معاونت آموزش دادگستري استان تهران در پايان دوره هاي ضمن خدمت قضات، سمينارهايي تخصصي را با حضور فرهيختگان حقوق از جمله دكتر كاتوزيان، دكتر آزمايش،  دكتر  نجفي ابرندآبادي و دكتر آشوري با موضوع خاص برگزار  مي كند. در شماره هاي پيشين سخنراني دكتر كاتوزيان در جمع قضات تهران منتشر شد كه مورد استقبال قرار گرفت. آن چه مي آيد قسمت اول سخنراني دكتر  آزمايش است كه طي آن به ده مورد از سئوالات مبتلابه قضات پاسخ داده شده است. اين مقاله توسط خانم مريم كاظمي براي چاپ تنظيم شده است.

قبل از اينكه بحث را شروع كنم بايد خدمتان عرض كنم بنده با 33سال حضور در دانشگاه ها هيچگاه در غير محيط دانشگاهي حضور پيدا نكرده و صحبتي هم در محيط غير دانشگاهي نمي كنم ولي دو سالي است كه آموزش دادگستري تهران لطف نموده و مرتب پيگيري مي كنند و بالاخره بنده تسليم شدم كه ساعتي در خدمت شما باشم، كار بنده معلمي است و كار شما حل و فصل اختلافات و دوره هاي تحصيلي را پشت سر گذاشته ايد در نتيجه بنده چيزي ندارم كه خدمت شما عرض كنم و آنچه بايد بگويم مي دانيد، اما خيلي فكر كردم كه چه مطالبي را با شما مطرح كنم و حالا هم اختيار مطلب را به شما واگذار مي كنم، براي اينكه يا بايد مطلب جزئي و كاربردي باشد، يا به صورت پرسش و پاسخ كه در زمينه حقوق كيفري چه مسائل و مشكلاتي پيش مي آيد و مورد بحث است .با توجه به نظر شما مسائل كاربردي و پرسش و پاسخ را مطرح مي نماييم. ما در تشكيلات دانشگاهي مان حتي در دانشكده هاي حقوق هيچ صحبتي از علت وجودي حقوق نمي كنيم ،علت وجود حقوق چيست و چرا حقوق كيفري وجود دارد؟ ظاهرا اين هم از بديهيات است، ولي واقعا اگر با هم بنشينيم و بحث كنيم معلوم نيست كه حقوق كيفري بايد وجود داشته باشد؟! يا بايد به اين صورت كه هست، وجود داشته باشد اگر اين بحث را مطرح كنيم دانشجويي كه از دانشكده حقوق فارغ التحصيل مي شود يك تكنسين حقوق نخواهد بود، ما الان در دانشكده حقوق تكنسين تربيت مي كنيم، آدم متفكر در رابطه با حقوق تربيت نمي كنيم افرادي تربيت مي كنيم كه به دنبال آن هستند كه ماده قانوني باشد كه آن را بدانند و تفسيرش كنند والسلام . و ديگر نقشي ندارد. در اين رابطه است كه دست زدنمان به قوانين مان بي مطالعه و بي منطق خواهد بود و اعمال قوانين نيز بي مطالعه و بي منطق، و ايجاد مشكلات اجتماعي كه كوچكترين آن كه اكنون مملكت ما گرفتارش است تورم زندانيان و راه يابي براي تخليه زندانيان آن هم با راه حل هاي ناپسنديده و ناصحيح مي باشد، اين مسئله اي است كه نه قوه مقننه و قضائيه ي ما به آن توجه دارد نه مراكز آموزشي بنابراين به اين نتيجه رسيديم كه صحبت كنيم و ببينيم مباني صحيح يك قانونگذاري كيفري چيست و نحوه ي اجراي اين قوانين چگونه است؟ اما خوب مي دانم كه فشار پرونده ها در دادگاه ها زياد است، هفته گذشته بنده درمشهد بودم و بعد از اتمام سخنراني كه براي كانون وكلا ( كه 33 سال است عضو آن هستم) انجام دادم چند نفر از قضات محترم استان و شعب ديوان كشور تشريف آوردند و مسائلي را مطرح كردند گفتند كه در آن موارد، مشكلاتي داشته و خواستند در آن موضوع با هم بحث كنيم.

بنابراين قوه قضائيه بخاطر فشار پرونده ها به دنبال راه حل هاي موردي مي گردد و راه حل هاي موردي را براي حل و فصل پرونده هايي كه روي ميزش است مي خواهد و متاسفانه فرصت بررسي مسائل اصولي تر وجود ندارد. تأسف وقتي بيشتر مي شود كه قانون گذار هم اين فرصت را ندارد، مشكلي در جامعه پيش مي آيد و بلافاصله قانون وضع مي شود و يك ماده كيفري به آن بار مي كنند.اما اگر از اين بحث ها صرف نظر كنيم و به بحث و بررسي كاربردي از انواع جرايمي كه در جامعه اتفاق مي افتد بپردازيم اين سؤال مطرح مي شود كه در عمل چه مسائلي بيشتر وجود دارند و با آن برخورد  داريد. آيا به نظر شما جعل مسئله قابل توجهي است؟ يا سؤالاتي شما مي فرمائيد.

سوال- يك موردي است كه بيشتر از صد شاكي وجود دارد، كه همگي محكوم عليهم يك پرونده كيفري هستند و حكم قطعي شده و به سر مسئله اجرا رسيده است البته در عمل قابليت اجرا ندارد مأمورين مي روند ولي نمي توانند اجرا كنند شكاه با اين عنوان كه مباني صدور يعني سندي كه بر اساس آن حكم صادر شده صحيح مي باشد ولي بر مبناي يك وكالت نامه اي جعلي است سؤال اينجاست كه آيا مي شود طرح دعوي كيفري كرد و از اين طريق جلوي اجراي حكم قطعي را گرفت يا نه؟

سوال - پرونده اي است كه حدود دويست و شايد هم بيشتر شاكي دارد و بحث صندوق هاي قرض الحسنه است كه سپرده هاي مردم را گرفته اند و حالا بر نمي گردانند. ما واقعا مانديم كه عنوان خيانت در امانت مي شود بر آن بار مي گردد ؟باتوجه به تعريفي كه مي گويد برگرداندن همان عيني كه به عنوان امانت داده، در قرض الحسنه بدل مي گردد خود عين برنمي گردد حال سؤال اين است كه آيا در اينجا خيانت در امانت مصداق پيدا مي كند يا مي توان آن را در قالب ماده 2 اخلال در نظام اقتصادي مطرح كرد و بر اين اساس كه مي گويد هر كس سپرده هاي حقيقي يا حقوقي مردم را بگيرد و برنگرداند، كه مجازات آن نيز سنگين است؟

سؤال - در مال غير منقول زماني كه حكم به رد مال صادر مي شود در اينجا ما مشكلي پيدا مي كنيم كه رد مال غير منقول بايد به چه نحوه ي صادر باشد.

سؤال - در رابطه با قانون مالك و مستأجر سال 76 و بندهايي كه در آن ذكر شده بعضا افراد قولنامه ها را جعل مي كنند بدون اينكه به اصالت اين اجاره نامه ها رسيدگي بشود و ظرف يك هفته بعد از اخطار، تخليه مي گردد بعدا مستأجر ثابت مي كند كه اين قرارداد اجاره اي كه ارائه شد، جعلي بوده، اولا آن دو شاهد را نداشته و خود مالك آمده نام دو شاهد را در برگه اي كه داشته اضافه كرده ولي بهر حال خانه با يك اجاره نامه ي جعلي تخليه شده و اين مشكل اساسي، نحوه رسيدگي نحوه اجرا و نحوه بررسي آن مشكلاتي را ايجاد كرده.

سوال - ماده 173 آ.د. كيفري بحث مرور زمان را مطرح مي كند آنطور كه بنده از كتابهاي فقهي مطالعه نموده ام بحث مرور زمان در شرع ما منتفي است كه امروزه واقعا مشكلاتي را براي خيلي ها بوجود آورده متأسفانه هم ق.آ.د. كيفري قديم و هم جديد به اين قضيه اشاره دارد مثلا فرض بفرماييد شخصي بوده در سال 47 ، 6 هزار متر زميني را به آقاي زيد در همين تهران به مبلغ 950 تك توماني فروخته است آن آقا زمين را به ديگران منتقل كرده الآن ميلياردها تومان تأسيسات روي اين زمين بنا شده بعد از 50 سال يك عده اي پيدا شده اند گفتند ما وارث آقاي زيد بوديم و آقاي بكر كه آمده اين زمين را به شما فروخته ما يك نفر نبوديم بلكه 6 - 5 نفر بوديم و سند هم ارائه كردند بعد از 50 سال و مدعي شدند كه در اينجا علاوه بر حكم كيفري دادخواست هايي هم از جمله دادخواست قلع و قمع داده شده است به هر حال توالي فاسد اين چنيني وجود دارد، خواستم كه جنابعالي در خصوص جايگاه مشروعيت مرور زمان، صحبت بفرمائيد. كه واقعا وجه شرعي آن را شوراي نگهبان تأييد كرده؟ آيا واقعا راه گريزي براي اين مسأله هست يا نيست؟ و قاضي در اين گونه پرونده ها چكار بايد بكند؟ علي رغم اينكه تالي فاسدش هم خيلي مهم است گاه صدها نفر را مشمول مي شود و در جامعه معضل ايجاد مي كند.

در رابطه با مرز ميان مجازات هاي بازدارنده و تعزيري نيز بحث نماييد. مي خواهيم ببينيم كه جرم چك از جرائم بازدارنده است يا جرايم تعزيري و در نهايت تأثيراتي را كه از جهت مرور زمان دارد بررسي نماييم ، در رابطه با اعسار، او صادر شده قانون مي گويد تا اثبات اين سؤال مطرح است كه در صورت زنداني بودن محكوم عليه قطعيت حكم اعسار براي آزادي لازم است يا خير چون قانوني هيچ تصريحي ندارد فقط مي گويد تا زمان اثبات اعسار در زندان مي ماند تصريحي ندارد كه آيا بايد حكم اعسار قطعي شود حالا يا مراحل قطعيتش طي شود و يا اعتراض نكند يا همان جا بياورند در زمان به آن ابلاغ كنند يا بعد از تجديدنظر كه بلاخره اگر اين باشد مستلزم يكسري تبعاتي است كه با توجه به اصل تفسير مضيق و به منفع محكوم عليه توجه داشت به اينكه قانون بايد به نفع متهم و محكوم تفسير شود عده اي اعتقاد دارند كه در همان زمان كه حكم اعسار صادر شد قاضي دادگاه مي تواند طي نامه اي به اجراي احكام اعلام كند كه اين آقا اعسارش ثابت شده و آزاد شود يا ابلاغ كنيد ماهي مثلا 50 هزار تومان به عنوان تقسيط پرداخت نمايدو بعضي ديگر معتقدند كه حكم اعسار بايد قطعي شود از طرفي دادسراي انتظامي عده اي را به دليل عدم آزادي محكوم عليه از زندان با صدور حكم اعسار قبل از قطعيت تعقيب نموده و بازداشت را غير قانوني دانستند. نظر حضرتعالي در اين باره چيست؟

سؤال - آيا رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقصير يا تقلب مستلزم اين است كه بدوا به مسئله ورشكستگي در دادگاه حقوقي رسيدگي شود. يعني مقدمه رسيدگي به امر كيفري الزاما رسيدگي بدوي در دادگاه مدني به ورشكستگي است. اينجا چه تصميمي بايد گرفت، آيا قرار اناطه بايد صادر شود، آيا دادسراي ما بايد بگويد رسيدگي منوط به صدور حكم مدني است، حال با توجه به اينكه آراء متفاوتي از ديوان صادر شده است چه زمان مرحوم علي آبادي كه در كتابشان مفصل بحث نموده بودند و مدعي بودند كه حقوق ايران چون برگرفته از حقوق فرانسه است حتما بايد ورشكستگي ابتدا در دادگاه مدني ثابت شود نكته ديگر اين كه آيا دادگاه مدني مكلف است نوع ورشكستگي را مشخص كند يا نه؟ فقط بايد اعلام كند كه ايشان ورشكسته است با مرجع قضايي است يا مرجع جزايي حال چنانچه در دادخواست آمده بود كه دادگاه مدني در رابطه با تقلب و تقصير اعلام نظر نمايد اگر قائل شويم به اينكه محكمه مدني بايد اعلام كند در آن صورت آيا تبعيت مرجع جزايي از نتيجه امر مدني لازم است يا نه؟

دكتر آزمايش: بحثي را كه مي خواهيم اصولي مطرح كنيم بخشي از آن بر مي گردد به ماده 2 قانون تشديد اين قانون چرا تصويب شده و چه مي خواهد بگويد قانونگذار چه مي خواهد بگويد قانونگذار در هنگام نوشتن اين ماده ، فكر كرده شما در ابتدائي حقوق مي خوانيد، به خصوص حقوق كيفري كه قانون كيفري ضرورت وجودي بايد داشته باشد زيرا استثناء است قانون كيفري وسيله شلاق شمشير نيست كه ما هر جا گير كرده، برداريم و يك ضربه اي با آن بزنيم يك فلسفه اي دارد 1- آيا فلسفه جرم انگاري در تهيه ماده2 رعايت شده 2- آيا شكل جرم انگاري در ماده2 رعايت شده؟ در مسئله ي جرم انگاري شما خوانده ايد و مي دانيد كه متن قانوني بايد صريح و روشن قابل انطباق با مصداق مشخصي باشد حداكثر قانونگذار مي تواند تحولات آينده را كه قابل پيش بيني هستند به نوعي در ماده با يك كلي گويي بگنجاند. ماده 2 نمونه بسيار بسيار بارز است از قانونگذاري غلط ، بر اساس اين دو مطلبي كه خدمتتان عرض كردم يعني نه فلسفه وجودي ماده مشخص است و نه نحوه قانون نويسي منطبق است با اصول، در قانون مجازات عمومي شوروي سابق ماده قانوني بود كه مي گفت هر كس هر عملي انجام دهد كه مخالف يا لطمه زننده به نظام سياسي، اقتصادي و اجتماعي شوروي باشد عملش جرم است و اينقدر هم مجازات دارد و تمام اتباع شوري سابق مشمول اين ماده بودنند چون كار خاصي نبايد انجام مي دادنند هر كاري كه از ديد قاضي مطابق آن ماده بد براي جرم بودن كافي بود براي مثال آب جيره بندي شده اگر كسي 3 ليوان آب خورد مي توان گفت مجرم است مرتب راديو اعلام مي كند كه هر شخص در روز 20 ليتر مصرف كند و اگر بيشتر مصرف كرد مجرم است اين كلي گويي در نظام كيفري امري است غلط در اين ماده اين جور حكم شده در ذيل ماده مي گويد هركس به هر نحو مال نامشروع تحصيل كند اين ماده غلط است (قانون تشديد مجازات كلاهبرداري اختلاس و ارتشاء 1367 مجمع تشخيص مصلحت) ، حالا شما در مقام قضاوت با اين ماده برخورد مي كنيد نظر شما چيست؟ نظر شما به عنوان يك قاضي اين است كه حقوق و آزادي هاي مردم، ملعبه دست شما هستند يا نه ؟ آيا شما محكوم بكنيد با عنايت به اينكه قانون به شما اين امكان را داده ؟ نظرتان درباره حقوق و آزادي هاي فردي چيست؟ روزگاري در حقوق كيفري، هدف فقط حمايت از حاكم بود كه به آن امير مي گفتند و نظم عبارت بود از نظم شاهي ، از قرن 18 در دنيا نظم جزئي،كه حقوق و آزاديهاي فردي هم جزء آن است اهداف حقوق كيفري بود. شما اصول قانون اساسي را مطالعه كنيد مي بينيد كه حتي تماميت ارضي ايران ، استقلال سياسي ايران، جمهوري اسلامي ايران، هيچكدام از اينها بالاتر از حقوق و آزادي هاي فردي شناخته نشده اند.

قانون اساسي مي گويد: در جمهوري اسلامي ايران استقلال ، تماميت ارضي،حاكميت و آزاديهاي فردي محترم هستند، در اين چهار مورد هيچ كس حق ندارد به نام آزادي به تماميت اراضي و استقلال و حاكميت لطمه بزند، يعني در يك كفه حقوق و آزادي هاي فردي را مي گذارد و دركفه اي ديگر تماميت مملكت را، هيچ كس و هيچ مقامي حق ندارد به نام آزادي تماميت و استقلال و آزادي را مورد لطمه قرار دهد اين ديگر ناظر به كل حكومت است ( قوه مقننه، مجريه، اجرائيه) و هيچ مقامي به نام استقلال و حاكميت آزاديهاي فردي را مخدوش كند ولو به موجب قانون، يعني قانوني بگذارد كه حقوق و آزاديهاي فردي را ناديده گرفته باشد، طبق اصل 9 قانون اساسي بي اعتبار است هيچ قانوني در مملكت بالاتر از قانون اساسي نيست، قانون اساسي به مجلس اجازه نمي دهد كه حقوق و آزاديهاي فردي را زير پا بگذارد فورا به ذهنتان مي آيد كه خوب ما به جز شوراي نگهبان مرجعي نداريم كه مغاير بودن قانون عادي را با قانون اساسي تشخيص دهد آن هم كه تشخيص نداده و گفته است درست است و ماده 2 را تصويب كرده، اما شما اول ايراني هستيد يا نه؟ آيا ماده 2 اصل 9 قانون اساسي را نسخ كرده است، آيا قانون عادي توانايي نسخ قانون اساسي را دارد ظاهرا نه ندارد اگر حقوق خوانده ايد قانون عادي توانايي نسخ قانون اساسي را ندارد ذيل اين ماده مغاير با حقوق و آزاديهاي فردي است چون بدون ذكر مورد، هر عملي را جرم مي شناسد. تحصيل مال نامشروع جرم است. شما قانون مدني را خوانده ايد و مي دانيد، قانون جزا را هم مي دانيد در قانون مدني بحث اتلاف و تسبيب وجود دارد و در قانون جزا تخريب ،آيا با هم تفاوت دارند؟ اتلاف  همان تسبيب است و تسبيب همان تخريب اما اين ها كه ماهتيا يكي هستند چطور يكي از آنها جرم است و ديگري جرم نيست و يا مسائل بسيار ديگري از اين قبيل. چگونه است كه شما هر اتلافي را تخريب حساب نمي كنيد، اگر هر كسي به شما شكايت كند و بگويد اين شخص مال مرا تلف كرده شما آن شخص را مخرب مي شناسيد ؟ پس مبحث اتلاف قانون مدني ديگر كاربرد ندارد؟ معامله فضولي در قانون مدني داريد؟ انتقال مال غير داريد در حقوق جزاء مگر انتقال مال غير معامله فضولي نيست؟ مگر با تنفيذ مالك معامله صحت پيدا نمي كند؟ خب اينها كه ماهيتا يكي هستند . چطور يكي از آنها جرم است و ديگري نيست ؟ تعدي و تفريط امين در مال مورد امانت مگر موضوع حقوق مدني نيست؟ در حقوق كيفري خيانت در امانت داريد و مثالهاي ديگر، شما دو قانون داريد با عناوين مشابه چگونه است كه يكي كيفري و يكي مدني است؟ چگونه است كه شما هر اتلافي را تخريب حساب نمي كنيد.

حقوق كيفري حقوق و آزاديهاي فردي را نقض مي كند و قوه مقننه و دولت و حاكميت حق ندارد حقوق و آزاديها ي فردي را بي جهت نقض كنند حقوق و آزاديهاي فردي متعلق به من و شماست و متعلق به دولت نيست با آن به دنيا مي آئيم و با آن مي ميريم، در حد ضرورت اداره جامعه قانونگذاري انجام مي شود . قانونگذاري استثنائيست در حد ضرورت و نياز جامعه و قانونگذاري كيفري استثناء بر استثناء است دامنه آن بسيار محدود مي باشد. بر طبق اصل اصاله الاباحه كه همگي آن را قبول داريم تمام اعمال انسان جايز است . اگر آنچه كه در مجموعه قوانين جرم شناخته شده  و ممنوع مي باشد هميشه جرم نيست، جزئي، از اعمال ممنوعه جرم هستند خوب قانونگذار چگونه مي تواند عنوان مجرمانه اي را چنان وضع كند. كه هر جا ما حركت كنيم مشمول آن ماده باشيم و هر وقت دلش بخواهد ما را با آن ماده مجازات كند. شما به عنوان قاضي مكلفيد ماده قانوني را در حصار حقوق و آزادي هاي فردي ببينيد. در نتيجه بايد ديد كه چرا اين ماده تصويب شده است و اولين كار احراز نظر مقنن است. 1ـ چرا ماده 2 قانون تشديد تصويب شده است؟ مذاكرات مجلس را بخوانيد 2- متن ماده را نگاه كنيد، شما را به هدف مقنن راهنمايي مي كند. 3- اين ايده كلي را داشته باشيد كه هر جا قانون مبهم است حق اجراي آن را نداريم ، اگر قانون مبهم است و نمي دانم بر عمل فرد منطبق است يا نه اصل تفسير مضيق و تفسير به نفع متهم در حقوق كيفري مانع از آن است دامنه آن ماده را توسعه بدهم. بايد با توجه به اين سه مطلب به سراغ ماده 2 برويم و گمان نكنيم كه ماده 2 امكان هر گونه سؤاستفاده را به قاضي مي دهد. ماده دو چه مي گويد: هر كس به نحوي از انحاء امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص تفويض مي گردد، نظير جواز صادرات و واردات و آنچه عرفا موافقت اصولي گفته مي شود در معرض خريد و فروش قرار دهد و يا از آن سوء استفاده نمايد و يا در توزيع كالاهايي كه در مقرر بوده طبق ضوابطي توزيع نمايد مرتكب تقلب شود يا به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات حبس از سه ماه تا دو سال و يا جريمه نقدي معادل دو برابر مال به دست آمده محكوم خواهد شده .

تبصره: در موارد مذكور در اين ماده در صورت وجود جهات تخفيف و تعليق دادگاه مكلف به رعايت مقررات تبصره يك ماده يك اين قانون خواهد بود . اين قانون در چه سالي تصويب شد؟ سال 1367، ما در سال 1367 مشكلات ناشي از توزيع كالا و دادن انحصارها و اجازه ها را داشتيم ولي آيا در سال 1383 مشكلات وجود ندارد؟ با عنايت به اينكه ظاهرا ما رو به شكوفايي اقتصادي هستيم لذا اين محدوديت ها هنوز وجود دارند، اگر دولت همه چيز را آزاد كند و به همه اين امتيازات را بدهد در آن صورت براي ما... قانون تشديد اگر موضوعيتي باقي مي ماند؟ از طرف ديگر اين ماده مثال به شما مي دهد يعني ذيل ماده با اينكه وسيع به نظر مي آيد، بايد در قالب اين مثال ها ديده شود در واقع نظر قانونگذار در 1367 هم محدوديت داشته است. اينكه شما اين مطلب را ببينيد در گشايش اعتبارات ارزي در درجه اول ببينيد تشريفات گشايش ارزي امروز چيست و با سال 67 چقدر تفاوت دارد اگر امروز گشايش ارزي براي همه كس انجام مي شود و نياز به خصوصيتي در فرد يا متقاضي ندارد. موضوعيت ماده(2)در مورد اعتبارات ارزي از بين رفته. خلاصه اينكه حق نداريم در مقام قضاء و به وضعيتي موسع و مبهمي كه خود ماده دارد ، عمل كنيم بايد نهايت محدوديت را در اعمال و اجراي آن د رنظر بگيريم.

 به نظر من به مثالها و خود زمان تصويب اين قانون اصل9 قانون اساسي متوسل بشويد . و اما تحصيل مال نامشروع يك بحث كلي دارد و آن اين است كه آيا تحصيل مال نامشروع جز جرايم عليه منافع افراد است ؟ يا جزء جرايم عليه منافع اجتماع است ؟ آيا تحصيل مال نامشروع از سوي قانونگذار در ماده2 به اين علت بوده است كه به منافع افراد جامعه لطمه وارد مي شود. مثل كلاهبرداري (اين نكته اساسي ماده2 است)، مثل خيانت در امانت يا جرم انگاريش به دليل لطمه به نظم عمومي بوده است. اگر فلسفه قانونگذاري ماده2 نظم عمومي بوده در ان صورت چنانچه امروزه فاكتورهايي در تحصيل مال نامشروع نظم عمومي را از بين مي برند وجود نداشته باشند، در آن صورت مشمول ماده2 نمي شوند.

سؤال ـ در صدر اين ماده آمده هركس حالا اين كس را من در فرهنگ لغت ديدم، همان فارسي شخص است حالا شخص اعم از حقيقي و حقوقي، حال سؤال اين است كه آيا ماده2 با فرمايشات شما صرفا شامل شخص حقوقي مي شود با هر شخص حقوقي و حقيقي را شامل مي گردد شخص حقيقي، يك مثال عرض كنم در يكي از مناطق شهرداري تهران شما اگر زميني بخريد شهرداري براي تغيير كاربردي بيش از 3/2 زمين را مي گيرد زمين معوض برايش بخريد و غير از اين مكلفيد پول عوارض و تراكم را هم بدهيد تا حال حدود چند صد ميليارد تومان گرفتند، سؤالم اين است كه آيا ماده2 شامل عمل شهرداري نيز مي شود؟

در حقوق ايران مسؤوليت كيفري شخص حقوقي پذيرفته نشده است اما آيا در دنيا مسؤوليت كيفري شخص حقوقي پذيرفته شده است يا خير؟ جواب به طور كلي منفي است، خير، چون مسؤوليت كيفري و مجازات يك بار اخلاقي دارد و خطابش به شخص انساني است اما به دليل توسعه اشخاص حقوقي در دنيا و لطمه اي كه اشخاص حقوقي به نظم عمومي وارد كرده اند از قرن هجدهم به اين طرف باعث شده است كه به تدريج بعضي از كشورها و اجتماعات مسؤوليت كيفري شخص حقوقي را پذيرا شوند. كشورهاي جديد التأسيس مثل آمريكا خيلي زودتر از كشورهاي كهنه اي مثل اروپا به مسؤوليت كيفري شخص حقوقي معتقد شدند. در اروپا تدريجا شخصيتي براي شناخت مسؤوليت كيفري شخص حقوقي ايجاد شد و در دهه 80 و90 قوانين به تدريج مسؤوليت شخص حقوقي را از نظر كيفري پذيرا شدند ولي در كشورما هنوز مسووليت اشخاص حقوقي پذيرفته نشده است از نظر فقهي كه اصلا شخص حقوقي اصلا وجود خارجي ندارد و مورد شناسايي نيست و فقط شخص حقيقي مورد شناسايي است، از نظر قانوني شخص حقوقي وجود دارد و حقوق و تكاليفي هم براي آن پيش بيني شده است. اما اين حقوق و تكاليف به زمينه كيفري تسري پيدا نمي كند، با وجود اين اگر گوشه و كنار قانون تجارت، قانون ثبت علائم، قانون تطبيق شركتها با وضعيت هاي قانوني جديد را بررسي كنيد ، مي بينيد قانونگذار جزاي نقدي را بر شركت تحميل مي كند، نه بر فرد، در نتيجه در دهه چهل قانونگذار براي شخص حقوقي استثنا مسؤوليت كيفري را قبول كرده ولي استثناء است، بنابراين در سيستم حقوقي ما مسؤوليت كيفري شخص حقوقي پذيرفته نيست، در نتيجه ما براي مغز متفكر شخص حقوقي مسؤوليت جزايي قائل هستيم يعني مدير، امضاءكننده، يعني نماينده، به همين علت است كه وقتي در شهرداري در اثر عمل شهرداري قتل غيرعمدي اتفاق مي افتد شما شهردار منطقه را براي پاسخگويي احضار مي كنيد، اين غير تحميل آثار مدني جرم بر شخص حقوقي مي باشد اما در بحث كلاهبرداري فرموديد سؤالاتي داريد و مشكلاتي است. جرم كلاهبرداري از ماده2 فاصله مي گيرد چون ماده2 فلسفه اش حفظ نظم اقتصادي عمومي كشور است و كلاهبرداري عبارت است از حفظ حقوق افراد در باب اموال و مالكيت، فعاليت هاي اجتماعي در بعد مالي در سطح جامعه با توسعه اقتصادي مملكت گسترش پيدا مي كند، مردم سرمايه گذاري مي كنند، علاقمند به سرمايه گذاري و تحصيل اموال مي باشند، در كشوري مثل كشور ما حرمت مالكيت به رسميت شناخته شده است، لطمه زدن به اين مالكيت يك انعكاس قانوني دارد، اما آيا لازم است كه كلاهبرداري حتما جنبه عمومي داشته باشد؟ سؤال از اينجا حاصل مي شود. آيا لازم است كه ولو متضرر از جرم راضي شود جامعه كلاهبردار را مستوجب مجازات بداند؟ محل سؤال است؟

با اغفال مال مرا برده اند، جامعه از من مجني عليه حمايت مي كند و اگر بخواهم، مرتكب را مجازات مي كند، اما اگر مرتكب رضايت مرا جلب كرد، باز هم جامعه بايد مدعي اين كلاهبردار باشد؟ از آن تاريخي بر اساس آموزه هاي اسلامي مالكيت، حرمتش از حقوق فردي بالاتر است در نتيجه جامعه در جرائمي مثل كلاهبرداري و سرقت در كنار حقوق فردي براي خودش حق قائل شده است . يكي از موضوعاتي كه جامعه اسلامي را از جوامع ديگر تفكيك مي كند، حرمت مالكيت است اينجاست كه ايدئولوژي جامعه اسلامي از ايدئولوژي كمونيستي جدا مي شود چرا در جامعه كمونيستي مالكيت خصوصي وجود ندارد. مالكيت خصوصي يكي از پايه هاي نظام فكري اسلامي است، پس جامعه بر اين اساس موجوديت و حركت پيدا مي كند و حقي براي خودش قائل است، و معتقد است حتي با گذشت شاكي خصوصي سرقت و كلاهبرداري قابل تعقيب است، به اين علت سرقت و كلاهبرداري را جرم عمومي شناخته والا دليلي نداشت كه در صورت رضايت شاكي و تأمين منافع او جامعه اداعايي داشته باشد. جامعه مي گويد مردم بايد در حفظ مالكيتشان بوسيله من اعتماد و اطمينان خاطر داشته باشند بنابراين جرايم عليه اموال و مالكيت خصوصي داراي دو بعد خصوصي و عمومي هستند.حالا اشكالاتي در اركان تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري است؟ در مصاديقي كه بايد منطبق بر كلاهبرداري باشد يا در موارد مشابه كلاهبرداري است؟ تقلب در كسب اگر دقيقا برسي كنيد مي بينيد، تدليس در معاملات جنبه جزايي پيدا كند، وقتي بيشتر بررسي كنيد مي بينيد كه منطبق مي شود با كلاهبرداري و آيا در اين مصاديق مشابه اشكال داريد، در اركان كلاهبرداري اشكال داريد؟ يا در جنبه عمومي يا خصوصي جرم اشكال است؟

سؤال- درخصوص يك مصداق از كلاهبرداري، فرض بفرماييد فروشنده آپارتمانهاي انبوه با سند ما در بدون اذن خريداران وام مي گيرد.سوال اين است آيا مي توان اين عمل را جرم دانست؟ و جنبه جزايي داد يا خير؟ به عبارتي آن سند ما در آپارتمانها مال فروشنده است از طرفي در واقع آپارتمانها را فروخته و ديگر مالكيتي نداشته، و در عين حال با سند مادري مالك آن نبوده مادر وام كلاني گرفته و از باز پرداخت آن نيز خودداري نموده است.

خوب در اينجا اولا حق بانكي كه تسهيلات پرداخت كرده مطرح است؟ ثانيا حق خريداران آپارتمانها، و آيا اداره ثبت به خريداران آپارتمانها، انتقال مال غير را انجام داده يا نه؟ اداره ثبت مالي را به عنوان وثيقه به بانك ارائه كرده است .به محض اينكه شما با بيع نامه اي قطعي، حقوق مالكانه خودتان را در اين مال غيرمنقول به من منتقل كرديد، رويه ثابت قضايي ما، امروز اين معامله را ناقض مي داند، و مالكيت خريدار را مسلم مي شناسد. اگر بعد از اين تاريخ من روي اين ملك به اعتبار سند مالكيت مادر وام بگيرم، در واقع بانك خيال مي كند كه وثيقه گرفته چون با آن بيع نامه قبلي، من مالكيتي ندارم، كه ملك را نزد بانك به وثيقه بگذارم، منتهي اثبات مي خواهد. مسئله ديگر اينكه جنبه ثبوتي ندارد، بلكه جنبه اثباتي دارد، يعني اول بايد تنفيذ آن بيع نامه در دادگاه مدني مورد حكم قرار گيرد و متعاقب آن ابطال سند رهني درخواست شود.

در واقع بانك در قبال پرداخت اين وام مال ثالث را به عنوان تضمين گرفته است در باب اينكه پول بانك برمي گردد يا بر نمي گردد هم بحثي نداريم. بحثي هم راجع به اينكه حقوق ثالث از بين  مي رود، يا نمي رود را نداريم، در انتقال مال غير فرض بر اين است، كه مال از يد صاحب مال خارج مي شود. قانونگذار مي گويد، حق نداريد غيرمال خودت را به ديگري منتقل كني، من مال شما را به غير منتقل مي كنم وقتي متوجه شديد، مال را به دو برابر قيمت از شما مي خرم، و سپس به شما پس مي دهم، بنابراين جرمي اتفاق نيافتاده، اما در موقعي كه انتقال مال غير مي داد عالم به مالكيت ديگري بود يا نبود؟ براي سوء استفاده اين كار را كرده يا نه؟ چرا وثيقه ديگري معرفي نكرد، چرا مال شما را معرفي كرد، از اينجا است كه ما وارد بحث عنصر معنوي جرم مي شويم، يعني معامله فضولي عنصر معنوي ندارد، در حالي كه در انتقال مال غير  سوء نيت وجود دارد. ببينيد تفاوت عمده اي كه انتقال مال غير با معامله فضولي دارد اين است كه معامله فضولي مطلق است، شما مال غير را به هر كيفيت به ثالث بدهيد، نياز به تنفيذ غير دارد اما در انتقال مال غير، بياني از اينكه مال، مال غير است نمي كند. در انتقال مال غير شما اگر بگوييد من مي خواهم ملك آقا را در رهن بگذارم انتقال مال غير نكرديد و بانك هم مي پذيرد، معامله احتياج به تنفيذ خواهد داشت، اينكه بانك مي داند كه اين شخص آپارتمانها را فروخته و با وجود اين به عنوان رهن قبول مي كند ، جرم كلاهبرداري نسبت به بانك تحقق پيدا نمي كند چون در كلاهبرداري شرط است كه مجني عليه جاهل به متقلبانه بودن وسيله باشد. يعني وقتي من به شما مي گويم كه اين جنس طلا است و به شما مي فروشم و شما مي دانيد مس است ديگر نسبت به شما كلاهبرداري اتفاق نمي افتد، جهل مجني عليه به متقلبانه بودن وسيله لازم است، بانك مي داند كه اين ملك قابل ترهين نيست و تسهيلات مي دهد ديگر به عنوان كلاهبراري نمي تواند، شكايت كند، اما رهن باطل مي شود.

در بحث كيفري، اگر بانك عالم است به اين كه مالي كه به رهن گذاشته مي شود ملك غير است مشروط بر اينكه اصل معامله خريدار به اثبات برسد يا اقرار كند. يك مسئله اي كه اينجا مطرح مي شود اين است كه حكم كيفري مقدم است يا حكم مدني؟ كدام نسبت به ديگري تفوق و تقدم به ديگري دارد؟

در سيستم حقوقي ما حكم كيفري بر حكم مدني تفوق و رجحان دارد. براي مثال زماني كه حكم دادگاه كيفري به برائت باشد، نمي توان مطالبه ضررو زيان ناشي از جرم نمود و دادگاه مدني نيز نمي تواند خلاف حكم دادگاه كيفري رأي بدهد.

سؤال- يكي از مواردي كه مبتلا به است اين است كه خودرو به هر دليلي يا به دستور مرجع قضايي يا هر دليل ديگري متوقف مي شود،بعد مالك مي آيد و تقاضاي تحويل خودرو را مي نمايد، قاضي قرار منع تعقيب صادر مي كند از طرفي علاوه بر كسي كه متصرف خوردو مي باشد فرد ديگري هم كه ادعاي مالكيت خودرو را دارد و سند به نام او است با ارائه سند تقاضاي تحويل ماشين را مي نمايد. اين موارد در دادسراها زياد اتفاق مي افتد به عبارتي از آنجايي كه معاملات خودرو خيلي كليد به كليد صورت مي گيرد، شايد قولنامه اي هم وجود ندارد، در رابطه با دستور استرداد خودرو چه بايد كرد؟ ماشين را با عنوان مظنونيت به سرقت، عليه آن اعلام جرم شده است و قاضي به گزارش مأمور اطمينان كرده و دستور توقيف خودرو را داده، و بعد معلوم شده كه نه سرقتي صورت گرفته و نه چيز ديگري، هرگاه قاضي مي خواهد، دستور استرداد خودرو را بدهد، در واقع با دو نفر مواجه است، يكي كسي كه متصرف است و ديگري مالك است و معلوم مي شود كه خودرو مسروقه نيست در اينجا قاضي چه اقدامي بايد انجام دهد؟

بحثي كه در حقوق ما حل نشده بحث مالكيت و تصرف است در حقوق دنيا تصرف مقدم بر مالكيت است، در حقوق ما معلوم نيست كه مالكيت مقدم است يا تصرف، ولي اگر مقداري دقت كنيد، مي بينيد مالكيت مقدم بر تصرف است، نظم عمومي مستلزم آن است كه متصرف يك مال يا يك محل، رفع تصرفش بايد موكول به يك حكم قضايي باشد، يعني كسي درخواست رفع تصرف كند و حكم قضايي بر رفع تصرف او صادر شود، ولو كسي كه مالك است يا ادعاي مالكيت دارد، آن مال را از يد متصرف خارج كند، نفس اين عمل با نظم عمومي مغايرت دارد، پس اگر اين خودكار متعلق به شماست، من تصرفي روي آن ندارم، شما حق نداريد، اين مال را از يد من خارج كنيد، و اگر خارج كرد قوه قضاييه براي اعاده نظم برخورد نموده و تصرف را اعاده مي نمايد. و به دعوي مالكيت شما رسيدگي مي كند. در سيستم حقوقي ما اينگونه نيست، در برابر سند مالكيت دعواي تصرف بايد مستند داشته باشد، اگر مرا از ملكي بيرون كرديد، و من به دادگستري شكايت كردم و متهم يا مشتكي عنه را احضار كردند و او با ارائه سند مالكيت اظهار داشت: من مالكم قاضي از شاكي مي پرسد خوب در برابر اين مالكيت شما به چه دليل در ملك اين آقا متصرف بودي؟ جواب: هيچ دليل، غيرقانوني متصرف بودم، ولي متصرف بودم، شما مال را از او بگيريد و به من بدهيد، او برود و ادعايش را طرح كند، قوه قضاييه ما چه مي كند؟ آيا حكم به متصرف مي دهد؟

در كشور ما رويه قضايي ثابتي در خصوص اين موضوع كه تصرف مقدم است يا مالكيت وجود ندارد، ذهنيت مغشوش است به تقدم مالكيت. بحثي را كه ابتدا عرض كردم، كه اگر شما به نظم عمومي توجه داريد، تصرف مقدم است بر مالكيت،  اگر به علت تصرف توجه داريد مالكيت مقدم بر تصرف است به تصرف، حالا بفرماييد اين مسئله را از نظر شرعي و فقهي بررسي كرده ايد؟ رويه قضايي و قانون ما مالكيت را راهنما مي دانند. بحث بعدي خيانت در امانت است و صندوق هاي قرض الحسنه و اخلال در نظام هاي پولي و بانكي، اخلال در نظام هاي پولي و بانكي جرم خاص است و فلسفه خاص خودش را دارد مطلق پول سپردن به صندوق هاي قرض الحسنه در باب امانت مطرح مي شود، مشكلي كه مطرح بود اين بود كه من نمي خواهم عين پول مسترد شود. در امانت بايد عين مسترد گردد تا خيانت در امانت محقق شود . ماده كنوني چه مي گويد: مي گويد: 673 ؛ هرگاه اموال منقول يا غيرمنقول يا نوشته هايي از نظير سفته، چك و قبض و نظاير آن به عنوان اجاره يا امانت يا رهن يا براي وكالت يا هركار با اجرت يا بي اجرت (براي هركار با اجرت يا بي اجرت به كسي تحويل داده شود) و بنابراين بوده كه اشياء مذكور مسترد شود يا به مصرف معيني برسد. خيانت در امانت از اينجا گسترش پيدا مي كند. موضوع خيانت در امانت فقط مال سپرده شده نيست، ممكن است شما منزلي از طريق وكيلي به فروش برسانيد ما به ازاء حاصل از فروش منزل، وجه نقد است نه منزل، اگر وجه نقد را وكيل مسترد نكرد و با سوء نيت از بين برد خيانت در امانت نكرده؟ به دنبال اين ماده قانوني يك جمله وجود دارد كه مي گويد و شخصي كه آن اشياء نزد او بوده و آنها را به ضرر مالكين يا متصرفين آنها استعمال يا تصرف يا تلف يا مفقود نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهدشد.

پس در خيانت در امانت يكي از دو كار را بايد انجام بدهيد، يكي اين است كه بگوييد من خيانت در امانت را فقط در آن صورت محقق مي دانم كه شيء معيني تحويل داده شود و اگر، بنابراين باشد كه آن شيء معين مسترد گردد اين خيانت در امانت است مورد دوم؛ خيانت در امانت يعني چه؟ يعني اينكه بين دو نفر قراري گذاشته مي شود راجع به مالي كه يا نگهداري است يا به كار بردن براي مصرف معيني ولي آيا استرداد ندارد؟ استرداد ما به ازاء دارد، ثمن ما به ازاء اين شي است. در قرض الحسنه ما چه مي كنيم يك ميليون تومان پول مي دهيم كه با اين يك ميليون تومان كار كند و معادل اين يك ميليون تومان به علاوه سود را به من پس بدهند. كدام جزء خيانت در امانت مفقود است؟ اصل وجود ندارد. در آن منزلي كه وكيل فروخت اصل وجود دارد؟ آن را فروخت كه ما به ازاء را بايد بدهد وكيلي كه ما به ازاء را نمي دهد خائن در امانت است يا نه؟ چرا اگر اصل را بايد پس بدهد تا خيانت در امانت باشد در آن صورت اين وكيل نبايد خائن در امانت تلقي شود. اصل را مسترد كند يا مابه ازاء را مسترد كند . اگر ده عمل شما به اين وكيل بگوييد كه انجام بده، منزل را بفروش، اتومبيل را بخر، با آن مسافركشي كن، بفروش بعد محاسبات را واريز كن، تمام اين ما به ازاءها از جمله درآمد اتومبيل در يد وكيل امانت است، عدم استرداد ما به ازاء خيانت در امانت محسوب مي شود. اختلات و شك حاصل مي شود. كه آيا خيانت در امانت است يا نه؟

آنجايي كه شما يك ميليون تومان به من مي دهيد و قبض مي گيريد كه عندالمطالبه مسترد كنيد، يك ميليون تومان پول نقد از شما مي گيرم كه عندالمطالبه مسترد كنم، آيا خيانت در امانت تحقق پيدا مي كند؟ ما به ازاء هم در حكم خيانت در امانت است. اين مال را من به شما تمليك مي كنم كه شما عندالمطالبه پس بدهيد. عهده شما به اندازه اين مالي كه به شما قرض دادم، مشمول مي شود. قرض خارج از خيانت در امانت است، پس خيانت در امانت تحقق پيدا نمي كند. اما آنجايي كه من به شما پول مي دهم مي گويم برويد با آن ميوه بخريد، پول را دارم به شما تمليك مي كنم؟ نه، ديگر اينجا خيانت در امانت است. آيا من پول را به صندوق قرض الحسنه تمليك مي كنم يا براي اعمالي به آن مي دهم، خوب اگر تمليك تلقي مي كنيد و عهده او را مشغول مي بينيد و قراري هم بين ما نيست غير از پس دادن بفرماييد خيانت در امانت نيست، ولي خيانت در امانت است، چون ما به ازاء است، از ما به ازاء، رقمي كه به شما دادم و به مالكيت شما منتقل نكردم نماينده من هستيد براي فعاليت، اگر من به شما پول بدهم و با آن شما را وكيل كنم و بگويم با اين پول برايم اتومبيل بخريد چه فرقي مي كند.

كلاهبردار و خيانت در امانت هر دو، مورد مراجعه مجني عليه قرار مي گيرند. هم مجني عليه كلاهبرداري مالش را در دست كلاهبردار قرار مي دهد و هم مجني عليه خيانت در امانت پولش را به خائن در امانت مي دهد، اما يك تفاوت بين دو تا هست، مالك  مال در خيانت در امانت در بحث امانت ارتجالا به سراغ خائن در امانت مي رود و خائن در امانت هيچ اقدام مقدماتي انجام نداده خانه اش نشسته شما مي رويد، مي گوئيد آقاي اين مال مرا نگهدار، در كلاهبرداري، كلاهبردار مرتكب مقدمه سازي شده و براي اينكه شما پولتان را تحويل او بدهيد، كسي كه مقدمه سازي مي كند ولو به صورت امين كه مال مردم را بگيرد، كلاهبردار است و از بحث خيانت در امانت خارج است. در بعد مادي، يك وقت مالي است كه بايد مسترد شود يك وقت قراري است كه بايد انجام شود و يك ما به ازاي از يك مال تحويل شود، هر دو مورد موضوع خيانت در امانت مي باشد.

سؤال ـ اينكه شما روي قرار تأكيد مي كنيد مي خواهيد بحث امانت شرعي را خارج كنيد؟ امانت مطابق ماده قانوني ما فقط در باب امانت قراردادي است و لاغير، فقط امانت قراردادي جرم است بقيه اش جنبه مدني دارد. شما نمي توانيد دامنه جرايم را به دلخواه خودتان توسعه دهيد، دامنه جرايم محدوديت دارند، قانون مي گويد اگر كسي مالي به ديگري بدهد و بنابر استرداد باشد اگر كسي مالي به كسي نداده باشد كه ديگر خارج از بحث ماست. در مواردي كه وسايل شخصي مسافر در سواري باقي مي ماند بحث خيانت در امانت است يا خير؟ مسلما خير.در موارد اختلاس با بحث خيانت در امانت ماهيتا يكي است تفاوتش در چيست؟ اينكه مأمور دولت است و بر حسب وظيفه عمل مي كند. تفاوت اختلاس و خيانت در امانت در سمت مأمور است و ارتباطش با شغل مي باشد. غير از اين تفاوتي ندارند، فقط اينكه در اختلاس مال برحسب وظيفه به او سپرده شده اگر سپردن نباشد ديگر امانت تحقق پيدا نمي كند نه در معناي مدني نه در معناي كيفري، ذهنيت ما ذهنيت كيفري است، ذهنيت مقنن ما نيز كيفري است اين تفكر وجود دارد كه بهترين راه براي مبارزه با جرم از طريق كيفري است شما قاضي هستيد نه مسؤول حفظ نظم عمومي، حقوق كيفري در طول تاريخ هدفش فقط حفظ نظم بود، 200 سال است كه حقوق كيفري يك هدف ديگر كنار اين دارد، حقوق و آزادي هاي فردي، شما تأكيد مي كنيد به اينكه من نظم را بايد حفظ كنم مگر شما مأمور كلانتري هستيد، يا مميز حق جامعه و حق فرد هستيد اصلا حق نداريد وقتي متهم و مدعي العموم وارد بحث مي شوند شما در بحثشان مداخله كنيد شما مستمع هستيد دلايل دادستان را گوش مي كنيد اگر دلايل دادستان كافي نيست حكم بر برائت صادر كنيد.