سوال 310- آيا قراردادهاي داوري موضوع تبصره ذيل ماده 458 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني فقط مختص اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي است يا شامل قراردادهاي خصوصي نيز مي شود؟

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز): به نظر مي رسد تبصره ذيل ماده 458 آيين دادرسي مدني جديد شامل قراردادهاي خصوصي هم مي شود، زيرا:

اولا - همواره تبصره يك ماده قانوني، از حيث موضوع تابع اصل ماده مربوطه است. النهايه مفاد تبصره يا متضمن ورود يك استثناء بر اصل ماده است و يا اين كه در مقام تقرير جهاتي است كه مربوط به اصل ماده مي شود و چون اصل ماده 458، اركان مربوط به داوري را پيش بيني و بيان مي دارد و آن را مختص به اصل 139 قانون اساسي ندانسته، بنابراين شامل قراردادهاي خصوصي نيز خواهد بود. بعلاوه هرگاه مقنن به اختصاص تبصره ماده 458 بر موضوع اصل 139 قانون اساسي  نظر مي داشت ، تبصره مزبور را در ذيل ماده 457 آيين دادرسي مدني قرار مي داد كه موضوعا با اصل 139 قانون اساسي سنخيت و تطبيق دارد.

ثانيا - ماده 458 قانون آيين دادرسي مدني جديد در باب يكي از اركان قرارداد داوري كه موضوع اختلاف مي باشد تأكيد كرده كه طرفين قرارداد بايد موضوع اختلاف خود را تعيين نمايند و اين امر همان ضرورتي است كه در ماده 468 آ.د.م جديد به دادگاه نيز تكليف شده است. النهايه چون بعضي از موضوعات قابل ارجاع به داوري نيست و اين دسته از دعاوي و امور حسب مواد 478و 496 قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز احصاء شده اند (دعوي ورشكستگي، اصل نكاح، طلاق، فسخ نكاح و نسب)، لهذا چنانچه موضوعات مزبور در قرارداد داوري به داور ارجاع شود و يا داور در اموري كه موضوع داوري نبوده، اتخاذ تصميم كند، رأي داوري به موجب شقوق 2 و 7 ماده 489 آ.د.م جديد قابل ابطال خواهد بود. ليكن بايد توجه داشت تبصره ماده 458 ناظر بر تعيين قانون حاكم بر زمان تنظيم قراردادهاي داوري است . به عبارت ديگر مطابق ماده 4 قانون مدني، اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون جديد التصويب اصولا معطوف به ماقبل خود نمي شود، مگر اين كه در خود قانون تصريح به خلاف آن گردد. به نظر مي رسد اگرچه متن ماده 4 قانون مدني اطلاق دارد ولي با لحاظ مقررات ديگر، بايد آن را ناظر بر مقررات و قوانين ماهوي دانست. از طرف ديگر ماده 9 قانون  آيين دادرسي مدني جديد نيز مدلولا مقررات و ضوابط آيين دادرسي مدني را معطوف به سابق كرده است. زيرا رسيدگي به دعاويي كه قبل از اجراي قانون آيين دادرسي مدني جديد ( 21فروردين79) اقامه شده را مشمول ترتيب مقرر در اين قانون نموده است . در خصوص مقررات ماهوي نيز ماده 327 آ.د.م جديد اشعار مي دارد كه چنانچه رأي صادره با قوانين حاكم در زمان صدور آن مخالف نباشد، نقض نمي گردد كه اين امر در ماده 562 آ.د.م سابق نيز سابقه داشته است. در مقررات ماهوي جزايي نيز اصل 169 قانون اساسي و ماده 11 قانون مجازات اسلامي مصوب سال70 حكومت مي كند كه به موجب آن هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمي گردد. النهايه قانون گذار در تبصره ماده 458 آ.د.م جديد نيز خواسته اعلام كند كه قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين قانون تنظيم شده اند، تابع مقررت زمان تنظيم قرارداد مي باشند. يعني اين كه هرگاه قرارداد داوري در زمان قبل از تصويب آيين دادسي مدني جديد ( 21فروردين79) تنظيم شده كه موضوع اختلاف آن به موجب قانون سابق يا اسبق، قابليت ارجاع به داوري را نداشته است، ولو اين كه قانون جديدالتصويب، موضوع مزبور قابل ارجاع به داوري باشد، قرارداد داوري باطل بوده و در دادگاه قابل ابطال است. بنابراين مقررات جديد مربوط به موضوع يا امور قابل ارجاع به داوري، عطف به ماسبق نخواهد شد. ليكن در اين خصوص قيد شده كه با رعايت اصل 139 قانون اساسي به عبارت ديگر مقنن مفاد اصل 139 قانون اساسي را كه بخشي از آن (امر داوري ) در ماده 457 آ.د.م جديد آمده، عطف به ما سبق كرده است. يعني هرگاه قبل از تصويب اصل 139 قانون اساسي (مصوب سال 58 و اصلاحي 1368)، دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري ارجاع شده باشد بدون اين كه حسب مورد به تصويب هيات وزيران يا به اطلاع و تصويب مجلس شورا برسد، قرارداد مزبور طبق اصل 139 قانون اساسي و ماده 457 و تبصره ماده 458 و بند 7 ماده 489 آيين دادرسي مدني جديد باطل تلقي و قابل ابطال خواهد بود.

بنابراين تبصره ماده 458 آ.د.م جديد فقط اختصاص به اصل 139 قانون اساسي و دعاوي دولتي و عمومي ندارد، بلكه از حيث موضوع اختلاف و مدت داوري و قابليت ارجاع آن به داوري و رعايت مواد 478 و 496 آ.د.م جديد كه قبلا در مادتين 653 و 657 آ.د.م سابق ( مصوب 1318) پيش بيني شده بود، شامل قراردادهاي خصوصي نيز شده و قراردادهاي خصوصي نيز از حيث اركان قانوني خود، تابع مقررات زمان تنظيم مي باشند.

قربانوند (مجتمع قضايي شهيد بهشتي): با توجه به تبصره ماده 458 قانون آيين دادرسي كه اصل 139 قانون  اساسي را بيان كرده، بعضي همكاران معتقدند كه فقط قراردادهاي موضوع اصل 139 قانون اساسي را شامل مي شود، اول بايد گفت كه اثر اين تبصره در مواد 488 و 490 و 492 قانون آيين دادرسي مدني متبلور مي شود كه مدت اعتراض به نظريه داوري و مدت اظهارنظر داوري در قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 ، مدت اعتراض به نظريه داوري ده روز از تاريخ ابلاغ بود، در حالي كه در قانون آيين دادرسي مدني جديد بيست روز از تاريخ ابلاغ است و لذا با توجه به سياق تبصره و اين كه خصوصيتي بين قراردادهاي خصوصي و دولتي موضوع اصل 139قانون اساسي نمي باشد و اين كه طرفين قرارداد با توجه به قوانين موجود در زمان تنظيم قرارداد و آثار آن، قرارداد را منعقد نموده اند و لذا نوعي حق مكتسبه براي طرفين به وجود مي آيد و قانون گذار حق ثابته طرفين را محدود نمي نمايد و لذا تبصره ماده 458 پيش بيني شده و فقط از جهت تأكيد اصل 139 را بيان كرده است و شامل همه قراردادها اعم از خصوصي و دولتي خواهد بود.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي): نظر به اين كه تبصره ياد شده به طور مطلق ناظر است به قراردادهايي كه قبل از تصويب قانون آ.د.م منعقد شده اند، هم قراردادهاي خصوصي را شامل مي شود و هم قراردادهاي دولتي را و قيد رعايت اصل 139 قانون اساسي فقط ناظر به قراردادهاي داوري دولتي است و اين قيد نمي تواند موجب تخصيص تبصره و حصر آن به قراردادهاي دولتي شود. زيرا هيچ دليل بر ترجيح قراردادهاي دولتي برقراردادهاي خصوصي و تفكيك آن ها از حيث اين كه مشمول قانون زمان تصويب خود باشند يا نباشند وجود ندارد. مضاف بر اين كه طبق ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به آتيه مي باشد و به گذشته اثر ندارد و طبق ماده10 همين قانون قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است. بنابراين اصل به صحت قراردادهاي خصوصي تنظيم شده قبل از تصويب قانون آ.د.م است و دليلي هم بر بطلان آن ها نداريم.

شجاعي (دادگستري شهريار): تبصره ماده 458 صرفا ناظر به قراردادهاي داوري مشمول اصل 139 نمي باشد، بلكه قراردادهاي داوري اعم از قراردادهاي خصوصي و عمومي و دولتي را مدنظر قرار مي دهد، ليكن براي رفع اين ترديد كه قرارداد داوري مشمول اصل 139 چنانچه قبل از تصويب اين اصل منعقد شده باشد الزاما مي بايست اصل مذكور رعايت شود، موضوع را مطرح كرده و چنين قرارداد داوري را مستثني از اصل كلي منعكس در تبصره ماده 458 نموده است.

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران): با توجه به مفاد تبصره ذيل ماده 458 قانون آيين دادرسي مدني كه به طور مطلق كليه قراردادهاي داوري را بيان نموده و نظر به اين كه با انعقاد قرارداد مربوط به داوري براي هر يك از طرفين حق مكتسب ايجاد مي گردد، لذا به نظر مي رسد كه تغيير مقررات قانوني نمي تواند نافي حقوق مكتسب هر يك از متعاملان باشد. خصوصا زماني كه يكي از طرفين تبعه كشور خارجي باشد اين استدلال بيشتر مد نظر قرار مي گيرد. علاوه بر مراتب فوق به موجب ماده 4 قانون مدني اثر قانون صرفا نسبت به آتيه است و تأثيري بر ما قبل خود ندارد، مگر آن كه در خود قانون مقرراتي خاص پيش بيني گردد. بنابراين به نظر مي رسد كه قراردادهاي داوري تبصره ماده 458 قانون مورد بحث شامل قراردادهاي خصوصي نيز مي گردد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه ( 8 مرداد83): اولا: تبصره ذيل ماده 458 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 21 فروردين79 ناظر بر تعيين قانون حاكم بر زمان تنظيم قراردادهاي داوري است كه صراحتا بيان نموده؛ «قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين قانون تنظيم شده اند ... تابع مقررات زمان تنظيم مي باشد» نتيجه اين كه با انعقاد قرارداد مربوط به داوري براي هر يك از طرفين قرارداد حق مكتسبه ايجاد مي گردد كه به نظر مي رسد تغيير مقررات قانوني نمي تواند نافي حقوق مكتسبه هر يك از طرفين قرارداد شود و از طرفي برابر ماده4 قانون مدني، « اثر قانون نسبت به  آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اين كه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد.»

ثانيا : مي توان گفت تبصره ذيل ماده 458 قانون ياد شده مختص اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي نيست در نتيجه شامل قراردادهاي خصوصي نيز مي باشد. زيرا تبصره هر ماده قانوني از حيث موضوع تابع همان ماده قانوني است كه ممكن است ورود يك استثنا بر اصل ماده باشد يا در مقام تقرير جهاتي كه مربوط به همان ماده است وضع شده باشد. با اين وصف ملاحظه مي شود ماده 458 اركان مربوط به داوري را پيش بيني و بيان نموده و آن را مختص اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي ندانسته همچنين از قيد «با رعايت اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي» مندرج در تبصره مذكور استنباط مي شود كه اين قيد فقط ناظر بر قراردادهاي داوري دولتي است و بيان كننده اين است. چنانچه قراردادهاي داوري دولتي قبل از تصويب اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي هم منعقد شد ه باشند، ضمن اين كه تابع مقررات زمان تنظيم قرارداد خواهند بود، بلكه الزاما مي بايست مفاد اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي در خصوص اين قراردادها رعايت شود. در نتيجه قيد مذكور نمي تواند موجب تخصيص تبصره و حصر آن فقط براي قراردادهاي دولتي شود.

سؤال 311ـ در خصوص موضوع ماده 355 قانون مدني در صورتي كه مشتري از حيث كمتر و بايع از حيث بيشتر بودن مساحت ملك مورد معامله نخواهند از حق فسخ خود استفاده نمايند و تراضي هم نكنند آيا دعوي مطالبه مابه التفاوت وجه حسب مورد قابل استماع است يا خير ؟

ياوري (دادستاني كل كشور): به عقيده اينجانب در ماده 355 مساحت به عنوان شرط صفت است فلذا اگر كمتر يا بيشتر بود موضوع تابع خيار تخلف وصف است و فقط حق فسخ وجود دارد و مطالبه كم يا زياد معنا ندارد.

منتها بايد توجه داشت كه مصاديق ماده 355 بسيار كم است (البته اگر از مصاديق 355 باشد جز فسخ راهي نيست ) و در اغلب موارد اين گونه اختلافات تابع مواد 384 قانون مدني و ماده 149 قانون ثبت است. فلذا در قالب مواد اخير مي شود به جاي خيار فسخ، زياده و كمي را مطالبه كرد. در مورد ماده 385 قانون مدني نيز مي توان گفت؛ اين ماده ناظر به وقتي است كه خانه ساخته و موجود باشد و علاوه بر آن مساحت به عنوان شرط صفت قيد شده باشد. ولي در مورد پيش خريد آپارتمان ها كه امروزه معمول شده، مساله مساحت به عنوان شرط صفت مطرح نيست و مورد مشمول ماده 385 نيز نمي باشد، فلذا مي شود آن را فسخ كرد يا زياده و كمي را مطالبه نمود.

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران )

نظريه اكثريت قريب به اتفاق: با توجه به مفاد ماده 355 قانون مدني كه در مورد فرض مساله بيان داشته كه حسب مورد بايع يا مشتري حق فسخ معامله را دارند يا مي توانند با يكديگر تراضي نمايند، لذا به نظر مي رسد كه موارد فوق حصري بوده و جبران خسارت به غير از طرق مذكور ممكن نباشد. زيرا در ماده 355 قانون مدني مفروض اين است كه شرط مقدار به عنوان وصف ملك مورد معامله قرارگرفته و ثمن براي كل مبيع و بدون در نظر گرفتن بهاي هر جزء از مساحت معين شده است و خيار فسخ در اين جا خيار تخلف از وصف است.

نظريه اقليت: با عنايت به اين كه هدف قانون گذار از قائل شدن خيار فسخ و يا تراضي طرفين جبران خسارت زيان ديده است و فسخ معامله نيز از جهت قواعد عمومي قراردادها يكي از راه هاي جبران خسارت مي باشد و از طرفي دليلي كه حكايت از حصري بودن طريقه جبران خسارت داشته باشد وجود ندارد لذا هر يك از بايع يا مشتري كه حق فسخ با وي مي باشد مي تواند به نسبت نقيصه يا اضافه از ثمن معامله كسر و مطالبه كند.

دكتر سعيد منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي): با توجه به اين كه ماده 355 قانون مدني ناظربه مبيعي است كه تجزيه ناپذير است، لذا دعوي مطالبه مابه التفاوت وجه قابليت طرح ندارد. ليكن اگر مبيع يا ثمن تجزيه پذير باشد موضوع تحت شمول ماده 384 قانون مدني است كه در اين صورت مي توان دعواي مطالبه مابه التفاوت را مطرح كرد.

نهريني: پاسخ به اين سؤال منفي است زيرا : اولا ـ همان طور كه مي دانيم ايجاد حق فسخ و يا مبناي اعطاي خيار به دارنده خيار اصولا به جهت جلوگيري از ورود زيان به دارنده خيار است . بنابراين در محدوده ماده 355 قانون مدني نمي توان به اشخاص مزبور حسب مورد اجازه داد كه از حق فسخ خود صرفنظر شود و با تجزيه ثمن يا مثمن، زيان مضاعفي را به طرف مقابل تحميل كند. زيرا هرگاه ملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شود و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است، مشتري را نمي توان ملزم كرد كه با كسر كردن از ثمن، ملك را با وضعيت موجود قبول كند. زيرا مقدار موجود مورد نظر مشتري نبوده است و بالعكس هرگاه مساحت واقعي ملك بيشتر از مقدار مشروط درآيد نمي توان بايع را به فروش مساحت مازاد ملزم كرد و يا مقدار مساحت مازاد را به او برگرداند. زيرا نه فروش مساحت مازاد مورد قصد بايع بوده و نه اين كه مشتري در پرداخت مبلغ و ثمن مربوط به مساحت مازاد، تعهدي دارد . مضافا اين كه برگرداندن عين مساحت مازاد به بايع نيز به نفع او نخواهد بود. در واقع به خلاف اموال موضوع ماده 384 قانون مدني، موضوع ماده 355و 385 قانون ياد شده قابل تجزيه نبوده و يا در صورت تجزيه مستلزم ضرر خواهد بود. ضمن آن كه ماده 355 در مبحث مربوط به تعيين مبيع پيش بيني شده ولي مادتين 384 و 385 در يكي از آثار بيع يعني در تسليم مبيع آمده است.

ثانيا ـ  مطابق بند 3 ماده 190و ماده 216 قانون مدني معلوم نبودن و يا مجهول بودن مورد معامله در حين عقد، موجب بطلان عقد خواهد شد. ليكن ماده 343 قانون مدني به متبايعين اختيار داده تا در مواردي كه از مساحت دقيق ملك در حين معامله اطلاع ندارند به منظور جلوگيري از بطلان عقد، مبيع را به شرط مقدار معين بفروشند در اين صورت بيع واقع مي گردد. به همين جهت است كه ماده 355 قانون مدني فرضي را مطرح ساخته كه به موجب آن ممكن است ملك به شرط داشتن مساحت معين فروخته شود. از طرف ديگر موضوع ماده 355 ق.م. كه تحت عنوان مبحث سوم (در مبيع) از فصل اول از باب سوم قانون مدني پيش بيني شده، در شمار اموال و املاكي است كه به صورت قواره اي معامله مي شده و در واقع در انجام معامله نسبت به چنين املاكي اجزاي ثمن در مقابل اجزاي مبيع قرار نمي گرفت، بلكه مبلغي كلي در مقابل تمامي ملك قرار داده و معامله مي شد. مانند اين كه شخصي يك قواره زمين كشاورزي خود و يا رقبه روستائي را با اشتراط مساحت معين در قبال مبلغ معيني مي فروشد. اصولا چنين املاكي قابليت تجزيه و تفكيك نداشته و تجزيه آن ها همواره موجب نقص ملك و كاهش ارزش آن مي گردد.

ثالثاـ اگرچه ماده 355 قانون مدني به طور كلي در خصوص ملكي است كه با شرط مساحت معين آن، مورد بيع قرار ميگيرد، ولي اصولا معلوم كردن مبيع و رفع جهالت از آن مطابق ماده 342 قانون مدني به واسطه معلوم كردن مقدار و جنس و وصف مبيع و يا از طريق تعيين مقدار آن به وزن وكيل و يا عدد يا ذرع يا مساحت و يا مشاهده آن به تبع عرف بلد صورت مي گيرد. همواره اشخاص با مشاهده مبيع و تعيين مقدار آن به يكي از طرق فوق، رفع جهالت مي كنند. حال اگر در املاكي كه به طور قواره اي و يكپارچه بفروش مي رسد طرفين براي تعيين مساحت آن، شرط مساحت معين كنند، چنانچه بعدا معلوم شود كه كمتر يا بيشتر از مقدار مزبور است تنها طريق ممكن، ايجاد حق فسخ براي مشتري و بايع حسب مورد است.

رابعا ـ در خصوص املاك ثبت شده نيز ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاك حكومت دارد و قيد شده كه هرگاه ملكي با مساحت معين مورد معامله قرار گرفته و بعدا معلوم شود كه اضافه مساحت دارد و اضافه مساحت مزبور نيز در محدوده سند مالكيت بوده و به حق مجاوران تجاوزي نشده، در اين صورت ذي نفع مي تواند قيمت اضافي را بر اساس ارزش مندرج در نخستين سند انتقال در صندوق ثبت توديع و اصلاح سند را تقاضا كند. علت اين كه مقنن در ماده 149 قانون ثبت قيد مي كند كه اضافه مساحت بايد در محدوده سند مالكيت باشد و معامله را باطل و يا قابل فسخ نمي داند آن است كه در اموال غيرمنقول، شناسايي ملك با پلاك ثبتي صورت گرفته و به واسطه حدود اربعه و مشخصات مندرج در سند مالكيت، تعيين و معلوم مي گردد و ميزان مساحت در اين موارد  وضعيتي فرعي دارد. به قول استاد ارجمند جناب آقاي دكتر جعفري لنگرودي در املاك غيرمنقول، مساحت ملك همواره تابع محدوده و حدود اربعه ملك است و در واقع هرگاه محدوده و حدود اربعه ملك به عنوان علت مشخص باشد، مساحت ملك به عنوان معلول، مشخص خواهد شد در نتيجه با اين استدلال مي توان گفت كه جهلي نسبت به مساحت ملك متصور نخواهد بود تا موجب ضرر شود. مضافا اين كه تعيين و رفع ابهام از اموال غيرمنقول ثبت شده اصولا با مشاهده خود ملك و همچنين ملاحظه مندرجات سند مالكيت آن صورت مي گيرد. بنابراين با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد تنها طريق رفع ضرر موضوع ماده 355 قانون مدني اختيار فسخ معامله است و دعوي مطالبه مابه التفاوت وجه، قابل استماع نيست.

خامسا ـ ماهيت شرط مقدار يا شرط داشتن مساحت معين ملك را همان طور كه برخي از اساتيد حقوق نيز اعلام داشته اند، بايد شرط صفت ناميد. زيرا شرط مزبور در قالب شرط فعل و شرط نتيجه نمي گنجد و با توجه به تعريف ماده 234 قانون مدني كه شرط صفت را عبارت از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله دانسته، مي توان شرط مساحت معين ملك را تحت شمول شرط راجع به كميت مورد معامله قرار داده و شرط صفت ناميد كه تخلف از آن موجب ايجاد خيار تخلف از شرط صفت خواهد شد. (مواد 235ـ 444  قانون مدني) 

قربانوند (مجتمع قضايي شهيد بهشتي) : در  خصوص ماده 355 ق.م اولا بايد گفت كه فقط شامل مواردي است كه مبيع در هنگام انعقاد عقد بيع موجود باشد و الا طبق بند 3 ماده 190 و 361 قانون مدني اساسا بيع باطل است و لذا در خصوص آپارتماني كه بر اساس پيش خريد مورد خريداري قرار گرفته شامل ماده 355 قانون مدني نخواهد بود چرا كه اگر آپارتماني كه هنوز احداث نشده به عنوان مبيع قرار گيرد، اين قرارداد در قالب عقد بيع باطل است و لذا چنين امري به وجود نمي آيد. ولي اگر اين آپارتمان در قالب قرارداد فروش حق امتياز باشد اگر اين حق امتياز به طور مطلق فروخته شده باشد در اين صورت دو طرف حق مطالبه نقيصه و زياده را نخواهند داشت. فقط حق فسخ خواهند داشت. اما اگر بر اساس متري فروخته شود و اراده طرفين بر اين باشد كه جزء جزء مبيع در برابر جزء جزء ثمن ( در حق امتياز ) باشد در اين صورت نقيصه و زياده قابل مطالبه است كه البته قراردادهاي فوق (پيش فروش) در قالب ماده 355 ق. م نمي باشند بلكه در اجراي مواد 10 و 23 قانون مدني خواهد بود و اما درخصوص خود ماده 355 ق.م كه راجع به مبيعي است كه در هنگام عقد بيع موجود باشد و با توجه به صدر ماده فوق كه گفته؛ اگر ملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شود كه در اينجا مبيع به عنوان شرط در نظر گرفته، مثلا گفته اين ملك را مي خرم به شرطي كه 100 متر باشد، كه در اينجا در صورتي كه چنين نباشد يعني كمتر باشد، خريدار فقط اعمال حق فسخ به استناد خيار تخلف از شرط (وصف) خواهد داشت و لذا زياده و نقيصه قابل مطالبه نخواهد بود. فقط بايع و مشتري حق اعمال حق فسخ خواهند داشت، چرا كه كل مبيع در مقابل كل ثمن قرار گرفته و قابل تفكيك نيست. البته نظري وجود دارد كه اگر متراژ مبيع جنبه اساسي براي طرفين معامله باشد علاوه بر حق فسخ مي توان بر مطالبه مابه التفاوت نيز نظر داد...

شجاعي: چنانچه موضوع سؤال از مصاديق ماده 355 باشد، يعني ملك يا مالي با قيد وصف مشخص معامله شده باشد و به نوعي تخلف از وصف شود، چنانچه مورد مشمول ماده 149 اصلاحي قانون ثبت اسناد و املاك باشد؛ يعني ملك زياده از مقدار معهود درآيد، مطالبه زياده از سوي بايع بلااشكال بلكه لازم است و بايع با توجه به ماده 149 از قانون مذكور حق فسخ معامله را ندارد در غير موارد شمول ماده 149 ماده 355 از جهت منطوق لازم الرعايه است. يعني مشتري در مورد كم شدن مال از ميزان معهود صرفا حق فسخ خواهد داشت يا انجام تراضي با طرف مقابل. چرا كه موارد مشمول ماده 355 مبيع و ثمن قابل تجزيه در مقابل هم نمي باشد؛ يعني فرضا در فروش هزار متر زمين به يكصدميليون تومان بدون قيد متري فلان قدر مشخص نمي باشد كه هر متر آن ملك در مقابل چه مبلغي است بلكه وصف كلي هزار متر مد نظر طرفين در قبال كل مبلغ بوده و در آخر بايد بيان داشت؛ رابطه بين ماده 149 قانون ثبت و ماده 355 عموم و خصوص من وجه است: يعني در مواردي كه ملك زياد از مقدار معهود باشد مفاد ماده 149 قابل اجرا بلكه لازم الاجرا است و چنانچه ملك كمتر از مقدار معهود باشد مواد 355 و 384و 385 قانون مدني لازم الرعايه است، مطالبه مابه التفاوت قابل تصور نمي باشد.

محمد شهرياري (دادسراي ويژه امور جنايي): منظور از مقدار دو صورت است:

1ـ مقدار به عنوان معين كننده مقدار مورد معامله.

2ـ مقدار به عنوان وصفي از اوصاف مبيع.

مثلا مزرعه اي كه مي بينيم و آن را پنج ميليون تومان مي خريم و شرط مي كنيم كه هزار متر باشد در اينجا اگر كمتر از هزار متر يا بيشتر از هزار متر باشد فقط حق فسخ وجود دارد يا اين كه با يكديگر تراضي كنند در اينجا مقدار به عنوان وصفي از اوصاف مبيع است و مشمول ماده 355 است و دعواي مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نيست.

اما اگر از باغي هزار متر بخريم و خلاف در آيد در اينجا مقدار زمين را مشخص كرده ايم. بنابراين اگر كمتر از هزار متر يا بيشتر از آن باشد هم حق فسخ وجود دارد و هم حق مطالبه زياده كه اين موضوع مشمول ماده 384 قانون مدني است نه 355 ؛ زيرا مقدار معين كننده ميزان مورد معامله است. نتيجه اين كه در خصوص سؤال مذكور دعواي مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نيست.

توانگر (دادسري عمومي و انقلاب ورامين): در مورد ماده 355 حق مطالبه مابه التفاوت مسموع نيست چه در فرض سؤال تقابل بين اجزاي ثمن با اجزاي مبيع وجود ندارد و لذا با لحاظ مراتب فوق الذكر به دلالت عدم تقابل بين دو مورد در فرض عدم حق فسخ و عدم تراضي دو طرف دعوا، قابليت استماع نخواهد داشت.

موسوي (مجمع قضايي بعثت): ماده 355 قانون مدني فرض را بر اين گذاشته كه شرط مقدار به عنوان وصف ملك گزينه انتخابي و مورد تراضي دو طرف معامله بوده و ثمن معامله هم براي كل مبيع بدون توجه به بهاي هر جزء از مساحت معين شده است. خيار فسخ دو طرف معامله هم در واقع خيار تخلف از وصف (شرط صفت = ماده 235 ق.م)  مي باشد. اين شرط به نفع هر دو طرف معامله مي باشد به طوري كه در صورت داشتن مساحت بيشتر فروشنده حق فسخ دارد و برعكس خريدار حكم اين ماده منصرف از احكام ماده 384 قانون مدني و ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاك مي باشد. در ماده 384 (عكس ماده 355) در مورد كل معامله به صورت واحد تجزيه ناپذير است و در اين صورت كه مورد معامله به عنوان كل تجزيه ناپذير فروخته مي شود و مقدار يكي از اوصاف آن كل است و ثمن در برابر همان كل قرار مي گيرد، محل براي دعوي مطالبه مابه التفاوت در صورت كم يا زياد بودن مقدار بيع براي خريدار و يا فروشنده نمي باشد و الا قانون گذار بسان ماده 384 در اين خصوص وضع حكم مي نمود. طرفين معامله فقط حق درخواست فسخ معامله دارند، مگر در صورت تراضي به دريافت مابه التفاوت قيمت.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي): اكثريت همكاران محترم اين مجتمع معتقدند؛ با توجه به صراحت مواد 355 و 385 قانون مدني و با توجه به اين كه مساحت ملك شرط صفت است . طبق ماده 235 همان قانون دو طرف حق فسخ دارند، مضاف بر اين كه در حال حاضر املاك و ابنيه به نحوي معامله مي شوند كه متراژ فقط شرطي از شروط مبيع است و ثمن معامله در مقابل متراژ ملك يا بنا قرار نمي گيرد، بلكه ثمن معامله با توجه به مرغوبيت و نحوه ساخت بنا تعيين مي شود. عده ديگري نيز اعتقاد دارند؛ «اثبات شيء، نفي ما عدا نمي  كند» و وجود حق فسخ از طرح دعوي مطالبه مابه التفاوت مانع نيست.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8مرداد83) : با توجه به مفاد ماده 355 قانون مدني كه بنا را برفروخته شدن ملكي به شرط داشتن مساحت معين به عنوان وصف آن ملك گزينه انتخابي و مورد قبول طرفين معامله قرار داده است، نظر به اين كه در انجام چنين معامله اي اجزاي ثمن در مقابل اجزاي مبيع قرار نمي گيرد بلكه كل مبلغ مورد معامله در مقابل تمامي ملك فروخته شده قرار مي گيرد، بدين لحاظ اگر مساحت ملك فروخته شده بيشتر يا كمتر باشد فقط حق فسخ از حيث خيار تخلف وصف يا تراضي در مورد زياده يا نقيصه وجود دارد در نتيجه دعوي مطالبه مابه التفاوت در قالب ماده مذكور قابل استماع نمي باشد.

312- آيا تعقيب جزايي ورشكسته به تقلب يا تقصير مستلزم نوع آن توسط دادگاه حقوقي در حكم ورشكستگي است؟

ذاقلي(مجتمع قضايي شهيد محلاتي): نظر به اين كه طبق تكليف ماده 296 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني و ماده9 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب آراي دادگاهها بايد مستدل و مستند به اصول و قانون يا شرع باشد، بنابراين لاجرم محاكم حقوقي مكلفند علت صدور حكم و استناد آن را ذكر كنند. بنابراين بر فرض اين كه مستند حكم خود را قيد نكند از مقدمات رأي صادره و نحوه استدلال مندرج در آن مي توان به نوع ورشكسته تاجر پي برد.

نهريني: اولا در نگاه نخست دو فرض متصور است: فرض اول اين كه حسب ظاهر بگوييم با توجه به اين كه در مواد 541 ،542 و 549 قانون تجارت از كلمه «اعلام» استفاده كرده و مقرر مي دارد كه تاجر در موارد ذيل ورشكسته به تقصير يا تقلب اعلان مي شود (و نمي گويد ورشكسته به تقصير محسوب مي شود)، مي توان قائل به آن بود كه همواره تعقيب جزايي ورشكسته به تقلب يا به تقصير موكول به اعلام نوع آن توسط دادگاه حقوقي در حكم ورشكستگي است. هرگاه اين فرض درست باشد، با اين اشكال مواجه خواهيم شد كه اعلام نوع ورشكستگي (به تقلب يا به تقصير) توسط دادگاه حقوقي براي مرجع كيفري ( دادسرا و دادگاه عمومي جزايي) متبع باشد كه در اين فرض تنها موردي كه براي مرجع كيفري باقي مي ماند، صرفا حكم به مجازات خواهد بود و رسيدگي قضايي به امر كيفري را از او سلب مي كند. اين فرض نمي تواند صحيح باشد و با اصول دادرسي و حقوقي مغايرت دارد.

فرض دوم آن است كه بگوييم آنچه در صلاحيت دادگاه عمومي حقوقي قرار دارد صرفا احراز توقف و ورشكستگي عادي تاجر است كه مطابق ماده 412 قانون تجارت در باب توقف تاجر از تأديه وجوهي كه برعهده اوست رسيدگي و اتخاذ تصميم مي كند. بنابراين، اين كه تاجر ورشكسته، ورشكسته به تقلب يا به تقصير تلقي مي شود با توجه به اين كه اين دو عنوان وصف كيفري دارد و اركان مجرمانه دو عنوان مزبور مي بايد در مرجع كيفري مورد رسيدگي قرار گيرد بنابراين اعلام يا اعلان ورشكستگي به تقلب يا به تقصير را اصولا در صلاحيت دادگاه حقوقي قرار نخواهد داد. دو ماده 670 و 671 قانون مجازات اسلامي نيز صرفا ميزان مجازات كساني را تعيين كرده كه به مجازات ورشكسته به تقصير يا تقلب محكوم شده اند بدون اين كه اين دو عنوان را تعريف كرده ويا اركان مجرمانه آن را بيان دارد. به همين جهت بايد براي تعريف اركان و عناصر جرايم مزبور به مواد 541 و 542 و 549و 551 به بعد قانون تجارت مراجعه نمود. در نهايت چنانچه دادگاه عمومي حقوقي در حكم صادره خويش، ضمن اعلان توقف و ورشكستگي تاجر، نوع آن را نيز از حيث عناوين ورشكسته به تقلب يا به تقصير و يا حتي ورشكسته عادي، اعلام كند، اين اعلامات، مرجع كيفري را مأخوذ و مكلف به تبعيت از آن نمي كند، بلكه مرجع كيفري مي بايد رأسا به عناوين مجرمانه و عناصر متشكله آن رسيدگي و در صورت اثبات و احراز امر، حكم مقتضي را صادر كند.

ثانيا - تعيين نوع ورشكستگي (به تقلب يا به تقصير) اصولا دو هدف را تعقيب مي كند:

1-تعيين مجازات ورشكسته به تقلب و تقصير در صورت توجه اتهام، 2- ممنوعيت انعقاد قرارداد ارفاقي با تاجر ورشكسته به تقلب (ماده 483 قانون تجارت) و اختيار طلبكاران در انعقاد يا عدم انعقاد قرارداد ارفاقي با تاجر ورشكسته به تقصير ( ماده 484 قانون تجارت).

ثالثا از ماده 483 قانون تجارت نيز مي توان استنباط كرد كه صدور حكم ورشكستگي تاجر و همچنين حكم ورشكستگي به تقلب وي دو مرحله دارد: مرحله نخست صدور حكم ورشكستگي تاجر از دادگاه حقوقي است. زيرا قرارداد ارفاقي زماني مطرح و به جريان گذاشته مي شود كه حكم ورشكستگي تاجر از دادگاه حقوقي صادر شده و مدير تصفيه نيز تعيين شده باشد. (مواد 497 و 480 و 462 قانون تجارت)

مرحله دوم نيز تعيين كيفري تاجر ورشكسته تحت عنوان و اتهام ورشكسته به تقلب است كه ممكن است تاجر محكوم به مجازات ورشكستگي به تقلب گردد و ممكن است با وصف حكم ورشكستگي عادي ، برائت حاصل نمايد. ماده 483 قانون تجارت نيز بر همين مبنا اعلام مي دارد كه اگر تاجر به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم شده باشد، قرارداد ارفاقي منعقد نمي شود . ماده 483 قانون تجارت به طلبكاران اختيار داده تا در زمان تعقيب كيفري تاجر ورشكسته تحت عنوان ورشكسته به تقلب، معلوم كنند كه آيا با احتمال حصول برائت تاجر و انعقاد قرارداد ارفاقي، تصميم خود را در امر مشاراليه به زمان حصول نتيجه رسيدگي به تقلب موكول خواهند كرد يا تصميم خواهند گرفت. مفاد تصميم مزبور نيز آن است كه آيا قرارداد ارفاقي منعقد خواهند نمود يا خير. در هر صورت قيد كلمات ( تعقيب و برائت) درماده 483 قانون تجارت و دعوت طلبكاران براي قرارداد ارفاقي، حكايت از آن دارد كه قبلا دادگاه حقوقي نسبت به صدور حكم ورشكستگي تاجر، اقدام كرده و در مرحله بعد بحث تعقيب كيفري تاجر ورشكسته در مرجع كيفري مطرح شده است.ماده 484 قانون تجارت نيز كه درخصوص قرارداد ارفاقي با تاجر ورشكسته به تقصير مي باشد، به همين سياق تنظيم شده است، با اين تفاوت كه با انعقاد قرارداد ارفاقي با ورشكسته به تقصير ميسر و ممكن است. عبارت و جمله صدر ماده 483 ناظر بر زماني است كه تاجر ورشكسته به عنوان مجرمانه ورشكسته به تقلب محكوم شده باشد كه در اين صورت قرارداد ارفاقي منعقد نخواهد شد. ليكن جملات بعدي ناظر بر مرحله تعقيب كيفري تاجر يعني زمان بعد از صدور حكم ورشكستگي عادي و قبل از حكم ورشكستگي به تقلب است كه حكايت از دو مرحله جداگانه رسيدگي حقوقي و كيفري و مآلا صلاحيت انحصاري مرجع كيفري در اعلام نوع مجرمانه ورشكستگي ( به تقلب يا به تقصير) تاجر و يا برائت او دارد. بنابراين تعقيب جزايي ورشكسته به تقلب يا تقصير نه تنها مستلزم اعلام نوع آن توسط دادگاه حقوقي در حكم ورشكستگي نيست بلكه اساسا اعلام نوع آن در صلاحيت دادگاه حقوقي قرار نداشته و حتي در صورت اعلام نيز، مرجع كيفري را مأخوذ و متبع نمي گرداند.

دكتر سعيد منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي): نظر به اين كه قانون تجارت تكليفي براي دادگاه حقوقي نسبت به اعلام تقصير يا تقلب يا تعيين نوع آن مقرر نكرده و اين كه اساسا حكم ورشكستگي كه از دادگاه حقوقي صادر مي گردد داراي آثار مدني ( تجاري) مطابق مقررات ورشكستگي است دادگاه حقوقي در اين زمينه با تكليفي مواجه نيست. علاوه بر اين ماده544 قانون تجارت مقرر نموده كه رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقصير در دادگاه جنحه به عمل مي آيد. هر چند امروزه تقسيم جرايم به جنايت و جنحه و خلاف در حقوق ايران جايگاهي ندارد، ليكن از آن جا كه دادگاه جنحه نوعي دادگاه جزايي بوده است، بنابراين رسيدگي به جرم ورشكستگي به تقصير يا تقلب در دادگاه جزايي با روح قانون و مقصود قانون گذار سازگارتر است.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت): همان طور كه در پاسخ به سوال 305 مشروحا اعلام شد اصولا جرايم ورشكستگي به تقلب و تقصير نه تنها مستلزم بيان نوع ورشكستگي در حكم دادگاه حقوقي نمي باشد بلكه حتي نيازي به صدور حكم ورشكستگي متهم در دادگاه حقوقي ندارد. در راي اصراري ديوان كشور كه قبلا مورد تجزيه و تحليل قرار گرفت دلايل توجيهي اين رويه به تفصيل بيان شد و مجددا فوايد اين گزينه مورد اشاره قرار مي گيرد.

1-عدم ملازمه رسيدگي به جرايم ورشكستگي به تقصير و تقلب در دادسرا و محاكم كيفري با صدور حكم ورشكستگي تاجر متهم در دادگاه حقوقي و بيان نوع آن، متضمن اصل استقلال دادگاه كيفري و دادسرا از محاكم حقوقي و اعطاي مجال كافي به مراجع كيفري به تحقيق و تفحص لازم در خصوص جرائم معنونه مي باشد.

2-حقوق و منافع افراد متضرر از جرايم معنونه در معرض تعدي و تفريط جدي قرار نمي گيرد. چه اگر قرار باشد مرجع كيفري منتظر صدور حكم ورشكستگي تاجر متهم و بعلاوه بيان و نوع ورشكستگي وي از سوي محاكم حقوقي باشد در اين فرايند طولاني به ويژه از سوي تجار ورشكسته حرفه اي حقوق مالباختگان مورد حيف و ميل اين تجار قرار مي گيرد و جبران اين حقوق پس از گذشت مد تها زمان طولاني متعذر خواهد بود. ضمن اين كه صرف صدور راي از دادگاه حقوقي در اين خصوص كفايت نمي كند، بلكه اين راي بايد مراحل قطعيت را طي كند و مستحضر هستيد در نظام دادرسي ما با توجه به خصوصيات منحصري كه دارد تا راي بدوي از مجاري تجديدنظر و بعضا شعب تشخيص ديوان عالي كشور عبور كند و جامه قطعيت بپوشد ماها و سال ها سپري خواهد شد و منطقي، منصفانه و عادلانه نيست كه در اين مدت زمان طولاني مرجع كيفري در مقابل جرم ارتكابي و حقوق و منافع متضررين از آن كه با گذشت زمان وضع وخيم تري مي يابد و حتي دلايل و امارات آن به محاق امحا و فراموشي مي رود، سكوت اختيار كند و به رغم اصل كلي تعقيب جرايم و واكنش سازماني عليه مجرمين ناظر بر استمرار جرم و صرف نارواي حقوق مردم توسط تجار ورشكسته باشد.

3-با تعقيب تجار ورشكسته به تقلب و تقصير از سوي مراجع كيفري بدون احتياج به صدور حكم قبلي ورشكستگي از دادگاه حقوقي، موضوع شروع به جرم ورشكستگي به تقلب و تقصير هم دست نخورده و قابل رسيدگي خواهد بود. در غير اين صورت بحث شروع به اين جرايم موضوعا و عملا منتفي خواهد بود.

4-برخلاف عقيده برخي همكاران محترم رسيدگي كيفري به موضوع علاوه بر تأمين نظم عمومي آثار جدي در حفظ حقوق شكات دارد و با تعقيب و دستگيري مجرم و صدور قرار تأمين براي وي و حتي صدور قرار تأمين خواسته كيفري قدم مهمي در تأمين حقوق متضرران از اين جرايم برداشته مي شود. ضمن اين كه اين امر هيچ نصي از قانون را متروك نمي كند.

5- تشخيص و كشف جرم و توصيف جزايي رفتار متهم از فروعات استقلال مراجع كيفري در رسيدگي به اتهام مجرمان مي باشد و هرگز منطق قضايي نمي پذيرد كه دادگاه مستقل حقوقي مجرميت متهم و نوع جرم وي را در قالب راي حقوقي تبيين نمايد و بسان يك كيفرخواست، دادگاه كيفري را فقط به سمت اعمال مجازات متهم هدايت نمايد.

شجاعي: در پاسخ بايد بيان داشت كه چنانچه به ظاهر و منطوق ماده 675 قانون مجازات اسلامي توجه شود چنين به نظر مي رسد كه قانون گذار وقتي كه در خصوص تعيين مجازات ورشكسته به تقلب بيان داشته؛ « كساني كه به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم مي شوند به مجازات حبس از يك تا پنج سال محكوم خواهد شد» قائل به اين بوده كه بدوا حكم ورشكستگي از سوي مرجع صالح، كه همان محكمه حقوقي است، صادر شود و در آن حكم نيز چنانچه تاجر ورشكسته به تقلب معرفي شده باشد از چنين صورتي وي مطابق ماده 670 قابل مجازات خواهد بود. لكن به اعتقاد اينجانب نبايد منطوق ماده670 ق.م.ا بدون در نظر گرفتن مباني نهاد حقوقي ورشكستگي و ورشكسته ملاك عمل قرار داد، چرا كه اصولا ورشكستگي از مباني مطروحه در قانون تجارت مي باشد و قانون تجارت ايران نيز ملهم از قانون تجارت كشور فرانسه است و در كشور مذكور رويه قضايي صراحتا رسيدگي به موضوع ورشكستگي به تقلب را منوط به صدور حكم ورشكستگي از سوي محكمه تجاري يا حقوقي ندانسته، چنان كه رويه مذكور در مقدمه راي اصراري شماره 205 - 26ارديبهشت 1349 توسط دادستان وقت مرحوم علي آبادي بيان شده است. رويه قضايي ايران در سال هاي قبل از انقلاب نيز مبتني بر همين موضوع بوده است. لذا با توجه به مراتب مذكور چنين به نظر مي رسد كه صدور حكم ورشكستگي در جهت تعقيب متهم به ورشكستگي به تقلب از طرف دادگاه حقوقي ضرورت ندارد و مرجع قضايي رسيدگي كننده به امور كيفري راسا مي تواند نسبت به موضوع رسيدگي كند و چنانچه قائل به اين نظر باشيم كه الزاما رسيدگي به موضوع اتهام مذكور منوط به صدور حكم ورشكستگي از سوي محكمه حقوقي باشد، بايد بيان داشت چنانچه محكمه حقوق به نوع ورشكستگي اشاره اي نكرده باشد اين امر مانع رسيدگي مرجع كيفري و احراز تقصير يا تقلب در ورشكستگي نمي باشد. چرا كه عنصر مادي جرايم ورشكستگي به تقلب و تقصير در مواد 541 و 549 عنوان شده و احراز تحقق عنصر مادي از تكاليف مرجع رسيدگي كننده جرم مي باشد.

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران): اولا؛ با توجه به مواد 541 ، 542 ، 549،  قانون تجارت كه بيان داشته تاجر در موارد ذيل... ورشكسته به تقصير يا تقلب اعلان مي شود مي تواند نتيجه گرفت كه دادگاه مكلف است در زمان صدور حكم ورشكستگي نوع آن را اعلام نمايد. چرا كه نوع ورشكستگي تاجر داراي آثار مهمي است؛ از جمله آن كه به موجب ماده 483 چنانچه تاجر ورشكسته به تقلب باشد قرارداد ارفاقي با وي منعقد نمي شود.

ثانيا؛ احراز عناصر ثلاثه جرم ( عنصر قانوني و مادي و معنوي) با دادسرا است نه دادگاه حقوقي. بنابراين چنانچه محكمه حقوقي با صدور حكم ورشكستگي نوع آن را اعلام ننمايد دادسرا نمي تواند به اين بهانه تعقيب تاجر ورشكستگي را متوقف نمايد. زيرا توقف در رسيدگي به پرونده كيفري مستند قانوني مي خواهد.

ثالثا؛ رأي اصراري شماره 205 - 26 ارديبهشت 1245 ديوان عالي كشور نيز در مورد مشابه متضمن همين مطلب مي باشد كه به شرح ذيل درج مي گردد.

«... آنچه در صلاحيت دادگاه حقوقي است رسيدگي به موضوع وقفه در پرداخت ديون بازرگان به علت سلب قدرت پرداخت دين در سر رسيد مي باشد كه ملازمه قطعي با رسيدگي به .

شفيع زاده: اگر نوع آن جنبه عمومي يا خصوصي دارد مساله قابل گذشت و غير قابل گذشت بودن مطرح مي شود كه اين بايد مشخص شود.

دكتر پورنوري: فرض سؤال بايد روشن شود. به دادسرا شكايت شده و دليل آن هم حكم دادگاه حقوقي است، ولي در حكم نوع آن مشخص نشده حال دادسرا بايد از دادگاه استعلام كند و يا اين كه رسيدگي نمايد. با توجه به اين كه رسيدگي به اين موضوع هزينه دارد.

طاهري : دادسرا حق تعيين نوع ورشكستگي را ندارد.

جمشيدي: اعلام ورشكستگي و نوع آن از وظايف دادگاه حقوقي است و اگر نوع آن را مشخص نكند پس ورشكستگي عادي است. طلبكاران و غيره با توجه به تعيين نوع آن به دادسرا مراجعه و شكايت مي كنند و لذا نسخه اي از رأي بايد براي مدعي العموم ارسال گردد. اين كار را ما قبلا انجام داده ايم اگر نوع آن مشخص نشود قابليت تعقيب ندارد.

سيدرضايي: به نظر من آقاي جمشيدي عرض بنده را تكميل كردند. صلاحيت اظهارنظر براي دادگاه مدني ايجاد شده كه اظهار نظر قاطع نمايد و اگر وصف خاصي وجود داشت اعلام شود نكته اي كه سؤال شده اين است كه تكليف دادسرا چيست؟ اگر ورشكستگي قانوني صادر شده آيا براي دادسرا لازم الاتباع است يا خير؟ به نظر من نمي توانيم بگوييم دادسرا بايد تبعيت كند. مساله امر مختوم بها است فقط مي توان اعاده دادرسي كرد. فقط يك صورت ممكن است آن هم به موازات رسيدگي در دادگاه حقوقي، در دادسرا هم از جنبه كيفري رسيدگي گردد. هر جا وصف مجرمانه است اين وصف حكومت مي كند.

سروي: تعيين نوع ورشكستگي در تعيين مجازات ها مؤثر است در نتيجه وظيفه دادگاه حقوقي است كه در زمان رسيدگي حتما نوع آن را مشخص كند چنانچه اين كار صورت نگيرد از موارد اصلاحي رأي است و بايد در دادسرا قرار اناطه صادر و از دادگاه حقوقي تعيين نوع آن را تقاضا كند.

فروزانمهر: بحث تقدم جرم نسبت به حقوقي را مي پذيريم. از طرفي رسيدگي به تقصير يا تقلب خود مؤخر بر ورشكستگي است. در مورد ورشكستگي رسيدگي در صلاحيت دادگاه حقوقي است و دادسرا در اينجا مكلف به تبعيت از حكم دادگاه حقوقي است، چرا كه قانون رسيدگي به اين مورد را در صلاحيت خاص حقوقي قرار داد. نخست بايد ورشكستگي احراز سپس وصف آن تعيين شود. لذا تا قبل از صدور حكم ورشكستگي دادسرا نمي تواند وارد شود و بايد قرار اناطه صادر تا ورشكستگي و نوع آن مشخص شود و بعد مرجع كيفري در اين مورد خاص الزاما به تبعيت از حكم حقوقي است . دادسرا فقط تكليف تعقيب و مجازات را دارد، فقط عنصر قانوني با دادسرا است. عنصر مادي و معنوي در دادگاه حقوقي بررسي مي شود. ايراد زير سؤال رفتن استقلال دادسرا و كيفري هم وارد نيست، چرا كه دادگاه حقوقي هم در مواردي مثل جعل از كيفري تبعيت كرده و استقلال خود را از دست مي دهد. حق داشتن اعلام شكايت هم بايد اعلام و به دادستان (مدعي العموم) هم ابلاغ گردد.

دكتر پورنوري: در دادگاه حقوقي حكم صادر مي شود ولي تقصير و تقلب در زمان تصفيه مشخص مي شود. در زماني كه حسابرسي مي شود با توقف تاجر و عدم توانايي وي در پرداخت بدهي به راحتي حكم ورشكستگي صادر مي شود ولي نوع آن در زمان تصفيه مشخص مي شود. به نظرمي رسد با توجه به تخصصي بودن رسيدگي در دادگاه حقوقي، دادگاه حقوقي صالح است و دادسرا بايد قرار اناطه صادر كند.

قربانوند: بحث ورشكستگي اساسا امر تجاري است لذا در ماده 541 قانون تجارت و غيره مواردي كه اعلام شده آثارش تنها اين است كه بتوان معاملات موهوم و غيره را ابطال كرد و تعيين مجازات هم از باب تأديب مي باشد. لذا در دادگاه حقوقي بايد رسيدگي و نوع ورشكستگي معين شود و اگر معين نشد عادي است ولي اگر دلايلي باشد بايد در خود دادگاه حقوقي رسيدگي گردد و امكان رسيدگي به طور مستقل در دادسرا نيست. اگر در دادسرا مطرح شود بايد قرار اناطه صادر نمايند و اگر اصلا در دادگاه حقوقي مطرح نشده باشد بايد قرار منع تعقيب صادر تا ابتدا به دادگاه حقوقي مراجعه و حكم گرفته شود.

سيد رضايي: نكاتي اگر استخراج شود بحث روشن تر مي شود؛ در مورد ورشكستگي به معني عام آن امري مدني است و دادسرا نمي تواند وارد آن شود. اگر دادگاه خاص داشتيم تمام اين بحث ها منتفي بود. ولي حالا كه دادگاه خاص نداريم اگر مفهوم ورشكستگي مطرح شود دادسرا نمي تواند وارد آن شود. در حالي كه در خلال رسيدگي در دادگاه مدني در دادسرا هم مطرح شود بايد دادگاه حقوقي نوع آن را اعلام نمايد.

سروي: اين گونه نيست كه فقط مدير تصفيه اعلام كند بلكه افراد ديگر هم طبق قانون مي توانند نوع آن را اعلام كنند. لذا با تعيين كارشناس در دادگاه حقوقي نوع ورشكستگي مشخص مي شود و كار مشكلي نيست حتي با اقرار شخص مديون هم مي شود. نظريه اكثريت قضات محترم اين است كه تعقيب جزايي ورشكسته به تقلب يا تقصير مستلزم اعلام نوع آن توسط دادگاه حقوقي است.

فراهاني (محاكم تجديدنظر استان تهران): بنده در پاسخ به سؤال به تفكيك قائل هستم.

اولا: مطابق ماده 412 قانون تجارت ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تأديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود. بنابراين چنانچه مطابق ماده 415 آن قانون خود تاجر يا يكي از طلبكاران يا دادستان متوجه توقف در تأديه ديون تاجر شدند و تقاضاي حكم ورشكستگي كردند دادگاه با احراز وقفه در تأديه ديون حكم ورشكستگي تاجر صادر كند. البته بين محاكم در اين خصوص كه عجز از تأديه ديون و تعهدات بايد واقعي باشد يا همين كه تاجر قادر به پرداخت ديون خود نبود ورشكسته شناخته مي شود اختلاف است. اما به هرحال دادگاه تكليف ديگري در اين مورد ندارد و ضرورت ندارد كه علت اين توقف را هم بررسي كند البته اين بدان معني هم نيست كه به مدافعات تاجر مبني بر اين كه مثلا اين بدهي كه در پرداخت آن وقفه افتاده، مربوط به معاملات تجاري او نبوده يا مربوط به زمان قبل از تاجر شدن وي بوده و اين قبيل مرافعات رسيدگي نكند. پس يك وقت حكم ورشكستگي تاجر بدون بررسي علل آن تنها با احراز توقف در اداي ديون او صادر مي شود.

ثانيا: ممكن است دادستان يا يكي از طلبكاران با اعلام اين كه تاجر ورشكسته به تقصير يا ورشكسته به تقلب است از دادگاه بخواهند كه حكم ورشكستگي صادر كند. لذا اگر علت ورشكستگي هم در دادخواست ذكر شد در مورد ورشكستگي به تقصير دادگاه در ماده 541 قانون تجارت در صورت احراز موارد مذكور در بندهاي 1 و 4 الزاما بايد حكم ورشكستگي به تقصير تاجر را صادر نمايد، اما در حدود ماده 542 با توجه به قسمت صدر اين ماده كه مقرر مي دارد در موارد زير هر تاجر ورشكسته ممكن است ورشكسته به تقصير شود دادگاه را مخير كرده كه حكم ورشكستگي بدون قيد تقصير صادر يا تاجر را ورشكستگي به تقصير اعلان كند. زيرا ممكن است سوء نيت تاجر موارد مذكور در آن ماده احراز نشود.

ثالثا: با توجه به ماده 549 قانون تجارت هم هرگاه از طرف دادستان يا طلبكارها تقاضاي حكم ورشكستگي به تقلب شود، دادگاه با احراز موارد مندرج در ماده 549 حكم ورشكستگي به تقلب صادر مي كند. بنابراين در اين موارد حكم ورشكستگي با بررسي علل و جهات چگونگي توقف تاجر در تأديه ديون او صادر نشده است. اينك با جمع بندي مطالب بالا به اين نتيجه مي رسيم كه در مواردي كه دادگاه در حكم نوع ورشكستگي را مشخص كرده مشكلي نيست. سؤال اينجاست كه اگر حكم ورشكستگي صادر شده بود ولي نوع آن مشخص نبود و يكي از طلبكارها و دادستان ورشكستگي را از نوع تقلب يا تقصير مي دانست تكليف چيست.

ضمنا اين فرض را كه شخصي بدون صدور حكم ورشكستگي شكايت كيفري كند كه فلان تاجر يا شركت تجاري ورشكسته به تقلب و يا تقصير است را كنار مي گذاريم. زيرا صرف ارتكاب كليه اعمالي كه در مواد 541 و 542 و 549 ذكر شده جرم نيست، بلكه اين اعمال به تبع ورشكستگي تاجر و به اين دليل كه در ورشكستگي او نقش دارند، جرم محسوب شده و شكايت راجع به آن از مشتقات دعواي ورشكستگي است. بنابراين چون حكم ورشكستگي تاجري بدون بررسي علل تنها با احراز توقف در تأديه ديون او صادر شده سپس دادستان يا يكي از طلبكارها اعلام جرم ورشكستگي به تقصير يا تقلب كرده دادگاه حقوق تكليفي در رسيدگي مجدد و اظهارنظر در نوع آن را ندارد و اصلا فارغ از رسيدگي است و تكليفي نيز در قانون به عهده او نيست.

نظرهاي واصله تعدادي از قضات بخش گلستان:

زارع پور: تأثير دارد به لحاظ اين كه پس از رسيدگي ماهوي آن منوط به دعوي حقوقي نوع ورشكستگي اعلام مي شود تا وضعيت انعقاد قرارداد ارفاقي مشخص شود و از طرف ديگر موارد ذكر شده در قانون تجارت و رسيدگي ماهوي آن منوط به دعوي حقوقي مي باشد، بعضي از موارد ورشكستگي به تقصير در اختيار دادگاه حقوقي قرار دارد. (به استناد ماده 542 قانون تجارت9).

نجف زاده: توجه به اين كه در قانون مجازات اسلامي براي ورشكستگي به تقصير و تقلب عنوان جزايي مستقلي پيش بيني شده كه تحت همان عنوان جزايي فارغ از جنبه حقوقي آن قائل به رسيدگي مي باشد و بعلاوه مفاد ماده 471 قانون تجارت به نوعي اشاره به اين موضوع دارد كه بدوا به موضوع جزايي رسيدگي شود تا در امر حقوقي تأثير داشته باشد نه بالعكس،

آقاي پاشايي: با عنايت به اين كه در ماده 670 و 671 قانون تعزيرات صريحا براي ورشكستگي به تقصير و تقلب مجازات در نظر گرفته لذا دادگاه كيفري مستقلا مي تواند به موضوع رسيدگي كند. مجددا آقاي زارع پور فرمودند: با توجه به مواد قانوني كه صراحتا قيد محكوميت را اشاره كرده است بايستي تقصير و يا تقلب در محكمه حقوقي اثبات شود سپس تعقيب آن در دادگاه جزايي شروع شود.

مجددا آقاي نجف زاده اظهار داشتند با توجه به شرط مقررات در ماده 670 قانون تعزيرات در مورد ورشكسته به تقلب لازم است نوعيت آن در محكمه حقوقي به اثبات برسد. ليكن در مورد ورشكسته به تقصير با توجه به سكوت قانون به عمومات حقوق جزا مراجعه و مجازات ورشكسته به تقصير منوط به احراز نوعيت در دادگاه حقوقي است.

نظريه اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8مرداد83):

 توضيح ، قبلا در خصوص رسيدگي به جرايم ورشكستگي به تقلب يا تقصير مبني بر اين كه مستلزم صدور حكم ورشكستگي در دادگاه حقوقي است يا خير؟ به شرح سؤال 305 در جلسه 7خرداد83 كميسيون ماهانه بحث و تبادل نظر به عمل آمده كه مشروح آن و همچنين نظر اكثريت و اقليت اعضاي محترم كميسيون در مجله قضاوت شماره 27 صفحات 51 الي 54 درج گرديده است. برابر نظريه اكثريت رسيدگي به جرايم مذكور در مراجع جزايي مستلزم صدور حكم ورشكستگي در دادگاه حقوقي است و برابر نظر اقليت رسيدگي به جرايم ياد شده در مراجع جزايي نيازي به صدور حكم ورشكستگي از محاكم حقوقي ندارد.

بر اين اساس در پاسخ به سؤال 312 پس از بحث و تبادل نظر در جلسه اخير (5شهريور83) كه مشروح آن درج گرديده اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه مذكور ضمن تأييد نظريه اكثريت جلسه 7خرداد83 اظهار عقيده نمودند كه دادگاه حقوقي ضمن اعلام ورشكستگي بايد نوع آن را نيز مشخص نمايد تا مرجع جزايي حق رسيدگي داشته باشد.

نظر اقليت: اقليت اعضاي محترم كميسيون جلسه اخير نيز ضمن تأييد نظر اقليت جلسه 7خرداد83 مبني بر اين كه رسيدگي به جرايم ياد شده اساسا محتاج به اعلام ورشكستگي از ناحيه دادگاه حقوقي ندارد، اظهار نظر كردند؛ چنانچه دادگاه حقوقي اقدام به صدور حكم ورشكستگي نمايد و نوع آن را نيز مشخص كند مرجع جزايي به طريق اولي حق رسيدگي خواهد داشت.

313-آيا زندان ها مي توانند افرادي را كه از طريق شوراهاي حل اختلاف معرفي مي شوند بپذيرند؟

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

نظريه اتفاقي همكاران قضايي اين دادسرا: در خصوص سؤال فوق چند فرض قابل تصور است؛ نخست آن كه شوراي حل اختلاف حكم بر پرداخت جزاي نقدي صادر نمايد كه در اين صورت چون اجراي رأي با واحد اجراي احكام كيفري (دادسرا) مي باشد لذا ممتنع از پرداخت جزاي نقدي با امضاي داديار اجراي احكام به زندان معرفي مي گردد. دومين فرض زماني است كه متهم عاجز از معرفي ضامن باشد كه با توجه به نوع جرايمي كه در صلاحيت شوراي حل اختلاف قرار گرفته به نظر مي رسد؛ شوراي حل اختلاف حتي المكان بايد قرارهايي صادر كند كه منجر به بازداشت متهم نشود. مانند قرار التزام به عدم خروج از حوزه قضايي اما چنانچه قراري منجر به بازداشت متهم شد با عنايت به اين كه اذن در شيء اذن در لوازم آن است و نظر شورا نيز با تأييد مشاور رسميت پيدا مي كند، لذا با توجه به مقررات آيين نامه مربوطه به نظر مي رسد كه زندان ها مكلف به پذيرش زندانياني هستند كه شوراي حل اختلاف در اجراي قانون معرفي مي كنند.

علي محقق (قاضي مأمور در شوراي حل اختلاف استان تهران): هر چند در ابتدا تصور مي گردد؛ چون شوراهاي حل اختلاف وظيفه ذاتي اصلاح ذات البين دارند، حق صدور قرار تأمين كيفري ندارند اما با تدقيق در صلاحيت هاي شورا مشاهده مي گردد بعضي از جرايم مانند ايراد صدمات غير عمدي ناشي از تصادفات (ديه تا مبلغ ده ميليون ريال) كه توسط شورا مورد رسيدگي قرار مي گيرد، چنانچه اصحاب دعوي مصالحه نمايند و شورا نظريه پزشكي قانوني را كه لازمه تشخيص ميزان ديه مي باشد كسب نمايد، ناگزير است براي متهم قرار تأمين صادر كنند و در صورت عجز متهم از معرفي كفيل يا توديع وثيقه وي را به ندامتگاه معرفي كند. بنابراين به نظر مي رسد؛ چون رسيدگي شورا به حل و فصل اموري كه ماهيت قضايي پيچيده ندارند مانند آنچه كه در حال حاضر برابر بند «ب» ماده 7 آيين نامه اجرايي موضوع ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران در صلاحيت رسيدگي شورا قرار گرفته است به موجب قانون (ماده 189 برنامه سوم...) مي باشد و نظر به اين كه صدور قرار تأمين از لوازم رسيدگي بوده و اذن در شيء اذن در لوازم آن نيز مي باشد صدور قرار تأمين از سوي شوراهاي حل اختلاف بلامانع است.

دكتر سعيد منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي): از آن جا كه ماده 7 آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه در موضوع حدود صلاحيت شوراها اذعان داشته؛ «شورا در موارد ذيل صالح به رسيدگي مي باشد» و استعمال واژه رسيدگي به صورت مطلق شامل كليه اختيارات امر دادرسي است و از سويي ديگر ماده12 آيين نامه اخير الذكر ضابطان را مكلف به همكاري با شوراهاي حل اختلاف و اجراي تصميم شورا نموده و مسئولان زندان نيز در مقام ضابط مشمول اين حكم مي باشند، به نظر مي رسد مأموران زندان در صورت عدم اجراي دستور شوراها بنابر نص ماده 12 آيين نامه مذكور حتي مستوجب تعقيب خواهند بود.

نهريني: بند «ب» ذيل ماده 7 و مواد 13 و 19 آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه مصوب27مرداد81 رياست قوه قضاييه، صريحا حكايت از صلاحيت شوراي حل اختلاف و مشاور شورا در رسيدگي و اتخاذ تصميم در برخي از جرايم دارد و اين امر در حالي است كه مطابق اصل 36 قانون اساسي، حكم به مجازات تنها و تنها در صلاحيت دادگاههاي صالح است و شوراهاي حل اختلاف را نمي توان دادگاه ناميد. از طرف ديگر ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه مصوب سال 79 كه عمري پنج ساله خواهد داشت، مقرر مي دارد كه رفع اختلافات محلي و نيز حل و فصل اموري كه ماهيت قضايي ندارند و يا ماهيت قضايي آن از پيچيدگي كمتري برخوردار است به شوراهاي حل اختلاف واگذار مي شود. بنابراين عبارات فوق مدلولا حكايت از آن دارد كه شورا اولا صلاحيت دارد تا به مثابه يك ريش سفيد محل و به نحو كدخدامنشي حل اختلاف نموده و ثانيا در امور حقوقي و مدني كه داراي اهميت قضايي كمتري هستند دخالت كرده و حل اختلاف نمايد. بنابر اين از اين عبارات قانوني، صلاحيت رسيدگي به امور كيفري را نمي توان استنباط و استخراج كرد. در نهايت نظر به اين كه قسمت اخير آيين نامه اجرايي ماده 189 مقرر داشته كه در صورت امتناع محكوم عليه از پرداخت جزاي نقدي، پرونده جهت اقدامات اجرايي در امر كيفري به دادگاه يا دادگستري محل تحويل داده مي شود و حق اجراي مجازات حبس بدل از جزاي نقدي و يا حتي بازداشت موقت بدل از ساير قرارهاي تأمين كيفري به علت امتناع متهم، در صلاحيت شوراي حل اختلاف قرار ندارد، بنابراين در اين مرحله دادگاه يا دادگستري محل مكلف است در اجراي اصل 170 قانون اساسي از اجراي دستورات و تصميمات شوراي حل اختلاف با لحاظ مغايرت بخشي از آيين نامه اجرايي ماده189 قانون برنامه سوم توسعه با اصل 36 قانون اساسي و ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه مصوب سال 79 امتناع و خودداري كند. بر همين اساس نيز زندان ها نمي توانند افراد تعرفه شده از شوراي حل اختلاف را جهت بازداشت بپذيرند و ضمانت اجراي آن نيز در ماده 573 قانون مجازات اسلامي مصوب سال75 پيش بيني شده كه مطابق مدلول آن، مسئولان و مأموران بازداشتگاهها و ندامتگاه ها تنها مي توانند با اخذ برگ بازداشت صادره از طرف مراجع و مقامات صلاحيتدار، اشخاص را به نام زنداني بپذيرند. در نتيجه با توجه به اين كه ذيل ماده 19 آيين نامه اجرايي، مقرر داشته كه در صورت امتناع محكوم عليه از پرداخت جزاي نقدي، پرونده جهت اقدامات اجرايي در امر كيفري به دادگاه يا دادگستري محل تحويل مي گردد، دستور بازداشت متهم توسط دادگاه محل، حداقل اين مشكل را از حيث تكليف مسئولين زندان ها به پذيرش زنداني، حل خواهد كرد. اگر چه از جهت اين كه عملا دادگاه را مجري تصميم شوراي حل اختلاف مي گرداند، خالي از اشكال نخواهد بود.

نظرهاي واصله تعدادي از قضات بخش گلستان:

نجف زاده: با توجه به اين كه آيين نامه شوراي حل اختلاف مجازات جرايمي را كه مستلزم سه ماه حبس يا جزاي نقدي موضوع بند2 از قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت باشد به طور مطلق در صلاحيت شوراي حل اختلاف گذاشته  است، بديهي است رسيدگي به جرم مستلزم مجازات از جمله آن، زنداني شدن متهم مي باشد را نيز در اختيار شورا قرار داده است. در غير اين صورت رسيدگي به امري كه مستلزم مجازات حبس تا 3 ماه مي باشد يا به لحاظ عجز از معرفي كفيل يا توديع وجه الوثاق تحت قرار مي باشد، شورا حق اعزام متهم به زندان را دارد نيز مكلف به پذيرش آن است. خصوصا اين كه در مورد عدم پرداخت جزاي نقدي و عدم پرداخت محكوم به، كميسيون شوراي حل اختلاف نظر داده است كه به موجب سؤالات 41 و 117 كميسيون شوراي حل اختلاف استان تهران شورا مي تواند حكم بازداشت محكوم عليه را بدهد، بديهي است با اظهار نظر شورا موافق است.

پاشايي: قابل پذيرش نيست، چون اعضاي شورا مقام قضايي نيستند تا رئيس زندان به عنوان ضابط قضايي زندانيان را قبول كند. مي بايستي اين اعزام از طريق دادگاه محل و يا از طرف قاضي مشاور باشد.

زارع: با نظر آقايان نصر و قياسي موافق هستم.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي): تعدادي از قضات محترم اين مجتمع اعتقاد دارند با توجه به اين كه تشكيل شوراي حل اختلاف مستند به آيين نامه مي باشد و اين آيين نامه خلاف قانون اساسي و قوانين عادي لازم ا لاجرا در جمهوري اسلامي است، بنابراين پاسخ سؤال مذكور سالبه به انتفاء موضوع است، اما اكثريت اعتقاد دارند با توجه به قاعده اذن در شيء اذن در لوازم آن نيز مي باشد و با توجه به اين كه اذن رسيدگي به اتهاماتي به اعضاي شورا داده شده است كه احيانا مستلزم صدور قرار و حكم محكوميت براي متهم است. بنابراين ناگزير بايستي اذن در اعزام متهم يا محكوم به زندان را نيز داشته باشند.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):  زندان ها بر اساس آيين نامه اداره مي شوند. شوراي حل اختلاف هم بر اساس آيين نامه رسيدگي مي كند لذا چون اذن داده شده كه شورا به پاره اي از جرايم رسيدگي كند در اين صورت مي  توان گفت اذن در شيء اذن در لوازم آن نيز  مي باشد. بنابراين زندان ها بايد افرادي را كه از طريق شوراهاي حل اختلاف معرفي  مي شوند، بپذيرند.

اسدي ( مجتمع قضايي  ولي عصرعج): در آيين نامه شوراي حل اختلاف حق جلب يا صدور قرار تأمين و معرفي به زندان توسط شوراي حل اختلاف پيش بيني نشده است. لذا اين شورا حق صدور قراري كه منجر به بازداشت گردد، ندارد و زندان ها نيز نمي توانند افرادي را كه از طريق شوراي حل اختلاف معرفي مي شوند، بپذيرند.

صدقي (محاكم تجديدنظر استان تهران): برابر ماده13 آيين نامه شوراي حل اختلاف كليه تصميمات از جمله قرارهاي صادره اين شورا بايد به تأييد و تنفيذ قاضي مشاور برسد در اين صورت مانعي جهت عدم پذيرش فرد يا افراد معرفي شده به زندان وجود ندارد.

فوائدي ( دادسراي عمومي و انقلاب تهران): همان طور كه مي دانيم شوراي حل اختلاف بايد در رفع اختلافات تلاش نمايد در اين صورت نبايد انتظار داشته باشيم كه همه تشريفات آيين دادرسي را در رسيدگي به اموري كه ماهيت قضايي ندارند و يا ماهيت قضايي آن از پيچيدگي كمتري برخوردار است رعايت  كنند. مثلا به جاي اين كه براي متهمي جلب صادر كنند او را دعوت كنند اما اگر خواستند جلب كنند يا به زندان معرفي كنند با اطلاع مراجع قضايي اقدام نمايند.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8مرداد83): با توجه به اصل لزوم دادرسي جزايي بايد به اتهام يا اتهامات هر كس رسيدگي هاي لازم در مراجع قضايي صالح به عمل آيد حتي اگر منجر به محكوميت آن فرد به مبلغ ناچيزي به عنوان جزاي نقدي شود. ( اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد) نظر به اين كه هدف از تشكيل شوراي حل اختلاف برابر ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه... واگذاري رفع اختلافات محلي و نيز حل و فصل اموري است كه ماهيت قضايي نداشته و يا ماهيت قضايي آن از پيچيدگي كمتري برخوردار بوده، در نتيجه اولا : شوراي حل اختلاف را نمي توان دادگاه ناميد ثانيا از عبارات قانوني فوق هم صلاحيت اين شورا در رسيدگي به امور كيفري استنباط و استخراج نمي شود. بنابراين بايد گفت پاسخ سؤال منفي است.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه: حدود صلاحيت در رسيدگي به امور جزايي به موجب بند «ب» ماده 7 آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه... مشخص گرديده است. به موجب اين بند به شوراي حل اختلاف اذن در رسيدگي به جرايم مندرج در آن داده شده است. نظر به اين كه اذن در شيء اذن در لوازم آن نيز مي باشد و صدور قرار تأمين كيفري از لوازم رسيدگي است كه ممكن است منجر به بازداشت متهمم گردد، بنابراين اذن در اعزام متهم به زندان نيز موجود است. در اين صورت برابر ماده 12 آيين نامه ياد شده مسئولان زندان كه در مقام ضابط عمل مي كنند مكلف به پذيرش فرد معرفي شده مي باشند.