سؤال304 ـ شكل اجرايي و عملي تبصره ذيل ماده7 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب شهريور82 چگونه است؟

آدابي(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه14 تهران)؛

نظر اكثريت: در فرض سؤال دو حالت قابل تصور است يكي آنكه متهم نيز در مقابل شكايت دارنده چك شكايتي مبني بر ربوي بودن معامله تقديم مرجع رسيدگي كننده نمايد و ديگر آنكه متهم صرفا در قبال شكايت كيفري دارنده چك ادعاي ربوي بودن را مطرح كند. در حالت نخست مراتب بدوا به نظر مقام ارجاع رسيده و با ارجاع شكايت، قاضي مربوطه به هر دو شكايت به صورت توأمان رسيدگي و رأي مقتضي صادر مي نمايد و در حالت دوم نيز مرجع رسيدگي كننده مكلف است در خصوص صحت و سقم ادعاي متهم رسيدگي و در صورت احراز صحت ادعاي وي مبني بر تحصيل چك از طريق ربا رأي مناسب صادر كند.

نظر اقليت: چنانچه متهم ادعاي ربوي بودن تحصيل چك را مطرح نمايد به صرف ادعاي وي و قبل از صدورحكم قطعي مبني بر صحت ادعايش نمي توان تبصره ماده7 قانون صدور چك را اعمال نمود.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

شكل اجرايي تبصره ذيل ماده7 ممكن است در قالب ماده14 قانون صدورچك يا در مقام دفاع بيان شود و در دادسرا مورد رسيدگي قرار مي گيرد، زيرا عملي كه مورد ادعا واقع شده است عنوان مجرمانه داشته و حسب مورد مشمول ماده599 قانون مجازات اسلامي يا ماده2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و يا ساير جرايم قابل تعقيب كيفري است لذا همان طور كه ابتدائا موضوع جرم ربا يا ساير جرايم مطرح مي شود دادسرا تكليف به تحقيق و اظهارعقيده دارد در اين مورد نيز چنانچه وفق ماده14 يا در مقام دفاع اين ادعا مطرح گردد مرجع رسيدگي كننده تكليف به رسيدگي دارد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر اقليت: نظر به اينكه ادعاي ربوي بودن چك صادره با هر عنوان مجرمانه ديگري هميشه ملازمه با خواست مدعي مبني بر شكايت از طرف مقابل ندارد لذا مرجع قضايي صرفا بايستي اين موضوع را به عنوان يك ادعا بررسي و نتيجه تحقيقات و بررسي خود را در حكم كيفري چك دخالت دهد.

نظر اكثريت: الف) چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد يا در حوزه هايي كه هنوز دادسرا تشكيل نشده و محاكم مستقيما به جرايم رسيدگي مي نمايند در صورت طرح چنين ادعايي كه متضمن وقوع جرمي باشد اين ادعا بايستي پس از ارجاع به عنوان يك پرونده و اتهام جديد رسيدگي و نتايج حاصله از آن در سرنوشت پرونده دخالت داده شود.

ب) چنانچه پرونده در دادگاه مطرح باشد و دادگاه بنا به موانع قانوني از جمله عدم صلاحيت ذاتي يا لزوم صدور كيفرخواست براي رسيدگي نتواند وارد ادعاي جديد متهم شود ناگريز بايستي با صدور قرار اناطه رسيدگي را متوقف تا پس از رسيدگي به جرم جديد در مرجع صالحه (مثلا دادگاه اصل49) يا دادسراي مربوطه و صدور كيفرخواست و ارجاع به همان شعبه يا شعبه ديگر و اخذ نتيجه نهايي نسبت به تعيين تكليف موضوع اقدام نمايد.

بديهي است چنانچه ادعاي متهم متضمن وقوع جرم نباشد مثلا مدعي باشد كه چك بابت خريد گوشت خوك (معامله نامشروع) داده شده است در هر مرجعي به عنوان يك ادعا مورد توجه و رسيدگي قرار خواهد گرفت.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

در صورت ادعاي صادركننده چك مبني بر اينكه چك صادره بابت معامله نامشروع يا بهره  ربوي صادر شده است مقام دادسرا ضمن رسيدگي به موضوع بزه صدورچك بلامحل مي تواند به ادعاي صادركننده در مورد صحت و سقم نامشروع بودن چك يا اينكه بابت ربا بوده رسيدگي كند و اين امر مصداق قرار اناطه موضوع ماده13 ق.آ.د.ك نمي باشد و لزومي به رسيدگي و دخالت دادگاه حقوقي نمي باشد چرا كه هر دو موضوع؛ بابت معامله نامشروع، بهره  ربوي وصف جزايي دارد (موضوع ماده598 ق.م.ا و ماده2 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري) و خارج از حيطه صلاحيت محاكم حقوقي است. بنابر مراتب مقام قضايي رسيدگي كننده به بزه صدورچك بلامحل به منظور حفظ دلايل و امكان دسترسي به متهم مي تواند قرارتأمين مناسب براي صادركننده چك صادر كرده و متعاقب آن به شكايت صادركننده عليه دارنده چك مبني بر تحصيل چك بابت معامله نامشروع و بهره  ربوي پس از طي تشريفات دادرسي كيفري من جمله ارجاع پرونده توأما رسيدگي كند.

متولي (مجتمع قضايي شهيد صدر):

چنانچه صادركننده چك حكم قطعي از دادگاهي در دست داشته باشد كه چك در اثر معامله نامشروع يا ربا به دست دارنده رسيده است قاضي دادسراي رسيدگي كننده به بزه چك بلامحل به آن ترتيب اثر مي دهد و به استناد تبصره ماده7، قرار منع تعقيب مي دهد و اگر پرونده در دادگاه جزايي مطرح باشد، حكم برائت صادر مي شود. اما چنانچه حكم قطعي در دست صادركننده نباشد مرجع رسيدگي كننده فقط به بزه صدورچك بلامحل رسيدگي مي كند و صادركننده مي تواند به صورت جداگانه اقدام به اقامه دعواي حقوقي يا شكايت كيفري عليه دارنده كند و پس از صدورحكم قطعي اگر راجع به چك حكم قطعي صادر نشده باشد كه عمل خواهد شد والا مطابق مقررات آيين دادرسي عمل خواهد شد.

شيباني (رييس كل دادگاههاي عمومي و انقلاب تهران):

اگر متهم به صدور چك ادعا نمايد كه صدور چك بابت ربا بوده است بايد اين ادعا را ثابت نمايد قاضي (بازپرس يا داديار) در همان پرونده يا چنانچه قبلا اين موضوع در پرونده اي ديگر مطرح گرديده باشد بايد رسيدگي به صدور چك بلامحل و اظهارنظر در مورد چك بلامحل را موكول به تعيين تكليف در مورد ادعاي ربا نمايند. چنانچه براي اولين بار متهم ادعاي ربا را در نزد بازپرس مطرح نمايد بايد پرونده به نظر دادستان برسد تا اين موضوع را به او ارجاع نمايد و سپس بدوا به ادعاي ربا رسيدگي، و پس از صدور قرار نهايي در دادسرا يا رسيدگي در دادگاه و قطعيت رأي در مورد ربا، در خصوص چك اظهارنظر شود لازم به يادآوري است طرح اين ادعا موجب نمي گردد كه تأمين لازم از صادر كننده چك اخذ نشود. به عبارت ديگر تا رسيدگي به ادعاي ربا نمايد از متهم صدور چك بلامحل، تأمين اخذ شود.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ در خصوص شكل اجرايي و عملي تبصره ذيل ماده7 قانون اصلاحي صدورچك مصوب 2/6/82 موارد ذيل قابل طرح مي باشد:

اولا: ابتدا بايد توجه داشت آنچه كه موضوع تبصره ماده7 را تشكيل مي دهد، سقوط و انتفاي مجازات در مورد صادركننده چك بلامحل است كه ثابت شود بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده است. اگرچه هم معاملات نامشروع و تعهدات و شروط ناشي از آن وفق مواد570 و754 و بند3 ماده232 قانون مدني باطل و بلااثر است و هم ماده595 قانون مجازات اسلامي ، اخذ بهره ربوي را وصف مجرمانه بخشيده و حكم به رد آن به صاحب مال داده است.

ثانيا: معاملات نامشروع و تعهدات ناشي از آن، اگرچه باطل و بلااثر هستند ولي فاقد وصف مجرمانه مي باشند. به همين لحاظ در پرونده هاي حقوقي نيز از سوي خوانده دعوا وفق بند8 ماده84 آيين دادرسي مدني جديد مي تواند مورد ايراد قرارگيرد. ليكن بهره ربوي علاوه بر اينكه از مصاديق تعهدات نامشروع تلقي مي شود، وصف مجرمانه نيز دارد. بنابراين در اين موارد چون دادسراي عمومي و انقلاب صلاحيت انجام تحقيقات و تعقيب متهم به جرم ربا را دارد، مي تواند تحقق اتهام اخذ ربا را مورد رسيدگي و احراز قرارداده و پس از احراز آن، نسبت به چك مزبور قرارمنع پيگرد صادر نمايد. بنابراين در مورد صدورچكي كه بابت بهره ربوي صادرشده، دادسرا رأسا حق رسيدگي داشته و نيازي به صدور قرار اناطه ندارد و با احراز اينكه چك بابت بهره ربوي اصدار گرديده، مي تواند قرارمنع تعقيب صادركننده چك را صادر نمايد. ولي به عكس در خصوص معاملات نامشروع و چكهايي كه بابت معاملات و تعهدات نامشروع صادرشده، چون ماهيت امر، جنبه حقوقي دارد و منع پيگرد صادركننده چك، متوقف بر ثبوت و اثبات نامشروع بودن وجه چك از بابت معاملات غيرمشروع است، لهذا با اعلام و ايراد صادركننده چك در زمان رسيدگي و تحقيقات دادسرا، مقام قضايي و تعقيب در دادسرا (داديار يا بازپرس) مي بايد با صدور قرار اناطه طبق ماده13 قانون آيين دادرسي كيفري جديد، زمينه طرح دعواي حقوقي از سوي صادركننده چك را در دادگاه عمومي حقوقي فراهم آورد. بنابراين هرگاه در پرونده حقوقي ثابت شود كه چك بلامحل بابت معامله نامشروع صادرشده و قطعيت يابد، دادسرا اقدام به صدور قرار منع پيگرد خواهد نمود و چنانچه صادر كننده چك ظرف مهلت مقرر اقدام به طرح دعواي حقوقي نكند و يا در صورت طرح دعواي حقوقي، ثابت نشود كه چك بلامحل بابت معامله نامشروع بوده است، دادسرا تعقيب را ادامه داده و عنداللزوم مبادرت به صدور كيفرخواست خواهد نمود.

مدرس (كانون وكلاي دادگستري مركز):

نظر به اين كه طبق قانون، دادسرا حق رسيدگي به اتهام صدور چك بلامحل را دارد لذا برابر قاعده اذن در شيئي اذن در لوازم آن است مرجع مذكور مي تواند به ادعاي صادركننده در خصوص موارد مندرج در تبصره (الحاقي 2/6/82) نيز رسيدگي نمايد.

ياوري  (دادستاني كل كشور):

در پاسخ بايد گفت به صرف ادعا مبني بر اينكه چك موضوع شكايت بابت معامله نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده است قاضي دادسرا وظيفه دارد به ادعاي مذكور رسيدگي كند و نيازي به اعلام شكايت متقابل هم نيست.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): وقتي كه صادر كننده همزمان با رسيدگي به شكايت كيفري چك اعلام مي نمايد چك مذكور بابت ربا و يا معامله نا مشروع صادر گرديده و اين ادعا قبلا در جايي مطرح نشده باشد دادسرا مي تواند در مورد ربا به ادعاي صادركننده رسيدگي كند ليكن در مورد ادعاي معامله نامشروع قرار اناطه صادر كند تا نسبت به اين ادعا در دادگاه حقوقي رسيدگي شود.

نظر قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (3/2/83):

در فرض سؤال دو حالت قابل تصور است يكي اينكه ممكن است متهم به صدور چك بلامحل در مقام شكايت دارنده چك شكايتي مبني بر ربوي بودن چك مذكور يا تحصيل آن از طريق معامله نامشروع مطرح نمايد دوم اينكه در مقام دفاع چنين ادعا كند در حالت نخست و در مورد شكايت ربوي بودن همانطور كه ابتدائا جرم ربا يا ساير جرايم موضوع ماده14 قانون صدور چك مطرح شود دادسرا تكليف به رسيدگي و اظهارعقيده دارد. در خصوص شكايت متقابل متهم در مورد ربوي بودن چك موضوع شكايت نيز مكلف به رسيدگي است و در حالت دوم يعني به صرف ادعاي متهم مبني بر ربوي بودن چك موضوع شكايت مرجع رسيدگي كننده مكلف است در خصوص صحت و سقم موضوع رسيدگي و در صورت احراز، رأي مناسب صادر نمايد اما در مورد شكايت و يا ادعاي تحصيل چك از طريق معامله نامشروع نظر به اينكه ماهيت امر داراي جنبه حقوقي است بنابراين رسيدگي به شكايت  يا ادعاي مذكور، متوقف بر ثبوت و اثبات نامشروع بودن معامله در محكمه حقوق خواهد بود كه در اين صورت دادسرا با صدور قرار اناطه ادامه رسيدگي را موكول به صدور حكم قطعي خواهد نمود.

سؤال305 ـ آيا رسيدگي به جرايم ورشكستگي به تقلب يا تقصير مستلزم صدور حكم ورشكستگي در دادگاه حقوقي مي باشد؟

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

نظر اكثريت: ماده412 قانون تجارت در مقام بيان مفهوم ورشكستگي است و تاجري به عنوان ورشكسته شناخته مي شود كه شرايط مذكور در اين ماده را داشته و مطابق ماده415 همين قانون ورشكستگي تاجر به حكم محكمه بدايت خواهد بود در مواد541 و542 قانون تجارت كه در باب ورشكستگي به تفصير است و ماده549 همين قانون كه در مورد ورشكستگي به تقلب است ابتدائا بايد تاجر بودن و سپس ورشكسته بودن محرز شود تا از حيث تقصير يا تقلب قابل تعقيب كيفري باشد چرا كه منطوق ماده حكايت از آن دارد كه كسي ورشكسته شناخته شده است و حالا با اين شرايط مي خواهيم معين كنيم كه به تقلب بوده يا به تقصير، در واقع تقلب و تقصير فرع بر وقوع ورشكستگي است. همين مطلب از مواد670 و671 قانون مجازات اسلامي استفاده مي شود. در رأي اصراري شماره 205 مورخ 26/2/49 نيز صرفا به بيان نتيجه حكم استناد شده چرا كه با اشاره به ماده246 قانون مجازات عمومي اعلام شده. نيازي به حكم محكمه حقوقي نيست و با تصويب مقررات ورشكستگي قواعد راجع به افلاس مذكور در ماده17 قانون آيين دادرسي كيفري نيز در مورد تاجر مصداق ندارد همچنين مطابق مواد415 و544 و550 قانون تجارت دادستان جزء مقامهايي است كه مي تواند درخواست ورشكستگي به تقصير و تقلب يا ورشكستگي عادي نمايد با اين وصف اگر دادستان مي توانست چنين فردي را به عنوان ورشكسته به عنوان تقلب و تقصير تحت تعقيب قراردهد چه نيازي به درخواست از محكمه حقوق بود. در مواد541 و542 و549 آمده است كه ورشكسته به تقلب يا تقصير اعلام مي شود نه اينكه محكوم مي شود لذا بايد اعلام شود تا بعد از آن در محكمه جزايي محكوم شود.

نظر اقليت: با توجه به رأي اصراري هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه مقرر گرديده نيازي به حكم محكمه حقوق نيست، دادستان در مقام تعقيب متهم به جرم با احراز شرايط قانوني مي تواند چنين كسي را تحت تعقيب قرار دهد.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

ابتدا لازم مي دانم با توجه به متابعت قانون تجارت كشورمان از قانون تجارت فرانسه تأملي به رويه حقوقي فرانسه در اين خصوص بنمايم. در فرانسه براي اينكه جرم ورشكستگي به تقلب تحقق پيدا كند دو عنصر لازم است: اول تاجر بودن متهم دوم وقفه در تأديه ديون او در اثر اعمال متقلبانه، نسبت به عنصر اول رويه قضايي صراحت دارد كه محاكم جزايي مكلف نيستند رسيدگي به جرم ورشكستگي تقلب را تا احراز صفت تاجر بودن متهم از طرف محكمه تجارت به تأخير اندازند زيرا در اين مسأله اناطه وجود ندارد. نسبت به عنصر دوم محكمه جزا موظف نيست تا صدور حكم محكمه تجارت رسيدگي را متوقف نمايد بلكه به محض احراز توقف متقلبانه مي تواند حكم مجازات او را صادر كند زيرا عدم اقدام ديان يا مسامحه محكمه تجارت موجب بطوء رسيدگي جزايي مي شود و استقلال محكمه جزا نسبت به محكمه تجارت به حدي است كه حتي در صورت رد حكم ورشكستگي تاجر از محكمه تجارت، دادگاه جزا مي تواند حكم ورشكستگي به تقلب را صادر كند. ر.ك رويه قضايي صفحه221 رپوتوار جزايي والوز جلد اول.

عقايد علماي حقوق تجارت انگليس چون كارلزوات وجان ويليام اسميت هم همين است. مشي اساتيدي چون آلبرت وال ـ جورج ايپيرت نيز همين است. در حقوق تجارت ايران تا قبل از سال49 اين عقيده وجود داشت كه اگر تاجري ورشكسته اعلام نشده باشد گرچه عمليات وي ممكن است جرم تشخيص داده شود و مشمول سرقت، خيانت در امانت يا كلاهبرداري گردد ولي تاجر قادر به انجام تعهدات خود باشد برغم ارتكاب اعمال مزبور مشمول مقررات ورشكستگي نيست كه عنوان ورشكستگي به تقصير يا تقلب به او منتسب شود. در اين راستا طبق اصل كلي اول بايد حكم ورشكستگي تاجر صادر شود بعدا او به عنوان ورشكسته به تقصير يا به تقلب تحت تعقيب قرارگيرد.

رأي شماره2642 مورخ25/10/27 شعبه دوم ديوان كشور اين رويه را حمايت مي كرد. اما چون از اين رويه اشخاص متقلب و كلاهبرداري سوء استفاده مي كردند و با تشكيل شركتهاي تجاري ادعا مي نمودند كه مديريت شركت به آنها صفت تاجر نمي دهد و در مواردي كه شركت ورشكسته شود علاوه بر آنكه رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقلب منوط به صدور حكم ورشكستگي از دادگاه مدني است خود آنان نيز مشمول مقررات ورشكستگي نمي گردند حتي در مواردي كه ورشكستگي شركت در اثر اعمال آنها باشد بدين وسيله از مقررات ورشكستگي و محكوميت جزايي رهايي مي يافتند لذا موضوع در چند مورد در ديوان كشور مطرح شده تا اينكه بالاخره طبق رأي اصراري شماره205 مورخ 26/2/49 هيأت عمومي ديوان كشور رسيدگي دادگاههاي جزايي به جرم ورشكستگي به تقلب حتي در صورتي كه حكم ورشكستگي از دادگاه مدني صادر نشده باشد بلامانع مي باشد. عقيده حقوقدانان متأخر چون مرحوم فاطمي، طبسي، صدر، تقوي نيز همين است و تأكيد مي كنند تعقيب ورشكسته به تقلب طبق ماده246 قانون مجازات عمومي موقوف به ثبوت ورشكستگي او در دادگاه تجارت نيست و از اين ماده وجها من الوجوه لزوم رسيدگي قبلي در محكمه حقوق و يا تجارت استفاده نمي شود. به طور خلاصه منوط بودن رسيدگي كيفري به صدور حكم ورشكستگي از محكمه تجارت منتهي به عواقب ذيل خواهد بود:

 1ـ بلاتعقيب ماندن تجاري كه مبادرت به مفقود نمودن دفاتر تجاري و عمليات مادي ورشكستگي به تقلب مي نمايند.2ـ بلامجازات ماندن شروع به جرم ورشكستگي به تقلب.3ـ اعطاي مهلت كافي به تاجران متقلب براي حيف و ميل اموال مردم و استفاده از پروسه دعواي مدني و مرور زمان رسيدگي آن و اخفاء و امحاي اموال مردم يا خروج از كشور به محض شروع به رسيدگي دادگاه جزا. متعاقب صدورحكم ورشكستگي آنها از محكمه مدني. 4ـ تعرض به اصل استقلال محكمه جزا از محكمه حقوق و سدباب تعقيب و پيگيري يكي از خطرناك ترين جرايم. با اين وصف برخي حقوقدانان اعتقاد دارند كه رأي اصراري اخير اصل صحت را فداي اصل سرعت در امور تجاري و گردش ثروت مي نمايد، و موجبات محكوميت عجولانه افراد به ويژه افراد بي گناهي كه واقعا تاجر نمي باشند فراهم مي سازد.

با توجه به مراتب و مستنبط از مواد412، 541 تا 548 قانون تجارت و مواد670 و671 قانون مجازات اسلامي رسيدگي به جرم ورشكستگي مستلزم صدورحكم ورشكستگي از محكمه مدني نمي باشد.

صدقي (محاكم تجديدنظر استان تهران):

با توجه به نسخ صريح ماده17 سابق آيين دادرسي كيفري در خصوص افلاس و اينكه در ماده13 قانون جديد راجع به صدور قرار اناطه حتي در مورد اعاده يا افلاس يا ورشكستگي مطلبي اشاره نشده و رأي هيأت عمومي (اصراري) ديوان عالي كشور راجع به عدم ضرورت صدورحكم ورشكستگي در محكمه حقوق جهت تعقيب كيفري ورشكسته، و اصل عدم تبعيت دادگاههاي كيفري از دادگاههاي حقوقي به نظر مي رسد، رسيدگي به اركان جرم خاص ورشكسته به تقلب يا تقصير ملازمه قبلي در دادگاه حقوقي راجع به توقف تاجر به پرداخت دين در سر رسيد طلب ندارد.

درخشان (دادسراي عمومي و انقلاب كرج):

از ظاهر مواد413 و541 و542 و549 ق.ت و حتي ماده670 قانون مجازات اسلامي چنين فهميده مي شود كه صدورحكم ورشكستگي اعم از عادي و به تقصير و تقلب بايد به موجب دادرسي مدني صورت گيرد و دادگاه (در سيستم فعلي دادسرا) در مواجهه با چنين جرمي بهتر است با صدور قرار اناطه آن را موكول به اثبات ورشكستگي در دادرسي مدني نمايند و دادگاه كيفري حكم دادگاه حقوقي را با احراز عناصر تشكيل دهنده جرم صحيح و مسلم بداند و در راستاي آن مبادرت به صدور حكم كيفري نمايد تا از صدور آراي متناقض از ناحيه هر دو دادگاه جلوگيري شود.

شيباني: با عنايت به ماده541 و مواد بعدي قانون تجارت دادگاه بايد اضافه بر صدور حكم به ورشكستگي چنانچه تاجر را ورشكسته به تقصير بداند آن را نيز اعلان نمايد در نتيجه تعقيب تاجر در صورتي ممكن است كه دادگاه او را ورشكسته به تقصير اعلام نمايد و اين حكم قطعي شده باشد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

اگر چه در ورشكستگي به تقلب تاجر واقعا ورشكسته نيست و از اين جهت صدورحكم ورشكستگي ظاهرا براي رسيدگي به امر كيفري نياز نيست زيرا در اين نوع ورشكستگي تاجر با تقلبي كه در دفاتر و مستندات تجاري خود به كار مي برد خود را متوقف از پرداخت ديون يا بدهكارتر از آنچه واقعا بدهكار است نشان مي دهد از اين جهت محكمه كيفري صلاحيت رسيدگي به اين تقلبات را دارد اما نظر به اينكه تشخيص تاجر بودن شخص و نيز ورشكستگي وي مخصوصا در ور شكستگي به تقصير و مخصوصا تشخيص اينكه ورشكستگي وي از كدام نوع است يك امر كاملا فني است كه تنها از محكمه حقوقي برمي آيد لذا به نظر مي رسد براي رفع هرگونه شك و شبهه در امر كيفري بدوا از محكمه حقوقي تقاضاي رسيدگي به وضعيت تاجر شود تا پس از صدور حكم ورشكستگي با اطمينان خاطر به امر كيفري رسيدگي شود.

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه14):

نظر 9نفر از حاضران: نظر به اينكه اثبات ورشكستگي تاجر مستلزم رسيدگي به موضوع در دادگاه حقوقي صالح مي باشد و محاكم كيفري از جمله دادسرا صلاحيت رسيدگي به دعواي ورشكستگي را ندارد و از طرفي قبل از صدور حكم ورشكستگي نمي توان متهم را به اتهام ورشكستگي به تقصير يا تقلب تعقيب نمود لذا بايد به استناد ماده13 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قرار اناطه صادر كرد تا پس از اثبات ورشكستگي متهم بتوان وي را مورد تعقيب كيفري قرارداد.

نظر 9نفر ديگر از حاضران: هرچند كه در ماده17 قانون آيين دادرسي كيفري سابق قانونگذار در خصوص اثبات افلاس، قراراناطه را پذيرفته لكن در ماده13 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال1378 عبارت افلاس يا ورشكستگي ذكر نگرديده و به نظر مي رسد كه صدور قرار اناطه صرفا در موردي كه اختلاف در مالكيت اموال غير منقول مطرح مي شود جايز باشد لذا چون دادسرا نمي تواند به دعواي ورشكستگي رسيدگي كند و از طرفي اساسا ورشكستگي تاجر به اثبات نرسيده تا بتوان متهم را ورشكسته به تقصير يا تقلب دانست بنابراين دليل كافي در جهت احراز وقوع بزه وجود نداشته و در خصوص موضوع قرارمنع تعقيب صادر مي گردد.

نهريني: پاسخ به اين سؤال را نمي توان به طور مطلق، مثبت يا منفي داد بلكه بايد بالحاظ جهات ذيل قائل به تفصيل شد:

اولاـ در نگاه نخست بايد گفت كه ورشكستگي به تقلب و تقصير، جرم است و صرفا اركان جرم بايد توسط دادگاه عمومي جزايي احراز گردد. بعلاوه حسب رويه قضايي موجود، ورشكستگي به تقلب يكي از مصاديق كلاهبرداري است. البته در حقوق فرانسه، صدورحكم ورشكستگي به تقلب و تقصير مستلزم صدورحكم ورشكستگي از محكمه حقوق است. النهايه بايد توجه داشت در مواردي كه شركت تجارتي يا شخص حقوقي تاجر، طرف شكايت ورشكستگي به تقلب و تقصير باشند، مديران او مسؤوليت كيفري دارند نه خود شركت. اگرچه نفس حكم ورشكستگي نسبت به شركت صادر مي شود.

ثانياـ در اين زمينه رأي اصراري شماره205 مورخ 26/2/1349 از هيأت عمومي ديوان عالي كشور اصدار يافته كه اجمالا بدين شرح است: «استدلال عمده دادگاه جنايي در مقام امتناع از رسيدگي به اتهام ورشكستگي به تقلب اين است كه: اولا آنچه در مقام موافقت با استرداد مورد قبول قرارگرفته، اتهام كلاهبرداري بوده نه ورشكستگي به تقلب. ثانيا به موجب ماده17 قانون آيين دادرسي كيفري، صدور قبلي حكم توقف از دادگاه حقوقي را ضرورت دانسته كه هيچ يك صحيح نيست زيرا: 1- ... آنچه در صلاحيت دادگاه حقوق شناخته شده رسيدگي به موضوع وقفه در پرداخت ديون بازرگان به علت سلب قدرت پرداخت در سررسيد مي باشد كه ملازمه با رسيدگي به اركان جرم خاص ورشكستگي به تقلب ندارد تا دادگاه جزا نيازمند صدور قرار اناطه باشد و آنچه در مقام رسيدگي به دعواي ورشكستگي به تقلب ضرورت دارد، احراز تظاهر به ورشكستگي بدون داشتن كمبود موجودي و يا تظاهر به وجود كمبود به ميزان بيشتر از مقدار واقعي آن و در هرحال احراز قصد سوء استفاده از حقوق طلبكاران از طريق توسل به وسايل متقلبانه مي باشد كه علي الاصول در صلاحيت مرجع رسيدگي به دعواي جزايي شناخته شده، از اين رو قرار و حكم فرجام خواسته به اكثريت آراء و از تمام جهات نقض مي شود.»

ثالثاـ بايد توجه داشت كه به خلاف حقوق فرانسه، مطابق قانون تجارت ايران در سال1311 و1347، صرف شريك شركت تجارتي بودن و يا صرف مدير يك شركت تجارتي بودن، موجب تاجر تلقي شدن شريك و مدير شركت تجارتي نمي شود. از طرف ديگر اشخاص حقوقي اصولا قابل تعقيب كيفري نيستند و در صورت ارتكاب جرم، مديران شركت قابليت تعقيب و مجازات را دارند. بنابراين نمي توان تصوركرد ابتداء براي مدير شركت تجارتي، حكم ورشكستگي از محكمه حقوق صادر شود و سپس مدير مزبور در محكمه كيفري، به عنوان ورشكسته به تقلب يا به تقصير تحت تعقيب  قرارگيرد.

رابعاـ ورشكستگي به تقصير و اعلان آن اختصاص به تاجر دارد و مجازات ورشكسته به تقصير را نمي توان به شخص غير تاجر تحميل نمود. اين امر را مي توان از صدر مواد541 و542 و543 قانون تجارت و ماده671 قانون مجازات اسلامي مصوب سال1375 صريحا استنباط  نمود. چه آنكه در موارد مزبور، عنوان ورشكستگي به تقصير به شخص تاجر يا تاجر ورشكسته و يا ورشكسته منتسب شده است. بنابراين به نظر مي رسد هرگاه دادگاه عمومي جزايي نخواهد به جرم ورشكستگي به تقصير تاجر، رسيدگي نمايد، ابتدا بايد حكم ورشكستگي تاجر از دادگاه عمومي حقوقي صادر شود و سپس دادگاه عمومي جزايي در خصوص اركان جرم ورشكستگي به تقصير رسيدگي كند. بنابراين چنانچه قبل از صدورحكم ورشكستگي از محكمه حقوق، طرح شكايت كيفري ورشكستگي به تقصير شود، دادسرا بايد قراراناطه صادر تا از محكمه حقوق در باب ورشكستگي تاجر يا عدم ورشكستگي او، اتخاذ تصميم گردد.

خامساـ مجازات ورشكستكي به تقلب، اختصاص به تاجر ندارد و حتي اشخاص غير تاجر هم مطابق قانون تجارت مي توانند به مجازات ورشكستگي به تقلب محكوم گردند. ماده549 قانون تجارت در مورد شخص تاجر است ولي فصل سوم از باب دوازدهم قانون تجارت تحت عنوان «در جنحه و جناياتي كه اشخاص غير از تاجر ورشكسته در امر ورشكستگي مرتكب مي شوند» تبويب و تصويب گرديده كه مواد551 و552 قانون تجارت به مجازات اشخاص غير تاجر پرداخته كه مجازات آنها همان مجازات ورشكسته به تقلب است و اين اشخاص با عمليات و اقدامات خود، در اموال تاجر ورشكسته دخل و تصرف نموده و يا به اسم موهوم، اعمال مندرجه در ماده549 قانون تجارت را مرتكب مي گردند. بر همين اساس نيز ماده670 قانون مجازات اسلامي بدون اينكه تاجر را از غيرتاجر تفكيك نمايد اعلام داشته كه كساني كه به عنوان ورشكستگي به تقلب محكوم مي شوند، به مجازات حبس از يك تا پنج سال محكوم خواهند شد. كه اين اشخاص ممكن است خود تاجر ورشكسته مشمول ماده549 قانون تجارت باشد يا اشخاص غيرتاجر مرتكب جرايم مندرج در مادتين551 و552 ق.ت شوند، چون خودشان تاجر نيستند، مقدمتا صدورحكم ورشكستگي از محكمه حقوق در مورد آنان منتفي بوده و سالبه به انتفاي موضوع است و مرجع كيفري (دادسرا و دادگاه عمومي جزايي) مي تواند رأسا نسبت به جرايم انتسابي به اشخاص غير تاجر رسيدگي و مجازات ورشكستگي به تقلب موضوع ماده670 قانون مجازات اسلامي را در صورت اثبات اتهام، بر آنان تحميل نمايد. اما هرگاه شخص تاجر مرتكب جرم ورشكستگي به تقلب موضوع ماده549 قانون تجارت گردد، ابتدا لازم است در دادگاه عمومي حقوقي حكم ورشكستگي او صادر شود و سپس اركان جرم ورشكستگي به تقلب تاجر در دادسراي عمومي و انقلاب و متعاقبا دادگاه عمومي جزايي تحت رسيدگي قرارگيرد. اين معني را مي توان از صدر ماده549 قانون تجارت نيز استنباط نمود. زيرا اشعار مي دارد كه: «هر تاجر ورشكسته كه دفاتر خود را مفقود نموده يا...» بنابراين اعمال مجرمانه مربوط به جرم ورشكستگي به تقلب، به تاجري قابل انتساب است كه تاجر مزبور، ورشكسته باشد والا هرگاه تاجر مزبور، ورشكسته نباشد و حكم ورشكستگي او در محكمه حقوق صادر نشده باشد، قابل تعقيب كيفري از باب جرم ورشكستگي به تقلب نخواهد بود.

مضافا در مورد اشخاص غيرتاجر مشمول بند1 ماده551 قانون تجارت كه مجازات ورشكستگي به تقلب محكوم مي گردند، بايد توجه داشت كه چون اين اشخاص به نفع تاجر ورشكسته اموال و دارايي او را مخفي نموده يا از ميان مي برند و يا به قصد تقلب، طلب غيرواقعي را واقعي قلمداد و معرفي مي كنند، تعقيب آنان موكول و متوقف بر صدور حكم ورشكستگي تاجر است والا تحت اين عنوان قابل تعقيب نخواهند بود. در اين خصوص شعبه2 ديوان  عالي كشور به موجب حكم شماره2642 مورخ 25/10/1327 اعلام داشته است كه: «احكام مقرر در ماده553 و554 قانون تجارت وقتي جاري است كه اعمال مذكوره در مواد551، 552 و553 را اشخاص در مورد شخص ورشكسته اعمال نمايند. بنابراين در صورتي كه حكم ورشكسته تاجر صادر نشده باشد، شرط اصلي تحقق جرم فراهم نيست و نمي توان به صرف اينكه تاجر عملا متوقف بوده حكم به محكوميت جزايي داد». (به نقل از رويه قضايي متين ـ قسمت كيفري ـ شماره1225 ـ ص342).

سادساـ ذكر اين نكته لازم است كه چون صدورحكم درباب ورشكستگي تاجر از محكمه حقوق معمولا در مدت زمان طولاني و قابل توجهي صورت مي گيرد و موكول نمودن تعقيب كيفري تاجر از باب ورشكستگي به تقلب به صدور حكم ورشكستگي از محكمه حقوق، حقوق اشخاص ثالث و طلبكاران را متأثر ساخته و تاجر مجرم را تا زمان اتخاذ تصميم در محكمه حقوق آزاد مي گذارد، به نظر مي رسد دادسرا مي تواند كليه اقدامات و قرارهاي تأميني را به كار گيرد و سپس به صدور قراراناطه مبادرت ورزد. اين طريقه موجب مي گردد تا تاجر ورشكسته، به سادگي نتواند اموال خود را مخفي و منتقل ساخته و يا از تحمل مجازات احتمالي، بگريزد.

در پايان بايد بگوييم كه توصيف دادگاه حقوقي در حكم ورشكستگي درباب ورشكسته به تقصير يا ورشكسته به تقلب بودن تاجر، دادسرا و دادگاه عمومي جزايي را مأخوذ به آن نمي كند يعني هرگاه دادگاه عمومي حقوقي، ضمن صدورحكم ورشكستگي، تاجر را ورشكسته به تقصير يا ورشكسته به تقلب معرفي و توصيف نمايد، اين امر از حيث توصيف عنوان مجرمانه تاجر، براي دادسرا يا دادگاه عمومي جزايي متبع و قابل متابعت نيست بلكه مرجع كيفري با وصف ورشكسته بودن تاجر كه به موجب رأي دادگاه حقوقي ثابت و مختومه گرديده، مي تواند قرارمنع پيگرد يا حكم به برائت تاجر را از جرم ورشكستگي به تقلب يا تقصير صادر كند.

عسگري پور (دادسراي ناحيه19 ويژه پزشكي):

در پاسخ به سؤال، دو نظر وجود دارد عده اي با استناد به رأي اصراري شماره205 مورخ 26/2/1349 معقتدند رسيدگي به جرايم موضوع سؤال در محكمه جزا منوط به صدور حكم ورشكستگي از طريق محكمه حقوق نيست زيرا احراز عناصر جرم با مرجع جزايي است نظر ديگر اين است كه چون موضوع تجاري و داراي جنبه حقوقي است ابتدا بايد دادگاه صلاحيتدار حقوقي به موضوع رسيدگي نمايد تا تاجر بودن و ورشكسته بودن و نوع آن مشخص شود تا در صورت وقوع جرايم مذكور مرجع جزايي رسيدگي نمايد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

منظور قانون تجارت براي صدور حكم ورشكستگي دادگاه حقوقي است در مورد اينكه نوع ورشكستگي نيز بايد توسط دادگاه مذكور مشخص شود يا خير؟ موضوع قابل بحث است ظاهر قضيه اين است كه اگر نوع ورشكستگي مشخص نشود مشمول قرارداد ارفاقي نخواهد بود. مورد ديگر اينكه اگر دادگاه حقوقي نوع ورشكستگي را مشخص نمايد ليكن دادگاه جزا نپذيرد تكليف چيست؟ به نظر مي رسد بهتر است بنا را به صدور حكم ورشكستگي از ناحيه دادگاه حقوق بگذاريم و تشخيص نوع ورشكستگي را به دادگاه جزا محول نماييم تا از تعارض جلوگيري به عمل آيد.

رضوانفر: در اين مورد بخصوص بحث تبعيت دادگاه حقوق و جزا از يكديگر مورد نظر نيست موضوع تجاري است لذا ابتدا بايد حكم توقف صادر شود بعد ورشكستگي كه مربوط مي شود به دادگاه حقوق كارهاي حقوقي را دادگاه جزا نمي تواند انجام دهد طبق ماده559 قانون تجارت دادگاه جزا به جرايم مربوطه رسيدگي مي كند و نمي تواند به موارد حقوقي رسيدگي كند بنابراين دادگاه جزا پس از اعلام ورشكستگي رسيدگي مي كند تا مشخص نمايد تاجر ورشكسته مرتكب تقصير يا تقلب شده است يا خير؟ آن وقت حكم مقتضي صادر خواهد نمود.

مرادي (مجتمع قضايي خانواده شماره1):

دادگاه جزا مكلف است عناصر ثلاثه جرم را از هر راهي كه لازم است كسب كند مثلا در خصوص موضوع سؤال عنصر مادي جرم كه همان ورشكستگي است دادگاه جزا از دادگاه حقوق تحصيل مي كند بنابراين دادگاه جزا كه به دنبال عنصر مادي است مي تواند از حكم ورشكستگي كه توسط دادگاه حقوق صادر مي شود نتيجه بگيرد.

نظر اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (7/3/83): تاجري به عنوان ورشكسته شناخته مي شود كه شرايط مذكور در ماده412 قانون تجارت را داشته باشد و مطابق مواد413 و414 همين قانون اقدام نمايد كه اين امر ممكن است با اظهار تاجر يا تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران يا تقاضاي مدعي العموم صورت گيرد با توجه به تجاري بودن موضوع كه رسيدگي به آن يك امر فني است بايد رسيدگي هاي لازم در محكمه حقوقي انجام  گيرد و در صورت اثبات، حكم ورشكستگي تاجر، اعلام مي شود بنابراين ابتدا بايد تاجر بودن و سپس ورشكسته بودن وي احراز شود با توجه به اينكه دادستان برابر مواد415و544و550 قانون يادشده جزء مقامهايي است كه مي تواند درخواست ورشكستگي به تقصير يا به تقلب يا ورشكستگي عادي را نمايد معلوم است كه مرجع جزايي هنگامي مي تواند به جرايم مذكور رسيدگي كند كه دادگاه حقوق آن را اعلام نمايد زيرا كه اگر دادستان مي توانست چنين فردي را قبل از صدور حكم ورشكستگي به عنوان تقلب و تقصير تحت تعقيب قراردهد ديگر نيازي به درخواست از محكمه حقوق نبود همچنين در مواد 541 و542 و549 قانون فوق الذكر آمده است ورشكسته به تقلب يا به تقصير اعلام مي شود نه اينكه محكوم مي شود كه دلالت دارد با اعلام حكم ورشكستگي تاجر، دادگاه جزا حق رسيدگي خواهد داشت از مواد670 و671 قانون مجازات اسلامي نيز همين مطلب استنباط مي شود. لذا چنانچه بدوا جرايم مذكور در مرجع جزايي مطرح شود از بين اكثريت فوق دو نظر عنوان شد نظر اول اينكه مرجع جزايي مي تواند با صدور قرار اناطه اقدام نمايد و نظر دوم اين بود كه قرار منع پيگرد صادر شود.

نظر اقليت اعضاي كمسيون حاضر در جلسه (7/3/83):

با توجه به اصل عدم تبعيت دادگاههاي كيفري از دادگاههاي حقوقي و با توجه به رأي اصراري شماره205 مورخ 26/2/1349 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه دلالت بر عدم ضرورت صدور حكم ورشكستگي در محكمه حقوق جهت تعقيب كيفري ورشكسته به تقلب دارد به نظر مي رسد رسيدگي به اركان جرم خاص ورشكسته به تقلب يا تقصير ملازمه قطعي به رسيدگي قبلي در دادگاه حقوقي مبني بر صدورحكم ورشكستگي ندارد زيرا كه منوط كردن رسيدگي كيفري به صدور حكم ورشكستگي در محكمه حقوق باعث بلاتعقيب ماندن تجاري كه مبادرت به مفقود نمودن دفاتر تجاري و عمليات مادي ورشكستگي به تقلب نموده اند خواهد شد همچنين شروع به جرم ورشكستگي بلامجازات خواهد ماند و تاجران متقلب از مرور زمان رسيدگي دادگاه حقوق فرصت كافي جهت حيف و ميل اموال مردم را به دست خواهند آورد ضمن اينكه تعرض به اصل استقلال محكمه جزا و سدباب تعقيب و پيگيري يكي از خطرناكترين جرايم نيز خواهد شد.

سؤال306- كدام مرجع صالح به رسيدگي به جرايم اطفال مشمول تبصره1 ماده20 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال1381 مي باشد؟

نهريني: اولا به نظر مي رسد كه اگر چه مقنن ظاهرا در نظر داشته تا رسيدگي به جرايم مهم كه مجازات آنها اعدام و حبس ابد و قصاص نفس و عضو است ابتدائا در يك مرجع اختصاصي و حسب مورد نزد هيأت پنج نفره و سه نفره قضات (دادگاه كيفري استان) صورت گيرد ليكن ذيل تبصره الحاقي ماده4 قانون يادشده، صلاحيت ساير مراجع قضايي را در موارد استثنايي محفوظ نگه داشته است و به علاوه تبصره3 ماده3 قانون مزبور نيز طرح مستقيم جرايم اطفال را علي الاطلاق در دادگاههاي مربوط تصريح نموده است. ثانيا رأي وحدت رويه شماره651 مورخ 3/8/79 نيز در خصوص جرايم مربوط به مواد مخدر كه توسط اشخاص بالغ كمتر از 18سال ارتكاب مي يابد، موضوع را در اختلاف بين دادگاه انقلاب (بند5 ماده5) و دادگاههاي عمومي ويژه اطفال (تبصره ماده220 آيين دادرسي كيفري جديد)، تحت صلاحيت دادگاه اطفال قرارداده است. و از طرف ديگر رأي وحدت رويه شماره664 مورخ 30/10/82 نيز با اين استدلال كه ماده4 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال1381 به ماده5 بعد از خود ارتباط ندارد، مقررات تبصره يك الحاقي به ماده4 قانون يادشده را منصرف از موارد صلاحيت ذاتي دادگاههاي انقلاب اسلامي دانسته (خاص مقدم بر عام مؤخر) و كماكان بر صلاحيت دادگاه انقلاب جهت رسيدگي به جرايم مواد مخدر مستوجب مجازات اعدام صحه گذاشته است. آراي وحدت رويه فوق حكايت از آن دارد كه صلاحيت مراجع ويژه از قبيل دادگاه اطفال و دادگاه انقلاب نسبت به رسيدگي بر حتي جرايمي كه مجازات آن اعدام باشد، به قوت خود باقي است و با تشكيل دادگاه كيفري استان، از صلاحيت دادگاه عمومي اطفال و دادگاه انقلاب خارج نمي گردد. ثالثا كليه جرايم اطفال كه به سن بلوغ شرعي نرسيده اند (9سال و15سال قمري)، در دادگاه اطفال و جرايم ارتكابي اشخاصي كه كمتر از 18سال تمام شمسي نيز دارند در صلاحيت دادگاه عمومي ويژه اطفال است (ماده219 و تبصره ماده220 آيين دادرسي كيفري جديد). بويژه آنكه بايد توجه نماييم كه مطابق ماده49 قانون مجازات اسلامي مصوب70 و ماده219 آ.د.ك جديد و تبصره1 آن، اطفال در صورت ارتكاب جرم، از مسؤوليت كيفري مبرا هستند. بنابراين در هر صورت، هرنوع جرمي با هرنوع مجازاتي كه اطفال مرتكب گردند، اين دادگاههاي عمومي ويژه اطفال هستند كه صلاحيت رسيدگي دارند خواه از جمله جرايمي باشند كه مشمول تبصره ماده4 و تبصره1 ماده20 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال81 باشد يا غير آن.

صدقي (محاكم تجديدنظر استان تهران):

با توجه به ماده49 قانون مجازات اسلامي و تبصره هاي آن اطفال در صورت ارتكاب جرم مبرا از مسؤوليت كيفري هستند بنابراين اصولا مجازات جرم قتل عمدي اطفال قصاص نمي باشد تا موضوع صلاحيت كيفري استان مطرح شود و مضافا اينكه مجازات تنبيه آنها كه قانون مقرر نموده در محدوده صلاحيت دادگاههاي اطفال مي باشد و رأي وحدت رويه اخير راجع به صلاحيت دادگاههاي اطفال راجع به قاچاق موادمخدر مؤيد اين استنباط است.

شيباني: با عنايت به ماده219 قانون آيين دادرسي كيفري و تبصره3 ماده3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي جرايم مذكور در تبصره1 در صلاحيت دادگاه اطفال است.

آدابي ـ نظر اكثريت: هرچند كه به موجب تبصره ماده220 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري به كليه جرايم اطفال در دادگاههاي اطفال رسيدگي مي گردد ليكن نظر به اينكه تبصره1 ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب صلاحيت دادگاههاي كيفري استان را از حيث ميزان مجازات جرايم احصاء كرده و به صورت مطلق بيان نموده است كه به جرايمي كه داراي مجازات مشخصي باشند بايد در دادگاه كيفري استان رسيدگي گردد و نظر به اينكه قانون اخير نسبت به قانون آيين دادرسي، لاحق محسوب مي شود لذا به نظر مي رسد كه فرض سؤال دادگاه كيفري استان صلاحيت رسيدگي را خواهد داشت.

نظر اقليت: با توجه به اينكه به موجب تبصره ماده220 قانون آيين دادرسي در امور كيفري به كليه جرايم اطفال در دادگاه اطفال رسيدگي مي گردد و نظر به اينكه در ماده فوق صلاحيت دادگاه اطفال از جهت وضعيت سني مرتكب جرم تثبيت شده است لذا ميزان مجازاتي كه در تبصره1 ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب آمده ارتباطي به اطفال و به طور كلي افراد كمتر از 18سال ندارد بنابراين به جرايم اشخاص كمتر از 18سال ولو اينكه از حيث مجازات مشمول تبصره1 ماده20 قانون فوق باشد در دادگاه اطفال رسيدگي مي شود.

آقاي ذاقلي: صلاحيت دادگاه اطفال و دادگاه كيفري استان از جهتي نسبت به يكديگر عام و از جهت ديگر خاص محسوب مي شوند اما نظر به اينكه در شيوه رسيدگي به جرايم اطفال در محاكم امتيازات خاص براي اين قشر در نظر گرفته شده است و از طرفي نوع و نحوه رسيدگي در اين محاكم با اقتضاي سني آنها موافقتر است به نظر مي رسد رسيدگي به كليه جرايم اطفال بايد در اين محاكم انجام شود همان طوري كه در رأي وحدت رويه اخير صلاحيت محاكم انقلاب از حيث رسيدگي به كليه جرايم حتي آنهايي كه در صلاحيت. محاكم كيفري استان است به رسميت شناخته شده است.

شريفي (دادسراي مبارزه با جرايم اقتصادي):

به نظر مي رسد با لحاظ رأي وحدت رويه شماره663 هيأت عمومي ديوان عالي كشور مصوب82 كه در خصوص صلاحيت ذاتي محاكم انقلاب در خصوص رسيدگي به جرايم مذكور در ماده5 از قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب81 صادر گرديده است مي بايد در خصوص مرجع رسيدگي به جرايم اطفال قائل به تفكيك گرديد و در صورتي كه طفل مرتكب جرايم مندرج در ماده5 از قانون اخيرالذكر گرديد با لحاظ رأي وحدت رويه فوق الاشعار محاكم انقلاب صالح و در صورت ارتكاب جرايم ديگر «منصرف از موارد مذكور در ماده اخيرالذكر» كه مجازات قانوني آن قصاص، اعدام، حبس  ابد و... مي باشد محاكم كيفري استان وفق تبصره يك از ماده20 و تبصره ماده چهارم از قانون اصلاح محاكم كيفري استان صالح به رسيدگي مي باشند و مضافا به نظر مي رسد مجازاتهاي مذكور در تبصره1 از ماده20 از قانون اصلاحي در خصوص صلاحيت محاكم كيفري استان به اعتبار مجازات بزه ارتكابي بوده و شخصيت مجرم ملاك و مناط اعتبار نمي باشد، و ضمنا محاكم كيفري استان با 3 يا 5 قاضي تشكيل و در جرايم مطبوعاتي و سياسي حضور هيأت منصفه الزامي است و مرجع تجديدنظر آراي محاكم كيفري استان ديوان عالي كشور مي باشد و رسيدگي در محاكم مذكور به انصاف و عدالت قضايي نزديكتر مي باشد.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

نظر اقليت: منظور از جرايم تبصره ذيل ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب جرايمي است كه مجازات قانوني آنها قصاص و اعدام و رجم و قتل است يعني مجازات به اعتبار مرتكب نبوده بلكه به اعتبار عمل مجرمانه است لذا طفل بودن مرتكب تأثيري ندارد در رأي وحدت رويه شماره651 مورخ3/8/79 نيز نفي صلاحيت از دادگاه انقلاب در مورد جرايم موادمخدر به لحاظ رعايت حال مرتكب از جهت جسمي و رواني و حمايت از او بوده كه در اين راهكار براي حمايت از افراد دادگاهي كه با پنج نفر قاضي تشكيل مي شود صلاحيت رسيدگي به جرايم اطفال را دارد مضافا اينكه مرجع تجديدنظر از احكام كيفري استان ديوان عالي كشور است.

نظر اكثريت: طبق ماده49 قانون مجازات اسلامي اطفال مبرا از مسؤوليت كيفري بوده و مطابق تبصره ذيل ماده306 قانون مذكور جنايت عمد و شبه عمد طفل به منزله خطاي محض است مجازات قانوني جرايم موضوع تبصره ذيل ماده20 در صورتي كه مرتكب طفل باشد قصاص يا رجم يا قتل نيست دادگاهي كه موافق حال اطفال است هم دادگاه اطفال است.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

نظريات مشورتي شماره 2923/7 مورخ 21/4/82 و 2940/7 مورخ 21/4/82 اداره حقوقي اشاره مي كند به اينكه اگر مرتكب جرم طفل تا 15سال باشد به تمام جرايم او در دادگاه اطفال رسيدگي مي شود. اما اگر مرتكب جرم واجد 15 تا 18سال باشد به جرايم مشمول قصاص نفس، جرم، صلب، حبس دايم و قصاص عضو او در دادگاه كيفري استان طبق تبصره1 ماده20 قانون اصلاحي تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي مي شود. بنابراين نه تنها به تمام جرايم ارتكابي اطفال تا 15سال در دادگاه اطفال رسيدگي خواهدشد بلكه به جرايم ديگر (كه مستلزم مجازاتهاي مذكور نباشد) و مرتكب بين 15 تا 18سال باشد نيز دادگاه اطفال رسيدگي خواهد كرد. اين امر حافظ فلسفه و موجوديت محاكم اطفال كه مراجعي تخصصي هستند و بنا به اصل، بهتر به اصل تهذيب و تربيت اطفال بزهكار و منحرف رسيدگي مي كنند، خواهد بود. بعلاوه هدف تربيت و تهذيب اطفال بزهكار ، بازپروري و بازگرداني شايسته آنها به جامعه مي باشد نه مجازات صرف آنها. از سوي ديگر رسيدگي به جرايم اشخاص از 15 تا 18سال كه مستلزم مجازاتهاي مذكور باشد در محاكم كيفري استان منطبق با نص قانوني (تبصره1 ماده2 قانون مرقوم) مي باشد و متضمن رسيدگي تخصصي و عدالت كيفري به جرايم از نوع جنايي خواهد بود.

فوائدي (دادسراي عمومي و انقلاب تهران):

تبصره3 ماده3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب تصريح دارد كه جرايم ارتكابي اطفال مستقيما در دادگاه اطفال مطرح مي شود لذا با توجه به مقررات موجود و رأي وحدت رويه شماره651 مورخ 3/8/79 ديوان عالي كشور كه به موجب آن بالغين كمتر از 18سال چنانچه مرتكب يكي از جرايم مربوط به مواد مخدر شوند دادگاه اطفال صالح به رسيدگي است مي توان گفت اين دادگاه كه مرجع ويژه است صلاحيت رسيدگي به كليه جرايم اشخاص بالغ كمتر از 18سال را دارد.

جوهري (دادگستري دماوند):

اصل بر اين است كه به كليه جرايم اشخاص بالغ كمتر از 18سال در دادگاه اطفال رسيدگي شود.

ياوري: تبصره3 ماده3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب81 به طور كلي رسيدگي به جرايم اطفال را در صلاحيت دادگاه اطفال قرارداده كه مشمول اشخاص بالغ كمتر از 18سال نيز مي شود.

رضوانفر: وقتي دادگاه اطفال وجود دارد چنانچه اطفال يا اشخاص بالغ كمتر از 18سال مرتكب جرم يا جرايم مشمول تبصره1 ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب81 بشوند بايد در اين دادگاه رسيدگي شود زيرا دادگاه مذكور دادگاه خاصي است كه به لحاظ شخص مجرم تشكيل گرديده است بنابراين نبايد گفت اين دادگاه از خاص بودن جدا شده است.

نظر قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (7/3/83):

با توجه به تبصره ماده220 قانون آيين دادرسي كيفري اشخاص بالغ كمتر از 18سال چنانچه مرتكب يكي از جرايم موضوع تبصره1 ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب81 شوند، دادگاه اطفال صالح به رسيدگي است زيرا اين دادگاه به لحاظ شخص مجرم تشكيل گرديده و تبصره3 ماده3 قانون اخير هم طرح مستقيم جرايم اطفال را علي الاطلاق در دادگاههاي اطفال تصريح كرده است همچنين رأي وحدت رويه شماره651 مورخ 3/8/79 ديوان عالي كشور در خصوص اينكه دادگاه اطفال صالح به رسيدگي به جرايم ارتكابي قاچاق مواد مخدر اشخاص كمتر از 18سال است هم مؤيد اين استنباط مي باشد ضمن اينكه از رأي وحدت رويه شماره664 مورخ30/10/82 ديوان عالي كشور نيز استنباط مي شود صلاحيت مراجع ويژه همچنان به قوت خود باقي است.

نظر اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (7/3/83)؛

نظر به اينكه تبصره1 ماده20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب81 دادگاه كيفري استان را از حيث ميزان مجازات پاره اي از جرايم احصاء كرده و به صورت مطلق بيان نموده كه به جرايمي كه داراي مجازات مشخص باشند بايد در دادگاه مذكور رسيدگي شود و با توجه به لاحق بودن قانون مذكور نسبت به قانون آيين دادرسي كيفري و اينكه مجازاتهاي مندرج در تبصره يادشده به اعتبار بزه ارتكابي بوده و شخصيت مجرم ملاك و مناط اعتبار نيست به نظر مي رسد كه در فرض سؤال دادگاه كيفري استان صالح به رسيدگي نسبت به جرايم اشخاص بالغ كمتر از 18سال كه مجازات آن يكي از مجازاتهاي مذكور در تبصره1 ماده20 الحاقي است مي باشد.