گزارش آخرين نشست قضايي استان

سوال 307 - مستأجري كه مالك سرقفلي است و رابطه استيجاري وي مشمول مقررات قانوني مؤجر و مستأجر سال 56 مي باشد آيا مي تواند عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد ( بدون انتقال سرقفلي ) ؟

در صورت انعقاد اجاره با فرد مذكور چنانچه از شروط قرارداد اجاره تخلف شود مستأجر اول حق فسخ اجاره و تخليه آن را دارد؟

چنانچه مدت قرارداد اجاره اخير پايان يابد آيا مي تواند باستناد مقررات قانون مؤجر و مستأجر سال 76 تقاضاي تخليه نمايد؟

سفلايي ( دادگستري هشتگرد):

در فرض سؤال چنانچه حق انتقال به غير به موجب قرارداد اجاره براي مستأجر وجود داشته باشد چون منعي در اجاره دوم نيست مستأجر مي تواند آن را به غير واگذار نمايد ليكن چنانچه بدون پرداخت سرقفلي باشد در اين خصوص كه حق كسب و پيشه سابق براي مستأجر اول باقي مانده يا از بين رفته اختلاف نظر وجود داشته كه اكثريت قضات داگستري هشتگرد اعتقاد به آن داشته كه حق كسب و پيشه حقي مكتسب است كه براي انتقاء آن نياز به دليل است كه در ما نحن فيه وجود ندارد.

اقليت معتقدند كه حق كسب و پيشه به تبع تصرف و فعاليت مستأجر در مورد اجاره بوده كه با قطع اين ارتباط آن حق از بين رفته مگر اينكه اين انتقال داخل در مدت اجاره يقين شده بين مؤجر و مستأجر اوليه باشد، و اتفاق نظر در صورت انقضاء مدت يا تخلف از شرط چنانچه حق درخواست تخليه به اعتبار انقضاء مدت يا تخلف داخل در اجاره باشد مستأجر اول اين حق را دارد.

شيباني (رئيس كل دادگاههاي عمومي و انقلاب تهران):

عنوان مستأجري كه مالك سرقفلي مي باشد بنظر صحيح نمي باشد زيرا سرقفلي حق مستقلي نمي باشد بلكه سرقفلي (حق كسب پيشه) در قانون 1356 در صورت تحقق موارد مذكور در قانون فوق الذكر مورد حكم قرار مي گيرد و نه به عنوان حق مستقل ـ مستأجر در صورتي مي تواند مورد اجاره را به اجاره بدهد كه اولا حق انتقال به غير داشته باشد و ثانيا -مدت اجاره هنوز تمام نشده باشد چنانچه مدت اجاره تمام شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به غير اجاره دهد (اعم از اينكه حق انتقال به غير داشته باشد يا نداشته باشد) ديگر امكان طرح دعوي بر عليه مستأجر جديد را نخواهد داشت، ضمنا  چنانچه اگر موضوع مشمول قانون سال 56 باشد ديگر نمي تواند مشمول قانون سال 76 قرار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد (ماده 19 قانون سال56).

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا:اولا حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را ( در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير ) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار داد اصلي، رابطه استيجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استيجاري ميان مستأجر دوم (متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد. مضافا اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوانعالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد بالحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلا قطع مي گردد. ثانيا - به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.

النهايه چنانچه با مجوز باشد، حق مزبور در مالكيت مستأجر جديد مستقر خواهد شد و چنانچه بدون اذن و اجاره مالك باشد، ضمن ايجاد حق فسخ اجاره و تخليه براي مالك، صرفا نصف حق كسب و پيشه در حين تخليه به متصرف و يا مستأجر حسب مورد، تعلق خواهد گرفت ( تبصره 1 ماده 19 و بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 1356).

ثالثا - بخلاف آنچه كه در ماده 474 قانون مدني و قسمت اخير ماده6 قانون موجر و مستأجر شهريور سال1376 آمده ، مطابق ماده10 قانون موجر و مستأجر سال 1356 اصولا مستأجر حق ندارد مورد اجاره را به غير انتقال دهد مگر اينكه از سوي موجر (مالك) كتبا اين اختيار به مستأجر داده شده باشد. بنابراين خواه در طول مدت اجاره و خواه در خارج از مدت اجاره اين حق براي مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير وجود ندارد.

علاوه بر اين نكته مهم آن است كه مطابق قانون موجر و مستأجر سال 1356 انقضاء مدت اجاره در اماكن استيجاري تجاري ، اساسا از اسباب و موجبات فسخ اجاره و تخليه عين مستأجره نيست (مادتين 14 و 15 قانون موجر و مستأجر سال 1356) . بنابراين هر گاه مالك عين، ملك خود را به مستأجر به اجاره داده باشد با لحاظ شموليت قانون موجر و مستأجر سال 1356، به صرف انقضاء مدت قرارداد اجاره نمي تواند درخواست تخليه نمايد.بطريق اولي هر گاه مستأجر نيز در طول مدت اجاره خويش، عين مستأجره را به ثالث واگذار نمايدبا انقضاء مدت اجاره دوم نيز مستأجر اول حق تقاضاي تخليه عليه مستأجر دوم را نخواهد داشت.

 بنابراين با انتقال مورد اجاره از سوي مستأجر به غير، خواه با اذن و اجازه مالك عين باشد و خواه بدون اذن او ، مستأجر اول اساسا نه به جهت انقضاء مدت اجاره دوم و نه از باب تخلف مستأجر دوم از شروط ضمن عقد اجاره دوم ، حق تخليه و فسخ اجاره دوم را پيدا نخواهد كرد . تنها شخصي كه ممكن است ذي حق باشد، صرفا مالك عين مستأجره است.

ثالثا - چنانچه مستأجر اول با اجازه كتبي مالك عين و تا قبل از انقضاء مدت اجاره اول ، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، مستأجر اول تنها مستحق مطالبه اجاره بها از مستأجر دوم تا انقضاء مدت قرارداد اجاره اول، مي باشد ولي حق تخليه ندارد.

اداره حقوقي دادگستري نيز به موجب نظريه مشورتي شماره 731/7 مورخ 21/2/1361 اعلام داشته كه:

با توجه به ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 اگر مستأجر با استفاده از حق انتقال به غير، عين مستأجره را قبل از انقضاء مدت اجاره و براي بقيه مدت كه مالك منافع مي باشد به ديگري واگذار نمايد، رابطه استيجاري مستأجر اول با مستأجر دوم فقط تا انقضاء مدت قرارداد اجاره مستأجر اول با مالك ملك است و در مدت مذكور مستأجر اول مسؤول پرداخت اجاره بها به مالك مي باشد و پس از انقضاء مدت اجاره همانطور كه از رأي شماره 402060 - 17/3/1355 هيأت عمومي ديوانعالي كشور استفاده مي شود. رابطه حقوقي مستأجر اول با مستأجر دوم قطع شده و بين مستأجر دوم و مالك رابطه استيجاري برقرار مي گردد.

موسوي ( مجتمع قضايي بعثت):

مقدمتا به سؤالات مشابهي كه در نشست علمي قضات محاكم صلح سابق تهران مطرح شد و مفيد خواهد بود اشاره مي شود: 1- آيا مستأجري كه حق واگذاري نداشته مع هذا مورد اجراه را به غير منتقل نموده مي تواند به طرفيت منتقل اليه بخواسته تخليه اقامه دعوي كند؟ نظريه مورخ 28/4/63 دلالت دارد: در فرض مذكور چون مستأجر مالك عين نيست و مالكيت خود نسبت به منافع را نيز ولو من غير حق به ديگري واگذار نموده علي هذا به علت فقدان سمت حق طرح دعوي عليه منتقل اليه را ندارد. 2-در نظريه مشابه ديگر مورخ 1/10/67 در مورد سؤالي مبني بر اينكه مستأجر محل كسب فوت كرده ورثه او بدون داشتن حق انتقال به غير مورد اجاره را به غير واگذار كردند و تا كنون از سوي مالك اعتراض و اقدامي نشده است مدت هر دو اجاره خاتمه يافته و مستأجر جديد حاضر به پرداخت اجاره بها يا تخليه نيست آيا ورثه مي توانند درخواست تخليه يامطالبه اجور نمايند؟ پاسخ داده شد با انتقال منافع مورد اجاره توسط ورثه مستأجر و انقضاي مدت اجاره قانونا حقي براي ايشان از جهت تخليه و مطالبه امور متصور نيست . زيرا آنها مالكيت خود نسبت به منافع مورد اجاره و همچنين حق استدامه تصرفات خويش را واگذار نموده و ديگر سمتي و نفعي براي ايشان باقي نمانده است چون مالكيت ايشان بر عين و منافع موجوديتي ندارد.

اما در پاسخ به سؤال ابتدا بايد عرض شود سؤال به وضوح مطرح نشده است.مشخص نيست منظور از «بدون انتقال سرقفلي» يعني مستأجر اول حق انتقال سرقفلي به غير را نداشته يا اينكه به مستأجر جديد سرقفلي را واگذار نكرده است؟ به علاوه مشخص نكرده مالك چه واكنشي نشان داده است آيا رضايت داده يا مخالفت و اعتراض نموده است؟ به هر حال وضوح اين شبهات در رفع حكم مؤثر است. با فرض اينكه مستأجر حق انتقال به غير نداشت به لحاظ اينكه مراد موجر در اماكن تجاري شخصيت خود مستأجر است و اين امر به موقعيت تجاري محل موثر مي باشد و لذا اصل بر حفظ و ثبات رابطه استيجاري بين موجر و مستأجر است، در صورت تخلف مستأجر و انتقال بدون مجوز مورد اجاره غير فقط موجر حق فسخ اجاره نامه و درخواست تخليه مستأجر را دارد و مستأجر ولو با تخلف منتقل اليه (مستأجر دوم) و يا انقضاي مدت اجاره حق درخواست تخليه و فسخ اجاره نامه را ندارد وزيرا مالكيتي بر عين مستأجره ندارد و منافع آن را نيز به غير منتقل نموده است لذا مجرميت فقدان موقعيت قانوني و سمت مستأجر اول دادگاه نسبت به دعوي تخليه او عليه مستأجر دوم باستناد بند 10 ماده 84 قانون آيين دادرسي مدني بايستي قراررد دعوي صادر نمايد.

اين استدلال هم با موازين شرعي سازگاري داردو بنابر اصول شرعي چون المؤمنين عند شروطهم و المؤمن اذا وعد وفا مستأجر اول نقض عهد نموده و از شروط قراردادي با موجر تخلف نموده و هم با موازين و عمومات قانوني انطباق دارد زيرا به دلالت ماده 10 قانون مدني به جهت عدم استحقاق مستأجر اول در انتقال مورد اجاره به غير، قرارداد وي مورد حمايت قانونگذار نمي باشد. بنابراين در هر سه فرض پاسخ سؤال منفي است مگر آنكه مستأجر اول حق انتقال مورد اجاره به غير را داشته باشد.

ذاقلي( مجتمع قضايي شهيد محلاتي ):

مستفاده از قانون روابط مستأجر سال 76 از جمله تبصره 1 و 2 ماده 6 وماده 9 قانون چنانچه مستأجر حق انتقال مورد اجاره را به غير داشته باشد مي تواند بدون انتقال سرقفلي ملك را به اجاره واگذار نمايد نظر به اينكه با بقاء مالكيت مستأجر اول نسبت به سرقفلي و احيانا حق كسب و پيشه و تجارت رابطه حقوقي وي با ما لك اول همچنان استمرار دارد مي تواند تحت شرايط قانون سال 76 تقاضاي تخليه مستأجر اخير را بنمايد.

عليرضا قاسمي (مجتمع قضايي خانواده 2):

در خصوص سؤال با لحاظ اينكه مورد سؤال دائر مدار موضوع داشتن يا نداشتن حق انتقال سرقفلي و به تبع آن منافع عين مستأجره براي مستأجر و نيز تفكيك بين انتقال سرقفلي و انتفاع منافع عين مستأجره مي باشد(در فرض سؤال)؛ مستأجر در هر حال توان ماهيتي بر انتقال منافع عين مستأجر را داشته و اين امر به نحوي بين مستأجر اول و مستأجر دوم رابطه استجاري با حفظ حقوق مستأجر اول بر سرقفلي يا حق كسب و پيشه ايجاد مي نمايد. و لذا مستأجر اول در صورت تخلف مستأجر دوم حق اخذ اجاره و تخليه را در قالب قرارداد استيجاري و مطابق مفاد مواد قانون موجر و مستأجر مصوب 76 را خواهد داشت، والبته در صورتي كه مستأجر اول حق انتقال منافع را نداشته باشد. براي مالك (موجر) حق اخذ اجاره و غير ايجاد خواهد شد.

صدقي (محاكم تجديدنظر استان تهران): ماده 14 بند2 قانون موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غير مقرر نموده موجر صرفا مي تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره يا تخليه را از دادگاه درخواست كند. بنابراين در صورتي كه مستأجر اول بدون حق انتقال، عين مستأجره را به شخص ديگري اجاره دهد اين عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفا حق فسخ و تخليه براي مؤجر ايجادمي شود و تا موقعي كه موجر از اين حق استفاده ننمايد و مبادرت به فسخ و تخليه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبي بودن قراردادها، قرارداد اجاره بين مستأجر اول و مستأجر دوم معتبر بوده و بر فرض كه مستأجر دوم از شرايط مقرر در اجاره دوم تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نيز در صورت انقضا مدت عقد حق تخليه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت و مورد از رأي وحدت رويه شماره9 مورخ10/3/1355 هيأت عمومي ديوانعالي كشور«مبني براينكه با انتقال عين مستأجره از مستأجر اول به دوم رابطه استيجاري بين مستأجر اول قطع و با مستأجر دوم برقرار مي شود » خارج است زيرا در مورد سؤال اولا انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده زيرا سرقفلي يا حق كسب و پيشه و تجارب هنوز در مالكيت مستأجر اول باقي مي باشد ثانيا با توجه به اينكه مستأجر اول حق انتقال نداشته اين انتقال بين مستأجر اول و موجر رسميت ندارد. ثالثا در مورد سؤال موجر هنوز به رابطه استيجاري مستأجر اول ودوم خدشه اي وارد نساخته و حكمي به نفع خود نگرفته تا مؤثر واقع شود بنابراين مورد سؤال از رأي وحدت رويه اشعاري خروج موضوعي دارد. و به اضافه مورد از معامله فضولي هم خارج است زيرا مستأجر اول مالك سرقفلي و منافع بوده، انتقال آن نيز انتقال مال غير محسوب نمي شود بنابراين مورد سؤال از معامله فضولي هم خارج است و قياس مواد با معامله فضولي قياس مع الفارق و نا صحيح است.

و در نهايت اينكه بر فرض موجر قرارداد دوم اجاره را تنفيذ نمايد سرقفلي مستأجر اول از بين نمي رود زيرا تنفيذ موجر موقعي مي تواند مؤثر واقع باشد كه مالكيت منافع و سرقفلي متعلق به وي باشد در حاليكه در ما نحن فيه مالكيت منافع و سرقفلي متعلق به شخص مستأجر اول است و همانطوريكه گفته شد قياس مورد به معامله فضولي قياس غير صحيحي است و بر اين اساس مورد مشمول قاعده اقدام يا اعراض نمي شود چون در اينجا مستأجر اول اقدامي عليه خود نكرده تا تنفيذ مؤجر به ضرر وي باشد و اعراض هم محتاج به قصد انشاء است چون نوعي ايقاع مي باشد و در حاليكه در ما نحن فيه مستأجر اول قصد اعراض از سرقفلي و منافع را نداشته است.

نتيجه آنكه مستأجر اول صرفا در حد بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56 تخلف كرده و در همان حد بايد حسب مورد پاسخگو باشد بقيه آثاري كه بعضي از حقوقدانان نظر داده اند به خلاف نص صريح قانون مذكور است.

نظرهاي واصله چند نفر از قضات محترم مجتمع قضايي شهيد بهشتي:

دكتر پورنوري:

با توجه به اينكه بعضي معتقدند اجاره ملك و انتقال سرقفلي ازيكديگر جدا مي باشد و حتي در دقتر خانه براي هر كدام سند جداگانه تنظيم مي شود اين سؤال مطرح شده است.

قربانوند:

در اين خصوص مباحثي مطرح شده است از جمله اينكه آيا اگر رابطه استيجاري مشمول قانون سال 56 باشد در صورت تمديد اجاره امكان اينكه مشمول قانون سال 76 شود مي باشد يا خير؟ در قانون جدي هدف همان سرقفلي است و انتقال را هم در نظر گرفته و حتي كلمه حق كسب و پيشه هم بكار برده نشده است حق كسب و پيشه بر اثر فعاليت تجاري ايجاد مي شود سرقفلي در همان ابتدا گرفته شده در قانون سال 76 فقط سرقفلي گفته شده كه بايد به قيمت روز باش . اگر مستأجر اول به مستأجر دوم محل را اجاره دهد اينجا امكان پذير نيست مگر با رضايت مالك و اگر نباشد انتقال به غير محسوب مي شود حتي در مورد مدير شركت هم وحدت رويه داريم . در اوايل تصويب قانون سال 76 بعضي مالكين براي حيله به قانون در هنگام تمديد قرارداد اجاره بر اساس مقررات قانون سال 76 تنظيم و سپس تقاضاي تخليه به استناد قانون جديد را مي كردند . در حالي كه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در زمان حاكميت قانون سال 56 ايجاد شده بود و صرف تمديد در زمان حاكميت قانون 76 نمي توان آن را از بين برد لذا تمديد در زمان حاكميت قانون جديد هيچ تأثيري ندارد . حال اگر مستأجر اول به مستأجر دوم اجاره دهد و در زمان حاكميت قانون سال 76 باشد پس مشمول قانون جديد خواهد بود بهر حال حق مكتسبه زايل نخواهد شد.

پهلواني:

مستأجر نمي تواند مالك سرقفلي باشد مگر اينكه بگوييم به اعتبار قرارداد منافع ملكي را كه حق كسب و پيشه دارا شده است. اينها از هم جدا شدني نيست در قانون سال 56 مقررات قهري و امره است و طرفين از حقوق قانوني آن استفاده مي كنند. قانونگذار در سال 56 هميشه از حق كسب و پيشه و سرقفلي ياد كرده اينها در يك جا از هم تميز داده مي شود، زماني كه در ابتدا پولي بابت سرقفلي پرداخت شده باشد حق كسب و پيشه هم مي باشد. اگر انعقاد قرار داد در سال 76 مد نظر باشد معتقدم مستأجر حق واگذاري ندارد و اگر واگذار كند قرارداد اجاره فسخ و تخليه خواهد شد.

نجفي: عقد اجاره تمليك منفعت به مدت است و آن هم با احراز مالكيت آن ، مالكيت مستأجر هم مشروط به شروطي است و آن شروط بستگي به قدرت بر استيلا مي باشد بحث اين است كه در اصل مي تواند داشته باشد پس اگر مالك حق انتقال جزء و كل را نداده باشد كه در اكثر اجاره ها به همين شكل است و مستأجر مسلوب الاراده مي باشد در انتقال بنابراين در اصل واگذاري منوط به رضايت مالك است و خود اين عقد مشكل دارد و عليه مستأجر اول مي باشد چون به طور صحيح منعقد نشده و اسمش را مصالح و متصالح هم مي گذارند. لذا چون واگذاري صحيح نيست به تبع آن و به اعتبار بطلان آن نمي تواند لكن چون عقد صحيحي نبوده مي تواند تخليه آن را بخواهد. يعني فقط تخليه را مي تواند درخواست نمايد ولي اجاره يا اجرت المثل نمي تواند بگيرد. چون رضايت مالك ملاك است و در اينجا عقد اول هم منفصل شده و طبق قانون تنها نصف سرقفلي به مستآجر اول تعلق مي گيرد. در قانون براي تعدي و تفريط و تغيير هيچ حقي از بابت سرقفلي در نظر گرفته نشده تنها در خصوص انتقال به غير چون مستأجر اول سالها كار كرده و زحمت كشيده نصف آن تعلق مي گيرد.

سيد رضايي:

كسي كه حق انتقاع دارد دو حق قانوني و عرفي دارد حال اگر يك حق قايل شويم مسائلي مطرح مي شود. به واسطه عقد اجاره با شرايط خاص در ملك تجاري ايجاد مي شد و مستأجر صاحب حق انتقاع است اگر استمرار پيدا كند يك حق تدريجي الحصول ايجاد مي شود مطابق قانون سابق و ربطي به رابطه اول هم نداشت به عبارتي حقي مستقل و تدريجي الحصول بود.

سيستم جديد قانون سال 76 گفته شده اگر اول حق قراردادي (سرقفلي) پرداخت شود بايد در آخر نيز پرداخت پس مي تواند اين حق را داشته يا نداشته باشد . چه ايرادي دارد شخصي يكي از حقوق خود را واگذار كند. ما بايد به اركان متعارف توجه كنيم نه اينكه عرف پيش برود و ما دنبال آن بلكه ما بايد دنبال راهكار منصفانه و نهادينه كردن روابط اجتماعي باشيم. در قديم شخصي يك حياط را اجاره مي كرد. سپس اتاقهاي اطراف حياط را جداگانه به افراد ديگري اجاره مي داد. تنها با مستأجر كل در ارتباط بود. لذا اگر مبناء،دو حق باشد مي تواند.

سوري:

باتوجه به ضيق وقت به نظر من مستأجر هيچوقت مالك سرقفلي نمي شود مگر اينكه از قانون سال 76 نشأت گرفته باشد كه آن هم در واقع همان حق كسب و پيشه است. اگر مستأجر حق انتقال داشته باشد مي تواند و اگر مدت منقضي شود ديگر مستأجر دوم با مالك رابطه استيجاري دارد و غير اين صورت مشمول ماده 30 هم مي شود اگر مستأجر دوم هم تخلف كند به مستأجر اول ربطي ندارد.

دكتر پور نوري:

در سال 56 اصلا سرقفلي گفته نشده فقط حق كسب و پيشه مي باشد بنابراين اگر مستأجر حق انتقال به غير نداشته باشد قسمت دوم و سوم سؤال هم منتفي است انتقال سرقفلي همان انتقال عين اجاره است.

قربانوند:

 اين سؤال در كميسيون استان مطرح گرديد. اكثريت قابل انتقال دانستند ولي نهايتا نتوانستند به نتيجه مطلوب برسند ايرادي كه وارد بود مسئله كسب اجاره از مالك مي باشد كه همگي به اتفاق پذيرفتند بايد با اجازه مالك باشد طراح سؤال در نظر داشته سرقفلي را به صورت عين و يك امر اعتباري عنوان كند در حالي كه بين عين و منفعت فرق است و منفعت نمي تواند در حكم عين مستقل باشد زيرا در اثر زمان ايجاد مي شود وقتي منفعت به كسي منتقل شد، مستأجر قبلي خارج و مستأجر دوم مالك منفعت مي باشد بنابراين بدون انتقال سرقفلي امكان پذير نمي باشد.

دكتر پورنوري:

در خصوص اين سؤال قرار بود جناب آقاي محمدرضا طاهري تحقيق و نتيجه را براي همكاران محترم در اين جلسه اعلام نمايند.

محمدرضا طاهري:

با توجه به اينكه عنوان تز دكتراي اينجانب سرقفلي بوده من يقين داشتم در استان به نتيجه نمي رسند. ابتدا سابقه و تاريخچه سرقفلي را مختصرا بيان مي كنم. سرقفلي از ابتكارات حقوقي سوئيس است و در خود سوئيس خود سرقفلي موضوع بيع واقع مي شود. سندي را البته بصورت ترجمه پيدا كردم كه سرقفلي را حق بر اعيان مي دانند. به عبارتي مالك سرقفلي مالك اعيان است و عرصه در مالكيت مالك مي ماند.

در انگليس هم ملكه مالك عرصه است ولي بنا را به اشخاص انتقال مي دهند لذا حتي اگر بنا قابل انتقال باشد به صورت پيش ساخته مي تواند آنرا بكند و با خود ببرد. سپس سرقفلي وارد حقوق فرانسه شد. در فرانسه يك حالت برزخ مانند بوجود آمد و آن را يك امتياز براي مستأجر مي دانند لذا بحث مالكيت بر اعياني منتفي مي شود. در حقوق ما هم كه رومي - ژرمني است از فرانسه اقتباس شده حال اين امتياز را در كشور ما حق مي دانند ولي تجلي آن در قالب اجاره است مالك از ابتدا قرارداد اجاره تنظيم مي كند و بيع سرقفلي نمي نويسد. در نظام فقهي هم حضرت امام(ره) رسما سرقفلي را غير شرعي مي دانند زيرا از نظر فقهي بيع به تمام موضوع به اختصاص دارد يعني كاملا با نظام حقوقي سوئيس مغاير است.

چيزي كه در نظام حقوقي ايران به موازات سرقفلي پيشرفت كرده حق كسب و پيشه مي باشد كه حق تبعي منشق از حق عيني است لذا سرقفلي يك نظام بيگانه است ما بايد براي سرقفلي يك حقوق عيني در نظر بگيريم كه اين كار انجام نشده در زمان تصويب قانون موجر و مستأجر سال56 توجهي به مبناي سرقفلي نشده و در قانون سال76 كه اصلا سرقفلي و حق كسب و پيشه را يكي دانسته است. ماحصل كلام اينكه سرقفلي در نظام حقوقي ما يك حق تبعي عيني است و در گرو همان حق اصلي است و از آنجايي كه طبق قانون سال56 انتقال بدون اجازه مالك امكان ندارد لذا چنين كاري به هر ترتيبي كه باشد در قالب صلح، هبه و .... اعتبار نداشته يعني اصلا امر انتقال صورت نگرفته مانند اينكه هوا را فروخته باشد. لذا بدون اجازه مالك امكان پذير نيست.

شفيع زاده:

حق سرقفلي را عرف تعيين مي كند فقهاي متأخر هم پذيرفته اند. در اسناد رسمي انتقال سرقفلي تنظيم مي شود لذا با توجه به تحقيقاتي كه دراين زمينه مي فرماييد بهتر است از قم هم استعلام شود چون اين امر حق مسلمي شده و در عرف به صورت بيع انجام مي شود . در تحرير الوسيله با اينكه سرقفلي كلمه فارسي به صورت « هو السر قفلي » آمده بررسي و تحقيق در اين خصوص بايد در مجتمع شهيد بهشتي صورت گيرد.

طاهري: ما براي اسناد رسمي نمي توانيم رويه ايجاد كنيم بلكه مي خواهيم در امور قضايي رويه مشخصي ايجاد شود و با اصل سرقفلي هم مخالفتي نداريم.

سوري: اگر انتقال اجاره و انتقال سرقفلي يكي نباشد تعارض بين مستأجر اول و دوم ايجاد مي شود و مستأجر دوم با سالها كار ديگر حقي برايش ايجاد نمي شود. لذا قابل تفكيك نمي باشد.

دكتر پورنوري:

دقيقا آنچه از تحرير الوسيله ترجمه شده در قانون پذيرفته شده است حال آيا سرقفلي با اجاره فرق دارد؟ منافع عين يكي مي باشد رويه هم اين را پذيرفته كه انتقال سرقفلي با انتقال اجاره يكي است و با اجاره مالك بايد صورت بگيرد لذا رابطه مستأجر اول با مالك قطع و انتقال اجاره با انتقال سرقفلي يكي مي باشد.

متولي(مجتمع قضايي صدر):

در هر صورت وقتي انتقال صورت  گيرد بعد از انقضاي مدت مستأجر اول مي تواند تقاضاي تخليه كند.

رحيمي (مجتمع قضايي شهيد مفتح):

 مستأجري كه مالك منافع است در مدت قرارداد مجاز است عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد (با فرض اجازه انتقال به غير) اگر اين قرارداد اجاره براي كل مدت باشد بعد از پايان مدت ديگر سمتي نخواهد داشت و بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 رابطه استيجاري بين مالك عين و مستأجر دوم برقرار خواهد شد و مالك عين نمي تواند تخليه وي را بخواهد مگر به جهت قانوني ليكن چنانچه موضوع مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 باشد پس از انقضاي مدت مي تواند تقاضاي تخليه نمايد.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

هر چند كه قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 بحث از حق كسب يا پيشه يا تجارت مي نمايد اما با توجه به قانون الحاق يك ماده به قانون مذكور مصوب سال 65 و قيد «بدون دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت» در ماده مذكور مي توان پي برد كه سرقفلي هم در قانون 56 پذيرفته شده است و مستأجري كه حق انتقال به غير درباره او سلب نشده و مدت هم در قانون 56 تأثير ندارد مي تواند عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد و در اين مرحله موجر تلقي مي شود و حق فسخ خواهد داشت همچنين بر اساس قانون سال 76 با توجه به فرض سؤال كه حق سرقفلي را براي خود نگهداشته مي تواند تقاضاي تخليه نمايد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه 4/4/83: طبق بند 2 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غير موجر صرفا مي تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره يا تخليه را از دادگاه درخواست كند لذا چنانچه مستأجر اول بدون حق انتقال ، عين مستأجره را به شخص ديگري اجاره دهد اين عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفا حق فسخ و تخليه براي موجر ايجاد مي شو د و تا موقعي كه موجر از اين حق استفاده ننمايد و مبادرت به فسخ و تخليه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبي بودن قراردادها، قرارداد اجاره بين مستأجر اول (كه مدت در اجاره وي با مالك عين مؤثر نيست) و مستأجر دوم معتبر مي باشد كه با توجه به فرض سؤال چون انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده و سرقفلي هنوز در مالكيت مستأجر اول باقي مي باشدچنانچه مستأجر دوم از شرايط مقرر در اجاره تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نيز در صورت انقضاي مدت عقد حق تخليه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت.

سؤال 308 - نظر به اينكه شعب تشخيص ديوانعالي كشور در اجراي ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب تصميمات متفاوت اتخاذ نموده و در مواردي با نقض رأي قطعي رأسا رسيدگي كرده و در موارد مشابه ديگر به نقض رأي قطعي رسيدگي و صدور رأي مجدد را به شعبه صادر كننده حكم قطعي ارجاع مي نمايد و گاهي برخلاف دو مورد بالا عمل مي نمايند آيا اين اقدامات شعب محترم تشخيص منطبق با موازين قانوني است ؟

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

«نظريه اتفاقي»

با توجه به اينكه در ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب آمده كه هيأت تشخيص در مواردي رأي را بر خلاف بين شرع و قانون بداند آن را نقض و رأي مقتضي صادر مي نمايد منظور مقنن از رأي مقتضي رأي ماهيتي است و اساسا فلسفه تأسيس هيأت تشخيص همين امر بوده است و همچنين از ذيل ماده 18 قانون مورد بحث نيز كه بيان داشته اين رأي قطعي است و قابليت تجديدنظر را ندارد مگر اينكه رييس قوه قضائيه در هر زماني و به هر طريقي رأي صادر ه را خلاف بين شرع تشخيص دهد كه مي تواند جهت رسيدگي مجدد به مرجع صالح ارجاع دهد. مستفاد مي گردد كه شعبه تشخيص رأي ماهيتي و نهايي صادر مي نمايد. بنابراين عملكرد شعب تشخيص كه رأسا رسيدگي نموده و رأي نهايي صادر مي كنند منطبق با قانون است.

صدقي:

شب تشخيص مانند شعب عادي ديوان ، مرجع نقض و ابرام نيست بلكه يك مرجع قضايي ماهيتي است يعني پس از نقض حكم بايستي مبادرت به صدور حكم نمايد لهذا در صورت نقض حكم مطابق فراز دوم تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح سال 82 شعب تشخيص مكلفند پس از نقض احكام رأسا مبادرت به انشاء حكم نمايند نه آنكه ( حسب مورد ) پرونده را جهت رسيدگي به شعب تجديدنظر يا دادگاههاي عمومي محول نمايند .

شيباني:

رأي قطعي كه در شعبه تشخيص مطرح مي شود چنانچه ماهيتا صادر شده باشد به استناد تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب شعبه تشخيص بايد پس از نقض حكم ، خود نسبت به صدور رأي مقتضي اقدام نمايد. ممكن است بعضي از آراء را ديوانعالي كشور قرار تلقي كند در اينصورت ارسال آن به دادگاه صادر كننده رأي بر اي رسيدگي ماهيتي بلااشكال خواهد بود.

نهريني:

اولا- تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 متضمن دو نكته مهم است كه نكات مزبور صلاحيت شعب تشخيص ديوانعالي كشور را در رسيدگي ماهوي به پرونده ها و آراء تجديدنظر خواسته و نهايتا صدور رأي ماهوي تقويت مي كند ؛ از يك سو پاراگراف دوم تبصره 2 ، پس از احراز وجود خلاف بين در رأي قطعي معترض عنه ، شعبه تشخيص را مختار ساخته تا رأي را نقض و سپس رأي مقتضي صادر نمايد.

همين عبارت حكايت از شناسايي و جواز دو مرحله اي شدن رسيدگي در شعبه تشخيص دارد بدين ترتيب كه در يك مرحله با احراز مخالفت بيـن رأي با نص صريح قانون يا مسلمات فقه (در صورت سكوت قانون)، رأي را نقض مي نمايد و در مرحله ديگر مي بايست نسبت به صدور رأي مقتضي كه في الواقع صدور رأي در ماهيت دعوي است اقدام كند. بي ترديد تكليف به صدور رأي مقتضي، تكليف به اجراي مقدمات آن را نيز اقتضاء دارد ؛ تا آنجا كه حتي يك قاعده فقهي اشعار مي دارد كه هرگاه ذي المقدمه واجب باشد ، مقدمه آن نيز واجب است. به عبارت ديگر پس از نقض رأي معترض عنه، صدور رأي ماهوي مستلزم استعلام ثبتي يا مطالبه يا مطالعه پرونده اي خاص ، يا انجام كارشناسي و استماع اظهارات اصحاب پرونده باشد ، مكلف به انجام اين اقدامات نيز خواهد بود.

به ويژه آنكه ماده 30 آئين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 9/11/81 رياست محترم قوه قضائيه ، به شعب تشخيص اختيار داده تا در صورت ضرورت از اصحاب دعوي دعوت بعمل آورند. دعوت اصحاب دعوي و استماع اظهارات و مدافعات آنان نيز به كيفيتي رسيدگي ماهوي را به ذهن تداعي مي كند اگر چه اين امر در شعب ديوانعالي كشور و در مرحله رسيدگي فرجامي نسبت به پرونده هاي حقوقي تا حدودي به طور استثنايي تجويز شده (ماده 393 آيين دادرسي مدني جديد) ولي آن را بايد به جهت رفع ابهام از نكات قانوني پرونده دانست (ماده 252 آيين دادرسي كيفري جديد).

ثانيا- از سوي ديگر قسمت اخير تبصره2 ماده18قانون اصلاحي 28/7/81 تصميمات ياد شده شعبه تشخيص را در هر صورت قطعي و غير قابل پذيرش اعلام كرده كه اين تصريح قانوني نيز بر تكليف شعبه تشخيص در صدور رأي ماهوي صحه مي گذارد . زيرا پس از صدور رأي شعبه تشخيص، هيچ اقدام ديگري متصور و ميسور نيست و در هر حال رأيي كه شعبه تشخيص صادر مي كند خواه در مقام رد درخواست تجديدنظر خواهي باشد و خواه پس از احراز خلاف بين و نقض رأي معترض عنه ، اقدام به صدور رأي مي كند ، اساسا قابل اعتراض و تجديدنظر خواهي نيست . قطع رسيدگي و صدور رأي در مرحله دادرسي شعبه تشخيص ديوانعالي كشور و قطعي شدن رأي مزبور في الواقع مبين اين حقيقت است كه رأي شعبه تشخيص به ويژه در مواردي كه رأي تجديدنظر خواسته را نقض و سپس رأي مقتضي صادر مي كند، يك رأي ماهوي است. چه بديهي است كه اگر صرف نقض رأي ، مورد نظر مي بود ديگر نيازي به تجديدنظر خواهي نداشت و قهرا با نقض رأي ، پرونده حسب مورد به دادگاه صادر كننده حكم معترض عنه يا دادگاه همعرض جهت رسيدگي مجدد ارجاع مي گرديد (ماده 401 آيين دادرسي مدني جديد).

ثالثا - استعمال و استفاده از عبارت (حكم يا رأي مقتضي) در قوانين دادرسي سابقه تقنين دارد؛ بدين ترتيب كه در صدور آراء اصراري هيأت عمومي شعب حقوقي يا شعب كيفري ديوانعالي كشور ، مقنن مقرر داشته كه هرگاه هيأت عمومي ديوانعالي كشور نظر شعبه ديوانعالي كشور را مورد ابرام قرار دهد ، در اين صورت حكم صادره از دادگاه را كه در تأئيد و در اصرار حكم دادگاه ديگر صادر شده ، نقض نموده و پرونده را به شعبه ديگر آن دادگاه ارجاع خواهد داد . دادگاه مرجوع اليه (دادگاه سوم) طبق استدلال هيأت عمومي ديوانعالي كشور حكم مقتضي صادر خواهد نمود (بند ج ماده 266 آيين دادرسي كيفري جديد و ماده 408 آيين دادرسي مدني جديد).

بديهي است كه هيأت عمومي شعب حقوقي يا كيفري ديوانعالي كشور نمي تواند پس از نقض رأي دادگاه تالي (اعم از بدوي يا تجديد نظر) حكم مقتضي يا بهتر بگوييم حكم ماهوي صادر كند به همين لحاظ صدور حكم مقتضي را طبق استدلال هيأت عمومي ، به دادگاه ديگر احاله مي كند. بنابراين حكم مقتضي را با اين سابقه قانونگذاري كه هم اكنون نيز جاري و معتبر است ، بايد حكم ماهوي تلقي كرد . اما بايد توجه داشت كه در تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/81 صحبت از (رأي مقتضي ) است و نه صرفا (حكم مقتضي).

رابعا - به خلاف آنچه كه در رسيدگي فرجامي در شعب ديوانعالي كشور معمول است شعبه ديوانعالي كشور چنانچه فرجامخواسته را مطابق قانون ببيند، رأي را ابرام خواهد كرد ( ماده 370 آيين دادرسي مدني جديد). در حاليكه شعبه تشخيص ديوانعالي كشور، در چنين وضعيتي قرار رد تجديدنظر خواهي را صادر خواهد نمود و نه ابرام رأي .

بنابراين با توجه به مراتب فوق و اطلاق رأي مقتضي بر حكم يا قرار ، بايد قائل به تفكيك شد يعني هرگاه رأي تجديد نظر خواسته ، قرار باشد ، شعبه تشخيص ديوانعالي با نقض قرار صادره ، پرونده را براي رسيدگي ماهوي به شعبه تشخيص صادر كننده قرار منقوض ارجاع خواهد نمود و چنانچه رأي تجديد نظر خواسته ، حكم باشد شعبه تشخيص حكم را نقض و رأسا رسيدگي ماهوي نموده و حكم مقتضي صادر خواهد نمود البته اين كيفيت ناظر بر مواردي است كه شعبه تشخيص رأي تجديدنظر خواسته را مخالف بين قانون و يا شرع ببيند.

ذاقلي(مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

نظر به صلاحيت تبصره 2 ماده 18 مذكور در سؤال كه مقرر مي دارد «در صورتي كه شعبه تشخيص وجود خلاف بين را احراز نمايد ، رأي را نقض و رأي مقتضي صادر مي نمايد و همچنين اين عبارت كه رأي شعبه مذكور قطعي و غير قابل اعتراض است مگر اينكه رييس قوه قضائيه آن را خلاف بين شرع تشخيص دهد همگي دلالت بر اين دارد كه هرگونه اقدام شعب مذكور برخلاف اين صراحت فاقد وجاهت قانوني است مگر اينكه اقدامي در حوزه قضائي ديگري لازم باشد كه در حد نيابت قضائي مي توانند آن اقدام را از مقام قضائي مربوطه بخواهند.

موسوي (مجتمع قضائي بعثت):

 مستفاد از ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و ماده 29 آيين نامه اجرايي آن و وحدت ملاك بند الف و ب ماده 401 قانون آيين دادرسي مدني شعب محترم تشخيص در صورت نقض احكام دادگاهها مي توانند رسيدگي نموده و خود رأسا مبادرت به اصدار حكم نمايند اما در اين صورت نقض قرارهاي صادره بايستي با ذكر دلايل نقض پرونده را به شعبه صادر كننده قرار منقوض اعاده نمايند و رويه رسيدگي به پرونده از سوي شعب تشخيص و نيز ارسال پرونده به شعب هم عرض دادگاه صادر كننده رأي منقوض محمل و توجيه قانوني ندارد. اين شيوه و استدلال هم با مباني قانوني و قواعد منبعث از مواد مرقوم سازگاري دارد و هم حافظ منافع متداعيين مي باشد زيرا در صورت نقض قرار دادگاه و رسيدگي مجدد از سوي خود شعب تشخيص و صدور حكم حقوق مكتسبه فرضا محكوم عليه در واخواهي و يا تجديدنظرخواهي و اعتراض به قرار سلب شده است يعني مراحلي از رسيدگي مجدد كه از سوي قانونگذار به اصحاب دعوي اعطاء شده ضايع خواهد شد و فرصت پروسه رسيدگي به يك پرونده و تحصيل شايسته تر عدالت قضايي كوتاه خواهد شد.

از سوي ديگر رويه واحدي ايجاد خواهد شد. نيك مي دانيم كه قواعد مربوط به صلاحيت و آيين رسيدگي آمره بوده و مرتبط با نظم عمومي است. تشتت در شيوه هاي رسيدگي شعب تشخيص مخل نظم عمومي در عدليه و مغاير قواعد آمره مي باشد اين تأسيس جديد جانشين همان مرجعي است كه قبلا در صورت اعلام اشتباه در رأي از سوي محاكم و يا خلاف بيـن و شرع بودن احكام محاكم به پرونده رسيدگي مي كردند و همان آييني كه بر مرجع سابق وجود داشت بر شعب تشخيص نيز حاكم خواهد بود. بنابر مراتب رويه حاكم در شعب تشخيص مبناي منطقي و قضايي نداشته و فاقد محل در حساب قانونگذاري مي باشد.

سفلايي(دادگستري هشتگرد):اتفاق نظر؛

اگر چه از نظر اصولي ديوانعالي كشور مرجع نقض و ابرام است و شأن شعب تشخيص به عنوان شعبي از ديوانعالي كشور نيز مي بايست نقض و ابرام آراء مورد اعتراض باشد و صدور حكم در ماهيت پس از نقض كه بايد توسط دادگاه عالي تالي صورت گيرد يا شعب تشخيص صحيح نمي باشد با توجه به صراحت تبصره 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه شعب تشخيص را مكلف نموده پس از نقض مبادرت به انشاي رأي نمايد و اين رأي را قطعي دانسته مگر اينكه رييس قوه قضائيه رأي شعبه تشخيص را خلاف بين شرع بداند كه در اين صورت مجددا جهت رسيدگي به مرجع صالح ارجاع مي گردد چنانچه خلاف استدلال فوق بود بايد رأيي كه متعاقب تصميم شعب تشخيص توسط دادگاه همعرض صادر كننده رأي منقوص صادر مي گردد ، مورد توجه رييس قوه قضائيه قرار مي گرفت.

همانگونه كه در تبصره 5 ماده 18 اين قانون آمده است در مواردي كه اعاده دادرسي تجويز شده اين وظيفه به عهده شعب تشخيص قرار گرفته كه پس از احراز جهات اعاده دادرسي رسيدگي مجدد را به شعبه هم عرض دادگاه صادر كننده قطعي ارجاع مي نمايند. چنانچه تبصره 2 نيز همين وضع را داشت مي بايست همينطور انشاء مي گرديد، از طرفي تعريف رأي مشخص است ارجاع پرونده به شعبه همعرض رأي نيست نحوه نگارش ماده 18 سابق و اصلاحي نيز مؤيد اين معناست .

رحيمي(مجتمع قضائي شهيد مفتح ):

همكاران قضائي اين مجتمع معتقدند رسيدگي در شعبه تشخيص همانند رسيدگي در محكمه تجديد نظر خواهد بود در اين صورت با نقض حكم ، شعبه تشخيص ديوانعالي كشور نسبت به موضوع رسيدگي و رأي مقتضي صادر خواهد نمود و با نقض قرار پرونده را به مرجع بدوي ارسال مي نمايد . زيرا وقتي كه نسبت به ماهيت موضوع بايد در محاكم بدوي رسيدگي شود معني ندارد كه شعبه تشخيص ديوانعالي كشور در اين خصوص اقدام نمايد .

فوائدي (دادسراي عمومي و انقلاب تهران):

در ظاهر ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 يكي از طرق فوق العاده رسيدگي تجديدنظر خواهي را بيان نموده كه در شعب تشخيص ديوانعالي كشور انجام مي گيرد لذا بايد شأن شعب تشخيص همانند شأن شعب ديوانعالي كشور باقي بماند در اينصورت چنانچه بعضي از احكام توسط شعب تشخيص قرار تلقي شود بايد در مرجع بدوي رسيدگي ماهيتي شود اما در مورد نقض احكام شعب تشخيص رأسا رسيدگي خواهند نمود.

صفر پور (مجتمع قضائي شهيد مدرس):

جايي از قانون گفته نشده كه با تلقي حكم به قرار پرونده به مرجع بدوي ارسال گردد . ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و آيين نامه مربوطه صراحت دارد كه با نقض رأي قطعي توسط شعبه تشخيص ديوانعالي كشور بايد در همان شعبه تشخيص رسيدگي و رأي مقتضي صادر شود .

 تلقي حكم به قرار و اعاده پرونده به مرجع بدوي دور باطل ايجاد مي كند تبصره 2 ماده 18 قانون مذكور صراحت دارد اگر در شعبه تشخيص وجود خلاف بين احراز شود بايد رسيدگي كند و رأي مقتضي صادر نمايد .

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

قانون صراحت دارد شعبه تشخيص در صورت نقض رأي بايد رسيدگي كند و رأي مقتضي صادر مي نمايد و اين رأي هم قطعي است و غير قابل اعتراض مي باشد كه فقط رييس محترم قوه قضائيه مي تواند در هر زمان و به هر طريقي رأي صادره را خلاف بين شرع تشخيص دهند دستور رسيدگي صادر نمايند در اين صورت شعب تشخيص ديگر نمي توانند با نقض رأي يا تلقي حكم به قرار پرونده را به مرجع بدوي ارسال نمايند.

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران ):

هر چند كه قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 و آيين نامه آن نحوه رسيدگي در شعب تشخيص را به قانون آيين دادرسي مصوب 78 و 79 ارجاع داده اما هيچ ماده مشخصي در خصوص نحوه رسيدگي در شعبه تشخيص ديوانعالي كشور موجود نيست پس چاره كار اين است كه از بخش تجديدنظر خواهي قانون آيين دادرسي سالهاي 78 و 79 در شعب تشخيص استفاده شود ، و آراء صادره بايد با مقررات مذكور مطابقت داشته باشد.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (4/4/73):

هرچند كه مواد يا ماده مشخصي در خصوص نحوه رسيدگي شعب تشخيص در قوانين آيين دادرسي كيفري و مدني سالهاي 78 و 79 پيش بيني نشده با اين وصف قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 و آيين نامه مربوط به قانون مذكور نحوه رسيدگي در شعب تشخيص را به قانون آيين دادرسي كيفري و مدني سالهاي ياد شده ارجاع داده است بر اين اساس رسيدگي شعب تشخيص ديوانعالي كشور با استفاده از مقررات تجديدنظر خواهي قوانين فوق الذكر خواهد بود كه برابر مقررات مذكور و صراحت ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 شعب تشخيص در صورتي كه خلاف بين را در آراء قطعي احراز نمايند بايد رأي را نقض و رأي مقتضي صادر نمايند بنابراين نمي توانند با نقض حكم يا تلقي حكم به قرار پرونده را جهت رسيدگي به مرجع مربوطه ارسال نمايند اما با توجه به شأن ديوانعالي كشور كه مرجع نقض و ابرام است و شعب تشخيص هم شعبي از ديوان مذكور مي باشند اين شعب مي توانند باستناد مقررات تجديدنظر خواهي قوانين آيين دادرسي كيفري و مدني سالهاي 78 و 79 آن دسته از قرارها را كه پس از نقض نياز به رسيدگي ماهيتي در مراجع بدوي دارند به آن مراجع ارسال نمايند مانند قرار ابطال دادخواست و قرار عدم استماع دعوي و قرار عدم صلاحيت و غيره در اين صورت مرجع بدوي مكلف به رسيدگي است.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (4/4/83 ):

اولا در هيچ جاي قانون نيامده كه شعبه يا شعب تشخيص با تلقي حكم به قرار پرونده را به مرجع مربوطه جهت رسيدگي ارسال نمايند. ثانيا ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 و آيين نامه مربوطه صراحت دارد : « در صورتيكه شعبه تشخيص وجود خلاف بين را احراز نمايد رأي را نقض و رأي مقتضي صادر نمايند » لذا تفكيك آراء منقوض جهت رسيدگي هم فاقد وجاهت قانوني است بنابراين در صورت نقض حكم يا قرار در شعبه مذكور رأسا بايد رسيدگي نمايد .

سؤال 309- دادگاه صالح رسيدگي به اختلاف في مابين بازپرس و دادستان موضوع بند ط ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 81 كدام دادگاه است؟

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

نظريه اكثريت؛هر چند كه مقنن در قسمت اخير بند ط ماده 3 قانون فوق در خصوص مرجع صالح رفع اختلاف بين بازپرس و دادستان صرفا به عبارت « دادگاه » اكتفاء نموده و مشخص ننموده كه منظور از دادگاه كدام است لكن با توجه به اينكه قانونگذار در ساير بندهاي ماده 3 دادگاه صالح را حسب مورد دادگاه عمومي وانقلاب دانسته است لذا مي توان نتيجه گرفت كه منظور مقنن از دادگاه همان دادگاه عمومي يا انقلاب مي باشد ولو اينكه اصل موضوع در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد.

 دكتر سعيد منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي):

1ـ  در خصوص بند 1 از بند «ن» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 به استناد ذيل بند «ل» ماده 3 از همين قانون رفع اختلاف حسب مورد در دادگاههاي عمومي و انقلاب محل به عمل مي آيد.

در خصوص بند 2 از بند «ن» نسبت به صلاحيت چنانچه اختلاف شود به استناد ذيل بند «ح» از ماده مذكور حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومي يا انقلاب محل خواهد بود.

در خصوص بازداشت موقت هرگاه دادستان به تقاضاي صدور قرار نموده باشد به استناد صدر بند «ح» ماده اخير الذكر اگر بازپرس با آن موافق نباشد حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومي يا انقلاب محل خواهد بود و هر گاه بازپرس قرار بازداشت صادر كرده باشد و دادستان با آن مخالف باشد نظر دادستان متبع است . در خصوص قرار تشديد تأمين و تأمين خواسته از آنجايي كه در قانون مذكور اشاره اي به اختلاف بين بازپرس و دادستان نشده به نظر مي رسد صدور قرارهاي مذكور نيازي به موافقت دادستان ندارد و اساسا چنين اختلافي بروز نمي نمايد.

در خصوص بند 3 از بند «ن» ماده 3 چون در بند مذكور حق اعتراض نسبت به قرار اناطه را براي دادستان قائل شده به نظر مي رسد دادستان در صدور قرار مذكور نقشي ندارد كه حق اعتراض نسبت به آن براي وي در نظر گرفته شده است.زيرا در فرضي كه نظر دادستان در خصوص قرار صادره قبلا اعلام شده باشد نسبت به آن تعيين تكليف گردد دادن حق اعتراض به وي كاري بيهوده و لغو است.

ياوري ( دادستاني كل كشور)؛

در بند «ح» ماده 3 مرجع حل اختلاف در مورد صدور يا عدم صدور قرار بازداشت موقت دادگاه عمومي و انقلاب است ( هر چند اصل اتهام مربوط به صلاحيت كيفري استان باشد) همچنين در بند «ل » همين ماده مرجع حل اختلاف بين بازپرس و دادستان در تعقيب متهم دادگاه عمومي يا انقلاب است . حال چه فرق است بين اين مورد و موردي كه به قرار منع پيگرد اعتراض شده است و به نظر اينجانب در مورد اخير هم دادگاه عمومي صالح به رسيدگي است هر چند كه اصل موضوع در صلاحيت كيفري استان باشد رويه قضايي هم مفيد همين معنا مي باشد.

قربانوند (مجتمع قضايي شهيد بهشتي):

 دو نظر وجود دارد يك نوع جرم مشخص كننده مرجع صالح در بند «ن» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 مي باشد كه اگر جرم در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد در اين صورت مرجع صالح ( دادگاه صالح) دادگاه كيفري استان خواهد بود. نظر دوم كه نظر اكثريت همكاران بود با توجه به بندهاي «ل» و «ه» ماده 3 قانون كه در بند «ن» نيز در مقام بيان بوده است دادگاه عمومي و انقلاب حسب مورد دادگاه صالح در بند «ن» ماده فوق خواهد بود.

شجاعي (دادگستري شهرستان شهريار):

 اصل طرح سؤال با مشكل مواجه است چار كه در بند «ن» از ماده 3 از قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 موضوع اختلاف في مابين بازپرس و دادستان مطرح نمي باشد بلكه موارد اختلاف بين دو مقام مذكور در بندهاي ديگر از جمله بند «ل» از ماده مذكور آمده و بهتر است سؤال را اين طور مطرح كنيم كه در موارد قرارهايي كه بازپرس صادر مي كند و دادستان با آن موافق است در صورت اعتراض ذي نفع اعم از شاكي (متهم) دادگاه صالحه مذكور در بند «ن» ماده 3 چه مرجعي است دادگاه عمومي جزايي يا دادگاه كيفري استان؟ كه با اين فرض سؤال مي بايد قائل به اين بود كه با توجه به اينكه در قانون مصوب سال 81 تمامي موارد اختلاف في مابين بازپرس و دادستان اعم از مواردي كه در صلاحيت دادگاه عمومي است يا كيفري استان حادث مي شود رفع حل اختلاف با دادگاه عمومي يا انقلاب محل مدنظر قانونگذار قرار گرفته و از طرفي در بند «ط» ماده مذكور در خصوص ابقاء قرار بازداشت موقت درتمامي موارد در صورت اعتراض رسيدگي به موضوع در صلاحيت دادگاه عمومي يا انقلاب محل قرار داد لذا در مورد سؤال نيز دادگاه صالحه دادگاه عمومي يا انقلاب محل خواهد بود نه دادگاه كيفري استان.

بيرامي (دادسراي نيابت):

هر چند كه عده اي عقيده دارند با عنايت به تصريح «دادگاه صالح » حسب مورد به دادگاهها ي عمومي و انقلاب و كيفري استان گفته مي شود ولي با توجه به سياق ماده و نظر به اينكه دادگاههاي عمومي (جزايي) وارد رسيدگي ماهوي نمي شوند و فقط رسيدگي ماهوي رسيدگي شكلي مي كنند و در نهايت مرجع صالح رأسا رسيدگي خواهد كرد و حق اعتراض شاكي و متهم محفوظ است فلذا جهت اظهارنظر حسب مورد فقط به دادگاههاي عمومي (جزايي) وانقلاب ارسال مي شوند.

عليرضا قاسمي ( مجتمع قضايي خانواده 2):

 در خصوص سؤال، از آنجايي كه اولا : در بند«ن» اختلافي بين بازپرس و دادستان وجود نداشته و شامل قرارهايي است كه ايشان با يكديگر توافق داشته و اما از آنجايي كه در اين بند قانونگذار بطور عمدي و كلي دادگاه صالحه را بيان مي كرده و نظر به صلاحيت ذاتي دادگاه صالح داشته و لذا حسب مورد رسيدگي با اعتراض در صلاحيت دادگاه عمومي (جزايي) و انقلاب و يا كيفري استان بوده و به عبارتي در صلاحيت مذكرو با رعايت صلاحيت ذاتي دادگاهها و نوع جرم و بزه موضوع قرار اعتراض مي بايست لحاظ گردد و به عبارت ديگر دادگاه صالح اطلاق به دادگاه عمومي يا انقلاب نداشته و به خصوص اطلاق به دادگاه عمومي ندارد.

نهريني (كارنون وكلاي دادگسري مركز ):

 اولا موضوعات و مواردي كه مي تواند سبب اختلاف بين دادستان و بازپرس شود و في الواقع به بازپرس اختيار اختلاف با دادستان را مي دهد در پاراگراف سوم بند«ح» ماده 3 (درباره صلاحيت محلي و ذاتي و نوع جرم ) و پارگراف اول بند «ح» ماده 3 (در خصوص بازداشت متهم ) و بند «ط» ماده 3 ( فك يا عدم فك قرار بازداشت متهم) و بند «ل» ماده 3 (درمورد مجرميت متهم يا موقوفي تعقيب يا منع تعقيب متهم) پيش بيني شده است و در ساير موارد ، بازپرس ديگر حق اختلاف با دادستان ندارد و نظر دادستان براي بازپرس متبع است. ثانيا - بند «ن» ماده 3 اساسا محل اختلاف ميان بازپرس و دادستان نيست زيرا صريحا در آن قيد شده كه قرارهاي بازپرس مورد موافقت دادستان قرار دارد. بنابراين تنها شخص يا اشخاصي كه مي توانند به اين قرارها اعتراض كنند ، متهم يا شاكي خصوصي مي باشد.

ثالثا- در خصوص اختلافات حاصل ميان بازپرس و دادستان كه در موارد خاصي ( موارد مندرج در بند اولا)به منظور حل اختلاف قابل طرح در مرجع بالاتر مي باشد، تنها دو دادگاه صلاحيت رسيدگي و حل اختلاف دارند: دادگاه عمومي جزايي و دادگاه انقلاب.

اگر چه اصولا اتهامات و جرايمي كه تحت صلاحيت دادگاه كيفري استان قرار دارد و نسبت به جهاتي از آن قبيل قرار منع پيگرد و قرار مجرميت و قرار بازداشت، بين بازپرس و دادستان اختلاف مي افتد،بايد همان دادگاه كيفري استان حل اختلاف نمايد ليكن مقنن در قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/81 نخواسته كه در اين امور كه اساسا رسيدگي ماهوي صورت نمي گيرد، دادگاه كيفري استان را درگير اين موارد نمايد.

زيرا دادگاه فقط حل اختلاف بين بازپرس و دادستان مي كند بدون اينكه حل اختلاف و انتخاب و تأييد تصميم و هر يك از بازپرس و دادستان، مستلزم رسيدگي ماهوي و اتخاذ تصميم ماهوي باشد.

به همين جهت پاراگراف سوم بند«ح» ماده 3، بند «ط» ماده 3 و پاراگراف دوم بند «ل» ماده 3، حسب مورد دادگاههاي عمومي وانقلاب را صالح به حل اختلاف ميان بازپرس و دادستان مي داند. بنابراين به غير از آن مواردي كه اختصاصا در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار داد و حل اختلاف ميان بازپرس و دادستان نيز در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار مي گيرد،كليه موارد و اتهامات ديگري كه در صلاحيت دادگاه كيفري استان و دادگاه عمومي جزايي قرار دارد ، حل اختلاف ميان بازپرس و دادستان در صدور يا عدم صدور قرارهاي منصوص نيز، در صلاحيت فقط دادگاه عمومي جزايي قرار مي گيرد ولو اينكه اصل رسيدگي به ماهيت جرم و اتهام در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

به اعتقاد اكثريت قضات مجتمع قضايي بعثت در صورت اختلاف بين بازپرس و دادستان موضوع بند «ط» ماده 3 قانون مورد اشاره با توجه به قيد كلمه دادگاه محل،حل اختلاف با دادگاه عمومي مستقر در حوزه همان دادسرا مي باشد. چرا كه هم صدر بند قانون مذكور و هم ترتيبي كه قانونگذار براي حل اختلاف بين بازپرس و دادستان انديشيده موافق دخالت دادگاه عمومي كيفري محل مي باشد و عدم تكميل عبارت دادگاه عمومي كيفري از سوي قانونگذار في الواقع امتناع در بيان بوده است فايده ديگري كه بر اين شيوه مرتب است اينكه اصل سرعت عمل در دادسرا و جلوگيري از اطاله مرحله تحقيقات مقدماتي كه به جد مغاير حقوق متهمين مي باشد، محفوظ مي ماند . از سوي ديگر با توجه به اينكه محاكم عمومي كيفري محل بر روابط بين قضات دادسرا (بازپرس - دادستان) نظارت مي نمايند حسن و كمال اين نظارت عدم تفكيك آن مي باشد.

شريفي ( دادسراي عمومي و انقلاب مبارزه با جرايم اقتصادي):

با توجه به ماده سوم از قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 81 كه مقرر داشته : « در حوزه قضايي هر شهرستان يك دادسرا نيز در معيت دادگاههاي آن حوزه تشكيل مي گردد» و با عنايت به مفاد بندهاي «ح» ، «ط» و «ل» از ماده اخير الذكر به نظر مي رسد قانونگذار در بند «ن» صرفا در مقام بيان و احصاء قرارهاي قابل اعتراض در صورت موافقت دادستان بوده و در بندهاي فوق الذكر دادگاههاي عمومي و انقلاب محل را به عنوان مرجع صالح جهت حل اختلاف تعيين نموده است و مضافا در قانون آيين دادرسي كيفري 1290 و اصلاحات آن نيز دادگاههاي عمومي بدوي را در خصوص رسيدگي به حل اختلاف في مابين بازپرس و دادستان صالح تلقي نموده بود.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

هماهنگونه كه در ذيل بند «ح» ماده 3 نيز ذكر شده حل اختلاف بين بازپرس و دادستان را نسبت به صلاحيت محلي و ذاتي و تقاضاي بازداشت از سوي دادستان و عدم پذيرش آن از سوي بازپرس و همچنين در متن بند «ط» اعتراض به قرار بازداشت موقت با قيد در دادگاه عمومي يا انقلاب محل به عمل آيد در صورت اختلاف در ساير موارد مندرجه در ماده مرقوم نيز با قيد حل اختلاف حسب مورد در مواردي كه موضوع اتهامي در صلاحيت دادگاه عمومي است در دادگاههاي اخير و چنانچه رسيدگي به اتهام در صلاحيت محاكم انقلاب باشد در آن محاكم به عمل آيد.

موسي زاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 7 تهران):

چنانچه رسيدگي به اصل موضوع در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد و در خصوص همين موضوع بين بازپرس و دادستان اختلاف حاصل شود حل اختلاف با دادگاه كيفري استان است.

رحيمي (مجتمع قضايي شهيد مفتح):

رسيدگي به اختلاف بين بازپرس و دادستان در دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل موضوع را دارد به عمل خواهد آمد و در مانحن فيه دادگاه كيفري استان مرجع حل اختلاف خواهد نمود.

مجدي (دادسراي عمومي و انقلاب كرج):

با توجه به صراحت قانوني اختلاف في مابين بازپرس و دادستان حسب مورد با دادگاه عمومي و كيفري يا انقلاب مي باشد.

عسگري پور(دادسراي عمومي و انقلاب ويژه جرايم پزشكي):

بين دادگاه كيفري استان و دادگاههاي عمومي كيفري صلاحيت ذاتي وجود دارد لذا جرايمي كه رسيدگي به آن مربوط به دادگاه كيفري استان باشد دادگاه عمومي كيفري نمي تواند مرجع حل اختلاف في مابين بازپرس و دادستان باشد حل اختلاف در دادگاه كيفري استان به عمل خواهد آمد.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

اصولي كه در صلاحيت آمده بايد رعايت شود بنابراين بايد قائل به تفكيك شويم بنابراين بايد قائل به تفكيك شويم يعني جرايمي كه دادگاه كيفري استان صالح به رسيدگي است در اين صورت اختلاف بين بازپرس و دادستان در رابطه با اين جرايم مي بايست دردادگاه كيفري استان مطرح و حل اختلاف شود.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8/5/83):

هر چند كه مقنن در قسمت اخير بند «ط» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 81 در خصوص مرجع صالح رفع اختلاف بين بازپرس و دادستان صرفا به عبارت «دادگاه» اكتفا نموده و مشخص نكرده كه منظور كدام دادگاه است اما با توجه به اينكه قانونگذار در ساير بندهاي ماده مذكور از جمله بند «ح» ماده ياد شده مرجع حل اختلاف بين بازپرس و دادستان را در مورد صدور قرار بازداشت موقت دادگاه عمومي يا انقلاب محل مشخص كرده حتي اگر هم رسيدگي به اصل اتهام در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد بنابراين مي توان نتيجه گرفت فرقي بين اين موارد و مورد بند«ط» در صورت اختلاف بين بازپرس و دادستان از حيث فك قرار بازداشت و مرجع حل اختلاف هم وجود ندارد در اين مورد نيز دادگاه عمومي كيفري مرجع صالح حل اختلاف ما بين بازپرس و دادستان خواهد بود هر چند كه رسيدگي به اصل موضوع در صلاحيت دادگاه كيفري استان باشد.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8/5/83):

 اصول صلاحيت بايد رعايت شود زيرا كه بين دادگاه كيفري استان و دادگاههاي عمومي كيفري صلاحيت ذاتي وجود دارد بنابراين جرايمي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه كيفري استان است در صورت اختلاف بين بازپرس و دادستان پيرامون جرايم مذكور مرجع صالح حل اختلاف دادگاه كيفري استان خواهد بود در نتيجه مرجع حل اختلاف بين بازپرس و دادستان در خصوص بند «ط» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب 81 دادگاه كيفري استان مي باشد.