرقفلي را نمي پذيرد زيرا پذيرش آن با عدل و انصاف هم ناسازگار است.

«14-مقنن در سال 76 ماده 30 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 56 را كه مقرر مي داشت: «كليه طرق مستقيم يا غير مستقيم كه طرفين به منظور جلوگيري از اجراي مقررات اين قانون اتخاذ نمايند پس از اثبات در دادگاه بلا اثر و باطل اعلام خواهد شد. » حذف كرد چون مقررات جديد متخذ از شرع اسلام مي باشد. »

216- گزارش اصلاحي موضوع ماده 184 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني قابل تجديدنظر خواهي است يا نه؟ آيا مشمول ماده 326 همان قانون مي شود؟

فراهاني (مجتمع قضائي قدس): اكثريت قريب به اتفاق همكاران قضائي مجتمع قدس عقيده داشتند گزارش اصلاحي به دلايل زير قابل تجديد نظر نمي باشد و ماده 326 ق. آ. د. د. ع. ا در امور مدني در مورد آن قابليت اعمال ندارد.  1ـ مطابق ماده 178 (ق. آ. د. د. ع. ا. ) در امور مدني كه مي گويد در هر مرحله از دادرسي طرفين مي توانند دعواي خود را به طريق سازش خاتمه دهند گوياي اين معني است كه با سازش طرفين دعوي قابل رسيدگي قضايي نخواهد بود و دادگاه رسيدگي را خاتمه مي دهد.  2ـ مطابق ماده 184 آن قانون پس از حصول سازش بين طرفين دادگاه رسيدگي را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحي مي نمايد مفاد سازش نامه كه طبق مواد فوق تنظيم مي شود نسبت به طرفين و وراث و قائم مقام قانوني آنها فاقد و معتبر است و مانند احكام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته ميشود از عبارات «دادگاه رسيدگي را ختم» و «قابل اجرا بودن آن مانند احكام دادگاه ها» و توضيح ماده پيرامون اعتبار و نفوذ گزارش اصلاحي به اين نتيجه مي رسيم كه گزارش اصلاحي راي دادگاه (حكم يا قرار) نمي باشد والا اين توضيحات ضروري نبود و با صدور راي بدوي رسيدگي ختم نمي شود و دعوي خاتمه نمي يابد. 3ـ مواد 330 به بعد از قانون پيش گفته مربوط به آراي دادگاه هاست و چون گزارش اصلاحي بشرحي كه گفته شد راي نيست قابل تجديد نظر نمي باشد و به همين اعتبار ماده 326 همان قانون كه آنهم ناظر به آرأ محاكم عمومي است در مورد آن قابليت اعمال ندارد در اينجا مناسب مي دانم نظر استاد جعفري لنگرودي را به اختصار از صفحه 171 جلد پنجم دانشنامه حقوقي نقل نمايم:

گزارش اصلاحي

1ـ اين اصطلاح كه در دادگاه هاي مدني ايران در نيم قرن اخير به كار رفته است در هيچ متني از قانون ديده نمي شود (مواد 629ـ630 قانون آئين دادرسي مدني).

 گزارش اصلاحي نوشته اي است كه مركب از دو جزء است:  الف ـ قسمت اول كه جنبه گزارش يعني اخبار از تصميم دو طرف دارد. اين گزارش به طور اختصار از حضور دو طرف و آمادگي آنها براي مذاكرات اصلاحي و تمايل آنان به انعقاد عقد صلح دارد.  ب ـ قسمت دوم گزارش اصلاحي به طور صريح عبارت است از عقد صلح كه در ماده 752 قانون مدني ديده مي شود. در اين عقد معمولا تمام يا قسمتي از دعوي اسقاط مي شود و ممكن است معوض و يا بلاعوض باشد. به هر حال گزارش اصلاحي موضوع دعوي را قبل از اينكه دادرس شروع به رسيدگي كند و يا رسيدگي را به نتيجه برساند منتفي ميگرداند يعني مجال براي انشاي رأي و فصل خصومت باقي نمي گذارد و به همين جهت حكم تميزي شماره 311 مورخ                        26 ـ1ـ1326درخواست تصحيح گزارش اصلاحي را منع كرده است زيراعنوان تصحيح حكم در اين مورد معني ندارد براي اينكه در مورد گزارش اصلاحي رأي به معني واقعي آن ديده نمي شود. (جلد سوم ـ صفحه 168). بنابراين استعمال كلمه دادنامه در مورد گزارش اصلاحي غلط فاحش است.

2ـ معذالك نظر ذيل را كميسيون مشورتي آئين دادرسي مدني داده است: در موردي كه مندرجات گزارش اصلاحي در خصوص حدود ملك موضوع آن، با حدود ثبتي ملك اختلاف دارد، گزارش مذكور راچگونه مي توان اجرا كرد؟ در مورد سؤال فوق كميسيون مشورتي آئين دادرسي مدني اداره حقوقي در جلسه مورخ 29ـ1ـ1344 چنين اظهار نظر كرده است: «ماده 43 قانون آئين دادرسي مدني مصرح است كه اختلافات مربوط به اجراي حكم كه از اجمال يا ابهام حكم يا محكوم به حادث شود در دادگاهي كه حكم را صادر كرده است رسيدگي مي شود و چون كيفيت اجراي سازشنامه و گزارش اصلاحي تابع مقررات راجع به اجراي احكام است بنابراين در مورد سؤال كه حدود در پرونده ثبتي يا گزارش اصلاحي اختلاف دارد و اختلاف در محكوم به حادث گرديده دادگاهي كه گزارش اصلاحي را تنظيم كرده بايد به موضوع رسيدگي و رفع اختلاف كند و گزارش اصلاحي به صورتي درآيد كه قابل اجرا باشد.» (هفته دادگستري ـ شماره 51ـ صفحه 47 )

3ـ البته اگر در خارج دادگاه صلحي كه قاطع دعوي باشد اتفاق افتد و طرفين در وقوع آن صلح با هم اختلاف كنند دادگاه رسيدگي مي كند و اگر وقوع صلح را محرز بداند حكم اعلامي به وقوع عقد صلح مزبور خواهد داد و اين يك حكم است نه يك گزارش اصلاحي (حكم تميزي شماره 2484 مورخ 16ـ11ـ1316 شعبه 4) نيز بنگريد: جلد دوم ـ صفحه 322ـ شماره 32

4ـ نسبت به گزارش اصلاحي، عرض حال اعتراض ثالث (ماده 582 قانون آئين دادرسي مدني )پذيرفته نمي شود زيرا گزارش اصلاحي نه حكم است و نه قرار. بنابراين، تعارض گزارش اصلاحي با سند رسمي در واقع، تعارض يك سند رسمي با سند رسمي ديگر است كه اين صورت به خصوص، از تعارض اسناد را جداگانه مطرح كرديم چون اي بسا كه تصور مي رود كه گزارش اصلاحي حكم است و حتي اين غلط مشهور نمونه اين تصور است كه گزارش اصلاحي را (دادنامه اصلاحي) ناميده اند و حال آنكه با توجه به ماده 159 دادرسي مدني دادنامه در موقعي صدق مي كند كه رأي وجود داشته باشد (بند سوم ماده مذكور)

5 ـ تبصره يك بند 6 ماده 12 قانون اصلاح بعضي از مواد قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 20ـ1ـ1348 (مجموعه 1348 ـ صفحه 107) چنين ميگويد: «. .. احكام پژوهشي دادگاه شهرستان و تصميمات شوري در مورد دعاوي مدني كه بر اثر سازش طرفين دادگاه اتخاذ مي شود قطعي و قابل اجرأ است». اين قاعده اختصاص به تصميمات شوراي داوري ندارد بلكه به طور كلي گزارش اصلاحي قابل پژوهش و فرجام نيست و ملاك اين تبصره در ساير گزارش هاي اصلاحي كه از دادگاه ها صادر مي شود جاري مي  باشد.

6ـ قضيه محكوم بها در گزارش اصلاحي ـ در اين مورد به «قضيه محكوم بها» شماره 10 مراجعه فرمائيد. در اين مورد شعبه پنجم دادگاه استان چنين رأي داده است: «چون گزارش اصلاحي هم از نظر آثار مانند احكام است و در واقع موجب ختم كار و فصل دعاوي مي شود به نظر اين دادگاه مشمول مقررات بندچهارم ماده 198 بوده و قابل رسيدگي مجدد نمي باشد». اين حكم در رأي شماره 6542 مورخ 11ـ12ـ38 هيأت عمومي تميز به اتفاق آرا تأييد گرديده.

7ـ گزارش اصلاحي سندي است رسمي كه متضمن عقد صلح با تشريفات خاصي است و سند رسمي املاك ثبت نشده نسبت به ثالث رسميت ندارد (ماده 88 قانون ثبت) نيز بنگريد: كتاب شرح آراي شوراي عالي ثبت. تأليف نويسنده اين سطور صفحه 516 اجرائيه سند ذمه اي صادر و چون مديون طبق سند رهني شرطي از ثالث طلب داشت (و طرفين بيع شرط در دادگاه راجع به توقيف عمليات اجرائي دعوي داشتند) از طرف اداره ثبت به بدهكار شرطي قبل از صدور رأي دادگاه طبق ماده 61 نظامنامه اجراي سابق احضار شده بود كه بايد مبلغ 176000 ريال اصل طلب بستانكار ذمه اي (از خريدار شرطي) و 10000 ريال نيم عشر اجرائي نزد شما در توقيف باشد تا به صندوق ثبت توديع كنيد. بعدا دعوي بين بايع و خريدار شرطي به سازش فيصله يافت به اين صورت كه بايع شرطي متعهد شد:  اولا ـ 1675000 ريال به خريدار شرطي بدهد و ذمه خود را بري كند. ثانيا ـ متعهد شد كه از مبلغ مذكور به جهت تأمين اجراي ثبت كه قبلا شده بود 196000 ريال را به اداره اجراي ثبت يا بستانكار ذمه اي بپردازد تا فك رهن شود.

از سند سازش معلوم است كه سند رهن، فك نشده است و نيز به قاعده تبديل تعهد، بستانكار ذمه اي جانشين بستانكار شرطي در مبلغ 196000 ريال شده است (رك. قائم مقام) و بستانكار ذمه اي هر چند در دادگاه وارد نشده بود ولي بعدا از اين حيث مفاد سازشنامه را قبول كرده بود و به اين ترتيب موضوع اخطار ماده 61 نظامنامه را هم منتفي كرده بود ولي اداره ثبت كل بعدا هم دستور داد كه اخطار مذكور تعقيب شود و شد و مورد تأييد تجديد نظر اجرائي و ثبت كل واقع گرديد. در اجراي رأي، معادل اصل طلب و خسارت تأخير و دو عشر اضافي از ملك مورد وثيقه به نفع بستانكار ذمه اي بازداشت شد كه برابر 5 ـ310 متر مربع مشاع بود (مبلغ خسارت تأخير 53387 ريال بود) بدهكار قبل از ختم جلسه مزايده و در همان روز مبلغ 196000 ريال اصل طلب و نيم عشر اجرائي را سپرد و اعتراض كرد كه فقط بايد 196000 ريال طبق سازشنامه بدهد و از پرداخت خسارت تأخير امتناع كرد. اداره اجراي ثبت قلهك به تقاضاي بستانكار ذمه اي مبلغ سپرده را از مبلغ مزايده كسر كرده بدون تجديد آگهي مزايده (كه براي فروش 5 ـ310 متر مربع مشاع در ازاي اصل و خسارت و نيم عشر كرده بود) در جلسه مزايده 80 متر مربع را براي مانده مطالبات (يعني خسارت تأخير) به مزايده نهاد و بستانكار ذمه اي آن را خريد.

پس از اين جريان پرسيده شده كه: اولاـ خسارت تأخير به اجاره بها (كه عنوان طلب بستانكار ذمه اي بوده است) تعلق مي گيرد؟  ثانياـ خسارت تأخير اگر تعلق مي گيرد بايد از بدهكار اصلي مطالبه شود يا شخص  ثالث ـ (مديون سند شرطي) كه از پرداخت خسارت تأخير امتناع كرده است؟  ثالثا ـ مزايده 80 متر بدون تجديد آگهي مزايده درست بوده است ؟ دستور رسيدگي برابر مواد 226ـ127 نظامنامه اجراي سابق داده شد. مديون سند شرطي است كه اخطار ماده 61 نظامنامه به او شده است به شرح ذيل به عمليات اجرايي اعتراض كرد:  يك ـ در اخطار مذكور ذكر خسارت تأخير نشده است و بازداشت شامل خسارت نمي شود و اعمال اجرايي بدون سبق بازداشت مورد ندارد. دوـ در سند سازش در دادگاه تعهد به دادن خسارت تأخير نكرده است. سه ـ تشكيل جلسه مزايده نسبت به 80 متر بر خلاف مقررات اجرايي بوده است. مديريت ثبت نظر به بطلان مزايده داد و هيئت تجديد نظر هم با عنايت به عدم اخطار ماده 61 نسبت به خسارت، اعتراض شخص ثالث را وارد دانست.

 نظر: 1ـ سازشنامه لطمه به حقوق دائن سند ذمه اي در امر خسارت تأخير نمي زند و او بر استحقاق خود باقي است حتي اگر به قائم مقامي دائن سند ذمه اي در مبلغ اصل طلب در سازشنامه دادگاه تكيه كنيم اين امر به معني سلب حقوق او نسبت به خسارت تأخير نيست. 2ـ مزايده بدون اينكه اخطار بازداشت نسبت به خسارت نزد ثالث شده باشد صحيح نيست و نيز مزايده 80 متر مربع بدون تجديد آگهي غلط است.  3ـ چنانچه مالي از مديون سند ذمه اي نزد ثالث باشد در مقدار خسارت تأخير اخطار مجدد لازم است. 4ـ فعلا با سپردن اصل موضوع قائم مقامي دائن سند ذمه اي كه در بالا گفته شد منتفي شده است.

آقاي سفلائي (دادگستري هشتگرد): براي اينكه بتوانيم در مورد اين موضوع نظر بدهيم ابتدا بايد بدانيم گزارش اصلاحي را در چه قالبي مي بينيم در قالب حكم يا قرار بعضي از نويسندگان آنرا به عنوان قرار دانسته در حالي كه اين افراد بسيار نادرند و بيشتر آنرا يك تصميم اداري مي دانند چون در اين خصوص قاضي حكمي صادر نمي كند و اظهار عقيده اي نمي نمايد كه حكم يا قرار، قرار شناخته شد و بنابراين چون گزارش اصلاحي نه حكم است نه قرار و ماده 326 (ق. آ. د. د. ع. ا) در امور مدني ناظر به آراي دادگاه هاست پس گزارش اصلاحي نه قابل تجديدنظر خواهي است و نه اينكه ماده 326 در مورد آن اعمال شود.

آقاي سروي (دادگستري ورامين): ظاهرا نظريه همكاران قريب به اتفاق بر اين قرار گرفته كه گزارش اصلاحي حكم نيست بلكه انعكاس توافق طرفين است كه توسط دادگاه تنظيم مي شود اما راي نظر دادگاه است كه با ورود به ماهيت دعوي به طرفين تحميل مي شود به نظر من قانونگذار خواسته مردم را به سازش هدايت كند و اين سازش را با اجراي مفاد آن در دادگستري تقويت و تضمين نمايد به همين دليل مبحثي به نام سازش را در قانون آئين دادرسي پيش بيني كرده و حتي كه در اين مبحث از كلمه دادخواست استفاده نشده و خواسته تا آنجا كه مي شود مردم سازش كنند آنجا كه سازش نمي كنند براي طرح دعوي هدايت شوند.

پس اگر ما گزارش اصلاحي را انعكاس توافق طرفين بدانيم و يك نوع تضمين قانوني در اجرا بدانيم از شمول راي و ماده 326 خارج است و قابليت تجديدنظر خواهي ندارد تنها ممكن است در تنظيم گزارش اصلاحي اشتباهاتي رخ دهد كه مي توان توسط همان دادگاه آن را اصلاح كرد و حتي اگر در كنار گزارش اصلاحي اختلافي پيش آيد مي توان بطلان آن سازش را از همان دادگاه خواست هيچ منع قانوني ندارد لذا نظر اتفاق آراي دادگستري ورامين بر اين بود كه چون گزارش اصلاحي نه حكم است و نه قرار قابل تجديد نظر نمي باشد.

آقاي زندي: سؤال حال اگر گزارش اصلاحي ايرادي داشته باشد آيا قابل رفع است ؟

يكي از حضار: طي دادخواست تقاضاي ابطال آن را مي كنند.  يكي از همكاران چرا نمي تواند قابل تجديد نظر باشد علتش اين است كه در قسمت اجرا ماده 184 گفته شده «چه اينكه مورد سازش مربوط به دعواي مطروحه بوده يا شامل دعاوي يا امور ديگري باشد» اصلا بحث تجديد نظر متفرع بر آن است كه خواسته مشخص باشد. ميزان خواسته مرجع تجديد نظر براي اينكار بايد خواسته و معيار و ميزان مشخصي داشته باشد در حالي كه در گزارش اصلاحي معيار خاصي ندارد يعني دادگاه اصلا در چار چوب خواسته نيست كه ما بخواهيم ببينيم اين راي قابل تجديدنظر است و در كدام مرجع بايد به اعتراض رسيدگي شود بنابراين چون خواسته شناور است امكان تجديد نظر وجود ندارد. يكي ديگر از همكاران: تصميمي كه تحت عنوان گزارش اصلاحي گرفته شده بر اساس اقرار متقابلي است كه هر كدام از طرفين دعوي نسبت به همديگر اعمال كرده اند بنابراين موضوع از مصاديق تبصره ماده (331 ق. ا. د. د. ع. ا) در امور مذكور مي تواند محسوب گردد. در مورد قسمت دوم سؤال گزارش اصلاحي كه بر اساس ماده 331 صادر مي شود منافاتي با ماده (326 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور مدني ندارد و مي توان ماده مزبور را هم اعمال نمود زيرا گزارش اصلاحي در دادگاه معني پيدا مي كند يعني به تنهائي اعتباري ندارد حداقل اعتبار اجرائي ندارد آنچه به سازش طرفين اعتبار و ارزش مي دهد راي قاضي است قاضي خودش اعمال نظر مي كند. چرا كه اگر طرفين بر خلاف قوانين آمره سازشي انجام دهند آيا قاضي حق دارد كه گزارش را تنفيذ كند بلكه قاضي وظيفه دارد گزارش را باقوانين مدون تطبيق دهد و دادگاه مكلف نيست هرگزارشي را به صورت گزارش اصلاحي درآورد بنابراين اگر اين طورشد منافاتي ندارد كه ما ماده 326 را اعمال كنيم و تحت عنوان تبصره ماده 331 كه حكم قطعي است آن هم قرار مي گيرد و هيچ منافاتي بين آنها نيست و قابل جمع است.

آقاي فراهاني ـ همانطور كه در نظر استاد لنگرودي بود مواردي كه گزارش اصلاحي بر خلاف اسناد رسمي باشد تكليف مشخص است چرا بحث را ببريم روي چيزهائي كه محال است وحتي يك مورد هم پيش نمي آيد روي مواردي بحث بفرمائيد كه مبتلا به است ممكن است پيش بيايد. مثل تعارض گزارش اصلاحي با سند رسمي يا گزارش اصلاحي در خصوص حدود ملك كه با حدود ثبتي ملك اختلاف پيدا مي كنند كه راهكار آن بيان شد فكر نمي كنم صحيح باشد در مواردي كه راه حل قانوني خاصي وجود دارد در مقابل نص ماده 326 كه مي گويد راي قاضي را مي شود در موارد زير نقض كرد اجتهاد كنيم و بگوئيم گزارش اصلاحي غلطي كه طرفين در دادگاه با هم تنظيم كرده اند هم راي است.

آقاي رضوانفر ـ بحث كاملي انجام شد اولا منظور سؤال گزارش اصلاحي سالمي است كه هيچ گونه اشكالي در آن نباشد گزارش اصلاحي غلط و داراي اشتباه منظور نبوده و آن مواردي كه نقض بر اين عبارت است بايد درجلسه ديگري بررسي شود. منظور گزارش اصلاحي است كه در زمان تنظيم با قانون تطبيق بكند و طرفين آنرا قبول كنند وقتي مي گوئيم گزارش اصلاحي يك قاعده اي داريم به نام قاعده فرعيت كه مي گويد اثبات هر چيز ديگر فرع بر اثبات چيز اولي است آنجا كه قانون مي گويد. مانند احكام دادگاه ها قابل اجرا است چيزي كه مانند يك چيز ديگري است در عين حال خود آن چيز نيست اگر عين آن بود لزومي نداشت كه ذكر كنند مانند آن چيز است مثلا كسي كه در خيابان است و تلاش مي كند به خانه برسد بحث اين است كه در خانه نيست اگر در خانه بود لزومي نداشت تلاش كند به خانه برسد بنابراين وقتي قانون مي گويد مانند حكم است يعني حكم نيست بعد هم خود عبارت اصلاحي يا اصلاح يك مطلب است و آن اينكه ما دو جور اصلاح داديم در قانون يك اصلاح كردن حكم است يعني پيرايه كردن يعني بي غلط كردن آن يعني عاري كردن حكم از اشتباه اين را مي گويند اصلاح اما در اينجا اين عبارت مورد نظر نيست اين از باب افعال است كه اسم فاعل آن هم مي شود مصلح يعني اصلاح كننده سازش كننده است اين باب اصلاح از اين كلمه است لذا وقتي دو نفر مي روند در يك محضر و قرار دادي مي نويسند يا پيش فلان باسواد مطلبي تقرير مي كنند يا بعدا مطلب خود را ثبت مي كنند اينها هيچ اشكالي ندارد و قابل اعتراض نيست آنچه در اين موارد نوشته مي شود در واقع اقرار طرفين است اشكالي هم بر آن نيست حالا كه به دادگاه آمده اند و پرونده در دادگاه مطرح است و به هر حال دادگاه بايستي حكم بدهد الان طرفين آمده اند و مي گويند نمي خواهيم حكم بدهيد ما خودمان توافق كرديم. حالا توافق آنها حداقل اقرار كه هست و هر يك بنفع ديگري اقرار مي كند وقتي كه در نظر شان توافق حاصل شد قاضي آن را ثبت مي كند. يعني اگر بخواهند اعتراضي بكنند در واقع دارند آنرا انكار مي كنند و انكار بعد از اقرار مسموع نيست. چرا ما بايد قائل باشيم كه قابل تجديدنظر است؟

حال اگر اشتباهي در گزارش اصلاحي هم باشد مرجع آن دادگاه تجديد نظر نيست كه به اين اشكال رسيدگي كند زيرا دادگاه تجديد نظر فقط در باب حكم و قرار رسيدگي مي كند در حالي كه كه گفتيم گزارش اصلاحي نه حكم است نه قرار. بنابراين اگر اشكالي هم وجود داشت چاره اي نيست جز اينكه فسخ آن را از دادگاه بخواهند حال يا همان دادگاه صادر كننده صالح است يا دادگاه ديگر ولي به هرحال قابل طرح در مراجع تجديد نظر نمي باشد.

آقاي زندي ـ فكر مي كنم در اين مورد اختلاف زيادي وجود نداشت آقاياني كه صحبت كردند فرمودند گزارش اصلاحي چون در واقع انعكاس توافق طرفين بود و در واقع اخبار اراده طرفين است و اينكه در قانون عنوان راي به آن اطلاق نشده قابل تجديد نظر نيست. در بند دوم كه اختلاف نظر وجود دارد بعضي نظر داشتند كه منافاتي ندارد كه ماده 326 را اعمال كنيم به خاطر اينكه در واقع اراده طرفين با تصميم نهائي دادگاه قوت اجرائي مي گيرد و مي توانند مثل ساير احكام دادگاه باشد به ويژه مواقعي كه گزارش اصلاحي چه از ناحيه طرفين و چه از نظر قاضي مواجه با اشكالي باشد كه در هنگام تنظيم به آن توجه نشده اينجا نظر عده اي بر اين بود كه فقط با اعمال ماده 326 رفع مشكل ميسر است. سپس سؤال به راي گذاشته شد و نظريه اي كه به اتفاق آرا به تصويب رسيد.

نظريه اتفاق آرا - (3/8/1380) : گزارش اصلاحي موضوع ماده 184 قانون آئين دادرسي مدني سال 79 «15» انعكاس و اخبار اراده طرفين دعوي است و دادگاه بر مبناي مفاد سازش نامه اساسا حكم يا قراري صادر نمي كند«16» بلكه قاضي دادگاه فقط سازش به عمل آمده ميان اصحاب دعوي را صورت مجلس مي نمايد. وقتي كه مواد 330 تا 332 قانون آئين دادرسي مدني سال 79 صراحتا «آراي دادگاه ها» اعم از حكم و قرار را قابل تجديدنظر دانسته، تبعا گزارش اصلاحي نمي تواند مشمول مقررات ماده 326 قانون فوق الاشعار باشد. بنابراين، چنانچه يكي از طرفين، ادعاي بطلان مفاد سازشنامه نمايد يا منكر صحت اقرار به سازش خارج دادگاه گردد بايستي به همان دادگاه صالح اقامه دعوي كرده تا به ماهيت قضيه رسيدگي و حكم صادر شود.

15-ماده 184 ق. آ. د. م. سال 79: «دادگاه پس از حصول سازش بين طرفين به شرح فوق رسيدگي را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحي مي نمايد مفاد سازش نامه كه طبق مواد فوق تنظيم مي شود نسبت به طرفين وراث و قائم مقام قانوني آنها نافذ و معتبر است و مانند احكام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته مي شود. چه اين كه مورد سازش مخصوص به دعواي مطروحه بوده يا شامل دعاوي يا مورد ديگري باشد. » «16-«گزارش اصلاحي. . . نه حكم است و نه قرار بلكه يك سند قضائي رسمي است (ماده 630 ق. آ. د. م و ماده 291 ق. م. . . ) مبسوط در ترمينولوژي حقوق - دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي، چاپ اول 1378 - جلد چهارم - ص 3074 »

217- هرگاه براي آزادي متهم شخص ديگري وثيقه سپرده باشد با فوت وثيقه گذار وثيقه مسترد مي شود يا نه؟

نظريه اكثريت - (3/8/1380): قرار تأمين وثيقه موضوع ماده 132 قانون آئين دادرسي كيفري سال ،78 يك تأسيس حقوقي متفاوت از عقود رهن و ضمان در حقوق مدني مي باشد كه بر اساس آن، چنانچه وثيقه گذار فوت كند تشريفات ماده 140 قانون آئين دادرسي كيفري سال 78 (اخطار به وثيقه گذار -ابلاغ واقعي اخطاريه - دادن مهلت 20 روز به وثيقه گذار براي تسليم متهم - ضبط وثيقه به دستور رئيس حوزه قضائي) ممتنع است چون ذيل ماده 132 قانون مرقوم صراحتا اشعار مي دارد: «... نسبت به وصول وجه الكفاله و ضبط وثيقه طبق مقررات اين قانون اقدام خواهد داشت . » لذا ضبط وثيقه از عمومات قواعد تبعيت نمي كند و منحصرا «طبق مقررات اين قانون» صورت خواهد پذيرفت. مضاف بر اين، تعهدي كه وثيقه گذار به قاضي در قالب قرار تأمين وثيقه مي سپارد اين تعهد، قابل انتقال به ورثه متوفي نيست زيرا قرار فوق همان قرار كفالت با تضمين محكم تر است و براي اطمينان بيشتر قاضي علاوه بر تعهد، مالي راهم در بازداشت قرار مي دهد تا حق شخص محكوم له از بين نرود.«17»

«17-مويد اين نظريه، نظر مرحوم صاحب جواهر است: «اما موت الكفيل فلااشكال في بطلان الكفالة...» جلد 26 ص 205 و حضرت امام خميني (ره) در تحرير الوسيله مي فرمايد: «اگر كفيل يا مكفول از دنيا برود كفالت باطل مي شود به خلاف اينكه اگر مكفول له از دنيا برود كه حق او از كفالت منتقل به وارثش مي شود.» جلد دوم كتاب الكفاله ؛ مسأله .12»

نظريه اقليت: مقنن در قرار تأمين وثيقه به «اعتبار مالي» وثيقه گذار نظر دارد و گرنه قرار كفالت نيز يكي از قرارهاي تأميني است كه ناظر به «شخص» مي باشد و از اين رو با عنايت به اصل لزوم انجام قراردادها، فوت اشخاص موجب زوال قرارداد نمي شود مگر اينكه عقد ناظر به شخص باشد كه در مانحن فيه ناظر به «ماليت» قرارداد است لذا مي توان بخوبي درك كرد كه بين دو عقد كفالت و وثيقه اختلاف بنيادين وجود داشته و آن تغليب ماليت وثيقه از شخصيت وثيقه گذار محسوب مي شود. وانگهي، با عنايت به بند 2 ماده 869 قانون مدني «18»، تعهدات مالي متوفي به وراث قابل انتقال مي باشد. از سوي ديگر، بند ج ماده 143 قانون آيين دادرسي كيفري سال 78 متعرض فوت متهم شده، چنانچه نظر بر فوت وثيقه گذار مي داشت قطعا بيان مي نمود. علاوه بر اين ها، قرار تأمين وثيقه عينا عقد ضمانت تلقي مي شود «19» كه در هر دو «تعهد مالي» نهفته است لذا كسي كه وثيقه را مي سپارد، در واقع تعهد به اداي دين مي كند كه اين تعهد پرداخت به صورت وثيقه با فوت وثيقه گذار به ورثه او منتقل مي گردد و قابل استرداد نيست. «20»

«18-ماده 869 ق. م: «حقوق و ديوني كه به تركه ميت تعلق مي گيرد و بايد قبل از تقسيم آن ادا شود از قرار ذيل است: 1-. . .  2- ديون و واجبات مالي متوفي. »

«19-ضمانت عبارتست از تعهد به مالي كه در ذمه آدمي ثابت شده باشد براي شخص (و يا اشخاص ديگر). . . » تحرير الوسيله امام خميني (ره) جلد دوم، ابتداي كتاب ضمان »

«20-در تاييد اين ديدگاه به نظريه مشورتي شماره 7254/7 مورخه 6/8/1380 توجه شود: « در صورت فوت وثيقه گذار، پس از اعمال ماده 140 قانون آئين دادرسي كيفري و ثبوت تخلف در زمان حيات او چنانچه كفيل يا وثيقه گذار داراي تركه باشد وجه مورد وثيقه مانند ساير ديون از ما ترك او استيفا مي شود و در صورتي كه تخلفي از ناحيه وثيقه گذار واقع نشده باشد وثيقه بعد از فوت وثيقه گذار مسترد نمي گردد و به حالت خود باقي بوده و ورثه قائم مقام وثيقه گذار هستند. »

218- دادگاه بدوي به استناد مواد 714 و 22 قانون مجازات اسلامي براي مرتكب قتل غير عمدي جزاي نقدي تعيين نموده و اين امر مورد تجديدنظر خواهي شاكي قرار گرفته است آيا دادگاه تجديدنظر مي تواند به استناد ماده 258 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مجازات مرتكب را تشديد (و تبديل به حبس) نمايد؟

 نظريه اتفاق آرا ـ  ( 3/8/1380): مستفاد از ماده 258 قانون آئين دادرسي كيفري سال 78 «21» دادگاه تجديدنظر نمي تواند مجازات مرتكب را تشديد نمايد بلكه اجازه دارد كه در جهت تخفيف مجازات مقرر در حكم بدوي گام بردارد. از اين رو، بديهي است كه هرگاه دادگاه بدوي با رعايت جهات مخففه جرم، به استناد ماده 22 قانون مجازات اسلامي مجازات جرم را كمتر از حداقل قانوني تعيين كرده باشد، دادگاه تجديدنظر نبايد آن را تشديد كند. اما مطابق ذيل ماده 258 قانون آئين دادرسي كيفري فوق الاشاره تنها دادگاه تجديدنظر اختيار اصلاح راي دادگاه بدوي را دارد آنهم با دو شرط ذيل:

 1- هر گاه دادگاه بدوي مجازات را از حداقل ميزان مقرر قانوني پايين تر تعيين كند.«22»  2- راي دادگاه بدوي مورد اعتراض شاكي يا مقامات مقرر در ماده (235) ق. آ. د. ك سال 78 قرار گيرد.  بنابراين، در فرض سؤال دادگاه تجديدنظر نمي تواند مجازات مرتكب قتل غير عمدي (يعني جزاي نقدي) را تبديل به حبس (كه شديدتر از جزاي نقدي است) بنمايد. «21-ماده 258 ق. آ. د. ك: «دادگاه تجديدنظر نمي تواند مجازات تعزيري مقرر در حكم بدوي را تشديد نمايد مگر در مواردي كه مجازات مقرر در حكم بدوي كمتر از حداقل ميزاني باشدكه قانون مقرر داشته و اين امر مورد اعتراض شاكي تجديدنظر خواه يا مقامات مذكور در ماده (235) اين قانون قرار گيرد كه در اين موارد مرجع تجددنظر با تصحيح حكم بدوي نسبت به مجازاتي كه قانون مقرر داشته اقدام خواهد نمود. »

«22-مثال اگر دادگاه بدوي مجازات كلاهبرداري را كمتر از يك سال تعيين كند چون طبق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 67 مجمع تشخيص مصلحت نظام حبس كلاهبردار بايد از يك تا 7 سال باشد و طبق تبصره يك از همان ماده دادگاه مي تواند با اعمال ضوابط تخفيف، مجازات مرتكب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در اين ماده (حبس) تقليل دهد لذا مجازات كمتر از يك سال در راي دادگاه بدوي مخالف قانون بوده و دادگاه تجديدنظر بايستي با تعيين «يك سال حبس» مبادرت به تصحيح آن بنمايد كه اين اصلاح تشديد مجازات قلمداد نمي گردد.» 219- آيا صادر كننده چك بدون تاريخ قابل تعقيب و مجازات است چنانچه قابل مجازات مي باشد عمل او مشمول كدام ماده است؟

نظريه اكثريت - (3/8/1380): الف - مستفاد از منطوق ماده 2 قانون صدور چك «. . . و يا به هرعلت ديگري كه منتهي به برگشت چك و عدم پرداخت گردد. . . » چك بدون تاريخ در واقع «چك بلامحل» محسوب و تبعا قابل تعقيب و مجازات خواهد بود لذا ملاك تعيين مجازات براي صادر كننده چك فاقد تاريخ «وجود يا عدم وجه نقد» در حساب است يعني اگر صادره كننده وجه نقد به ميزان مرقوم در چك در بانك داشته باشد چك پرداخت نشدني تلقي نمي شود و مستوجب مجازات نيست ليكن در صورتي كه دارنده چك فاقد تاريخ با مراجعه به بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت اخذ نمود مي تواند صادر كننده را تحت تعقيب قرار دهد. «23» البته برخي از پيروان اين نظريه چك بدون تاريخ را سفيد امضأ مي دانند كه براي توجيه نظر خود بدان نام «سفيد امضا جزئي» مي دهند زيرا يكي از اركان چك كه تاريخ مي باشد در اين گونه چكها وجود ندارد. «24»

ب- كساني كه عقيده دارند چك بدون تاريخ قابل تعقيب و مجازات است حسب مورد مي توان صادر كننده را به استناد مواد 3 و 7 قانون صدور چك يا ماده 13 آن قانون مجازات كرد. «23-رك: حقوق كيفري اختصاصي -جرايم عليه اموال و مالكيت، دكترحسين ميرمحمد صادقي، چاپ هفتم، تابستان ،79 ص.365 »  24-همان ماخذ ص.365

نظريه اقليت: عدم ذكر تاريخ در چك، آن را از اعداد چك خارج و در نتيجه غير قابل تعقيب از لحاظ كيفري مي سازد زيرا طبق ماده 311 قانون تجارت، قيد تاريخ يكي از اركان اساسي چك مي باشد. وانگهي، مقنن با علم و اطلاع همه موارد ماده 12 قانون صدور چك مصوب سال 1355 را در ماده 13 قانون جديد (سال 72) ذكر كرد ليكن نامي از چك «بدون تاريخ» به ميان نياورد. لذا عدم اشاره در مقام بيان مقنن دليل آشكاري بر فقد خصيصه جزائي اين گونه چك هاست يعني از لحاظ كيفري غير قابل تعقيب و مجازات است.