قسمت اول سخنراني دكتر آزمايش در سمينار تخصصي برگزار شده از سوي معاونت آموزش دادگستري استان تهران در شماره قبل آمد. مباحثي از جمله اهداف حقوق كيفري موضوع بحث مذكور بود. اين شماره و در ادامه آن بحث مطالبي از جمله خيانت در امانت، مرور زمان و مشروعيت زمان، اعسار از جزاي مالي يا بدهي و ورشكستگي به تقصير مورد بحث قرار گرفته كه در پي  مي آيد. گفتني است اين سلسله نشست ها با حضور فرهيختگان حقوق در دوره هاي آموزش ضمن خدمت قضات تهران برگزار مي شود.

• خيانت در امانت

اگر در خصوص مالكيت وكيل انتخاب شده است امر مي بايست اصل مال ، يا ما به ازاء آن را مسترد كند و گرنه خيانت در امانت است آنجائي كه، به كسي پول قرض مي دهيم و شرط بگذاريم كه عندالمطالبه پس بدهد، به هر نحوه كه مصرف كند خيانت در امانت نمي باشد زيرا اين كار تمليك كردن و قرض دادن است و از امانت خارج است، و خيانت درامانت تحقق پيدا نمي كند . اگر پولي به كسي داده شود تا مثلا خريد كند اگر در موارد ديگري به كاربرد، خيانت در امانت است براي مثال پولي به صندوق قرض الحسنه داده شود تا در اعمال معيني به كار ببرد در اينجا پولي را به تمليك صندوق يا شخص در نياورده ايم، بنابراين اگردر موارد ديگري به كار رود خيانت درامانت است، و اين با كلاهبرداري فرق مي كند .كلاهبردار و خيانت درامانت هر دو، مورد مراجعه مجني عليه قرار مي گيرند اما تفاوتي بين اين دو مي باشد، در خيانت در امانت مالك مال ارتجالا سراغ خائن در امانت مي رود و خائن در امانت هيچ اقدام مقدماتي انجام نداده است دركلاهبرداري، كلاهبردار براي بدست آوردن مال مردم مقدمه سازي مي كند ، ولو اينكه بصورت امين اين كار را كرده باشد و اين از بحث خيانت در امانت خارج است.

در بعد مادي خيانت درامانت يك وقت، مالي است كه بايد مسترد گردد و يك وقت قراري است كه بايد انجام شود و ما به ازاءي آن مالي است كه بايد تحويل شود و هر دو موضوع خيانت در امانت است امانت در قانون ايران فقط در باب امانت قراردادي است و لا غير يعني اينكه كسي مالي به ديگري داده باشد و قرار باشد كه استرداد شود بحث خيانت در امانت و اختلاس و اختلاس در ماهيت يكسانند.

تفاوت خيانت درامانت و اختلاس در سمت مأمور و ارتباط او با شغلي است كه بر حسب وظيفه انجام مي دهد و حال بر حسب وظيفه به او سپرده شده است و اين در معناي كيفري است نه از معناي مدني .

در بحث خيانت درامانت بايد مال به طرف سپرده شده باشد، ولي اگر مالي را كه به كسي سپرده باشيم، مثلا  در مغازه اي يا تاكسي جا گذاشته باشيم، مشمول ماده قانوني و خيانت در امانت نمي شود .

در حقوق كيفري فقط رد مال داريم و ان رد عين است.قانونگذار حق دارد بگويد عين مال موجود مسترد شودو سايل مورد استفاده در جرم مسترد شود، و به محض آن كه چيزي از عينيت خارج شود به عهده تعلق گرفت ، از آن لحظه به ضرر و زيان ناشي از عمل مجرمانه تبديل مي شود، و اين موضوع مدني است نه كيفري ، زيرا وقتي عين مال وجود نداشته باشد و از بين رفته باشد ديگر از حالت عين خارج مي شود و بر عهده تعلق مي گيرد ، كه بايد مثل يا قيمت آن مسترد گردد، و از اينجا است كه وارد بحث مدني شده واز حقوق كيفري خارج مي شويم و مال باخته مي بايست درخواست مطالبه مال خود را بكند چون عين موجود نمي باشد و از بحث جزايي خارج و وارد بحث حقوقي مي شود در اين صورت مال باخته بايد دادخواست مطالبه ضررو زيان بدهد و تمبر باطل كند ولي اگر عين مال وجود داشته باشد مشمول حقوق كيفري است،بايد عين مسترد شود در مواردي كه در تشخيص كيفري و مدني بودن يك جرم دچار ابهام شده باشيم .به سؤالاتي از اين قبيل بايد پاسخ داد:

1- آيا از نظر اصول و مبنا قاعده اي وجود دارد؟

2- آيا اين ماده قانوني، بر اساس آن قاعده تفسير شود بهتر است، يا برخلاف آن قاعده ؟

3- از نظر مدني مثل به عين تعلق مي گيرد يا برعهده و قيمت بر عين تعلق مي گيريد با برعهده؟

چه فرقي بين عين و مثل وجود دارد؟ مثل موجود نيست، بر ذمه من است، نه در عالم خارج ، اما عين در عالم وجود دارد، براي مثال ملكي بوده كه به سرقت رفته است، عين آن هم موجود است، به محض اينكه عين مفقود و معدوم شد، هيچ چيز در عالم خارج وجود ندارد، هر چه هست بر ذمه من است. از نظر اصولي و قاعده عهده بايد مطالبه شود، حالا، ماده قانوني بر اساس اين قاعده تفسير بشود، يا بر خلاف آن؟ زيرا عين وجود ندارد مفقود يا معدوم شده است بنابراين مثل به عهده تعلق مي گيرد و بايد مطالبه شود مالباخته بايد دادخواست بدهد و تمبر باطل كند و دعوا مدني است، بايد در دادگاه مدني مطرح شود البته استثنائا دادگاه حقوقي در اين مورد رأي صادر مي كند.

سؤال - اجاره نامه اي جعل شده است و بر اساس آن تخليه صورت گرفته است پس از آن ،به جعلي بودن اجاره نامه پي برد شده است، حال چه بايد كرد؟

اگر درباره تخليه دستور اجراء داده شده باشد، موجر براي شكايت خود احتياج خود به دادخواست ندارد، ولي اگر حكم داده شده باشد موجر بايد دادخواست بدهد .

اين در خصوص اعتراض به دستور تخليه است، ولي در اين جا مستأجر (شاكي) مدعي جعل اجاره نامه است، بنابراين شاكي نسبت به جعل اجاره نامه اعتراض دارد، و بايد به مرجع صالح يعني دادسرا مراجعه نمايد و شكايت جعليت مطرح كند.

ولي آئين نامه اي در سال 1376 وضع شده است، مرجعي كه دستور تخليه داده است خود رأسا مي تواند به اين موضوع رسيدگي كند. (آيين نامه خلاف قانون است).

• مرور زمان و مشروعيت زمان

مرور زمان مباني حقوقي و فقهي ندارد، اگر حقي ثابت است هيچ گاه ساقط نمي شود مگر اينكه دليل اسقاط وجود داشته باشد، يا اعراض از حق، يا استرداد آن حق صورت بگيرد بنابراين مرور زمان قابل توجيه از نظر حقوقي نيست، فقط از باب مصلحت است كه مرور زمان پذيرفته مي شود كه ممكن است مفاسد هم داشته باشد،در بعضي از سيستم هاي حقوقي مرور زمان پذيرفته نشده است . به طور كلي در سيستم حقوقي ايران مرور زمان پذيرفته نشده است و بر مبناي قواعد فقهي مردود است،استثنائا در باب تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده اين بحث مطرح شده است، قانون ماده 173 مي گويد مجازاتهاي بازدارنده را مشمول مرور زمان دانسته است اما در عمل دادگستري مجازاتهاي تعزيري را نيز مشمول ماده 173 قرار مي دهد.

آيا در باب مجازاتهاي بازدارنده، و مجازاتهاي تعزيري وجه تفكيكي وجود دارد؟

مجازاتهاي تعزيري دو خصوصيت دارند:

مبناي وجوب يا حرمت شرعي داشته باشد. آنچه مبناي وجوب و حرمت شرعي ندارد، تعزير، امكان پذير نيست اما از نظر ضروريات زندگي اجتماعي ممكن است قابل تعزير باشد مانند قانون چك، بنابراين در مجازات تعزيري بايد وجوب يا حرمت شرعي باشد خيانت در امانت يك امر شرعي دارد، بنابراين مي توان خيانت در امانت را تعزيري بدانيم، كلاهبرداري نيز اين چنين است

اگر يك امر و نهي شرعي داشته باشد ، بر اساس آن جرم انگاري مي كنيم و آن مي شود جرم تعزيري اگر امر يا نهي شرعي نداشته باشد، آن جرم، جرم بازدارانده است و مجازات آن هم بازدارنده است. قانونگذار ما ظاهرا نظرش بر اين قرار گرفته است، كه چون من به حكومت اجازه مي دهم بدون وجوب و حرمت شرعي يك عمل را تعقيب كند، و در طول اين مدت زمان مي توان مجازات اعلام شده را اعمال كند و اين اشكال ندارد، چون اصل جرم بازدارنده از نظر شرعي زير سؤال است.

زمان عمل هيچ حكم شرعي در آن نيست نمي توان آن را جرم شناخت و قابل مجازات دانست بنابراين مي گويد جرم است و قابل مجازات، ولي در طول مدت همين قابل اعمال و تعقيب است . اين في هو نفسه اشكال ندارد ولي اگر آن را تسري بدهيم بر جرايم تعزيري اشكال دارد، يعني رويه قضايي ما از نظر اصولي اشكال دارد. دستگاه قضايي ما به دليل جرم انگاري متورم ، و تعداد پرونده هايي كه تشكيل شده است از ماده 173 اين استفاده نا به جا كرده است براي سبك كردن بار پرونده هاي بازدارنده، كه خارج از ضوابط ، جرم تعيين كرده است، گفته در مدت معين و محدود قابل تعقيب و مجازات است اما تسري آن به جرايم تعزيري امكان ندارد.

اصل اساسي در حقوق كيفري بر مجازات نكردن است، تا مجازات كردن ، زيرا اصل بر برائت است، مگر خلاف آن ثابت شود.

• اعسار از جزاي مالي يا بدهي

آيا شخص تا پايان اعسار در زندان مي ماند ؟ آيا قطعيت حكم لازم است، يا با اولين حكم اعسار از زندان آزاد مي شود؟ اين اصل مي گويد اگر اعسار ثابت شد بايد از زندان آزاد شود، آيا در حقوق جزا اين جا دارد يا جا ندارد؟

حكم يعني حكم قطعي ، حكم غير قطعي اثر حقوقي و اجرايي برآن مترتب نيست، مگر در يك مورد آن حكم برائت است كسي كه اول حكم برائت مي گيرد بلافاصله بايد از زندان آزاد شود اما اگر او فرار كند، چه بايد كرد؟ رويه قضايي 70 ساله كشور ما اين طور است كه يك تأمين مي گيرند ، و آزاد مي كنند زيرا به دليل عدم قطعيت حكم بايد در اختيار قوه قضاييه باشد اگر كسي كه برائت گرفته است نتواند تأمين بپردازد بايد در بازداشت نگه داشته شود، اصل بر اين است كه اگر اعسار را پذيرفتيم بايد آزاد گردد.

حكم حبس بدهكار خلاف قانون است و خلاف قوانين بين المللي نبايد در زندان نگه داشته شود.

• ورشكستگي

به دو دسته تقسيم مي شود 1- ورشكسته به تقلب،2- ورشكسته به تقصير

اگر كسي ورشكسته به تقلب شناخته شود آيا بايد اول حكم ورشكستگي او صادر شود؟ در حقوق اروپا حكم به ورشكستگي صادر مي كنند اما در قانون تجارت اين گونه پيش بيني كرده ايم، ورشكسته به تقلب كسي است كه در اسناد و مدارك خود جعل مي كند، و مداركي مي سازد كه نشان بدهد بدهي او بيش از اموال اوست به اين معني كه اموال او بيشتر از بدهيهاي اوست ولي مداركي درست مي كند كه نشان دهد بدهي او بيش از اموالش است .

اگر ما دستور بدهيم كه حكم ورشكستگي صادر شود، به چه اعتبار حكم ورشكستگي صادر شود؟ او اموال موجود دارد و اسناد درست كرده است كه ورشكسته شده است، در حقوق ايران بايد حكم ورشكستگي به تقلب در دادگاه كيفري رسيدگي شود و موضوع رسيدگي عبارت است از رسيدگي به جعليت مدارك ، اگر معلوم شد، و مدارك جعلي نشان بدهد بدهي من بيش از اموال من است آنگاه ورشكسته به تقلب محسوب مي شود و محكوميت پيدا خواهد كرد.

• ورشكستگي به تقصير

ورشكستگي به تقصير واقعي است ولي به دليل كوتاهي كردن فرد و سوء نيت شخص نه در اثر اعمال متقلبانه او، در نتيجه در اينجا به حكم اوليه ورشكستگي احتياج داريم بعد از آن مي توانيم تعقيب كيفري انجام بدهيم آيا ورشكستگي را مي توان در دادگاه كيفري ثابت كرد؟ در قانون سابق نمي شده چون تفاوت بين دادگاه هاي كيفري و دادگاههاي حقوق ، تفاوت ذاتي بود امروزه دادگاه هاي كيفري و حقوقي ما همان دادگاهي است كه صالح به رسيدگي در امور كيفري است، در دادگاه اروپايي دادگاه تجارت به ورشكستگي فعلي براي جلوگيري از تعدد دعاوي و تعدد مراجع تا زماني كه اين تفاوت ذاتي مطرح نشده است، ورشكستگي به تقصير در دادگاه واحد مورد رسيدگي قرار مي گيرد. ريشه فقهي در طرز فكر قضايي در ايران به اين علت است كه نمي تواند نظم عمومي حاكم بشود. در مسئله تصرف ، يعني قاضي وقتي دارد فكر مي كند راجع به اينكه من اين مال در تصرف الف بوده چكار دارم به مالكيت ولو «ب» مالكيتش را در محضر من ثابت مي كند به مالكيت ربطي ندارد او متصرف است اين مسئله را قاضي و قوه قضائيه نمي گويد به طور ثابت نمي  گويد متفرق بعضي از قضات اين مطلب را مي گويند چرا، براي اينكه در ذهنشان نظم عمومي بر بحث مالكيت مقدم است قانون رفع تصرف عدواني يادتان هست. 52 دعوي سبق تصرف در برابر سند مالكيت مسموع نيست.

يعني من رفتم 4 روز شمال بر گشتم مي بينيم كسي در خانه من نشسته من با نيروي بدني آن را از خانه مي اندازم بيرون ، مي روم داخل خانه، چه كسي شكايت مي كند، آن فرد مي رود دادسرا، پرونده تشكيل مي شود من را مي خواهند، منم با سند مالكيتم مي روم بازپرس از ما دو تا مي پرسد مي گويد موضوع چيست ؟ مي گويم از مسافرت آمدم ديدم اين آقا در ملك من است انداختمش، بيرون متصرف هم مي گويد كه من در ملك اين آقا بودم كه من را از ملك بيرون انداخت در اين شرايط شما مي آييد ملك را از مالك مي گيريد به متصرف مي دهيد؟

وقتي سند مالكيت ارائه بشود بحث تمام است. حالا اين تصرفي كه در حقوق ما با مالكيت پهلو نمي زند و نمي تواند پهلو بزند و ريشه اش هم از بحث فقهي مي آيد كه اگر كسي هم متصرف مالي باشد مالك تلقي مي شود مگر دليل خلاف ارائه شود ، اين بحث در حقوق اروپايي درست معكوس اين مورد عمل است يعني تصرف برمالكيت مقدم است چون تصرف منطبق است بر نظم عمومي هر كسي به تصرف ايراد دارد دعوي مطرح كند و ثابت كند و رفع تصرف بخواهد اين دو حكم با هم ديگر در حقوق ايران و اروپايي اين تفاوت را دارد آثارش كجا حاصل مي شود؟ آنجايي كه در حقوق اروپايي دارنده با حسن نيت مورد حمايت است آيا در حقوق ايران دارنده با حسن نيت مورد حمايت است اينها از آثار آن تصرف است من يك اتومبيل را از كسي مي خرم 10 ميليون تومان پول مي دهم سند رسمي هم مي گيرم.