پاسخ به پرسش هاي317 تا319

تنظيم: حميد مهدي پور ـ  قاضي حوزه معاونت آموزش تهران

سوال 317- بهاي خواسته دعواي اصلي به نحوي تعيين شده كه قابل تجديد نظر خواهي نيست اما بهاي خواسته دعوي تقابل به نحوي تعيين گرديده كه قابل تجديدنظر خواهي است و بالعكس، آيا رأي صادر شده در هر دو قسمت قابل تجديدنظر مي باشد يا يكي قطعي و ديگري قابل تجديدنظر شناخته مي شود.

آدابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

نظريه اكثريت همكاران اين دادسرا:

با توجه به اينكه دعوي اصلي و دعوي تقابل در دو دادخواست جداگانه مطرح مي شود و با عنايت به اينكه آراء قابل تجديدنظر در ماده 330 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني احصاء شده است و از نظر مقنن اصل بر قطعيت آراء صادر شده از دادگاه مي باشد لذا در مواردي كه خواهان خواسته خود را كمتر از سه ميليون ريال تقويم كند قانونا رأي صادر شده در آن مورد بايد قطعي باشد هر چند كه در فرض سؤال دادگاه در خصوص هر دو دعوا يك رأي صادر مي نمايد و محكوم عليه اعم از اينكه خواهان دعوي اصلي باشد يا خواهان دعوي تقابل، حق اعتراض نسبت به دعوايي را كه خواسته آن قابل تجديدنظر مي باشد را دارد.

نظر اقليت:

اولا طرح سؤال با اين مشكل روبرو است كه اعم از آنكه دعوايي را كه كمتر از سه ميليون ريال تقويم شده است را قطعي بدانيم يا قابل اعتراض، تفاوتي نمي كند زيرا در فرض سؤال با توجه به اينكه يكي از دو دعوي به بيش ازمبلغ سه ميليون ريال تقويم شده است دادگاه هر رأيي صادر كند محكوم عليه مي تواند به آن رأي اعتراض نمايد خواه محكوم عليه خواهان دعوي اصلي باشد يا تقابل.

ثانيا: به موجب مواد 359 و 404 قانون آئين دادرسي مدني چنانچه رأي دادگاه قابل تجزيه نباشد و يكي از محكوم عليهم به رأي صادر شده اعتراض نمايد و دادگاه تجديدنظر يا ديوانعالي كشور اعتراض را وارد تشخيص دهد و رأي را نقض كند اين نقض نسبت به محكوم عليهي كه اعتراض نكرده است نيز قابل تسري مي باشد بنابراين با توجه به اينكه در خصوص سؤال به دليل ارتباط دو دعوي دادگاه صرفا يك رأي صادر مي نمايد و رأي دادگاه قابل تجزيه هم نمي باشد لذا از روح مواد فوق مي توان نتيجه گرفت كه رأي صادره كلا قابل تجديدنظر خواهي مي باشد.

 ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

همانطوري كه رأي وحدت رويه شماره 606 - يكم خرداد75 ديوان عالي كشور اشعار مي دارد حكم كيفري به تبع امر حقوقي قابل تجديدنظر خواهي در ديوان عالي كشور است وظيفه وضع قاعده رسيدگي توأم به پرونده اصلي و تقابل چنانچه ارتباط كامل داشته باشند به نحوي كه اتخاذ تصميم در يكي مؤثر در ديگر باشد حكم مي كند پرونده هاي مورد نظر در مرحله تجديدنظر سرنوشت واحد داشته باشند زيرا اين فلسفه در مرحله تجديدنظر نيز وجود دارد بنابراين در مقام جمع بين رعايت حق تجديدنظر خواهي اصحاب دعوي و جلوگيري از صدور آراء متناقص در مرحله تجديدنظر بايستي قائل به تسري امكان تجديدنظر خواهي از يك پرونده به پرونده ديگر بود در عمل نيز قابل تصور نيست كه دادگاه تجديدنظر با وجود حكم يك پرونده حكمي مخالف آن صادر نمايد.

بابايي (دادگستري رباط كريم):

در پاسخ به اين سؤال سه نظريه وجود دارد؛

1- هر يك از دعاوي اصلي و تقابل قابل اعتراض باشد ديگري هم قابل اعتراض است چون اولا تصميم گيري در هر يك مؤثر در ديگري است و اين دو دعوا قابل تفكيك نيست ثانيا كلمه و جمله اينكه توأما رسيدگي مي شود در ماده 141 قانون آئين دادرسي مدني مي تواند ناظر به هر دو مرحله رسيدگي باشد اعم از بدوي و تجديدنظر.

2- اگر دعوي اصلي قابل تجديدنظر باشد دعواي تقابل هم قابل تجديدنظر خواهد بود و اگر دعوي اصلي قابل تجديدنظر نباشد دعوي تقابل هم قابل تجديدنظر نخواهد بود چون دعوي تقابل فرع بر دعوي اصلي است. بند ج ماده 331 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني نيز تصريح به اين دارد.

3- هر كدام از دعواي اصلي و تقابل كه قابل تجديدنظر باشد منفردا رسيدگي مي شود و قابل تجديدنظر بودن هر كدام از دعاوي در ديگري تأثيري ندارد چون قانون آئين دادرسي مدني در ماده 61 و 331 گفته است و احكام قابل درخواست تجديدنظر را شمرده است و دليلي ندارد كه دعوايي را خواهان طوري طرح كرده و قابل تجديدنظر نيست ما آن را تجديدنظر بدانيم.بنابراين لازم است به هر حال دعوايي برابر خواسته خواهان توجه شود و قابل تجديدنظر بودن نيز بايد بر همين اساس باشد.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

به اعتقاد بنده بنا به دلايل ذيل دعوي تقابل از حيث قطعيت يا قابليت تجديدنظر خواهي تابع دعوي اصلي نمي باشد: 1- آنچه دعوي تقابل را به دعوي اصلي پيوند مي دهد و رسيدگي اين دو را توأم گره مي زند وحدت منشأ و ارتباط كامل بين دو دعوي مي باشد و دادگاه رسيدگي كننده به دعوي اصلي هم وفق مواد 141 تا 143 ق.آ.د.م به منظور جلوگيري از تهافت تصميمات و در جريان يكسان و واحد دادرسي به دودعوي توأم رسيدگي مي كند و بيش از اين مقدار حكم و قاعده مشابه اضافه اي دو دعوي نخواهند داشت. قانونگذار هم در اين مبحث چنين حكمي وضع نكرده كه دعوي تقابل از حيث تجديدنظر خواهي يا قطعيت تابع دعوي اصلي است.

2- مي دانيم كه دعاوي جلب ثالث - وارد ثالث و تقابل سه دعوي عليحده اي است كه به جهت وحدت موضوع و به شكل استثنايي با هم رسيدگي مي شوند و احكام آنها هم پشت سرهم در مباحث دوم و سوم و چهارم قانون آئين دادرسي مدني مطرح شده است در دعاوي جلب ثالث و وارد ثالث مستنبط از مواد 140 و 134 آ.د.م به اين وابستگي در تجديدنظر يا قطعيت اشاره شده است اما در مبحث دعوي تقابل ( در مواد 141 تا 143) اين موضوع با همه اهميت آن مطرح نشده است پس مراد قانونگذار بر دوگانگي اين دو دعوي از حيث تجديدنظر و قطعيت است.

3-خلاف حقوق مكتسبه شهروندان است كه چنانچه دعوي وي را قانونگذار مطابق اصول و قواعد دادرسي قطعي يا قابل تجديدنظر توصيف نموده به لحاظ دعوي مطروحه ديگر بر خلاف اصل از اين حيث دگرگون كنيم. مواد 61 و 331 و 332 ق.آ.د.م اصول و قواعد حاكم در اين قسمت مطرح كرده است وعلي الاصول براي هر دعوي به الگوي مورد اشاره قانونگذار مراجعه مي كنيم مگر آنكه صراحتا قانونگذار بيان كند همان گونه كه دو دعوي وارد ثالث و جلب ثالث اشاره نموده است.

4-در موارد مشابه در مبحث كيفري نيز همين وضع را مي بينم . براي مثال دعواي مصدوم عليه با صدمه زننده مبني بر مطالبه ديه و محكوميت وي به مجازات بي احتياطي در امور رانندگي كه ممكن است مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم يعني ديه بر حسب مقدار آن قطعي باشد اما مجازات متهم كه علاوه بر حكم به پرداخت ديه از سوي مرجع كيفري صادر شده قابليت تجديدنظر خواهي  داشته باشد و هيچ مشكلي هم حادث نخواهد شد . تفكيك و تجزيه دعواي اصلي و تقابل هم بسان دعوي مشابه كيفري مارالذكر مشكل ما را از اين حيث كه ممكن است راي در آن قسمت از دعوي كه قطعي است موثر در قسمت ديگر باشد مرتفع خواهد كرد.

5-بند ج ماده 331 ق.آ.د.م مورد استناد برخي همكاران منصرف از موضوع است و دعوي تقابل متفرع بر دعوي اصلي نيست . دعوي تقابل از حيث ضابطه در قطعيت يا تجديدنظر مستقل از دعوي اصلي است و بر اساس مواد 61 و 331 و 332 قانون مرقوم در اين خصوص حكم وضع مي كنيم.

شجاعي ( دادگستري شهريار):

صرف عنوان تقابل بر دعوايي موجب آن نمي شود كه مقررات قانوني حاكم بر آن دعوي تغيير كند لذا دعواي تقابل نيز از جهت تجديدنظر خواهي تابع مقررات كلي است و از جهت موضوع تجديدنظر خواهي دو دعواي اصلي و تقابل تأثيري در يكديگر ندارند.

قربانوند (مجتمع قضايي شهيد بهشتي):

بطور كلي در طواري دادرسي دادخواستي كه تقديم مي شود بايد شرايط دادخواست نخستين را داشته باشد به اين جهت است كه در قسمت ذيل ماده 143 قانون وموارد رد يا ابطال دادخواست، همانند مقررات دادخواست اصلي خواهد بود».كه شرايط دادخواست در باب سوم از فصل اول از مواد 48 به بعد قانون مرقوم بيان شده است و در ماده 61 آن قانون بيان شده كه در بهاي خواسته ، از نظر هزينه دادرسي و امكان تجديدنظر خواهي همان مبلغي است كه در دادخوست قيد شده است، مگر اينكه قانون ترتيب ديگري معين كرده باشد. و لذا بهاي خواسته اعم از اينكه دادخواست اصلي يا تقابل همان است كه خواهان اعلام مي دارد و لذا به لحاظ اصلي و تقابل بودن نمي توان آثار متفاوت بر آن برقرار نمود ولو اينكه بطور توأم رسيدگي شود و لذا آراي صادره نسبت به هر كدام حسب مورد با توجه به بهاي خواسته قابل تجديدنظر يا قطعي (غير قابل تجديدنظر) خواهد بود. مگر اينكه موضوع مشمول ماده 359 همان قانون شود كه بيان مي نمايد «رأي دادگاه تجديدنظر نمي تواند مورد استفاده غير طرفين تجديدنظر خواهي قرار گيرد، مگر در مواردي كه رأي صادره قابل تجزيه و تفكيك نباشد كه در اين صورت نسبت به اشخاص ديگر هم كه مشمول رأي بدوي بوده و تجديدنظر خواهي نكرده اند، تسري خواهد داشت» كه در اين صورت فقط قابل تصور است و اگر خواهان اصلي يا خواهان تقابل كمتر از ميزاني كه لازم است تجديدنظرخواهي شود بهاي خواسته را معين كند، عليه خود اقدام نموده است. ضمن اينكه اصل بر قطعيت آراء است.

ياوري (دادستاني كل كشور):

دعواي تقابل وقتي است كه ناشي از يك منشأ و يا مرتبط باشد. پس شرط دعوي تقابل اتحاد منشأ يا ارتباط با يكديگر است. وقتي دعوايي متقابل شناخته شد فوايدي دارد:

1- رسيدگي توأم

2- عدم شمول مرور زمان در سابق

جز اين مزيتي ندارد. اصولا رسيدگي دادگاه حقوقي مستلزم تقديم دادخواست است و دادگاه خارج از خواسته نمي تواند رأي بدهد. در مثالي كه گفته شد اگر دعواي فسخ مطرح شد خوانده دعوا مي تواند دعواي الزام به تنظيم سند مطرح كند و اگر نكرد دادگاه وارد اين مطلب نخواهد شد. در تجديدنظر خواهي هم همين طور است اگر الزام به تنظيم سند قابل تجديدنظر نباشد مرجع تجديدنظر نمي تواند مداخله كند مگر نص قانون داشته باشيم . وانگهي ماده 234 آ.د.ك ناظر به دعاوي اصلي و تبعي است واختصاص به همان مورد دارد. نتيجه اينكه تجديدنظر خواهي مطابق قانون انجام مي شود و هر كجا سكوت باشد به نص موجود عمل خواهيم كرد و چون در مورد دعواي تقابل،قانون استثنايي در نظر نگرفته است پس به اصل كلي قابليت يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي عمل مي كنيم و مي گوييم ملاك تجديدنظر هر كدام ميزان خواسته همان دعوي است و از اين حيث نسبت به هر دعوا مستقلا عمل خواهيم كرد.

عليرضا قاسمي (مجتمع قضايي خانواده 2):

دعوي تقابل بعنوان دعوي طاري با ملاك و منشأ واحد يا ارتباط كامل دعاوي و با هدف رسيدگي توأم و واحد بوده ، و البته طرح دعاوي بر مبناي اصول ق.آ.د. م خواهد بود اما از آنجايي كه در مرحله صدور راي حكم واحدي صادر مي گردد و اين راي بر مبناي پذيرش يا رد هر يك از دعاوي و در نهايت پذيرش يكي از دعاوي از ناحيه دادگاه مي باشد و ملاك طرح دعواي تقابل مستلزم بررسي مجدد هر يك از دعاوي به تبع ديگري مي باشد. لذا در فرض سؤال رأي صادره با نگرش واحد هر دو قسمت قابل بررسي مجدد مي باشد. و اين تافي اصول مربوط به قطعيت يا قابل تجديدنظر بودن احكام نمي باشد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا - نخست بايد عنايت داشت كه دعوي متقابل اگر چه همواره مسبوق به طرح دعواي اصلي است ولي يك دعوي تبعي محسوب نمي شود. يعني دادخواست و دعواي متقابل را بايد يك دعواي مستقل پنداشت كه به جهت وحدت منشأ با دعوي اصلي و يا ارتباط كامل آن، رسيدگي توأم و يكجا به هر دو دعوي (اصلي و تقابل) را ايجاب مي نمايد تا از صدور آراء  معارض جلوگيري شود. بر همين اساس است كه چنانچه به تشخيص دادگاه مرجوع اليه، دعوي مطروحه از سوي خوانده دعوي اصلي، دعوي متقابل نباشد در اين صورت از صدور قرار رسيدگي توأم خودداري كرده و با تفكيك پرونده مربوط به دعوي تقابل، به آن بطور عليحده رسيدگي خواهد نمود. في الواقع اگر چه دعوي اصلي و تقابل ماهيتا دو دعوي مستقل را تشكيل مي دهند ولي به لحاظ وجود عناصر مشترك در آنها و اينكه هر دو دعوي بعضا از يك منشأ برخاسته و بعضا نيز كاملا هم مرتبط مي گردند، رسيدگي يكجا به هر دو را اقتضاء دارد. اين همان هدفي است كه ماده 103 آ.د.م جديد در خصوص ضرورت رسيدگي يكجا به دعاوي مرتبط ، تعقيب مي نمايد .در حالي كه در امور تبعي اين ترتيب متصور نيست؛ از جمله در آئين دادرسي مدني سابق ( مصوب 1318) پژوهش (ماده 503 به بعد آ.د.م سابق ) ، فرجام تبعي ، ماده 544 به بعد آ.د. م سابق) و اعاده دادرسي تبعي ( مادتين 608 . 609 آ.د.م سابق ) پيش  بيني شده بود كه در قانون جديد آئين دادرسي مدني مصوب بيست و يكم فروردين1379 فقط فرجام تبعي در ماده 413 الي 416 مورد توجه و تصويب مقنن قرار گرفت. بر اين مبنا با لحاظ ماهيت تبعي بودن امر، هر گاه امر اصلي منتفي شود يا مسترد گردد، امر تبعي را نيز بايد منتفي دانست، به همين جهت ماده 415 آ.د.م جديد نيز در مواردي كه فرجامخواه دادخواست فرجامي خود را مسترد نمايد و يا دادخواست او رد شود، حق درخواست فرجام تبعي نيز ساقط خواهد شد. در حاليكه اين وضعيت در خصوص دعاوي اصلي و تقابل مصداق ندارد. زيرا هر گاه خواهان دعواي اصلي، دادخواست و يا دعواي خود را مسترد نمايد، تأثيري در رسيدگي به دعواي تقابل نداشته ودعواي تقابل به قوت خود باقي خواهد ماند. بنابراين با توسل به تبعي بودن امر نمي توان دعواي تقابل را به تبع دعواي اصلي ، قطعي يا قابل تجديدنظر دانست.

ثانيا - در تبصره ماده 316 آئين دادرسي كيفري مصوب سال 1290 نيز حكمي وجود داشت كه مطابق آن احكام ضرر و زيان ناشي از جرم صادره از دادگاههاي كيفري و حكم جزايي به تبع يكديگر ، قابل پژوهش و فرجام بودند. يعني اگر حكم ضرر و زيان ناشي از جرم قابل پژوهش و فرجام نباشد ولي حكم جزايي قابل پژوهش و فرجام باشد، حكم ضرر وز يان نيز قابل پژوهش و فرجام خواهد بود و بالعكس. اين امر به موجب دو رأي وحدت رويه شمار 32 مورخ بيست و نهم بهمن1364 و شماره 606 مورخ يكم خرداد 1375 صادره از هيئت عمومي ديوانعالي كشور نيز مورد تأييد و اعلام قرار گرفت و منجزا در ماده 234 آئين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 نيز قيد و تصريح شد. النهايه اين امر مقيد به آن شده كه رأي دادگاه راجع به جنبه كيفري و دعواي ضرر و زيان توأما صادر شده باشد . در اين صورت اگر يكي از جنبه هاي مذكور قابل درخواست تجديدنظر باشد، جنبه ديگر رأي نيز به تبع آن قابل تجديدنظر است. لهذا بدون توجه به تبعي بودن امر در فرض فوق ، از اين ملاك كه در آئين دادرسي كيفري جريان دارد، مي توان سود جست.

ثالثا - هر يك از دعاوي اصلي و تقابل چنانچه مالي باشند  بايد مطابق مواد 61 الي 63 آ.د.م جديد توسط خواهان ارزيابي و تقويم گردندو اصولا نيز بايد ملاك قطعيت يا قابليت تجديدنظر خواهي و يا قابليت فرجام آن دعاوي، تقويم اعلامي از سوي خواهان و عندالاقتضاء تصميم دادگاه پس از اعتراض خوانده به بهاي خواسته تا اولين جلسه دادرسي باشد. بنابراين مي توان تصور نمود كه بر اين سبك و سياق، گاهي هر دو دعواي قابل تجديدنظر و يا هر دو قطعي و يا يكي قطعي و ديگري قابل تجديدنظر خواهي تلقي گردد. ليكن ابتدا بايد با لحاظ ماده 141 آ.د.م جديد تقسيماتي را در خصوص ضرورت صدور قرار رسيدگي توأم نسبت به دو دعوي اصلي و تقابل را قائل شويم:

بدين توضيح كه گاهي دعوي تقابل يا دعوي اصلي داراي منشأ واحد است. مانند اينكه خواهان بر مبناي قرار داد اجاره خويش و بعنوان موجر، مطالبه اجاره بهاي معوقه را عليه خوانده اقامه كرده و خوانده مستأجر نيز متقابلا و بر مبناي همان قرار داد اجاره، دعوي تقابل به خواسته الزام به موجر به تعمير عين مستأجره را تقديم مي دارد. در اينجا منشأ هر دو دعوي، عقد اجاره و رابطه استيجاري است كه به لحاظ اين عنصر مشترك، رسيدگي توأم به هر دو پرونده را ايجاب مي نمايد.

گاهي نيز دعواي اصلي و تقابل، وحدت منشأ ندارد بلكه داراي ارتباط كامل هستند بدين ترتيب كه اتخاذ تصميم در يكي ، مؤثر در ديگري است؛ مانند اينكه خواهان به استناد سند مالكيت خويش نسبت به ملك غير منقول ثبت شده، اقدام به طرح دعواي اصلي به خواسته خلع يد به سبب تصرفات غاصبانه او در پلاك ملكي خود را نموده و متقابلا خوانده نيز با ابراز سند عادي بيع، دعوي متقابل به خواسته الزام خواهان اصلي (خوانده تقابل) به تنظيم سند رسمي انتقال همان ملك را تقديم و به ثبت مي رساند. در اين فرض دو دعواي مطروحه ناشي از يك منشأ نيستند بلكه داراي دو منشأ متفاوت هستند زيرا منشأ و سبب دعوي اصلي، واقعه حقوقي يعني غصب يا تصرفات غاصبانه خوانده است در حاليكه دعوي تقابل بر پايه عمل حقوقي بيع استوار شده است. ليكن به لحاظ وجود عنصر مشترك در هر دو دعوي (وجود ملك غير منقول معين) و تقابل دو دعوي مطروحه در خصوص يك ملك مشخص به نحوي با يكديگر مرتبط و مربوط هستند كه اتخاذ تصميم در يكي از دو دعوي، در ديگري نيز مؤثر خواهد بود. زيرا اگر دادگاه دعوي خلع يدرا بپذيرد بي ترديد دعوي الزام به تنظيم سند را رد مي كند و بالعكس اگر دعواي الزام به تنظيم سند را وارد تشخيص دهد، مسلما دعوي خلع يد را مردود اعلام خواهد كرد. گاهي نيز بين هر دو دعواي اصلي و تقابل و يا بهتر بگوييم براي پذيرش وصف دعواي دوم به عنوان دعوي متقابل، هر دو شرط معنونه وجود دارد يعني هم داراي وحدت منشأ هستند و هم داراي ارتباط كامل. في المثل خواهان ( زوجه) بر مبناي رابطه زوجيت با خوانده (شوهر) و با ارائه سند رسمي ازدواج، دعوي مطالبه نفقه حال خود را اقامه و متقابلا خوانده (زوج) نيز بر همان مبناي زوجيت، دعوي الزام زوجه به تمكين را مطرح و خواستار مي شود و يا اينكه زوج دعوي الزام زوجه به تمكين را مطرح مي سازد و زوجه متقابلا اقدام به طرح دعوي تقابل به خواسته طلاق به علت عسر و حرج مي نمايد. در هر دو مثال فوق خواسته هاي اصلي و تقابل ناشي از يك منشأ يعني رابطه زوجيت هستند و در عين حال با يكديگر ارتباط كامل نيز دارند بدين ترتيب كه هر گاه دادگاه دعواي طلاق را بپذيرد بي ترديد، دعوي الزام به تمكين را رد خواهد نمود و بالعكس. همچنين هر گاه دعواي تمكين را بپذيرد، دعوي مطالبه نفقه حال رامردود خواهد شمرد. همين وضعيت در خصوص دعواي اصلي بر الزام به تنظيم سند رسمي و دعواي تقابل بر اعلام فسخ همان عقد نيز صادق است كه هم وحدت منشأ و هم ارتباط كامل دارند.

رابعا - در فروضي كه اخيرا ذكر شد مي توانيم دو پاسخ و نظر را مطرح سازيم:

نظريه اول آنكه هر كدام از دو دعوا را بطور عليحده مدنظر قرار دهيم يعني اگر هر يك از آنها دعواي غير مالي بوده كه رأي صادر شده در آن مورد قابل تجديدنظر خواهد بود. و اگر هر يك از دو دعوا مالي باشد بايد با لحاظ تقويم و ارزيابي آن و حسب مواد 61 به بعد و ماده 330 به بعدs آ.د.م جديد، رأي صادره، قطعي و يا قابل تجديدنظر ( و عنداللزوم قابل فرجام - مواد 367 و 368 آ.د.م جديد) تلقي شود.

بنابراين هر گاه آن قسمت از رأي مربوط به دعواي اصلي، به لحاظ ارزش و بهاي خواسته آن ( سه ميليون ريال و كمتر از آن) ، قطعي تلقي ولي دعوي تقابل قابليت تجديدنظر داشته باشد، به تبع دعواي تقابل، نمي توان نسبت به دعواي اصلي رسيدگي تجديدنظر نمود. اين نظريه از اين جهت منطقي و با اصول حقوقي و مستندات قانوني سازگاري دارد كه هيچگاه اقدامات يا گذشت دادگاه نمي تواند جايگزين كوتاهي و قصور هر يك از طرفين دعوي در طرح دعوي و يا دفاعيات لازمه شده و آن را جبران نمايد. بدين توضيح كه در غير مطالبات وجه نقد مطابق ماده 61 و بند 4 ماده 62 و 63 آ.د.م جديد و بند 12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب اسفند 1373، ارزيابي و تعيين بهاي خواسته ( راجع به اموال غير نقد) از حيث امكان تجديدنظر خواهي در اختيار خواهان قرار دارد و به خوانده نيز حق داده شده تا نخستين جلسه دادرسي و مشروط به اينكه اختلاف در بهاي خواسته مؤثر در مراحل رسيدگي باشد، به ارزيابي و تقويم خواسته توسط خواهان، اعتراض و ايراد نمايد در غير اين صورت ايراد و اعتراض بعدي پذيرفته نخواهد شد و ملاك قطعيت و يا قابليت تجديدنظرخواهي و فرجامخواهي از رأي نيز بر مبناي خواسته تقويمي خواهان و يا نهايتا بر مبناي بهاي تعيين شده آن توسط دادگاه در صورت اعتراض خوانده، خواهد بود. بنابراين هر گاه خواهان خواسته خود را به كمتر از حد نصاب تجديدنظر خواهي تعيين كند و خوانده نيز كوتاهي كرده و معترض به آن نشود، حكمي كه در اين دعواي صادر خواهد شد ، قطعي و غيرقابل تجديد   نظر خواهد بود خواه اين دعوي با دعوي تقابل وحدت منشأ يا ارتباط كامل داشته باشد يا خير.

فرض دوم - آن است كه بايد قائل به تفكيك شد يعني هر گاه دعوي تقابل با دعوي اصلي وحدت منشأ داشته باشد، (مانند دعوي مطالبه اجاره بها از طرف موجر و دعوي تقابل الزام- به تعمير عين مستأجره از سوي مستأجر) قطعيت و يا قابليت تجديدنظر خواهي يكي ، مؤثر در ديگري نبوده و هر يك در جاي خود بايد قطعي و يا قابل تجديدنظر شناخته شود. اما هر گاه دعوي تقابل با دعوي اصلي، داراي ارتباط كامل باشند، به نحوي كه اتخاذ تصميم در يكي موثر در ديگري باشد، در اين صورت به لحاظ همين ارتباط كامل بايد بر آن شد كه در فرض اختلاف اين دو دعوي از حيث قطعي بودن يكي (مثلا دعواي اصلي) و قابل تجديدنظر بودن ديگري (دعوي تقابل)، بالتبع بايد رأي قطعي صادره در مرحله بدوي (اصلي) را به لحاظ غير قطعي بودن دعوي ديگر، قابل تجديدنظر دانست. زيرا هر گاه مثلا دعواي اصلي را قطعي و غير قابل تجديدنظر بدانيم به لحاظ قطعي شدن رأي در دعواي اصلي و شموليت اعتبار امر مختومه نسبت به آن، دادگاه تجديدنظر در رسيدگي تجديدنظر به دعواي تقابل نمي تواند تصميمي به خلاف رأي صادره نسبت به دعوي اصلي، اتخاذ كند و به لحاظ شمول اعتبار امر قضاوت شده در دعوي اصلي (رأي قطعي در مرحله بدوي)، ناچار است كه اعتراض و تجديدنظر خواهي خواهان تقابل را مردود شمرده و رأي بدوي در باب دعوي تقابل (خواه تقابل به نفع خواهان باشد يا عليه او)،  تأييد نمايد. به همين لحاظ تجديدنظر خواهي و رسيدگي تجديدنظر بيهوده و عبث خواهد بود. بنابراين گاه دادگاه با صدور حكم در هر دو دعوي اصلي و تقابل، هر يك از طرفين را جزئا محكوم مي كند. و به اين لحاظ هر يك ممكن است بطور عليحده تجديدنظر خواهي نمايند و گاه نيز كاملا به نفع يكي از طرفين حكم مي دهد و مثلا دعوي تقابل را مي پذيرد و دعواي اصلي را مردود مي شمرد كه در اينجا اگر دعوي اصلي قطعي باشد و دعواي تقابل قابل تجديدنظر خواهي، خواهان دعوي اصلي مي تواند بالتبع تقاضاي تجديدنظر نمايد. به همين لحاظ بايد دعوي اصلي را به رغم ماهيت قطعي آن وفق خواسته تقويمي،به تبع دعوي تقابل، قابل تجديدنظر خواهي دانست ولو اينكه خواهان تقابل به هر كيفيت تقاضاي تجديدنظر خواهي نكرده باشد.

علي اصغر ابراهيمي (مجتمع قضايي شهيد مطهري)

در اين خصوص بين دعواي اصلي و تقابل چهار فرض متصور است. 1- هر دو قابل تجديدنظر خواهي باشند.2- هر دو قطعي باشد. 3- يكي قابل تجديدنظرخواهي و ديگري قطعي. در فرض اول كه اختلافي محقق نيست ولي در صورت سوم و چهارم از حيث تجديدنظر خواهي يا قطعي بودن يكي از آن دو، تفكيك آن دو ضروري است يعني قطعي يا قابل تجديدنظر بودن هر يك مستقلا اعلام شود چرا كه هدف ارتباط دو دعوا مانع از اجراي مقررات مربوط از حيث قابليت تجديدنظرخواهي يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي نمي باشد شرايط و موارد رد يا ابطال دادخواست تقابل همانند دادخواست اصلي است ( ذيل ماده 143 قانون آئين دادرسي مدني).

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

نظر اول: چون منشأدعواي اصلي و دعواي تقابل، يكي است و با يكديگر كاملا ارتباط دارندو رسيدگي توام را ايجاب مي كند، و دادگاه پس از رسيدگي به هر دو دعواي مطروحه بالاخره يك تصميم مي گيرد كه اين تصميم تكليف هر دو دعواي مطروحه را مشخص خواهد نمودو تصميم در يك دعوا، در دعواي ديگري مؤثر خواهد بود. لذا ما دعاوي مطروحه را با فرض اينكه هر دو دعواي مالي است،يك دعواي محسوب و بهاي خواسته هر دعوي را در دادخواستهاي تقديمي با هم جمع كنيم چنانچه مبلغ حاصله برابر بند الف ماده 331 قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379 شد دعاوي معنونه را تجديدنظر خواهي اعلام و الا قطعي اعلام نمائيم . ( اگردعاوي مطروحه هر دو مالي باشند).

نظر دوم: اينكه مستفاد از ماده 234 قانون آئين دادرسي كيفري بگويم اگر يكي از دعاوي اصلي يا تقابل مطروحه قابل تجديدنظر خواهي بود پس دعواي ديگر هم قابل تجديدنظرخواهي خواهد بود. (با فرض اينكه يكي از دو دعواي مذكور مالي و ديگري غير مالي باشد، يا هر دو دعواي چه اصلي و چه تقابل مالي باشند)

نظر سوم: اينكه ملاك قابل تجديدنظر خواهي دعاوي مدنظر را، بهاي خواسته معنونه دردعواي اصلي بدانيم، يعني چنانچه دعواي اصلي مالي و يا غيرمالي محسوب شود در هر صورت چنانچه برابر مفاد ماده 331 و مواد بعدي آن در قانون آئين دادرسي مدني دعواي اصلي قابل تجديدنظر خواهي باشد قابل تجديد نظر خواهي و غير اينصورت غير قابل تجديدنظر خواهي املاك بهاي خواسته دعوي اصلي يا غيرمالي بودن دعواي اصلي .

نظر چهارم: هر يك از دعاوي اصلي و تقابل را مستقل فرض نموده و بر اساس آن قابل تجديدنظر خواهي بودن يا نبودن هر يك از دعاوي را اعلام كنيم. (ملاك استقلال دعاوي)

نظر پنجم: هر گاه دعاوي اصلي و طاري (تقابل) هر دو مالي باشند، جمع بهاي هر دو خواسته ملاك قابل تجديدنظرخواهي يا غير قابل تجديدنظر خواهي بودن باشد ( با استدلال نظر اول كه فوقا بيان شد) و هر گاه دعاوي اصلي و تقابل مطروحه يكي مالي و ديگري غير مالي باشد قابل تجديدنظر خواهي بودن يكي از دعاوي، در دعواي ديگر نيز مؤثر واقع شود و آن دعواي را نيز قابل تجديدنظر كند (با استدلال نظر دوم) (تلفيقي از نظر اول و دوم)

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات): تعيين ميزان خواسته در طرح دعوي مهم است بنابراين آرائي كه با ميزان خواسته كمتر از نصاب تجديدنظر خواهي صادر مي شوند قطعي مي باشند. زيرا اگر خواهان خواسته خود را در صورتي كه بيشتر از نصاب بوده كمتر از آن تقويم كرده در اينجا به ضرر خود اقدام نموده و تجديدنظر خواهي را از خود سلب كرده است در اين صورت دادگاه تجديدنظر نبايد بجاي او تصميم بگيرد.

نظر اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (دوم مهر83): برابر ماده 141 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني «خوانده مي تواند در مقابل ادعاي خواهان اقامه دعوي نمايد چنين دعوايي در صورتي كه با دعواي اصلي ناشي از يك منشأ بوده يا ارتباط كامل داشته باشد دعوي متقابل ناميده مي شود و توأما رسيدگي مي شود...»

اولا با توجه به فرض سؤال چنانچه يكي از دو دعوي به بيش از مبلغ 3 ميليون ريال تقويم شده باشد دادگاه هر رائي صادر كند محكوم عليه خواه خواهان دعوي اصلي باشد خواه خواهان دعواي تقابل مي تواند به آن رأي اعتراض نمايد. ثانيا با توچه به نص قانوني فوق الذكر و عبارت « توأما رسيدگي مي شود» مندرج در ماده مذكور مي توان گفت منظور از توأما رسيدگي مي شود شامل هر دو مرحله رسيدگي ( بدوي و تجديدنظر) مي باشد زيرا اين دو دعوي قابل تفكيك نيست وتصميم گيري در هر يك مؤثر در ديگري است و عملا نيز قابل تصور نيست كه دادگاه تجديدنظر با وجود يك رأي مرتبط فقط نسبت به قسمتي از آن اظهارنظر نمايد لذا بنا به جهات فوق دو دعوي مذكور در مرحله تجديدنظر نيز بايد سرنوشت واحد داشته باشند ضمن اينكه برابر ماده 243 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در خصوص تجديدنظر خواهي آراي كيفري و دعوي ضرروزيان در صورتي كه توأما صادر شده باشد چنانچه يكي قابل تجديدنظر باشد ديگري هم به تبع آن قابل تجديدنظر خواهد بود.

نظر اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (دوم مهر83): تعيين بهاي خواسته واصل بر قطعي بودن آراء دادگاهها و احكامي كه قابل تجديدنظر باشند به ترتيب در مواد 61 و 330 و 331 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مشخص گرديده بر اين اساس از نظر مقنن اصل بر قطعيت آراء صادره از دادگاهها است بنابراين با توجه به نص قانوني رأي صادره در مورد خواسته كمتر از سه ميليون ريال قطعي است به همين جهت هر يك از دعوي اصلي و تقابل كه قابل تجديدنظر باشد منفردا رسيدگي مي شود و قابل تجديدنظر بودن هر يك در ديگري تأثيري ندارد زيرا دليلي ندارد دعوايي را كه خواهان طوري طرح كرده و قابل تجديدنظر نيست ما آن را قابل تجديدنظر بدانيم بنابراين قابل تجديدنظر بودن بايد بر اساس خواسته خواهان باشد ضمنا ماده 234 ق.آ.د.ك ناظر به دعاوي اصلي و تبعي است و اختصاص به همان مورد دارد لذا بنا به جهات مذكور تجديدنظر خواهي مطابق قانون انجام مي شود و هر كجا سكوت باشد به نص موجود عمل خواهيم كرد ضمن اينكه درمورد دعوي تقابل استثنايي قانون در نظر نگرفته است پس به اصل كلي قابليت يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي عمل مي كنيم و مي گوئيم ملاك تجديدنظر خواهي هر كدام از دعاوي مذكور ميزان خواسته همان دعوي است.

سوال 318- چنانچه شخصي از برگ سفيد امضاء فتوكپي تهيه و در آن متني را نوشته و فتوكپي مجدد از آن تهيه و سپس وكيل وي مطابقت فتوكپي ياد شده را با اصل تصديق نموده و به مرجع قضايي ارائه نمايد اشخاص ياد شده ( وكيل و موكل) تحت چه عناوين جزايي قابل تعقيب كيفري مي باشند؟

حسن زاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 6 تهران):

نظريه اقليت قضات اين دادسرا:در فرض سؤال هيچگونه جرم و بزهي در خصوص وكيل و موكل قابل تصور نيست چرا كه تمامي اقدامات بر روي فتوكپي صورت گرفته و در نتيجه به لحاظ فقدان عنصر قانوني تحقق جرم منتفي مي باشد.

نظر اكثريت: گروه اول: عمل موكل از مصاديق ماده 673 قانون مجازات اسلامي يعني سوء استفاده از سفيد امضاء مي باشد و عمل وكيل نيز در جهت تصديق فتوكپي با اصل از مصاديق تصديق نامه خلاف واقع بوده و درنتيجه مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامي مي گردد.

گروه دوم: نظر به اينكه در كپي نيز تحقق جعل امكان پذير است و از سوي اداره حقوقي نيز نظريه مشورتي در سال 1380 در اين خصوص صادرگرديده است و با عنايت به اينكه متن تهيه شده قابليت استناد در مرجع قضايي را دارد و نوعي سند محسوب مي گردد لذا عمل وكيل و موكل از مصاديق شركت در جعل سند عادي محسوب و همچنين در خصوص وكيل علاوه بر اين اتهام با توجه به ارائه سند مجعول به مرجع قضايي اتهام استفاده از سند مجعول نيز قابل تصور است. لازم به ذكر است با توجه به اينكه تمامي اقدامات در فتوكپي تهيه شده از اصل سفيد امضا صورت پذيرفته و در واقع سند سفيد امضاء، به هر صورت اصل و فاقد خدشه باقيمانده است بزه سوءاستفاده از سفيد امضاء تحقق نيافته است.

گروه سوم: موكل به جهت نوشتن در فتوكپي برگ سفيد امضاء هم مرتكب سوء استفاده از سفيد امضاء و هم مرتكب جعل سند عادي گرديده است و از اين لحاظ مشمول ماده 46 از قانون مجازات اسلامي ( تعدد معنوي) مي باشد. عمل وكيل نيز با توجه به اقتران زماني معاونت در جعل سند عادي و از نظر ارائه سند مجعول به مرجع قضايي استفاده از سند مجعول محسوب مي گردد.

در رأي گيري نظر گروه دوم حائز اكثريت شناخته شد.

موسوي ( مجتمع قضايي بعثت): مفاد سؤال محتواي دو موضوع و اقدام دو فاعل و مرتكب است. اول تهيه فتوكپي از برگ سفيد امضاء ديگري توسط موكل و اضافه نمودن متني به آن و تهيه فتوكپي مجدد از اين نوشته توسط موكل و دوم تصديق فتوكپي مزبور توسط وكيل و استفاده از آن (ارائه به محاكم قضايي). نسبت به عمل موكل همانطور كه در آراي قضايي منعكس شده فتوكپي فاقد ارزش اثباتي و حقوقي است و در فرآيند دادرسي منشأ اثر نمي باشد و اركان و عناصر بزه جعل بر آن منطبق نمي باشد. از جهت ديگر اين اقدام به ماده 673 قانون مجازات اسلامي منطبق نيست چرا كه دراين ماده بحث از سوء استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء سپرده شده به امين مي باشد و اين ماده عناصر و شرايط خاص خود را دارد و در واقع ناظر به استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء مي باشد در حالي كه اقدام موكل در تهيه كپي و تنظيم متني به آن، سوء استفاده از سفيد امضاء نمي باشد و ارائه به محاكم قضايي هم از سوي وكيل صورت گرفته است نه موكل.

بنابراين اقدام موكل از سوي قانونگذار جرم انگاري نشده است و در نتيجه موكل جرمي مرتكب نشده و قابل تعقيب كيفري نمي باشد اما در مورد وكيل كه فتوكپي مزبور را تصديق خلاف واقع نموده و به مرجع قضايي ارائه داده است عمل وي مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي مي باشد و ضرري كه از اين حيث به طرف متقابل وارد شده ضرورت ندارد كه ضرر بالفعل باشد و حتي بالقوه بودن اين ضرر هم كافي براي تحقق ركن ضرري بزه مي باشد.

شايسته (محاكم كيفري استان تهران):

در خصوص اقدام موكل استفاده از سفيد امضاء  محرز است و با ارائه فتوكپي تهيه شده به دادگاه عنوان سوء استفاده محقق شده است.

و نيل به مطلوب با حصول نتيجه و انتفاع شرط نيست لذا عمل موكل منطبق با ماده 673 قانون مجازات است . نظر به اينكه عرفا تصديق نامه اصالت يا برابر اصل رونوشت تقديمي به دادگاه در عمل فقط در ذيل رونوشت قيد مي شود و اصولا اين عبارت جايگزين تصديق نامه در ماده 539 مي باشد لذا عمل وكيل منطبق با ماده 540 قانون مجازات است.

 علي محقق (معاون قضايي رئيس كل شوراي حل اختلاف استان تهران): نظر به اينكه موكل از سفيد امضاء استفاده نكرده بلكه از تصوير سفيد امضاء استفاده نموده است بنابراين بزه خيانت در امانت تحقق پيدا نكرده است . از سوي ديگر عمل موكل جعل محسوب نمي شود زيرا جعل عبارت است از تغيير سندي كه حقيقت دارد به ضرر غير و چون موكل از تصوير امضاء استفاده كرده بنابراين عمل موكل جعل تلقي نمي گردد.

علي شجاعي (دادگستري شهريار): بدوا بايد بيان داشت مواد 673 و 540 از قانون مجازات اسلامي در محدوده سؤال مطروحه قابل بررسي مي باشد ماده 673 مربوط به سوء استفاده از سفيد مهر يا سفيد امضاء بوده و ماده 540 نيز در رابطه با تصديق نامه هاي خلاف واقع مي باشد. حال با بيان مقدمه مذكور قابل ذكراست نظريه اقليت قضات دادگستري شهرستان شهريار راجع به سؤال طرح شده به اين شرح است كه اقدام مشخص اول مذكور در سؤال مبني بر تهيه كپي از سفيد امضاء و نوشتن متن  خاصي در آن بافرض قصد اضرار به صاحب امضاء را مشمول مفاد حكم مقرر در ماده 673 از قانون مجازات اسلامي تحت عنوان سوء استفاده از سفيد امضاء دانسته اند و اقدام وكيل را مشمول ماده 540 از قانون موصوف داير به تصديق خلاف تلقي و قابل مجازات دانسته اند و اكثريت قضات دادگستري شهريار راجع به سؤال بيان داشته اند: اقدام شخص اول نمي تواند مشمول ماده 673 از قانون مجازات اسلامي باشد چراكه نظر قانونگذار در ماده مذكور سوء استفاده از اصل سفيد مهر يا سفيد امضاء بوده و صراحتا سوء استفاده از سفيد مهر و سفيد امضاء را در ماده بيان داشته لذا اقدام در كپي تهيه شده از چنين سفيد امضاء به لحاظ فقد عنصر قانوني فاقد وصف جزايي است و لزوم تفسير مقررات جزايي به نفع متهم در موارد ترديد از تحقق جرم نيز مؤيد اين نظر است و اكثريت قضات راجع به شخص وكيل در سؤال مطروحه بيان نمودند كه با فرض اقدام عالمانه نامبرده در جهت تصديق كپي تهيه شده از سوي فرد اول با اصل سند كه هرگز موجود نبوده است اقدام وكيل مذكور مي تواند مشمول ماده 540 از قانون مجازات اسلامي قرار گرفته چرا كه نامبرده با علم به اينكه متن نوشته شده اصالت ندارد كپي تهيه شده را برابر با اصل جلوه داده و مطابقت آنرا بر خلاف قانون واقع با اصلي كه هرگز وجود نداشته تصديق كرده است ضمنا رأي اصراري شماره 6239 - بيست و هفتم اسفند سال42 ديوان عالي كشور كه گواهي رونوشت شناشنامه بدون اصل را تصديق نامه خلاف واقع محسوب كرده مويد چنين استنباطي مي باشد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

فرض سؤال اين است كه دارنده سند (موكل) بر خلاف توافق خود با صادر كننده سفيد امضاء نسبت به تهيه فتوكپي و تنظيم آن اقدام كرده است و در اين حالت، عمل موكل جعل نيست زيرا جعل در فتوكپي مصداق ندارد ولي اين عمل نوعي سوء استفاده از سفيد امضاء است و منطبق بر ماده 673 قانون مجازات اسلامي مي باشد و در مورد وكيل، چون بعد از تنظيم فتوكپي توسط موكل، وكيل آن را بر خلاف واقع برابر با اصل نموده و پس از آن اين سند قابل ارائه به دادگاه شده است لذا وكيل در عنصر مادي جرم ماده 673 مداخله كرده و شريك جرم محسوب مي شود.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان)؛

همانطوري كه واقفيم برابر ماده 2 قانون مجازات اسلامي هر فعل يا ترك فعلي كه قانون براي آن مجازات معين نموده باشد جرم محسوب مي شود و عناصر تشكيل دهنده جرم؛ عناصر مادي و معنوي و قانوني است و در جرائم ممكن است به صرف وجود عنصر مادي و عنصر قانوني جرم واقع شده محسوب تلقي و مرتكب برابر قانون به مجازات محكوم شود.

نظر اول: حال عده اي معتقدند كه در پاسخ سؤال مذكور كه موكل بايد برابر مفاد ماده 673 به جرم سوء استفاده از سفيد امضاء به مجازات قانوني خويش برسد و انتقادي كه نسبت به اين نظر وارد است كه روي اصل برگه سفيد امضاء هيچ گونه عمليات و اقدامي از قبيل تحرير يا تنظيم متني خلاف واقع صورت نگرفته است و معمولا و عرفا در محاكمات كنوني هم ديده شده كه سفيد امضاء در اختيار اوست با قيد متني يا نوشته اي خلاف واقع اقدام به سوء استفاده از آن مي كند مال يا چيزي را از صاحب امضاء ادعا مي كند و منظور قانونگذار هم بدون هيچ شبه اي همين است و نسبت به اين نظر بعيد است كه ايرادي وارد شود ولكن وقتي ما مي گوئيم موكل از سفيد امضاء، فتوكپي اخذ و بعد متني را در آن قيد نموده است و بعد مجددا از آن فتوكپي اخذ نموده و آن را به وكيل داده او آنرا برابر با اصل نموده و بعد به دادگاه تقديم نموده اند در اينجا، اين درست است كه متني بر خلاف واقع با مصدق نمودن آن از ناحيه وكيل به دادگاه به منظور اضرار يا تضييع حقوق طرف مقابل تقديم گرديده است ولي اين بدين معنا نيست كه از اصل سفيد امضائي كه قانونگذار در ماده 673 صحبت كرد. سوء استفاده گرديده باشد و همانطوري كه مي دانيم در امور كيفري تفسيرقانون بايد به نفع متهم باشد و در اينجا تفسير موسع جايز نيست كه بگوييم هر عملياتي كه موكل در فرض سؤال نسبت به برگه سفيد امضاء معمول دارد به منزله سوء استفاده از سفيد امضاء محسوب و برابر مفاد ماده 673 مذكور مرتكب به مجازات مقرر در ماده مرقوم محكوم نمود پس صرف سوء استفاده از سفيد امضاء به هر طريقي جرم نخواهد بود.

نظر دوم: آيا عمل موكل و وكيل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي مي شود؟

در ماده 540 آمده است «براي ساير تصديق نامه هاي خلاف واقع...» منظور غير از آنچه در ماده قبلي يعني ماده 539 درمورد تصديق نامه خلاف واقع گفته شده است. تصديق نامه مندرج در ماده 539 را مي توان به معني گواهي صادره از ناحيه طبيب يا گزارشي كه طبيب در خصوص وضعيت جسمي و روحي و رواني مشخصي تلقي نمود، با تفسير موسع جمله «ساير تصديق نامه هاي برخلاف واقع» مندرج در ماده 540 مي توان تصديق نامه منتسب به وكيل در فرض سؤال را جرم محسوب نمود . پس با اين استدلال تصديق هرچيزي برخلاف واقع از ناحيه هر كسي در ماده 540 قانون مجازات اسلامي جرم محسوب مي شود منتهي اين عمل ارتكابي وقتي جرم محسوب مي شود كه اضرار واقع شود و اين اضرار قطعا واقع مي شود زيرا ، اضرار آنست كه به هر نحوي طرف مقابل به زحمت بيافتد و به دادگاه كشانده شود يا حتي از شنيدن اين امر ممكن است ناراحت و متأثر بشود و در حين رانندگي با كسي برخورد نمايد كه از باب تسبيب اين اضرار وارده ناشي از تصادف به راننده از ناحيه طرف مقابل وارد گرديده است و اين خود نيز نوعي اضرار است بنابراين با اين استدلال ، عمل وكيل و نحوه عملكرد موكل مطابق ماده 540 با رعايت ماده 539 جرم محسوب و عمل وكيل بعنوان مباشر جرم با فعل تصديق و عمل موكل با ترغيب يا تشويق يا تحريك يا تسهيل در فراهم نمودن مقدمات تصديق مذكور از ناحيه وكيل بعنوان معاونت در جرم تصديق محسوب مي شود و اما استدلال ديگر اين است كه ما در تفسير كلمه «ساير تصديق نامه هاي» مندرج درماده 540 قانون مجازات اسلامي اولا: با تفسير مضيق پيش برويم و بگوييم آنچه در ماده 539 قانون مرقوم ذكر شده است به معني گزارش برخلاف واقع است نه بيش، و نه كم، زيرا عمل طبيب يك نوع اعلام گزارش به مرجع يا مراجعي است كه با اعلام آن گزارش برخلاف واقع ممكن است حق يا حقوق شخصي يا اشخاصي تضييع شود و منظور از \\ ساير تصديق نامه ها]] مندرج در ماده 539 قانون مرقوم، گزارشهايي است كه از ناحيه اشخاص ذيصلاح به مراجع مربوطه برخلاف واقع اعلام گردد، لذا تصديق نامه وكيل در فرض سؤال مشمول اين تصديق نامه نمي شود ثانيا: تفسير به نفع متهم را نيز نبايد فراموش نمود پس فعل ارتكابي از ناحيه وكيل و موكل مشمول اين ماده نمي شود و جرم محسوب نمي شود.

نظر سوم: آيا عمل وكيل و موكل مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامي مي شود؟

اما نظر ديگر بر اين است كه عمل وكيل و موكل شركت در جرم خيانت در امانت است زيرا هر دوي آنها با انجام عملياتي بر روي برگه سفيد امضاء البته نه بر روي برگه سفيد امضاء بلكه با گرفتن فتوكپي از سفيد امضاء و درج مطالبي در فتوكپي برگه سفيد امضاء و سپس اخذ فتوكپي از اين برگه اخير الذكر اقدام به برابر با اصل نمودن آن نوشته نموده و آن را به عنوان سند عادي استنادي به دادگاه ارائه نموده اند و با توجه به كلمات مندرج در ماده 674 قانون مجازات اسلامي يعني كلمات استعمال و تصاحب و تلف و مفقود، در اينجا استعمال واقع گرديده كه مي توان به چنين استعمالي ولو اين عمليات بر روي اصل برگ سفيد امضاء صورت نگرفته است و نيز از خود برگه سفيد امضاء هم مي توان عمليات وكيل و موكل را مشاركت در جرم خيانت در امانت محسوب نمود، و بعضي ها هم معتقدند كه اگر وكيل يا موكل از اصل برگه سفيد امضاء استفاده مي كردند يا آن را به نحوي استعمال مي كردند در اينجا جرم خيانت در امانت محسوب مي شد كه اين تفسير مضيق و به نفع متهم است كه دور از واقع نيست و با اين استدلال عمل وكيل و موكل جرم خيانت در امانت محسوب نمي شود و نيز عمل ارتكابي موكل را نمي توان مشمول ماده 674 قانون مجازات اسلامي دانسته، زيرا در ماده مذكور آمده است كه هر گاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشته هايي از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن بعنوان اجاره يا امانت ... به كسي داده شود...«خيانت در امانت» محسوب خواهد شد ، برگ سفيد امضاء در رديف اسناد تجاري از قبيل سفته و چك و اسناد عادي و اسنادي كه عرفا نزد مردم ارزش خاصي و ديدگاه اقتصادي خاصي نسبت به آن اسناد مثل قبض و حواله دارند، نيست و نمي توان برگه سفيد امضاء را كه قانونگذار براي آن در ماده 674 مذكور جايگاه خاصي را ايجاد نموده در ماده 674 قانون مرقوم جاي داد و عمل موكل را خيانت در امانت محسوب و اعمال مجازات نمود.

نظر چهارم: اما نظر ديگر اين است كه عمل وكيل و موكل مشاركت در كلاهبرداري است زيرا در ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب بيست و هشتم شهريور1364 ذكر گرديده است كه «هر كس از راه حليه و تقلب مردم را به وجود شركتها يا تجارتخانه ها و مؤسسات مرهوم «يا» به داشتن اموال و اختيارات واهي، «يا» به امور غير واقعي اميدوار نمايد يا از حوادث و پيش آمدهاي غير واقع بترساند و يا اسم يا عنوان مجعول اختيار كند و به يكي از وسايل مذكور و يا «وسايل تقلبي ديگر» وجوه يا اموال يا اسناد يا حوالجات يا قبوض يا مفاصا حساب و امثال آنها را تحصيل كرده و از اين راه مال ديگري را ببرد كلاهبرداري محسوب...»

لذا عمل وكيل و موكل با توجه به « وسايل تقلبي» در جمله مذكور جرم محسوب مي شود وارائه فتوكپي برابر با اصل شده برگه سفيد امضاء، در فرض سؤال از جمله وسايل تقلبي است وكيل و موكل جهت ذيحق جلوه دادن خود با ارائه آن به دادگاه و با توجه به فرض سئوال كه دادگاه هنوز آنرا مستند دعواي تلقي ننموده و برابر آن برگه حكمي به نفع و يا به ضرر، استفاده كنندگان اين برگه صادر ننموده است لذا به نظر مي رسد فقط صرفا عمل ارتكابي آنان شروع به جرم كلاهبرداري محسوب مي شود كه اين جرم به اين نحوه عقيم مانده است و صرفا شروع به جرم كلاهبرداري محسوب مي شود و لاغير.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز): اولا؛ نخست بايد توجه داشت كه بر كليه اعمال و افعال اعم از فعل يا ترك فعل اشخاص، اصل اباحه حكومت دارد و هر عملي را بايد مباح و جايز پنداشت مگر اينكه به موجب قانون خاصي، عمل مزبور بطور استثنايي وصف جزايي و مجرمانه داشته باشد. از همين رو است كه مطابق اصل 36 قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370، حكم به مجازات تنها به موجب نص قانون ممكن بوده واصولا فعل يا ترك فعلي جرم محسوب مي گردد كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد. لهذا چنانچه عمل ارتكابي ولو اينكه اخلاقي، قبيح باشد، به موجب نص صريح قانون، مجرمانه نبوده و مقيد به قيد مجازات نگردد، عمل مجرمانه محسوب نخواهد شد. اين اصل يك اصل جهاني است كه تحت عنوان اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها در اكثريت قريب به اتفاق كشورهاي دنيا از جمله ايران پذيرفته شده و منصوص قانون است. بنابراين حتي اگر در انطباق عمل ارتكابي با قانون خاص كيفري ترديد نمائيم، به حكم اصل اباحه و استثنايي بودن مقررات كيفري، مرتكب را قابل تعقيب كيفري نمي دانيم. بر همين اساس است كه همواره تفسير مضيق قوانين جزايي را در مقام توصيف عمل و رسيدگي قضايي و صدور حكم بكار گرفته وتنها عناصر و اركان منصوص را مد نظر قرار داده و از موارد شبهه اجتناب مي كنيم.

ثانيا: ظاهر سؤال حداقل نسبت به موكل، ابتدائا سوء استفاده از برگ سفيد امضاء موضوع ماده 673 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 را به ذهن متبادر مي سازد. در حالي كه اگر به دقت به مسئله مطروحه بنگريم، متوجه خواهيم شد كه فرض سؤال ناظر بر سوءاستفاده از فتوكپي امضاء است. بدين ترتيب كه موكل از برگ سفيد امضاء فتوكپي تهيه و سپس بر روي فتوكپي، متن مورد نظر خود را تحرير نموده و نهايتا از آن مجددا كپي مي گيرد. در نتيجه سوء استفاده از فتوكپي امضاء مطرح است. در اين وضعيت شايد بتوان عمل موكل در نوشتن متن بر روي فتوكپي امضاء را از مصاديق نوشته يا سند موضوع مواد 523 و 536 قانون مجازات اسلامي دانست ليكن اشكال در آن است كه همواره عنوان جعل تنها نسبت به اصل يا اصول اسناد تعلق مي گيرد و جعل در روي فتوكپي مصداق قانوني براي وقوع جرم ندارد. مضافا اينكه مصدق نمودن فتوكپي توسط وكيل دادگستري ولو در فرض آنكه اصل سند را شخصا رؤيت نكرده باشد، موجب اعتبار سند و قابليت استناد به آن نمي گردد اگر چه اين تكليف براي طرح مقدماتي دعاوي در امور حقوقي ضرورت دارد ليكن محاكم دادگستري و طرف دعوي يا شكايت را مأخوذ به آن نمي كند . بنابراين علاوه بر آراء و نظريات مشورتي كه حكايت از عدم امكان قانوني براي وقوع جعل بر روي فتوكپي دارد، از نصوص قانوني نيز مي توان اين امر را استنباط نمود. از جمله مطابق ماده 96 آئين دادرسي مدني جديد خواهان بايد اصل اسنادي كه رونوشت آنها را ضميمه دادخواست كرده در جلسه دادرسي حاضر نمايد و خوانده نيز به همين ترتيب بايد اصل و رونوشت اسنادي را كه مي خواهد به آنها استناد كند، در جلسه دادرسي حاضر نمايد و هر گاه يكي از اصحاب دعوي نخواهد يا نتواند در دادگاه حاضر شود ، بايد اصل اسناد خود را به وكيل يا نماينده خود براي ارائه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد. بنابراين ارسال اصل اسناد جهت ارائه به دادگاه و ملاحظه طرف، تكليف هر يك از اصحاب دعوي است و صرف ابراز كپي مصدق (برابر با اصل) وافي به مقصود نيست. (اگر چه ضمانت اجراي آن در صورت انكار و ترديد خوانده، حسب مورد خروج از عداد دلايل و يا صدور قرار ابطال دادخواست است). مضافا اينكه ماده 220 آ.د.م جديد و تبصره ذيل آن نيز مقر  مي دارد كه چنانچه طرف (ابراز كننده سند) به استفاده از سند باقي باشد موظف است مي دارد كه چنانچه طرف (ابراز كننده سند) به استفاده از سند باقي باشد موظف است ظرف مدت ده روز از تاريخ ابلاغ، اصل سند موضوع ادعاي جعل را به دفتر دادگاه تسليم نمايد . بنابراين هر گاه جعل نسبت به اصل سند صورت نگرفته باشد، نمي توان مدعي جعليت سند شده و برهمين اساس نيز دادگاه در صورتي مكلف به رسيدگي به اعتبار سند مي شود كه نسبت به اصل سند ارتكاب جعل شده و يا مورد ادعاي جعل قرار گرفته باشد. در اين خصوص سه نظريه مشورتي به شماره هاي 4902/7 -دوازدهم آذر1368 ، 3217/7 -چهارم شهريور1372 و 5686/7-يازدهم آبان 1378 از اداره حقوقي قوه قضائيه صادر شده كه اجمالا و من حيث المجموع اعلام نموده كه جعل فتوكپي اسناد رسمي و عادي و استفاده از آن جعل جزايي بشمار نمي آيد ولي اگر فتوكپي اسناد اعم از عادي و رسمي، تصديق شده باشد، جعل در آنها و نيز استفاده از آن جرم محسوب مي شود.»

ثالثا: متن سؤال حكايت از آن دارد كه موكل متن و نوشته اي را بر روي فتوكپي امضاء درج و الحاق نموده و سپس از آن فتوكپي تهيه و فتوكپي اخير توسط وكيل دادگستري تصديق گرديده است. بنابر اين اصل اباحه نبايد عمل وكيل را مجرمانه دانست زيرا تنها مستند قانوني مشابه و احتمالي، ماده 540 قانون مجازات اسلامي كه آن هم به لحاظ درج عبارت (ساير تصديق نامه ها) در ماده 540، به ماده 539 قانون مجازات اسلامي انصراف دارد؛ در ماده 539 قانون ياد شده نيز منظور از تصديق نامه اطباء، صدور گواهي از جمله گواهي استراحت و طول درمان و غير مي باشد و به تبع آن، عبارت ساير تصديق نامه ها بشرح ماده 540 قانون فوق كه في الواقع با تصديق نامه هايي از اين نوع و نسخ ارتباط و ملازمه دارد و نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 952/7 مورخ بيست و يكم تير1380 نيز آن را مدلل داشته، متضمن تصديق نامه هايي از قبيل گواهي ولادت و فوت و گزارش خلاف واقع مأمورين ابلاغ (تبصره 2 ماده 129 آ.د.ك جديد) مي باشد و اساسا مصدق نمودن رونوشت اسناد توسط وكيل را شامل نمي گردد . بويژه آنكه به عمل وكيل مزبور در مصدق نمودن اسناد ، عرفا و قانونا تصديق نامه نمي گويند.

رابعا : در غير مواردي كه ممكن است وكيل سوءنيت داشته باشد، اصولا عمل وكيل را نمي توان وصف كيفري داد. عمل وكيل تنها بعنوان تخلف انتظامي قابل تعقيب در دادسرا و دادگاه انتظامي وكلاء است. زيرا مطابق ماده 39 آئين نامه لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب آذر ماه 1334، هر يك از وكلا بايد در حضور رئيس كانون و لااقل دو نفر از اعضاء هيئت مدير قسم ياد كرده و صورتمجلس قسم را امضاء نمايد. از جمله در مفاد قسم نامه قيد شده كه : «“. به خداوند قادر متعادل قسم ياد مي كنم كه هميشه قوانين و نظامات را محترم شده و جز عدالت و احقاق حق منظوري نداشته و برخلاف شرافت قضاوت و وكالت اقدام و اظهاري ننمايم و “ راستي و درستي را رويه خود قرار داده “».

محترم شمردن قوانين و نظامات واظهار و اقدام نكردن بخلاف شرافت و قضاوت و وكالت، از جمله متضمن آن است كه وكيل دادگستري بدون رؤيت اصل سند، رونوشت و كپي آن را تصديق نكند و الا طبق بند 3 ماده 81 همان آئين نامه به جهت تخلف از قسم ياد شده، به مجازات انتظامي درجه 5 محكوم خواهد شد. بنابراين عمل وكيل صرفا تخلف انتظامي محسوب و واجد وصف مجرمانه نيست. مگر اينكه با سوءنيت و به منظور ساختن يك وسيله متقلبانه دست به اين كار زند كه ممكن است از باب جرم معاونت در كلاهبرداري تحت تعقيب قرارگيرد. در مورد موكل نيز چون از فتوكپي سفيد امضاء استفاده نموده موضوع اصولا مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامي قرار نمي گيرد مگر اينكه موكل به قصد ساختن وسيله متقلبانه درجهت بردن مال غير اقدام كند كه وصف مجرمانه ديگري همانند كلاهبرداري را دارد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر همكاران قضايي اين مجتمع مبني بر اين است كه عمل وكيل و موكل جرم است اما اتفاق نظري در نوع جرم وجود ندارد بعضا اعتقاد به اين دارند كه عمل موكل سوء استفاده از سفيد امضاء و عمل وكيل جرم نيست و بعضا معتقد به جعل بودن عمل موكل و عمل وكيل مصداق ماده 540 قانون مجازات اسلامي يعني تصديق نامه  خلاف واقع است. اما به نظر اينجانب ، نظر به ماده 523 قانون مجازات اسلامي كه مي گويد جعل و تزوير عبارتست از ساختن نوشته يا سند و “ نظر به اينكه چنانچه عمل مادي انجام شده از سوي موكل صرفا روي فتوكپي سند بود به لحاظ اينكه قابليت استناد را نداشت و در نزد مأمورين رسمي قابل پذيرش نبود عمل وي فاقد عنصر قانوني از نظر جرم بود اما نظر به اينكه عمل موكل به انضمام عمل وكيل كه مبادرت به تصديق سند نموده موجب به وجود آمدن سندي شده كه به لحاظ مصدق بودن قابليت استناد را داراست و در حقيقت سندي در عالم خارج و با ويژگي متقلبانه بوجود آمده كه قبلا وجود نداشته است، بنابراين سند مورد نظر سندي جعل و هر دو نفر شريك در بزه جعل هستند. استفاده كننده نيز علاوه بر شركت در جعل مرتكب بزه استفاده از سند مجعول نيز شده است.

نظريه هاي ابرازي اعضاي كميسيون حاضر در جلسه پنجم آذر83:

نظريه اول - عمل موكل مشمول ماده 673 و عمل وكيل مشمول ماده 540 قانون مجازات اسلامي است.

نظريه دوم- عمل موكل از مصاديق ماده 673 و عمل وكيل مشمول ماده 573 قانون مجازات اسلامي است.

نظريه سوم- عمل موكل و وكيل مشمول ماده 673 قانون مجازات اسلامي يعني شركت در بزه خيانت در امانت مي باشد.

نظريه چهارم - عمل موكل و وكيل جرم نيست.

نظريه پنجم- عمل وكيل مطلقا جرم نيست ليكن عمل موكل حسب مورد جعل يا سوء استفاده از سفيد امضاء است.

نظريه ششم - عمل وكيل تخلف انتظامي است ليكن عمل موكل در صورتي كه مال ديگري را برده باشد عمل متقلبانه و كلاهبرداري خواهد بود. نهايتا با رأي گيري موارد فوق نظريه اول با رأي اكثريت اعضاي محترم كميسيون مورد تأييد قرار گرفت.

سؤال 319- آيا تقاضاي تخليه اماكن تجاري به جهات مختلف ( مثلا نياز شخصي يا تجديد بنا و تعدي و تفريط يا انتقال به غير ) دريك دادخواست قابل استماع مي باشد؟

آدابي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران):

نظريه اكثريت قضات محترم اين دادسرا: با توجه به اينكه آثار هر يك از جهات تخليه اماكن تجاري متفاوت مي باشد و خواهان نيز در دادخواست تقديمي چندين جهت را براي تخليه عين مستأجره ذكر كرده است دادگاه عملا در رسيدگي و صدور حكم مواجه با اشكال مي شود و مورد از موارد نقص دادخواست تلقي مي گردد به نحوي كه بايد بر اساس ماده 66 قانون آئين دادرسي در امور مدني اخطار رفع نقص براي خواهان ارسال گردد و خواهان نيز مكلف است صرفا يك جهت را براي تخليه مشخص نمايد.

نظريه اقليت: با عنايت به اينكه اولا به موجب ماده 65 قانون آئين دادرسي درامور مدني مي  توان در يك دادخواست دعاوي متعددي كه ارتباط كامل با هم دارند را مطرح كرد بنابراين در فرض مسأله نيز به طريق اولي چند دعوي را كه صرفا خواهان از چند جهت خود را مستحق مي داند مي  توان به صورت يكجا طرح نمود.

ثانيا: به موجب بند 4 ماده 51 قانون مرقوم خواهان بايد تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خود را مستحق مطالبه مي داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد در دادخواست ذكر كند بنابراين با توجه به اينكه قانونگذار از عبارت « جهات» استفاده نموده مي توان نتيجه گرفت كه ذكر چند جهت در دعوي تخليه قانونا بلا اشكال است.

ثالثا : نظريه شماره 9523/7 مورخ هفدهم دي81 اداره حقوقي نيز منطبق با همين نظر مي باشد. اداره حقوقي در پاسخ به سؤال بيان داشته كه «درخواست تخليه به جهات مختلف در يك دادخواست منع قانوني ندارد و دادگاه مي  تواند به همه جهت هاي مورد درخواست رسيدگي و حكم مقتضي صادرنمايد».

علي محقق (معاون قضايي رئيس كل شوراي حل اختلاف استان تهران): چون دعواي اقامه شده يكي مي باشد و جهات و سري تكاليفي در مقابل همديگر دارند لذا موارد مطرح شده در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 از حقوق مسلم و بديهي و قطعي و قانوني موجر محسوب مي شود و موجر مي تواند با توجه به يك يا دو يا چند جهت از جهات چهارگانه، درخواست تخليه را از دادگاه ذيصلاح بخواهد و بنظر دادگاه وظيفه دارد به جهت يا جهات معنونه از ناحيه خواهان توجه و بررسي هاي لازمه رامعمول سپس اعلام نتيجه نمايد و چه بسا يك يا حتي دو جهت از جهات تخليه معنونه درمرحله بدوي يا حتي پس از تجديدنظر خواهي، ممكن است مورد قبول دادگاه واقع نشود كه دادگاه بدوي يا تجديدنظر با توجه به جهات باقيمانده معنونه خواهان، اقدام به صدور حكم تخليه مورد درخواست خواهان نمايد و در اين ميان ممكن است به موجب قانون موجر به پرداخت حق كسب و پيشه مستأجر محكوم بشود و به هيچ عذر غير موجه قانوني نمي توان از رسيدگي امتناع نمود و يا جهت رفع نقض اقدامات مقتضي را معمول داشت كه اين به دور از انصاف و قانون است و از موجبات تضيع حقوق بديهي و مسلم خواهان محسوب مي شود و به هر حال دادگاه موظف است به يك يا دو يا تمام جهات معنونه خواهان جهت تخليه توجه نموده و اقدامات مقتضي را از قبيل صدور قرار كارشناسي درمورد تعيين ميزان حق كسب و پيشه و تجارت متعلقه در حق خوانده يا صدور قرار تحقيقات و معاينه محلي جهت بررسي موضوع تعدي و تفريط يا تغيير شغل يا انتقال منافع به غير معنونه از ناحيه خواهان صادر و پس ازتكميل پرونده حسب مورد اظهار نظر قانوني نمايد و بنظر طراح سؤال نمي توان به جهات مختلف معنونه خواهان مصرح در ماده 15 قانون فوق الاشعار توجه كرد كه اين سلب حق قانوني خواهان است و دراينجا است كه بايد گفت مشكل از قانون نيست، بلكه مشكل ما، مشكل قاضي ماست كه نمي خواهد به جهات مصرح قانوني معنونه خواهان توجه و به آنها رسيدگي نمايد.

قبلا اززحمات معاونت محترم و همكاران محترم آن مرجع كمال تقدير و تشكر را دارم .

نهريني ـ وكيل دادگستري:پاسخ به اين سؤال،منفي است زيرا:

اولا - اگر چه هر سه مورد، موضوع دعوي از حيث عنوان آن كه خواسته تخليه يد مي باشد، وحدت داشته و به قولي مشترك لفظي هستند ليكن جهت و يا سبب اين خواسته ها متفاوت مي باشند و به همين لحاظ باتوجه به تعدد و تفاوت آنها در اسباب و جهات دعاوي تخليه،موجب تفاوت و اختلاف آن دعاوي در ماهيت از يكديگر مي گردند . بنابراين دعوي تخليه به سبب نياز شخصي را نمي توان همان دعوي تخليه به سبب انتقال به غيردانست. به همين ترتيب دعوي تخليه به جهت تعدي و تفريط نيز با دو دعوي سابق الذكر يكي نيست زيرا متفاوت بودن جهت آنها موجب متفاوت شدن عنوان و موضوع دعوي ( تخليه) مي گردد هر چند كه از حيث لفظ و عنوان، مشترك باشند.

في المثل در مطالبه وجوه نيز همين وضعيت صادق است. مثلا دعوي مطالبه وجه به سبب قرض را نمي توان همانند دعوي مطالبه وجه به سبب ثمن ناشي از بيع دانست. در خيارات قانوني و قراردادي نيز همين حكم جاري است: مانند اينكه اعلام فسخ به سبب خيار غبن با اعلام فسخ قرارداد به جهت خيار شرط يكي نيست و در ماهيت دو عنوان جداگانه هستند. حكم اين موضوع در بند 4 ماده 51 آئين دادرسي مدني جديد پيش بيني شده كه يكي از اركان دادخواست، تعهدات و جهاتي است كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد. از جمله آثار مهم تعدد واختلاف جهت دعواي با وصف وحدت و اشتراك موضوع خواسته، شموليت يا عدم شموليت اعتبار امر مختومه است. بعبارت ديگر هر گاه مالك ملك به جهت تعدي و تفريط مستأجر دادخواستي به خواسته تخليه عين مستأجره به جهت تعدي و تفريط به طرفيت مستأجر تقديم و دادگاه پس از معاينه محل و عنداللزوم ارجاع امر به كارشناسي يا معاينه محل تعدي يا تفريط را احراز نكرده و حكم بر بي حقي خواهان (مالك) صادر كند و مالك مجددا دادخواست تحليه به جهت انتقال مورد اجاره به غير را تقديم دارد، مستأجر (خوانده) نمي تواند ايراد امر مختومه رامطرح سازد : زيرا دعوي تخليه اخير همان دعوي تخليه اي كه مختوم به حكم بي حقي خواهان شده، نيست چه به لحاظ اختلاف و تفاوت جهات و اسباب آن دو دعوي، بايد عناوين تخليه را نيز ماهيتا متفاوت از هم دانست .

ثانيا - معمولا مشكل زماني و در جايي بروز مي كند كه مالك دعوي تخليه رابه سه سبب تعدي و تفريط و انتقال به غير نياز شخصي در يك دادخواست مطرح ساخته و تحقق هر سه سبب نيز احراز و ثابت گردد. دراينصورت چون از حيث آثار از يكديگر متفاوت مي باشند دادگاه را در صدور حكم و انتخاب يكي ازآنها و جريان اثر و حكم قانوني مربوط به آن ، دچار ترديد و بلاتكليفي خواهد ساخت .

يعني با احراز نياز شخصي، دادگاه بايد ضمن صدور حكم تخليه ، موجر را مكلف نمايد تا كل ارزش حق كسب و پيشه را به مستأجر بپردازد، و با احراز تعدي و تفريط ، دادگاه بدون اينكه مستأجر رامستحق ارزش و قيمت حق كسب و پيشه بداند، حكم به تخليه عين مستأجره خواهد داد با احراز انتقال مورد اجاره به غير نيز، دادگاه ضمن صدور حكم تخليه، پرداخت نصف ارزش حق كسب و پيشه به مستأجر يامتصرف را بر عهده مالك قرارمي دهد. به همين لحاظ امكان طرح دعاوي تخليه به اسباب فوق الذكر ممكن نيست. ليكن ظاهرا طرح جداگانه  هر يك از آنها در دادخواست هاي عليحده منع قانوني و قضايي ندارد و هر يك در مجراي خود قابل طرح ورسيدگي مي باشد. ولي چون اين دعاوي واجد منشأ واحد مي باشند و به نحوي با يكديگر مرتبط هستند در اجراي ماده 103آ.دم جديد قابليت تجميع و رسيدگي توأم را دارد ولي درعين حال با مفاد ماده 65 آ.د.م جديد نيز همخواني نخواهد داشت.

ثالثا: از طرفي اين مسئله مطرح مي شود كه اگرچنين دادخواستي به خواسته تخليه به سه سبب مختلف كه آثار متفاوت از حيث ميزان تعلق حق كسب و پيشه و يا انتقاء آن دارند، تقديم و طرح شود، دادگاه در برخورد با چنين دادخواستي چه اقدامي را بايد بعمل آورد؟ دو وضعيت و راه حل در طول يكديگر قابل تصور است :

1- مطابق بند 4 ماده 51 آ.د.م جديد تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه آن مي داند به طوري كه مقصود واضح و روش باشد، مي بايست در دادخواست ذكر شود . ضمانت اجراي تخلف از اين مورد طبق بند 2 ماده 53 همان قانون، توقيف دادخواست و صدور اخطار رفع نقص از سوي مدير دفتر دادگاه وفق ماده54 قانون ياد شده است و عدم رفع نقص در مهلت ده روز نيز منجر به صدور قرار رد دادخواست توسط مديردفتر خواهد شد. هرگاه دادخواستي مشتمل بر خواسته تخليه به اسباب متفاوت و متخلف الاثر مانند (تعدي و تفريط وانتقال به غير و نياز شخصي) تقديم شود چون مقصود خواهان از جهات و اسباب مزبور واضح و روشن نيست و به كيفيتي خواسته را مردود و غير منجز مي سازد لهذا مدير دفتر مي توند وفق مواد مزبور اقدام به صدور اخطار رفع نقص به منظور تنجيز خواسته معين نمايد .چنانچه مدير دفتر به اين وظيفه قانوني عمل ننمود، رئيس دادگاه مي تواند وفق ماده 65 آ.د.م جديد دعاوي اقامه شده را به جهت آنكه امكان رسيدگي به تمامي آنها ضمن يك دادرسي وجود ندارد، از يكديگر تفكيك نموده و مطابق ماده 66 آ.د.م جديد جهات نقص را قيد نموده و پرونده را جهت صدور اخطار رفع نقص به دفتر اعاده كند.

2- مرحله ديگر ثبت دادخواست و تعيين وقت رسيدگي با دعوت از اصحاب دعوي است. در اين مرحله نيز چنانچه راه حل اول مغفول مانده باشد، چون رسيدگي به دادخواست مزبور كه داراي دعاوي متعدد و مختلف الاثر است، مستلزم اخذ توضيح از خواهان مي باشد، لهذا دادگاه به منظور معين شدن خواسته و رفع ابهام از آن و في الواقع تعيين يكي از دعاوي مزبور، از خواهان توضيح خواهد خواست . در صورت غيبت خواهان در جلسه تعيين شده ، دادگاه وقت رسيدگي را تجديد و به خواهان و خوانده با قيد ضرورت حضور براي اخذ توضيح اخطار مي كند. چنانچه خواهان در جلسه مزبور حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده نيز نتواند رأي دهد، و في الواقع دادگاه بدون اخذ توضيخ نتواند در ماهيت دعوي رأي صادر كند، دادخواست را ابطال خواهد نمود( ماده 95 آ.د.م جديد)

رابعا در مواردي كه دعاوي از حيث عنوان، اشتراك لفظي داشته و داراي اسباب و جهات مختلف باشند ولي مختلف الاثر نباشد، امكان رسيدگي به مجموع آنها در يك دادخواست ممكن خواهد بود. في المثل هر گاه خواهان ( مالك) در اجراي قانون موجر و مستأجر سال 1356 طي دادخواستي، درخواست تخليه به اسباب متعدد مانند تعدي و تفريط، تغيير شغل و عدم پرداخت اجاره بها نمايد ، چون در هر سه سبب مزبور، با احراز صحت دعوي خواهان اساسا حق كسب و پيشه به مستأجر تعلق نخواهد گرفت، دادگاه مي تواند هر سه دعوي را بپذيرد زيرا حتي با اثبات هر سه جهت دعوي تخليه، مشكلي در صدور و اجراي حكم پيش نخواهد آمد. اگر چه در فروض فوق هر گاه خواسته تخليه به اسباب مزبور به ترتيب تقدم و تأخر تقديم شود، به لحاظ متفاوت بودن جهات مزبور از يكديگر و مآلا تغيير عنوان تخليه مربوط به هر يك از آن جهات، شمول اعتبار امر مختومه منتفي خواهد بود. زيرا دعوي تخليه به سبب تعدي و تفريط همان دعوي تخليه به سبب تغيير شغل نيست. عليهذا در فرض سؤال مطروحه، امكان تقديم دادخواست به خواسته تخليه به اسباب متعدد كه داراي آثار متفاوت هستند ( از قبيل تعدي و تفريط و نياز شخصي و انتقال به غير) وجود ندارد.

علي شجاعي: نظريه اكثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري شهرستان شهريار؛ از فرض مطروحه در سوال چنين دعوايي قابليت استماع ندارد چرا كه جهات مختلف كه به موجب آن وفق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 تقاضاي تخليه اماكن مشمول قانون موصوف مطرح مي شود داراي آثار حقوقي متفاوت بوده و نحوه رسيدگي هر كدام از آنها نيز متفاوت مي باشد در برخي از موارد در صورت تحقق شرايط در جهت صدور حكم به تخليه نصف سرقفلي به مستأجر تعلق گرفته و در برخي موارد بدون تعلق سرقفلي به وي حكم به تخليه صادر در برخي موارد تخلف مستأجر از موجبات صدور حكم به تخليه مي باشد و در برخي ديگر مانند نياز شخصي موجر به عين مستأجره موضوع تخلف مستأجر منتفي است. لذا توجها به مراتب مذكور چون در وضعيتهاي مختلف حكم و آثار آن متفاوت مي باشد پس خواهان بايد صراحتا معين نمايد به چه موجبي خواستار تخليه عين مستأجره مي باشد نظريه شماره 1343/7 - هشتم خرداد61 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مورد استنباط مذكور مي باشد.

ياوري (دادستاني كل كشور): عده اي معتقدند با استفاده از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر، تقاضاي تخليه به جهات مختلف در يك دادخواست امكان پذير است و بعضا در تقويت اين نظريه مي گويند همانطوري كه در دعوي طلاق، زن مي تواند در تقاضا خود به شروط مختلف عقد نامه اشاره كند در تخليه هم مي شود به جهات مختلف اشاره كرد.

عده اي معتقدند در مواردي كه حكم تخليه بدون پرداخت سرقفلي صادر مي شود مثل عدم پرداخت اجاره بها وتعدي و تفريط اين جهات را مي شود در يك دادخواست قيد كرد و همينطور مواردي را كه سرقفلي (تمام يا نصف) تعلق مي گيرد نيز مي شود با هم جمع كرد ولي مخلوطي از اين دو مورد در يك دادخواست امكان ندارد ( جمع جهاتي كه آثار مشابه دارد بلااشكال است) .

گروه سوم = دعوي تخليه با دعوي طلاق قابل مقايسه نيست زيرا دعاوي خانوادگي تابع تشريفات نيست بعلاوه ، درماده 14 دعوي فسخ و تخليه با همديگر قابل استماع است زيرا با يكديگر مرتبط هستند البته آنهم مشروط بر اينكه جهت تخليه يكي ازموارد مذكور در ماده 14 باشد نه اينكه بشود آن جهات را جمع كرد . در آئين دادرسي مدني هر دعوايي احتياج به دادخواست دارد و جمع چند دعوي در يك دادخوست نياز به نص دارد والا اصل بر تفكيك دعاوي است . دعوي تخليه منفك از جهات آن نيست مثلا دعوي تخليه به علت تعدي و تفريط يك دعوي است كه رسيدگي خاص خود را مي طلبد يا دعوي بعلت انتقال به غير نوع رسيدگي ديگري را مي طلبد كه يا اولي تفاوت دارد. بنابراين جمع جهات مذكور براي تخليه در يك دادخواست امكان ندارد. اينجانب نظريه سوم را اصلح مي دانم و موافق آن هستم.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت ): در برسي و رسيدگي به دعوي تخليه اماكن تجاري بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 گاه رويكرد دادگاه و تحقيقات لازمه براي رسيدگي ناظر به شخص موجر است فرضا در موردي كه نياز شخص موجر مبناي درخواست تخليه مي باشد،. گاه ناظر به عين مستأجره است فرضا در موردي كه بحث تعدي و تفريط و تغيير شغل در محل اجاره مطرح است و گاه ناظر به شخص مستأجر يامتصرف محل مي باشد فرضا درموردي كه مبناي درخواست تخليه انتقال عين مستأجره به غير از سوي مستأجر است. واضح است كه روند تحقيقات و شكل اقدام دادگاه در تمام اين موارد يكسان و يك شكل نمي باشد . بنابراين طرح دعوي تخليه به جهات مختلف نظام دادرسي مدني و روند دادرسي محكمه رسيدگي كننده را بر هم خواهد زد و دعوي ازمجري و مسير منظم در فرآيند رسيدگي خارج خواهد شد در حاليكه حق موجر محفوظ است به طوري كه در واقع هم مي بينيم موجري كه دعوي تخليه وي با طرح يكي از اين جهات مرقوم به نتيجه نرسيده با طرح جهتي ديگر دعوا را دوباره مطرح مي كند . از سوي ديگر مستحضريد دعواي مدني و نحوه رسيدگي به آن با دعواي كيفري و شكل رسيدگي به آن متفاوت مي باشد. رسيدگي مطلوب به دعواي مدني مستلزم رعايت اصول و نظامي است كه از قديم الايام عدليه آن خو و الفت گرفته است هر چند در سنوات اخير هم از سوي قانونگذار و هم با عمليات فاقد مبناي بعضي محاكم اين نظم و نسق به هم خورده است به طوري كه در برخي موارد هيچ تفاوتي در شكل و نحوه رسيدگي به يك دعواي حقوقي و دعواي كيفري نمي توان ملاحظه كرد. از اين جهت موجر وظيفه دارد دعواي تخليه را با طرح يك جهت يا جهات مشابه مطرح كند و ذكر جهت ديگر كه نظم و روند صحيح دادرسي مدني را مخدوش مي كند صحيح نخواهد بود. موضوع ديگر آن است كه طرح هر يك از اين جهات از حيث حقوق ثابت و مكتسبه مستأجر در مورد سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت آثار متفاوتي دارد. برخي جهات مثل نياز شخصي و تجديد بنا اثري بر اين حق ندارد و برخي جهات مثل انتقال به غير مسقط نصف اين حق ازمستأجر است وبرخي موارد مثل تعدي و تفريط و عدم پرداخت اجور مسقط تمام حق كسب و پيشه مستأجر است ( مواد 19 و14و15و19 ق روابط موجر ومستأجر مصوب 1356 ) بنابراين تدارك دفاع و واكنش مناسب از سوي مستأجر به دعوي تخليه كه رعايت آن از سوي محكمه واجب است مستلزم شناخت و اطلاع خوانده ( مستأجر) از جهت خاص دعوي تخليه مطروحه از سوي خواهان ( موجر) مي باشد. طرح دعوي تخليه با ذكر جهات مختلف و متفاوت روند رسيدگي را از حيث دفاع و دخالت مستأجر و واكنش مناسب او مخدوش خواهد كرد. بنابر مراتب در صورت طرح دعوي تخليه از سوي موجر با جهات مختلف دادگاه با تذكر آثار متفاوت ناشي از آن خواهان را به طرح موضوع با ذكر جهت خاص دلالت مي دهد البته در نحوه عمل صدور اخطار رفع نقص جايز نيست بلكه طبق ماده 95 قانون آئين دادرسي مدني با تعيين وقت رسيدگي خواهان را جهت اخذ توضيح و رفع ابهام از دادخواست دعوت مي كند.

فراهاني: قضات محترم دادگاههاي تجديد نظر در خصوص سؤال فوق دو نظر دارند:

نظر نخست (اقليت) - تقاضاي تخليه اماكن تجاري به جهات مختلف اشكالي ندارد و ممكن است و دادگاه وظيفه دارد به كليه جهات رسيدگي نمايد درواقع خواهان با ذكر جهات مختلف قصد دارد . به دعواي خود استحكام بخشد و آنرا دو يا سه قبضه نمايد چنانچه خواهان با ذكر جهاتي در دو يا چند دادخواست دعواي تخليه اقامه كند دادگاه نمي تواند آنها را نپذيرد لذا اينك كه همه را در يك دادخواست ذكر كرده دادگاه بايد مطابق ماده 65 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني با تفكيك به آنها رسيدگي نمايد و همانطور كه قانون اجازه داده در مواردي مانند اعاده دادرسي دادگاه به جهات مختلفي كه ازموجبات اعاده دادرسي است رسيدگي كند در اين مورد هم مي تواند به جهات مختلف رسيدگي نمايد.

البته اين همكاران در رسيدگي يكجا به پرونده و يا تفكيك دادخواست مطابق قسمت اخير ماده 65 پيش گفته و اينكه دادگاه ابتدا به كدام جهت رسيدگي كند اتفاق نظر ندارند.

نظر دوم (اكثريت): تقاضاي تخليه اماكن محلهاي كسب يا پيشه يا تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به جهات مختلف ممكن نيست زيرا مطابق بند 4 ماده 51 قانون آئين دادرسي مدني ذكر تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند بطوري كه مقصود واضح و روشن باشد يكي از شرايط دادخواست و طرح دعوا بشمار مي رود لذا خواهان بايد جهت موضوعي دعواي خود را به طوري كه مقصود واضخ و روشن باشد در دادخواست تصريح كند حال اگر او چند جهت مختلف را براي دعواي خود ذكركند اولا مقصود او واضح و روشن نيست ثانيا دادگاه نمي تواند و حق ندارد يكي از جهات را بر ديگري ترجيح داده يا اولويت دهد ثالثا تهيه و تدارك دفاع براي خوانده امكان پذير نيست علاوه بر آن طرح ايرادات و از جمله ايراد امر قضاوت شده را با مشكل روبرو مي كند زيرا پذيرش ايراد امر قضاوت شده از جمله منوط به اين است كه دعوا بر همان سبب قبلي استوار باشد از طرفي تجزيه و تفكيك دعوا و رسيدگي مجزا به آنها نيز ممكن و عملي نيست زيرا دادگاه حق ندارد جهان مختلف ذكر شده را تفكيك و يكي را ابتدا و ديگري را بعدا رسيدگي نمايد آنچه در ماده 65 قانون رسيدگي به دعاوي متعدد مرتبط بهم آمده داراي دو شرط است يكي آنكه دعاوي به يكديگر مرتبط باشند ديگر آنكه در يك دادرسي بتوان به آن رسيدگي كرد در حالي كه دادگاه نمي تواند در يك دادرسي به دو جهت نياز شخصي و تعدي و تفريط با هم رسيدگي كند زيرا اين رسيدگي مستلزم آن است كه مثلا براي احراز نياز شخصي قرار تحقيق و معاينه محلي صادر كند و براي تعدي و تفريط كارشناسي و هر دو را همزمان انجام دهد در آن صورت اگر نتيجه هر دو همزمان حاكي از صحت ادعاي خواهان بود يكي را ناديده گرفته و يكي را مورد حكم قرار دهد بنابراين چون جهات تخليه اينگونه اماكن در مواد 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 متفاوت بوده و ضمانت اجراي مختلف داشته و طرز رسيدگي به هر جهت يا جهت ديگر متفاوت است دادگاه نمي تواند دعواي تخليه به جهات مختلف را مورد رسيدگي قرار دهد از اين رو خواهان تنها بايد يك جهت از جهات تخليه را مبناي تقاضاي تخليه قرار دهد. اين طريق علاوه بر آنكه انطباق بيشتري با قانون دارد از جهت عملي و طرز رسيدگي نيز سهل تر و با مشكلات كمتري روبروست. در مورد برخورد با چنين دادخواستي اكثريت اين همكاران عقيده داشتند بايد به خواهان در خصوص انتخاب يكي از جهات تخليه اخطار و رفع نقص صادرگردد لكن عده اي عقيده دارند صدور اخطار رفع نقص مطابق قانون منحصراست به مواردي كه قانون آئين دادرسي مدني پيش بيني كرده و اين مورد از موارد آن نيست بلكه مصاديق جزي نبودن دعواست زيرا خواهان بايد درمقام ادعا نسبت به ذيحق بودن خود قاطع و استوار باشد بنابراين چنانچه تنها احتمال دهد حق او تضييع و يا انكار شده يا اصولا حقي مثل حق تخليه براي او بوجود آمده يا خير بايد گفت خواهان خود دعوا را به صورت جزي مطرح ننموده و چگونه مي تواند از دادگاه بخواهد نسبت به حقي كه خود او تحقق آنرا منحصرا احتمال مي دهد رسيدگي نمايد در فرض سؤال يا خواهان مطمئن است كه مستأجر مرتكب يك يا چند تخلف شده و حق تخليه براي او بوجود آمده يا اين حق به لحاظ تحقق شرايط ديگرش نياز شخصي يا تجديدبنا حادث شده بنابراين يكي از آن جهات را كه مطمئن به تحقق آن است انتخاب و با توجه به سود و زيان سهل و آسان تر رسيدن به مقصود آنرا از جهات تخليه ذكر و اقامه دعوا مي كند در غير اينصورت مسلما او اطمينان به تحقحق حق از جهات مختلف ندارد و احتمال مي دهد ممكن است دادگاه مثلا موضوع را در حد تعدي و تفريط نداند پس به انتقال به غير رسيدگي كند ممكن است موضوع را انتقال به غير هم نداند پس به تغيير شغل رسيدگي كند و بالاخره يكي از اين جهات ممكن است مورد قبول دادگاه واقع شود لذا چنين شخصي در دعواي مطروحه جازم نيست و به احتمال قبول يكي از جهات اقامه دعوا كرده لذا دعواي وي مردود است.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه:

به موجب بند 4 ماده 51 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني يكي از اركان دادخواست تعهدات و جهاتي است كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي داند بطوري كه مقصود واضح و روشن باشد بنابراين اگر خواهان جهات ياد شده در فرض سؤال را در يك دادخواست ذكر كند چون اين جهات متحد الماهيه نيستند و هر يك آثار حقوقي و شيوه رسيدگي جداگانه اي دارند نتيجه اين خواهد بود كه مقصود خواهان در دادخواس تقديمي واضح و روشن نيست در اينصورت دادگاه نيز نمي تواند يكي از جهات مذكور را بر ديگري ترجيح دهد و يا همه آنها را يكجا رسيدگي كند زيرا كه درصورت رسيدگي و احراز و اثبات همه آن جهات با توجه به اينكه آثار حقوقي هر يك با ديگري متفاوت است ( مثلا تعلق حق كسب و پيشه و يا عدم آن) دادگاه در صدور حكم و انتخاب يكي از آنها دچار ترديد و بلاتكليفي مي شود به همين لحاظ امكان طرح دعوي تخليه به جهات فوق الذكر در يك دادخواست ممكن نيست لذا در صورت مطرح شدن چنين دادخواستي موضوع از مصاديق رفع نقص است كه دادگاه برابر ماده 66 قانون فوق الذكر جهات نقص را قيد مي نمايد تا از طريق دفتر نواقص اعلام شده تكميل گردد.