222- جعل بليطهاي شركت واحد اتوبوسراني مشمول كدام ماده از قانون مجازات اسلامي «تعزيزات» است؟

نظريه مجتمع قضائي رسالت تهران: به نظر اكثريت، مشمول ماده 536 قانون مجازات اسلامي مي باشد چون سند عادي است. به نظر اقليت، مشمول اوراق بهادار است چون وجهي در قبال آن پرداخت مي شود و مشمول ماده 528 قانون مجازات اسلامي است.

نظريه مجتمع قضائي شهيد محلاتي تهران: به نظر كليه قضات مجتمع، با توجه به تعريف بليط كه به «نوشته اي كه مدلول آن تعهد پرداخت مبلغي يا انجام عملي است» اعلام شده(1) و اين كه در ماده 536 قانون مجازات اسلامي جعل هرگونه اسناد و نوشته هاي غير رسمي داراي مجازات مي باشد و بليطهاي شركت واحد جزء اسناد و نوشته هاي غير رسمي مي باشد. بنابراين جعل بليطهاي اشعاري مشمول ماده 536 قانون مجازات اسلامي مي شود.

نظريه مشورتي كميسيون: نظريه اكثريت غالب - (6/10/1380)

با توجه به تعاريف بليط و جعل (مادي)(2)و صراحت ماده 536 قانون مجازات اسلامي «هركس در اسناد يا نوشته هاي غير رسمي جعل يا تزوير كند. . . » بليط شركت واحد اتوبوسراني نوعي نوشته غيررسمي بوده كه جعل آن به موجب ماده مرقوم مستوجب مجازات خواهد بود زيرا شكي نيست كه «بليط» مذكور «نوشته» براساس تعريف ماده 523 قانون مجازات اسلامي محسوب مي گردد.

نظريه اقليت: به نظر مي رسد كه قانون گذار در سال 1375 با تصويب قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) با علم به اين كه بليط شركت واحد اتوبوسراني جعل مي شود مشمول مجازات قرار نداد لذا به لحاظ فقد عنصر قانوني نمي توان چنين شخصي را مجازات نمود گرچه شايد بتوان جعل كننده بليط شركت واحد را كه مالي از قبل آن كسب كرده باشد كلاهبردار تلقي و قابل مجازات دانست كه اين ديدگاه هم با تفسير مضيق قوانين كيفري منافات دارد. (3)

1- نوشته اي كه مدلول آن تعهد پرداخت مبلغي يا انجام عملي است. - ترمينولوژي حقوق دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي، چاپ دهم .1378 ص 114

2- قلب حقيقت به وسيله يك عمل مادي در نوشتجات رسمي يا عادي يا چيز ديگر (ماده ،97 ،106 249 قانون كيفر عمومي)- مأخذپيشين - ص 196

3- برخي از قضات نيز جعل بليط شركت واحد اتوبوسراني را جعل «علامت» يا «مهر» شركت واحد كه نوعي شركت غيردولتي محسوب مي شود دانسته و براساس ماده 529 قانون مجازات اسلامي قابل مجازات مي دانند.

223- اگر چكي بابت تضمين تخليه منزل استيجاري داده شده باشد و دارنده چك قبل از حلول موعد تخليه مبادرت به طرح شكايت كيفري عليه صادركننده چك بنمايد آيا عمل او خيانت در امانت مي باشد؟

كيازاد،مجتمع قضائي رسالت تهران:  نظر اكثريت: باتوجه به وصف تجريدي و تنجيزي كه براي چك قائل هستيم منتزع از عمل ديگر جرم در ماده 13 قانون چك براي آن مجازات تعيين گرديده، بنابراين نمي شود مجازات ديگر نمود. به عبارت ديگر، چون صدور چك جرم است بنابراين طرح شكايت يك اقدام قانوني است و مرتكب خيانت درامانت نمي شود ليكن اگر سفته بود جرم بود وطرف حق داشت شكايت كند.

صدقي،مجتمع قضائي شهيد محلاتي: به نظر كليه قضات، چنانچه مطابق قرار داد كتبي يا به نحو ديگري در دادگاه احراز شود كه چك موضوع تضمين به نحو امانت بوده و قرار براين بوده كه در صورت عدم تخليه در موعد مقرر، دارنده چك اقدام قانوني نمايد و ليكن قبل از حصول آن شرايط، دارنده چك اقدام به شكايت كيفري نمايد، مطابق ماده 674 قانون مجازات اسلامي عمل دارنده چك خيانت در امانت محسوب و قابل مجازات مي باشد.

فراهاني،مجتمع قضائي قدس - نظريه اكثريت قريب به اتفاق: با عنايت به منطوق مواد مرتبط با موضوع، ماده 13 قانون اصلاح قانون چك و ماده 674 قانون مجازات اسلامي اولا صدور چك به عنوان تضمين ممنوع شناخته شده اين ممنوعيت از نظر قانون و منطق ساده اجتماع واجد اثر است معني آن اين است كه عملي كه به موجب امر آمر قانوني ممنوع شده نبايد از كسي سر بزند پس اگر كسي اين فعل ممنوع را مرتكب شد عمل او جرم بوده و قابل مجازات است. اين برداشت كه عده اي در هر حال اين گونه چك ها را صادر مي كنند يا اين كه چون در قسمت دوم ماده مي گويد در صورت عدم پرداخت صادركننده قابل مجازات است پس منظور از ممنوع بودن آن نيست كه كسي مرتكب اين عمل نشود كاملا بر خلاف قانون است عبارت در صورت عدم پرداخت قابل مجازات است دليل و مجوز صدور اين چك ها نيست بلكه حاكي از قابل گذشت بودن جرم ارتكابي است مثل نفقه بنابراين مطابق نص ماده مي پذيريم صدور اين گونه چك ها از نظر قانون ممنوع است. ثانيا دقت در منطوق ماده 674 قانون مجازات اسلامي دلالت دارد اموال اعم از منقول يا غيرمنقول يا نوشته هايي از قبيل سفته و چك و نظاير آن متناسب با نوع استفاده اي كه دارند به عنوان خاصي كه در ماده مقرر است.

اجاره - يا امانت يا رهن يا براي وكالت يا هر كار با اجرت يا بي اجرت به كسي داده شده باشد اصل تفسير مضيق قوانين كيفري اجازه نمي دهد ما عناوين ديگري به عناوين مندرج در ماده اضافه كنيم لذا از يك سو بايد ديد چك را تحت كدام عنوان مندرج در قانون مي توان به كسي داد. آيا مي شود آن را اجاره يا رهن داد يا امكان دارد براي كار بي اجرت يا بااجرت به كسي سپرد يا صرفا مي توان آن را نزد كسي امانت گذاشت مثل اين كه شخصي قصد مسافرتي دارد وجوه نقد و اسناد از جمله چك هائي كه مثلا بابت بدهي يا پرداخت اجاره و غيره در اختيار دارد را به لحاظ ناامني منزلش به دوست - همسايه يا بستگان بسپارد تا از مسافرت برگردد و موارد ديگري كه مصداق امانت است از اين رو يكي از عناصر سازنده بزه خيانت در امانت آن است كه امانت گذار چك را فقط به عنوان امانت نزد كسي بگذارد و اگر تحت عنوان تضمين تخليه يا پرداخت طلب يا تنظيم سند و امثالهم به كسي بدهد از مصاديق ماده فوق خارج است چون عنوان مندرج در ماده قانوني مربوطه را ندارد و با توجه به اصل حاكم بر تفسير قانون نمي تواند عنوان امانت را بر آن صادق دانست خصوصا كه منظور ماده مورد بحث امانت قانوني مثل امانتي كه قانون مدني در عقودي، مانند مضاربه ماده 556 و شركت ماده 584 و عاريه و غيره مقرر داشته نيست حتي بعد از تصويب قانون مجازات اسلامي و وضع ماده 674 ابتدا در مورد رهن و اجاره نيز كه از عناوين مصرح در ماده است اختلافاتي بين محاكم بروز كرد و نهايتا رويه غالب و تقريبا همه گير بر عدم جرم شناختن موارد اجاره و رهن است.

لذا از جهت تطبيق مورد با ماده مربوطه نيز نمي توان عمل را جرم شناخت ثالثا عليرغم موارد فوق اگر گفته شود قرارداد في مابين حاكي از آن است كه دارنده چك حق شكايت نداشته باشد تا موعد اجاره منقضي گردد بايد گفت اين قرارداد مخالف صريح قانون (ماده 13 قانون چك) بوده و طبق ماده 10 قانون مدني نافذ نيست و در واقع اعتبار قانوني ندارد همچنين چيز ممنوع را نمي توان امانت گذاشت علاوه بر موارد فوق در عمل دارنده چك تضميني مورد بحث براي آن كه چك شمول ماده 11 قانون نشود نسبت به آن قبل از موعد تخليه شكايت كرده براي دادگاه با توجه به فرض سؤال محرز است موضوع از مصاديق ماده 13 قانون چك است صادر كننده وجه چك را نمي پردازد و به استناد قرارداد شكايت خيانت درامانت مطرح مي كند آيا دادگاه چاره اي جز مجرم شناختن صادر كننده دارد آيا مي توان صادركننده را كه عمل او منطبق است با ماده 13 بر خلاف امر آمر قانوني تبرئه كرد آيا دادگاه حق دارد به فرض اعتقاد به نافذ و صحيح بودن قرارداد في ما بين قرارداد خصوصي طرفين را بر امر آمر قانوني ترجيح دهد و استدلال كند چون طرفين توافق كرده اند چك در صورت عدم تخليه پس از انقضاي مدت اجاره به عنوان تضمين تخليه مورد استفاده قرار گيرد پس صادركننده مرتكب جرم موضوع ماده 13 قانون صدور چك نشده آيا اين استدلال با قانون منطبق است لذا اگر صادر كننده را مجرم شناخت آيا مي تواند عمل شاكي را هم خيانت درامانت بداند كساني كه به سؤال پاسخ مثبت مي دهند با چه استدلالي عمل صادر كننده را جرم نمي شناسند بنا به مراتب فوق عمل شاكي را نمي توان خيانت در امانت دانست.

نظريه مشورتي كميسيون - نظريه اكثريت (6/10/80):

نظر به ماده 617 قانون مدني و بنا به تصريح ماده 674 قانون مجازات اسلامي چون موضوع جرم خيانت در امانت مي تواند عين مال يا وسيله تحصيل مال نظير سفته و چك باشد و بنا به توافق طرفين (امانت گذار و امين) قرار بر اين بوده كه تا زمان انقضاي قرارداد اجاره اقدامي از جانب موجر صورت نگيرد چنانچه قبل از حلول موعد تخليه شكايتي عليه مستأجر «امانت گذار» طرح شود مخالف منظور طرفين بوده، اقدام كننده مرتكب خيانت در امانت شده در واقع امين (موجر) با نقض شرط مرضي الطرفين نسبت به امانت خيانت نموده و مستوجب مجازات است.

نظريه اقليت: مقنن به دارنده چك تضميني مطابق ماده 13 قانون صدور چك مصوب سال 1372 حق شكايت كيفري داده و اعمال حق از ناحيه وي نمي تواند مجازات در برداشته باشد زيرا قانون صدور چك براي تنظيم روابط افراد و حفظ نظم جامعه است و دارنده چك تضميني با طرح شكايت اقدامي خلاف قانون مرتكب نشده بلكه دقيقا در چهار چوب مقررات مربوطه عمل نموده و عمل وي داراي منشأ و اعتبار قانوني است. و عمل مطابق قانون را نمي توان جرم شناخت حتي اگر مخالف قرارداد خصوصي في مابين باشد.

224 ـ چنانچه در قراردادي مقرر شود در صورت حدوث اختلاف در تفسير و اجرأ قرارداد، طرفين به داوري مراجعه نمايند آيا بدون مراجعه ابتدائي طرفين به داور، رسيدگي دادگاه به دعوي مربوط به آن قرارداد قابل استماع مي باشد؟

كيازاد مجتمع قضائي رسالت - نظر اكثريت: دادگاه نمي تواند مبادرت به رسيدگي نمايد. به اين استدلال كه: 1- طرفين توافق و تراضي نموده اند كه به داور مراجعه كنند. داوري يك تأسيس حقوقي است و براي رفع مخاصمه و جلوگيري از ورود به دادگستري است. 2ـ با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين قرارداد دعوي در دادگاه قابل استماع نيست.

نظر اقليت: اولا ـ چون در قانون آئين دادرسي مدني سال 79 صراحتي نيست بنابراين با توجه به اصل رسيدگي محاكم بايستي دادگاهها رسيدگي نمايند. ثانياـ وقتي طرفين با همديگر وارد دادگاه مي شوند و دادخواست مي دهند از قرارداد اوليه صرف نظر مي كنند و اراده ثانويه جانشين اراده اوليه مي شود.

 صدقي مجتمع قضائي شهيد محلاتي - نظر كليه قضات: با توجه به اين كه شرط داوري مندرج در قرارداد در حدود ماده 10 قانون مدني تنظيم مي شود و في مابين طرفين لازم الاتباع مي باشد، طرح دعوي در محاكم دادگستري قبل از رجوع به داوري مخالف با قرارداد و توافق طرفين و به معناي لغو و بي اعتباري بخشي از قرارداد مي باشد و از طرفي اگر چه مطابق اصل 159 قانون اساسي، دادگستري مرجع رسمي تظلمات مي باشد اما اين به معناي آن نيست كه ضرورتا مراجعه ابتدائي «عليرغم شرط خلاف آن» مدنظر قانون اساسي باشد، مع الوصف پس از رأي داوري در صورت ادعاي بطلان يا بي اعتباري رأي، طرفين مي توانند به دادگستري مراجعه تا احقاق حق شود. عليهذا بدون مراجعه ابتدائي به داور، رسيدگي دادگاه به دعوي مربوط به آن قرار داد، قابل استماع نمي باشد.

فراهاني مجتمع قضايي قدس: از مجموع مواد داوري در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ماده 454 تا 501 استنباط مي گردد كه كلا ارجاع اختلاف يا دعوي به داوري از سوي طرفين آن يا به صورت مطلق است يا مقيد ارجاع داوري به صورت مطلق همان طور كه از مجموع مواد به جز ماده 463 فهميده مي شود صلاحيت دادگاه در رسيدگي به آن موضوع را از بين مي برد يعني در حالي كه دادگاه صالحه مشغول رسيدگي به موضوع است با پيشنهاد دادگاه يا توافق طرفين به حل اختلاف از طريق داوري موضوع به داوري ارجاع مي گردد و رسيدگي دادگاه متوقف مي شود و داور يا داوران به جاي دادگاه به موضوع رسيدگي و اظهارنظر مي نمايند لذا به طريق اولي وقتي هنوز دعوي مطرح نشده و طرفين در قرارداد رفع اختلاف را به داوري به صورت مطلق ارجاع داده اند دادگاه ديگر صلاحيت رسيدگي به آن موضوع را ندارد و حتما بايد موضوع از طريق داوري حل و فصل گردد. اگر اين توافق را قرارداد هم بدانيم اصل لزوم قراردادها كه مغايرتي هم با قانون ندارد بلكه قانون آن را پيش بيني هم نموده ايجاب مي كند طرفين ملزم به اجراي آن باشند اما اگر به صورت مقيد موضوع به داوري محول شده يعني به داوري شخص خاصي توافق شده باشد و آن شخص نخواهد يا نتواند آن طور كه ماده 463 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مقرر داشته در اين صورت رسيدگي به اختلاف در صلاحيت دادگاه خواهد بود اما نكته اي كه لازم است به آن توجه شود اين كه چه موضوعي به داوري محول شده و دعوي مطروحه چيست در فرض سؤال كه تفسير مواد قرارداد موضوع داوري است مسائل ديگري از قبيل دعوي بطلان آن كه ارتباطي به تفسير مواد آن ندارد براي مثال با دادگاه خواهد بود. رجوع شود به رسيدگي به ماهيت دعوي پس از ابطال راي داور نوشته دكتر جواد واحدي مجله حقوقي دادگستري شماره.22

نظريه اكثريت - (4/11/1380): مطابق اصل لزوم قراردادها و نيز تأسيس حقوقي داوري در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني و ساير قوانين و صراحت ماده 454 (1) و منطوق و مفهوم مخالف ماده 463 (2) آن قانون و نيز مستنبط از ساير مواد مربوطه در باب هفتم قانون پيش گفته آن است كه ارجاع اختلاف در تفسير و اجرأ مفاد قرارداد في مابين به داوري جز مواردي كه قانون شرايط خاصي براي آن مقرر داشته (3) براي طرفين الزام آور بوده و موضوع در حدودي كه به داوري محول شده در دادگاه قابليت استماع ندارد و طرفين مكلفند براي حل اختلاف از طريق داوري اقدام نمايند اين معني با توجه به پيش بيني آن در قانون منافاتي با اصل 159 قانون اساسي ندارد.(4)

نظريه اقليت: با تأكيد اصل 159 قانون اساسي مبني بر اين كه دادگستري مرجع رسيدگي به تظلمات و شكايات مردم بوده و با عنايت به ملاك راي وحدت رويه شماره 20/10/51667 هيأت عمومي ديوانعالي كشور (5) چنانچه يكي از طرفين قرارداد به دادگاه رجوع نمايد منعي جهت رسيدگي دادگاه به اختلاف و ادعاي مطروحه وجود ندارد بلكه قاضي مكلف به رسيدگي و انشأ حكم خواهدبود و مراجعه طرفين به دادگاه حاكي از انصراف آنان از قرارداد و نشان دهنده اراده ثانويه آنان است.

1- ماده 454 ق. آ. د. د. ع. آ. : «كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي توانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله اي از رسيدگي باشد، به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند. »

2- ماده 363 همان قانون «هر گاه طرفين ملتزم شده باشند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها شخص معيني داوري نمايد و آن شخص نخواهد يا نتواند به عنوان داور رسيدگي كند و به داور يا داوران ديگري نيز تراضي ننمايد، رسيدگي به اختلاف در صلاحيت دادگاه خواهد بود. »

3- ماده 457 آن قانون «ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري پس از تصويب هيأت وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي گيرد. درمواردي كه طرف دعوي خارجي و يا موضوع دعوا از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است.

4- اصل 159 قانوني اساسي مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها سقوط به حكم قانون است.

 5-رأي 516-20/10/67: «اصل 159 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران دادگستري را مرجع رسمي تظلمات و شكايات قرارداده و اصل 137 قانون اساسي هم تصريح شده كه هر يك از وزيران مسئول وظايف خاص خود در برابر مجلس است و در اموري كه به تصويب هيئت وزيران برسد مسئول اعمال ديگران نيز مي باشد بنابراين تصويب نامه شماره 16104-ت -235-8/5/1366 هيئت وزيران كه براي ارشاد دستگاههاي اجرايي و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصويب شده مانع رسيدگي دادگستري به دعاوي و اختلافات بين دستگاههاي اجرائي كه به اعتبار مسئوليت آنها اقامه مي شود نخواهد بود...»

225- آيا مقررات ماده 522 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 در مورد خسارت تأخيرتأديه موضوع تبصره الحاقي ماده 2 قانون صدور چك جاري است يا خير؟

صدقي مجتمع شهيد محلاتي: به نظر كليه قضات، با توجه به اين كه مقررات چك به ويژه در قسمت تأخير تأديه خاص مي باشد وليكن مقررات ماده 522 قانون آئين دادرسي مدني عام مي باشد و عام لاحق ناسخ خاص سابق نمي باشد. به اضافه اين كه مقررات تبصره الحاقي ماده 2 قانون صدور چك مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مي باشد در حالي كه مقررات ماده 522 قانون اشعاري مصوب مجلس شوراي اسلامي مي باشد كه مصوبه مجلس نمي تواند ناسخ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام باشد. عليهذا مقررات ماده 522 قانون مرقوم «در مورد خسارت - تأخير-تأديه» راجع به چك جاري نمي باشد.

سروي دادگستري ورامين: به نظر اكثريت، شرايط مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در خصوص خسارت تأخير تأديه موضوع تبصره الحاقي ماده 2 قانون صدور چك جاري نيست. چون اولا: چنين شرايطي در تبصره الحاقي نيامده است. ثانيا: قانون چك خاص است و مقدم و قانون آ.د.م عام است و مؤخر و خاص مقدم عام مؤخر را تخصيص مي زند. ثالثا: چك سند در حكم تجارتي است و قانون گذار در جهت حمايت از وضعيت تجارتي بودن اين سند، مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م را در مورد آن لحاظ ننموده است. رابعا: تبصره الحاقي ماده 2 قانون صدور چك مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام است و ق. آ. د. م مصوب مجلس و مطابق نظريه شوراي نگهبان مصوبه مجلس نمي تواند مصوبه مجمع را نسخ نمايد.

به نظر اقليت، به نظر مي رسد مقررات مندرج در ق. آ. د. م در مورد چك نيز جاري است چون اولا: موضوع اصل دريافت خسارت تأخير تأديه است و فرقي نمي كند دعوي ضرر و زيان چك باشد يا دعوي مدني ديگر و رابطه عام و خاص بين دو مصوبه از اين جهت ملاحظه نمي شود. ثانيا: اصل دريافت خسارت تأخير تأديه با مشكل شرعي مواجه است و حتي المقدور بايد از آن اجتناب كرد و قدر متيقن اين است كه كليه شرايط قانوني در مورد آن رعايت شود و فرقي نمي كند مستند دعوي چك باشد يا سند ديگر و مطابق اصول حاكم بر دادرسي مدني در مواقع ترديد، بايد به قانون آئين دادرسي مدني رجوع شود، لذا شرايط و مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در مورد تبصره الحاقي به ماده 2 قانون صدور چك نيز جاري است.

فراهاني مجتمع قضائي قدس: منظور سوال آن است كه چون در ماده 522 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه مؤخر بر تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چك است براي صدور حكم خسارت تأخير تأديه محدوديت هاي قائل شده از جمله گفته اند تمكن مديون - تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سر رسيده تا هنگام پرداخت ولي اين محدوديت ها و شرايط در تبصره الحاقي ماده 2 قانون اصلاحيه قانون صدور چك وجود ندارد آيا بايد در اعمال تبصره الحاقي اين موارد را هم مدنظر داشت و با احراز آن شرايط حكم به پرداخت خسارت تأخير تأديه داد يا خير؟

به نظر اكثريت همكاران محترم تبصره الحاقي به ماده 2 قانون چك كه در مقررات قانون اصلاح قانون چك پيش بيني شده مقررات خاصي است كه فقط در مورد چك و دعاوي مرتبط خصوصا دعوي مطالبه ضرر و زيان آن به تبع امر كيفري قابل اعمال است و بحث عام و خاص بودن آن با ماده 522 بلحاظ اين كه تبصره الحاقي مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام بوده و آئين دادرسي مصوب مجلس شوراي اسلامي است و نيز عدم تزاحم بين مصوب هاي مجمع تشخيص نظام و قوانين مصوب مجلس شوراي اسلامي از نظر موازين حقوقي منتفي است و چون مصوبات مجلس تاب معارضه با قوانين مصوب مجمع را ندارد و مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام از باب ضرورت را به عنوان احكام ثانويه به تصويب مي رسد بايد تا زماني كه ضرورت ايجاب مي كند و اين مقررات توسط همان مرجع نسخ و ملغي نشده به همان كيفيت اعمال و اجرا گردد لذا پاسخ سؤال منفي است.

نظريه اقليت همكاران مجتمع قدس: چنانچه مطالبه وجه چك تحت عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم و تؤام يا پس از صدور حكم محكوميت كيفري صادر كننده مطرح و اقامه گردد تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چك كه ناظر به اين مواد است اعمال مي گردد ولي چنانچه موضوع كيفري چك به نحوي كلا منتفي گرديده باشد و دعوي تحت عنوان مطالبه وجه چك به عنوان بك طلب كه مستند آن چك يا مثلا سفته است مطرح باشد در اين صورت يك دعوي صرفا حقوقي مطرح بوده و مقررات آيين دادرسي مدني در آن جاري است از اين رو بايد ماده 522 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني را اعمال كرد اين عده به احكام متعددي كه از شعب دادگاههاي عمومي در اين خصوص صادر شده به عنوان تأييد نظر خود استناد مي نمايند.

نظريه اكثريت - (4/11/1380): بر اساس ماده 522 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب، مطالبه خسارت تأخير تأديه منوط به تحقق شش شرط است:

1- موضوع دعوي دين باشد.  2- دين از نوع وجه رايج كشور باشد. 3- دين مطالبه نمايد. 4- مديون تمكن پرداخت دين خود را داشته باشد.  5- مديون امتناع از پرداخت كند.  6- تغيير شاخص قيمت سالانه از تاريخ سررسيد تا هنگام پرداخت فاحش باشد. اما مطالبه همان خسارت طبق تبصره الحاقي قانون چك (2) موكول به ايجاد شرطي نيست لذا به نظر مي رسد با توجه به تصويب تبصره الحاقي توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام قانون گذار در مورد خسارات ناشي از صدورچك مقررات خاصي را از باب ضرورت تصويب نموده و تا عدم تغيير اين مقررات توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام يا رفع اين ضرورت بايد به آن عمل كرد بنابراين با وجود مقررات خاصي در خصوص موضوع مقررات ماده 522 قانون آئين دادرسي مدني كه مصوب مجلس شوراي اسلامي است در اين خصوص قابليت اعمال ندارد.

نظريه اقليت: ماده 522 ق. آ. د. د. ع. ا در امور مدني بر تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح قانون چك وارد شده و رابطه عموم و خصوص نيز بين دو مصوبه به لحاظ تفاوت مرجع تصويب كننده وجود ندارد و از آنجا كه اصل دريافت خسارت تأخير تأديه از نظر شرعي محل اختلاف است حتي المقدور بايد به قدر متيقن اكتفا نمود و كليه محدوديت هاو شرايط قانوني را در موضوع رعايت كرد با اين نگاه چون قانون آيين دادرسي مدني مقرراتي مغاير با تبصره الحاقي وضع نكرده بلكه شرايطي را براي آن مقرر داشته باشد با توجه به اخير التصويب بودن بايد مقررات آنها در تبصره الحاقي نيز رعايت گردد.(3)

1- ماده 522 قانون آ. د. د. ع. ا در امور مدني «در دعاوي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمكن مديون، مديون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغيير ناحق شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيده تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلب كار دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد گرفت مگر اين كه طرفين به نحو ديگر مصالحه نمايند.

2- تبصره الحاقي به ماده 2 قانون اصلاح قانون چك «دارنده چك مي تواند محكوميت صادركننده را نسبت به پرداخت كليه خسارات و هزينه هاي وارد شده كه مستقيما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحيه وي متحمل شده است، اعم از آنكه قبل از صدور حكم يا پس از آن باشد از دادگاه تقاضا نمايد، در صورتي كه دارنده چك جبران خسارت و هزينه هاي مزبور را پس از صدور حكم در خواست كند، بايد درخواست خود را به همان دادگاه صادر كننده حكم تقديم نمايد.

قانون استفساريه تبصره الحاقي به ماده 2 قانون صدور چك

ماده واحده: منظور از عبارت «كليه خسارات و هزينه هاي وارد شده» مذكور درتبصره الحاقي به ماده (2) قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 10/3/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام، خسارات تأخير تأديه بر مبناي نرخ تورم از تاريخ چك تا زمان وصول آن توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران اعلام شده و هزينه دادرسي و حق الوكاله بر اساس تعرفه هاي قانوني است.

نظريه شماره 29/2/1380 2073/7 اداره حقوقي:

3- منظور از تمكن در ماده 522 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امورمدني، عدم اعسار است، بدين معني كه در فرض اثبات اعسار مديون، اگر هم دين از جانب دائين مطالبه شده باشد، چون مديونت ممتنع از پرداخت نيست بلكه معسر است، مطالبه خسارت از وي جايز نيست و با توجه به اين كه اعسار حالتي استثنايي و خلاف اصل است، اگر مديون ادعاي اعسار نمايد، بار اثبات ادعا بر عهده مشاراليه خواهد بود.

226- با توجه به ماده 35 قانون آئين دادرسي كيفري مصوب ،1378 آيا پس از صدور حكم دادگاه صادر كننده قرار بازداشت موقت بايد نسبت به آن تصميم اتخاذ كند يا خير؟

صدقي مجتمع شهيد محلاتي تهران - استدلال هاي مختلفي بيان گرديده:

استدلال اول - پس از صدور حكم چنانچه متهم به حكم تسليم شود حكم اجرأ مي گردد و در صورتي كه متهم به حكم اعتراض داشته باشد پرونده به تجديدنظر ارسال و در دادگاه تجديدنظر راجع به بازداشت موقت نيز اتخاذ تصميم مي گردد.

استدلال دوم - منظور از عبارت «تا صدور حكم» حكم بدوي مي باشد كه قطعي شده باشد بنابر اين قرار بازداشت موقت تا قطعي شدن حكم بدوي ادامه خواهد داشت وليكن مطابق فراز دوم ماده 37 قانون مرقوم، دادگاه بايستي پس از مهلت يك ماه قرار بازداشت موقت را حسب مورد تجديد يا به قرار مناسب ديگر تبديل نمايد.

استدلال سوم - با توجه به عبارت «صدور قرار بازداشت موقت الزامي است و تا صدور حكم بدوي ادامه خواهد يافت. . . » در ماده 35 قانون مورد بحث، در مواردي كه صدور قرار بازداشت موقت الزامي است، قرار بازداشت موقت بايستي تا صدور حكم بدوي ادامه داشته باشد و به عبارت ديگر، الزام به ادامه بازداشت موقت متهم، تا صدور حكم بدوي، در حالتي است كه دادگاه «مكلف» به صدور قرار بازداشت موقت باشد بنابراين اگر دادگاه قرار بازداشت موقت را از باب الزامي بودن آن صادر ننمايد بلكه مطابق ماده 32 قانون مرقوم (قرار بازداشت) صادر نمايد يعني از موارد بازداشت موقت اختياري مي باشد قيد تا صدور حكم بدوي، براي بازداشت موقت مصداق ندارد.

استدلال چهارم - نظر قريب به اتفاق آرأ قضات: با توجه به عبارت «. . . تا صدور حكم بدوي ادامه خواهد يافت...» در ماده 35 قانون مزبور، به محض صدور حكم بدوي، دادگاه بدوي مكلف است نسبت به فك قرار بازداشت و تبديل آن به قرار ديگر اقدام نمايد و ارسال پرونده به تجديدنظر(با توجه به صلاحيت دادگاههاي تجديدنظر راجع به قرار بازداشت موقتي كه اعتراض نشده) بر خلاف قانون بوده و نافي تكليف دادگاه بدوي نمي باشد.

آزادبخت دادگستري كرج: به نظر اكثريت، در فرض سئوال دادگاه پس از خاتمه رسيدگي و اقدام به اخذ آخرين دفاع در موردي كه پرونده معد صدور حكم مي باشد با اقدام به صدور حكم، دادگاه مواجه با تكليفي نخواهد بود و منظور از عبارت «تا صدور حكم» در ماده 35 مرقوم تا قبل از صدور حكم است نه پس از آن.

به نظر اقليت،به فرض كه بپذيريم قرارهاي بازداشت موقت تصريح شده در ماده 35 اجباري است دو نتيجه قابل تصور است. الف - تا صدور حكم قرار صادره قابل تبديل و تغيير نخواهد بود و تا امضاي رأي و اتخاذ تصميم نهائي معتبر است و عبارت « تا صدور حكم بدوي» قيد شده در ماده 35 به معناي قبل از صدور رأي نيست تا منتهي قرار بازداشت معتبر خواهد بود در تأييد قسمت اخير نظر مي توان به آخرين قسمت ماده 37 قانون آئين دادرسي كيفري استناد كرد كه اجازه فك و تبديل قرار بازداشت موقت را پس از پايان يك ماه اعتبار آن جايز داشته است و اين عبارت با استمرار قرار بازداشت موقت تا صدور رأي مغايرت دارد و خارج از خصيصه اجباري بودن قرار بازداشت موقت خواهد بود. بنابراين پاسخ سئوال مثبت خواهد بود و دادگاه پس از صدور حكم بايد تأميني مناسب خارج از استناد و به مقررات ماده 35 صادر نمايد.

فراهاني مجتمع قضائي قدس: ماده 35 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مقرر داشته صدور قرار بازداشت صادره مطابق اين ماده تا صدور حكم بدوي ادامه دارد اين بدان معني است كه استثنائا و بر خلاف ساير مواردي كه صدور قرار بازداشت متهم جايز شمرده شده مطابق اين ماده قرار بازداشتي صادر مي گردد كه اولا الزامي است ثانيا مدت آن تا صدور حكم است حال كه زمان تأمين مزبور تا صدور حكم است بعد از صدور حكم متهم بدون تأمين خواهد بود پس تكليف او چه مي شود آيا چون بازداشت تا صدور حكم بوده بايد بدون تأمين آزاد شود يا بايد در زندان نگهداري شود به نظر مي رسد پاسخ هر دو مورد منفي است و لذا دادگاه بايد در اين خصوص تعيين تكليف نمايد. در ساير موارد نيز دادگاه همين گونه عمل مي كند مثلا در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشأ و اختلاس و كلاهبرداري صدور قرار بازداشت متهم براي مدت يك ماه الزامي است حال اگر قرار بازداشت متهمي به استناد آن قانون براي مدت يك ماه صادر شد و مدت يك ماه منقضي گشت و پرونده منجر به صدور رأي نشد يا صدور رأي مقارن با پايان يك ماه شد دادگاه متهم را بدون تأمين رها مي كند مسلما خير و رويه نيز اين است كه يا بازداشت او را لازم و ضروري مي شناسد و ادامه بازداشت او را با استدلال و مستند به قوانين و دلايل مقرر مي دارد يا قرار تأميني مناسب ديگري صادر مي كند.

در مورد ماده 35 مورد بحث نيز همين گونه بايد عمل كرد دادگاه پس از صدور حكم و حتي در پايان رأي تكليف متهم را مشخص مي نمايد بديهي است اگر رأي بر برائت باشد كه تكليف معلوم است اما اگر رأي بر محكوميت باشد يا ادامه بازداشت او را ضروري تشخيص مي دهد كه قرار بازداشت را تجديد والا قرار تأميني ديگري صادر مي نمايد و آن را به متهم ابلاغ مي نمايد. چاره ديگري نيز وجود ندارد زيرا بازداشت متهم تا صدور حكم بوده و پايان يافته و تا رأي به صورت دادنامه درآيد و ماشين نويسي شده و ابلاغ شود و مدت تجديدنظر خواهي منقضي گردد پرونده در شعبه خواهد ماند و نمي توان متهم را بلاتكليف نگاه داشت و قاعده فراغ دادرس نيز منحصر به اتخاذ تصميم ماهوي است بديهي است الزامي بوده بازداشت تا مرحله صدور حكم است و پس از آن دادگاه مخير به صدور قرار تمديد قرار بازداشت يا قرار ديگري است نكته اي كه بايد به آن توجه داشت تكليف قاضي در بازنگري يك ماه به يك ماه در قرار بازداشت هاي صادره در ماده 37 قانون پيش گفته است كه چون ماده مقرر داشته «قاضي مكلف است در كليه موارد» اين شبه حاصل شده كه حتي در مورد قرار بازداشت موضوع ماده 35 نيز اين تكليف وجود دارد در حالي كه كاملا معلوم است منظور مقنن از كليه مواردي است كه صدور قرار بازداشت جايز و اختياري است والا چگونه مي شود تصور كرد قانون گذار در يك ماده بگويد صدور قرار بازداشت الزامي و مدت آن تا صدور حكم ادامه مي يابد در ماده ديگر بگويد قاضي مكلف است پس از مهلت يك ماه در صورت ضروري با ذكر دلايل و مستندات قرار بازداشت را تجديد يا آن را تبديل كند از عبارت در صورت ضرورت در جمله كاملا مشخص است كه منظور مقنن كليه موادي است كه صدور قرار بازداشت جايز شناخته شده و استثنأ ماده 35 را در برنمي گيرد. لذا دادگاه بايد نسبت به موضوع اتخاذ تصميم نمايد.

نظريه مشورتي كميسيون - نظريه اكثريت (7/11/80)

به دلالت صريح الفاظ مندرج در ماده 35 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري (1) و از آنجا كه قانون تكليفي براي دادگاه تعيين نكرده پس از صدور حكم، دادگاه مواجه با تكليفي نيست و تكليف قاضي به تجديد قرار يا تبديل آن پس از گذشت يك ماه از بازداشت متهم در ماده 37 همان قانون(2)فقط ناظر به مدت زمان قبل از صدور حكم است مضاف بر اين كه بعد از صدور حكم اصل فراغ دادرس حكومت دارد و اين اصل مانع دخالت قاضي در موضوع است.

نظريه اقليت: ماده 35 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در مقام بيان استثنأ الزامي بودن صدور قرار بازداشت موقت و مدت آن با حصول شرايط مقرر در آن ماده مي باشد و نافي تعيين تكليف وضعيت متهم پس از صدور حكم نمي باشد لذا تكليف كلي دادگاه در ماده 132 همان قانون مبني بر صدور قرار تأمين مناسب به منظور دسترسي به متهم و حضور به موقع وي و جلوگيري از فرار يا پنهان نشدن يا تباني با ديگري كه در مراحل باقي مانده دادرسي شامل تجديدنظر و اجراي حكم ضروري است پا برجا بوده و تعيين تكليف نسبت به متهم توسط دادگاه صادر كننده خصوصا تا مرحله تجديدنظرخواهي يا قطعيت حكم اجتناب ناپذير است لذا دادگاه بايد در اين خصوص پس از صدور حكم اتخاذ تصميم نمايد.

1- ماده 35 ق. آ. د. د. ع. ا. در امور كيفري «در موارد زير با رعايت قيود ماده (32) اين قانون در تبصره هاي آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نمايد صدور قرار بازداشت موقت الزامي است و تا صدور حكم بدوي ادامه خواهد يافت مشروط به اين كه مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانوني جرم ارتكابي تجاوز ننمايد.

الف)قتل عمد، آدم ربايي، اسيدپاشي و محاربه و افسادفي الارض.  ب)در جرائمي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حبس دائم باشد.  ج)جرائم سرقت، كلاهبرداري، اختلاس، ارتشأ، خيانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتي كه متهم حداقل يك فقره سابقه محكوميت قطعي يا دو فقره يا بيشتر سابقه محكوميت غير قطعي به علت ارتكاب هر يك از جرائم مذكور را داشته باشد.  د)در مواردي كه آزادي متهم موجب فساد باشد.  هـ)در كليه جرائمي كه به موجب قوانين خاص مقرر شده باشد.

2) ماده 37 همان قانون «كليه قرارهاي بازداشت موقت بايد مستدل و موجه بوده و مستند قانوني و دلايل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذكر شود. همچنين قاضي مكلف است در كليه موارد پس از مهلت يك ماه در صورت ضرورت با ذكر دلايل و مستندات، قرار بازداشت موقت را تجديد و در غير اين صورت با قرار تأمين مناسب متهم را آزاد نمايد.