دادنامه شماره 3
تجديد نظر خواه :…..
تجديدنظر خوانده: …
موضوع رسيدگي : خريدار وظيفه‌اي در ابراز و اعلام موقعيت ملك ندارد و از شمول ماده 235 خارج است .
مرجع رسيدگي : شعبه 20 ديوان‌عالي كشور

خلاصه جريان پرونده: به حكايت محتويات پرونده در سال 1368 خانم (الف) كه عازم سفر خارج از كشور بود وكالتي به شوهرش آقاي دكتر (ح) مي‌دهد كه با داشتن كليه اختيارات نسبت به فروش منزل وي اقدام كند كه اين امر صورت گرفته و آقاي (ح) منزل را طي قولنامه‌اي به آقايان (ع) و (م) مي‌فروشد و كليه خيارات را اسقاط مي‌نمايد و بعداً به موجب سند رسمي … دفتر خانه 56 … انتقال قطعي مي‌دهد خانم نامبرده در تاريخ 25/9/1369 شكواييه‌اي به دادسراي ناحيه 2 … تسليم واعلام مي‌دارد خريداران شوهرش را فريب داده و كلاهبرداي نموده‌اند و ملك را به نصف قيمت برده‌اند در شكواييه خود از آقاي (ب) مدير بنگاه معاملات املاك شاهين نيز شكايت كرده است موضوع از اينجا ناشي مي‌شود كه به موجب مصوبه شوراي عالي شهرسازي و معماري 1364 و به منظور تشويق مالكين حاشيه خيابان… مقرر گرديده كه در ازاي عقب نشيني هر ملك و به تناسب ميزان واقعي آن اجازه احداث بنا با كاربردي تجاري در بر خيابان به ملك آن داده شود و با اين وصف به مالكين ملك موردنظر حدود هزار متر مربع كاربردي تجاري تعلق مي‌گرفته و ظاهراً فروشنده از اين امتيازا بي‌اطلاع بوده است و مدعي است خريداران مطلع بوده اند و با مكتوم كردن آن كلاهبرداري نموده و آن را به نصف قيمت خريده‌اند شاكيه گفته است چون از فروردين 69 تا دهم تير ماه 69 در آمريكا بوده ام نتوانستم به اين امر توجه كنم مشاراليها در آبان ماه 1369 اقدام به شكايت نموده . دادسراي ناحيه 2 ... پس از انجام تحقيقات لازم موضوع معنونه را فاقد وصف جزايي تشخيص داده و معاون دادستان نهايتاً با قرار منع پيگرد موافقت نموده است .

 اين قرار مورد اعتراض شاكيه قرار گرفته و پرونده در شعبه بيستم دادگاه كيفري دو .. مطرح و به موجب دادنامه شماره ... قرار صادره تأييد مي‌گردد كه مورد اعتراض مجدد قرار مي‌گيرد و پرونده به شعبه 16 دادگاه كيفري يك ... ارجاع و اين دادگاه به موجب رأي ... با ذكر گزارش مشروحي از محتويات پرونده نهايتاً رأي دادگاه كيفري 2 را كه در تاييد قرار منع پيگرد صادر شده بود نقض تا در يكي از شعب دادگاههاي كيفري يك مجدداً مورد رسيدگي قرار گيرد . رييس شعبه 26 دادگاه كيفري يك طي تصميم شماره ... مرجع صالح را همان شعبه 16 كه رأي دادگاه كيفري 2 را نقض كرده اعلام نموده و پرونده را به مرجع مذكور اعاده داده است و با حدوث اختلاف پرونده در شعبه 28 ديوان عالي كشور مستقر در ... مطرح و در شعبه مذكور به موجب رأي شماره ... اولاً : موضوع را از مصاديق اختلاف ندانسته ، ثانياً : ارشاداً مرقوم داشته اند ماده 4 قانون تجديدنظر احكام دادگاهها ناظر به مواردي است كه رأي دادگاه كيفري 2 در ماهيت صادر شده باشد كه دادگاه كيفري يك پس از نقض خود مبادرت به انشاء رأي مي‌نمايد ولي در ما نحن فيه لازم بود پرونده به دادسرا اعاده گردد تا نسبت به تحقيق از آنان و اخذ تأمين اقدام و سپس عندالاقتضاء با صدور كيفرخواست حسب الارجاع به دادگاه صالح ارسال شود اما چون بعداً حسب دستور مورخ ... شعبه 26 كيفري يك ... پرونده به دادسرا اعاده گرديده و از متهمان تحقيق و اخذ تأمين گرديده است لهذا به نظر مي‌رسد كه با توجه به ارجاع پرونده به آقاي (پ) ( كه غير از قاضي تصميم گيرنده قبلي مي‌باشد ) به موجب رأي شماره عنوان كلاهبرداري را محقق ندانسته و رأي به برائت متهمين صادر نموده است شاكيه از اين رأي تجديدنظر‌خواهي كرده كه پرونده به ديوان عالي كشور ارسال وي به شعبه 28 ارجاع شده است اين شعبه به موجب رأي مفصل خود كه به شماره ... ثبت شده است با ذكر ده مورد از نكات پرونده عمل متهمين را از مصاديق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري تشخيص داده و رأي تجديدنظر خواسته را نقض و پرونده را به شعبه ديگري از دادگاههاي كيفري يك ... كه با ارجاع آن به شعبه 18 دادگاه كيفري يك جلساتي تشكيل و تحقيقاتي صورت گرفته است و در نهايت دادگاه به موجب رأي شماره ... كه به تفصيل انشاء شده است متهمين پرونده را پس از احراز بزه هر يك به تحمل چهار ماه حبس و تضامناً به پرداخت 210/21/117 تومان جزاي نقدي محكوم نموده است و در مورد رد مال تأكيد به دادگاه حقوقي شاكيه هدايت شده است از اين رأي تجديدنظر خواهي شده و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و شعبه 20 به موجب رأي شماره ... با اين استدلال كه شرط اصلي تحقق كلاهبرداري توسل به وسايل متقلبانه براي تصاحب و بردن مال غير است وتقدم وسايل تقلبي بر تصاحب و بردن مال شرط ديگر تحقق جرم مزبور مي‌باشد... .

و با توجه به اين كه شرايط كلاهبرداري و ارتكاب جرم انتسابي از ناحيه متهمين محقق نيست و نظر يه اين كه با وقوع معامله عدم تطابق قيمت تعيين شده با قيمت واقعي مورد معامله بر فرض صحت وارد است و بنا به جهات مذكوره حكم تجديدنظر خواسته نقض و رسيدگي مجدد به دادگاه ديگري از محاكم ... ارجاع مي‌شود و اين بار پرونده به شعبه 12 دادگاه عمومي ...( به لحاظ تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ) ارجاع مي‌گردد و دادگاه مذكور به موجب رأي مفصل خود كه به شماره ... ثبت گرديده اجمالاً چنين آورده است: عملكرد نامبردگان و نيز مسؤول بنگاه معاملات در گرفتن چك 10 ميليون توماني بعد از انجام معامله و تسريع در پرداخت وجه نقدي و تناقض گوييهاي متهمان در كليه مراحل تحقيق و حاضر شدن آنها به تعيين كارشناس و اظهار‌نظر كارشناسان منتخب و نظريات شهرداري در خصوص وضعيت ملك و تجاري بودن محل و گرفتن گواهي مسكوني از ناحيه متهمان و وضعيت مالي وكيل فروشنده در زمان معامله و اظهارات بي‌شائبه وكيل وي در تنظيم قولنامه در كليه مراحل تحقيق كه حكايت از اين واقعيت دارد و ديگر قراين وامارت همگي حكايت از به وجود آوردن مسايل متقلبانه در تحصيل مال غير داشته لذا اتهام انتسابي به آقايان (م) و (ع) مبني بر كلاهبرداري محرز است لذا به استناد ماده يك قانون تشديد مجازات به اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري با رعايت ماده 22 از قانون مجازات اسلامي به لحاظ عدم سابقه كيفري هر يك ازمتهمان به تحمل چهار ماه حبس تعزيري و متضامناً به پرداخت 210/721/11 تومان جزاي نقدي به نفع درآمد عمومي كشور محكوم مي‌شود اين حكم پس از ابلاغ مورد اعتراض محكوم عليهم قرار گرفته و به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه 20 ارجاع شده است

اين شعبه به موجب رأي شماره ... با ذكر اين نكته كه موضوع از موارد رأي اصراري نيست مرجع تجديدنظر را دادگاههاي تجديدنظر استان اعلام و پرونده را اعاده نموده است كه به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان ... ارجاع و شعبه مذكور به موجب رأي و... با گردش كاري مفصل در نهايت با اين استدلال كه هيچ دليلي وجود ندارد كه عقد بيع انجام شده بين چند نفر افراد تحصيلكرده و وارد به امور بازار و خريد و فروش املاك كه چند روز قبل از آن هم بر روي همين منزل معامله ديگري با شخص ديگري صورت داده و همگي ساكن ... و مطلع از همه امور ، عقد بيعي را از ابتداء به صورت قولنامه و سپس با تنظيم سند رسمي محضري به انجام برسانيد و آن وقت مدت‌ها بعد به آن عنوان كلاهبرداري بدهند تجديدنظرخواهي را وارد تشخيص داده با نقض خواسته رأي به برائت متهمين صادر نموده است در تاريخ 6/6/76 پرونده به حسب الارجاع به نظر احدي از دادياري محترم دادسراي ديوان‌عالي كشور رسيده آقاي ... درخواست اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب را موجه ندانسته و داديار ديگر دادسرا آقايان ... نيز نظر موافق با نظريه داديار اول داشته‌اند و پرونده عودت داده شده ظاهراً رياست كل دادگستري استان ... اقداماتي را در جهت مصالحه طرفين نموده‌اند كه به نتيجه نرسيده و مجدداً پرونده به نزد دادستان محترم كل كشور ارسال گرديده اين بار جهت تهيه گزارش به آقاي ... داديار محترم دادسرا ديوان ارجاع گرديده ايشان گزارش تهيه و مالاً موضوع را فاقد وصف جزايي دانسته و به رد اعتراضات اظهار عقيده نموده است ولي در انتهاء چنين توضيح داده است كه با وجود قصد مالك در انجام معامله و فروش يك باب ساختمان رضاي وي بر معامله‌اي تعلق گرفته كه شرايط آن در اسناد تنظيمي بين طرفين مذكور بوده و از جمله آن شروط (مباني) ساختمان مسكوني است، در حالي كه رضاي او مي‌بايد بر معامله‌اي واقع و مستقر شود كه از جمله مباني آن ساختمان به كاربري تجاري ( امتياز آن) باشد كه درواقع چنين رضايتي محقق نيست و چون رضا معلول شود يكي از شرايط اساسي صحت هر معامله مفقود مي‌گردد كه نتيجه آن باطل بودن معامله و نهايتاً بي‌اعتباري استناد تنظيمي است با ارجاع پرونده به داديار محترم موافق نبوده و به اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي اظهار عقيده كرده‌اند و دادستان محترم آن كشور نيز با اعمال آن موافقت نموده‌اند و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است.

شعبه 20 ديوان عالي كشور به موجب رأي شماره ... با استدلال به اين كه در تبصره 4 ماده 235 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري تصريح به ارسال پرونده به دادگاه تجديدنظر شده و در صورت پذيرش استدلال تذكر دهنده رأي نقض و رسيدگي ماهوي به عمل مي‌آيد موضوع را قابل طرح ندانسته و پرونده اعاده شده است با وصول پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان ... اعضاياين شعبه اعلام داشته‌اند اشتباه و ايرادي در دادنامه صادره ملاحظه نمي‌گردد عيناً اعاده مي‌گردد كه با ارسال آن به ديوان عالي كشور به اين شعبه ارجاع گرديده است .
هيأ شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد، پس از قرائت گزارش عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي داديار ديوان عالي كشور اجمالاً مبني بر قبول درخواست دادستان كل و نقض رأي معترض‌عنه مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد:
رأي
آن چه از محتويات پرونده استفاده مي‌شود و در دادنامه شماره ... اين شعبه نيز به آن اشاره شده است اين است كه شروط اصلي تحقق كلاهبرداري در ما نحن فيه محقق نيست و با فرض علم خريداران به وجود امتياز تجاري در ملك مورد نظر وظيفه‌اي در ابراز و اعلام آن نداشته‌اند تا كتمان آن توسل به وسايل متقلبانه باشد بلكه فروشنده معمولاً به وضعيت ملك خود آگاه‌تر است و ادعاي جهل شاكيه به تعلق امتياز تجاري نهايتاً موجب حق خيار غبن است بنابراين درخواست دادستان محترم كل كشور با هيچ يك از شقوق ماده 235 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري انطباق ندارد و رد مي‌شود .
نظريه تحليلي كميسيون آراي جزايي
تحليل دادنامه شماره: 3
تاريخ برگزاري جلسه : 18/6/82
موضوع پرونده : كلاهبرداري
نقاظ قوت رأي با تحليل و تفسير:
اقتدار و نظر صائب و قاطع دعواي صادره از سوي شعبه 20 ديوان‌عالي كشور كه بعد از قريب به 12 سال اختلاف و تشتت آراي قضايي خاتمه داده قابل توجه است‌.
نقاط ضعف رأي با تحليل و تفسير و نقد:
1-با توجه به اين كه مصوبه شوراي عالي شهرسازي در سال 1364 تصويب و معامله در سال 1368 انجام و شكايت در سال 1369 طرح گرديده فلذا شاكيه 4 سال فرصت جهت تحقيق و كسب اطلاع از ملك خود داشته جاي بحث است كه چرا چندين بار در مراجع مختلف آراي معارض صادر شده است.
2-ديوان عالي كشور چند بار مجاز به اظهار نظر و درخواست اعمال ماده 18 هستند آيا يك موضوع بيش از يك بار قابل بررسي است كه در ما نحن فيه در سال 76 تا 78 با اظهارنظرات متعدد دادياران پرونده متوقف بوده است.
3-توسل به اعمال متقلبانه به قصد بردن مال غير شرط تحقق بزه كلاهبرداري است و عدم اعلام كيفيت و مزاياي ملك از سوي خريدار عرف نبوده و جهل فروشنده نيز به اوصاف ملك دليل بر بزهكاري نيست و فقط حق فسخ و توسل به خيارات مدني را به وجود مي‌آورد .
4-چنانچه مجرميت متهم به كلاهبرداري محرز باشد محكوميت متهم به 4 ماه حبس چه جايگاه قانوني دارد؟ بر اساس صراحت ماده اول قانون تشديد مجازات مرتكبين كلاهبرداري و اختلاس و ارتشاء صدور حكم به كمتر اي يك سال حبس محمل قانوني ندارد.
جنبه آموزشي رأي :
توجه به ماهيت جرم و اركان متشكله بزه و شرايط اختصاصي جرم شرط اصلي و مهم در تشخيص بزه و انطباق آن با مواد قانوني جزا است و با فقدان هر يك از عناصر عمومي واختصاصي متشكله بزه، وقوع آن امكان‌پذير نخواهد بود.
تعيين چهار ماه حبس از سوي قضات مربوطه و عدم تعرض دادگاههاي عالي و ديوان عالي كشور به اين نقيصه كه مخالف صريح قانون مي‌باشد نشانگر عدم توجه و دقت قضات مذكور در موضوع ما نحن فيه مي‌باشد.