شيوه هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلافات

يوسف درويشي هويدا ـ داديار دادسراي صادقيه

• طرح بحث

انسان موجوي اجتماعي و همواره ناگزير بوده است كه در ميان ساير همنوعان خود ادامه حيات دهد اگر آدمي توانسته است درياها و اقيانوس ها را درنوردد، فضا را بپيمايد، طبيعت را مهار نمايد و روز به روز با پيشرفت علوم و فنون چهره جديدي به زندگي ببخشد و يافته ها و ساخته هاي حيرت انگيزتري عرضه نمايد همه در سايه ارتباط و همفكري و همكاري افراد بشري با هم به دست آمده است. اما اين روابط اجتماعي و زندگي افراد بشري در كنار يكديگر ، در عين حال كه عامل رشد و پيشرفت انسانها بوده است باعث گرديده است كه بين منافع و حقوق آنها تعارض و تزاحم به وجود آيد و همين امر به ايجاد دعوا و اختلاف بين افراد بشر منجر شده است . ( 1)

بدينسان از ديرباز، دعوا و اختلاف در جوامع بشري وجود داشته است و براي حل اين نزاعها نيز روش ها و راه حلهايي وجود داشته است كه در هر عصر و زماني تغيير و تكامل يافته است . درزمان ما اختلافات گستردگي ،تنوع و پيچيدگي بيشتري يافته است ، از يكسو افزايش جمعيت و نزديكي و ارتباط بيشتر اشخاص با يكديگر كه به كمك وسايل ارتباطي جديد كره خاكي همچون دهكده اي كوچك دردسترس آنها قرار داده دامنه اختلافات را وسيعتر كرده است از سوي ديگر امروزه در كنار اشخاص طبيعي، اتحاد سرمايه ها، شركتها و مؤسسات بزرگي (اشخاص حقوقي) را شكل داده است كه گاه گستره فعاليت خود را بدون توجه به مليت به قلمرو چند كشور و حتي در سطح جهاني گسترش داده اند و به افزايش اختلافات و پيچيدگي بيشتر آنها كمك كرده اند. وانگهي تجارت نيز از حالت سنتي خود خارج شده و روابط بازرگاني به منظور تسهيل و سرعت روابط و بالا برده امكان رقابت تحويل يافته است .

با افزايش اختلافات، حل و فصل آنها از نظام قضايي دولتي يعني از طريق دادگاههاي دولتي و توسط قضات منتخب دولت گذشته از اينكه هزينه زيادي را بر دولتها تحميل مي كند منجر به تراكم كار و انباشته شدن پرونده ها در دادگاههاي دادگستري مي شود به دليل تبعاتي كه در پي دارد نارضايتي اصحاب دعوا را به دنبال خواهد داشت.

همچنين طرفين اختلاف نيز خصوصا در اختلافات تجاري به دليل ماهيت خاص روابط و اختلافات تجاري تمايل چنداني به مراجعه به دادگاههاي دولتي جهت حل و فصل اختلافات خود ندارند چرا كه مي خواهند اختلاف خود را سريعتر و حتي المقدور با هزينه كمتر و توسط قضاتي كه نسبت به موضوع مورد اختلاف تخصص دارند و به طور محرمانه و غيرعلني حل و فصل نمايند.(2)

گاه نيز روابط كاري و روابط آينده طرفين ايجاب مي كند كه اختلافات طرفين در يك محيط دوستانه و توام با همكاري و تفاهم حل و فصل شود (همانند اختلافات بين همسايه ها،زوجين،كارگر و كارفرما و خصوصا بين تجار) كه تنوع و انعطلاف شيوه هاي غيرقضايي حل اختلاف اين امكان را براي طرفين فراهم مي سازد در حالي كه حل اين گونه اختلافات در دادگاهها به روابط كاري و آتي طرفين لطمه وارد مي سازد و طرفين را در حالت درگيري و نزاع باقي مي گذارد.

علل فوق و امتيازات متعدد ديگر سبب گرديده است كه روز به روز هم تمايل اشخاص به حل اختلافات خود از طريق شيوه هايي غير از شيوه رسمي و دولتي حل اختلاف بيشتر شود و دولتها در جهت ترويج و شناسايي شيوه هاي غيرقضايي حل اختلاف و استفاده هر چه بيشتر طرفين اختلاف از اين شيوه ها اقدامات متعددي را انجام دهند. مؤسسات و سازمان هاي مختلفي كه موضوع فعاليت خود را «آي.دي.آر» قرار داده اند تاسيس گرديده اند وقوانين داخلي كشورها نيز به منظور تسهيل و استفاده بيشتر اشخاص از «آي.دي.آر» اصلاح شده يا قوانين مناسبي وضع گرديده است و در سطح بين المللي نيز كنوانسيون ها و قوانين نمونه اي به منظرو يكنواخت سازي قوانين داخلي كشورها در زمينه «آي.دي.آر» و تسهيل در اجراي آراء صادر شده به تصويب رسيده است.(3) كه اهميت حل اختلافات را از طريق شيوه هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلافات آشكارتر مي سازد.

• مفهوم شيوه هاي جايگزين حل اختلاف

(Alternative Dispute Resolution)(4)

شيوه هاي جايگزين يا غيرقضايي حل و فصل اختلاف كه اختصارا «آي.دي.آر» ناميده مي شود به همه روش هايي اطلاق مي شود كه حل و فصل اختلاف در خارج از دادگاه صورت مي گيرد. در اين شيوه ها كه از آنها به «عدالت خصوصي» نيز تعبير شده است(5) اختلافات به وسيله شخص يا اشخاص ثالثي كه معمولا به وسيله طرفين اختلاف انتخاب مي شوند و مطابق با روش و آيين رسيدگي مورد توافق طرفين حل و فصل مي شود. هر چند استفاده از روش هاي غيررسمي حل اختلاف و به كارگيري داور و ميانجي و روش كدخدا منشي و سازش براي حل نزاعها حتي پيش از شكل گيري دولت و سازمان قضايي امري معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بيشتري از شيوه رسمي و دادگاهي حل اختلاف دارد(6) اما استفاده از شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف به گونه اي كه داراي قواعد و مقررات مشخص باشد و در چارچوب مؤسسات خاصي مورد ترويج و تشويق قرار گرفته و به عنوان جايگزين شيوه دادگاهي و رسمي حل اختلاف مطرح باشد و در كل آنچه امروزه به نام «آي.دي.آر» مي شناسيم چند دهه اي (از دهه 1970 به بعد) است (7 ) كه مرسوم شده و انتخاب آن به عنوان روش حل اختلاف روز به روز طرفداران بشتري پيدا مي كند. فوائد متعددي كه استفاده از «آي.دي.آر» دربردارد دولتها را مجاب كرده است كه با اتخاذ تدابيرو انجام اقداماتي از جمله وضع و اصلاح قوانين و مقررات و تاسيس مؤسسات مربوط بستر مناسبي را جهت رواج و استفاده بيشتر از شيوه هاي جايگزين حل اختلاف فراهم سازند . مؤسسات متعددي در زمينه «آي.دي.آر» (به ويژه تحت عنوان مؤسسات و مراكز داوري و ميانجي گري) تأمين شده است كه در سطح ملي و بين المللي فعاليت مي كنند. اين مؤسسات به منظور ارتقاء و ترويج و استفاده بيشتر مردم از شيوه هاي غير رسمي حل اختلاف فعاليتهاي مختلفي را انجام مي دهند كه از جمله مي توان موارد زير را نام برد:(8)

1ـ تهيه و انتشار قراردادهاي نمونه اي كه در آنها ارجاع به يكي از شيوه هاي جايگزين حل اختلاف همچون داوري يا ميانجيگري هنگام بروز اختلاف پيش بيني شده است و توصيه به طرفين قرارداد به استفاده از قراردادهاي نمونه و ذكر شرط ارجاع به يكي از شيوه هاي «آي.دي.آر» در زمان انعقاد قرارداد.

2ـ تهيه و انتشارآيين و قواعد رسيدگي به نحوي كه چگونگي و روند حل اختلاف از ابتداي ارجاع اختلاف و شرع رسيدگي تا پايان به طور كامل و دقيق پيش بيني شده است.

3ـ احراز صلاحيت اشخاص ثالث بي طرف (داورها و ميانجي ها و... ) كه صلاحيت اقدام در جهت حل و فصل اختلاف را دارند و انتشار ليست اين اشخاص جهت اطلاع طرفين اختلاف و استفاده از اشخاص ثالث بي طرفي كه در ليست ياد شده ذكر شده اند و همچنين انتشار قواعد رفتار حرفه اي اشخاص ثالث كه به عنوان قاضي حل اختلاف فعاليت مي كنند مانند قواعد رفتار حرفه اي داوران يا ميانجي ها و...

4ـ رسيدگي به اختلافاتي كه به مؤسسه ارجاع مي شود اختلاف مطابق آيين رسيدگي مؤسسه و نيز قواعد مورد توافق طرفين حل و فصل مي شود.(9)

5ـ ارائه راهنمايي و مشاوره به افراد در زمينه «آي.دي.آر»، برگزاري و شركت در سمينارهاي داخلي و خارجي در زمينه «آي.دي.آر» ، انتشار كتب و آراء مربوط به «آي.دي.آر» و به طور خلاصه انجام هرگونه فعاليتي كه به پيشرفت و ارتقاء شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف كمك مي كند.

• اقسام شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف

در كنار مزاياي متعددي كه استفاده از شيوه هاي غير دادگاهي حل و فصل اختلاف دربردارد تنوع شيوه هاي حل و فصل اختلاف نيز اين امكان را براي طرفين اختلاف فراهم مي سازد كه از ميان شيوه هاي مختلف «آي.دي.آر» شيوه اي متناسب جهت حل و فصل اختلاف خود و گاه نيز پيشگيري از اختلاف انتخاب نمايند. «آي.دي.آر» روش هاي متعددي را شامل مي شود كه مهمترين آنها را به اختصار معرفي مي نمائيم.

الف - داوري (Arbitration)

داوري پركارترين روش «آي.دي.آر» و نزديكترين روش قضايي و رسمي حل اختلاف مي باشند.(10)  «داوري فني است كه هدف آن حل و فصل يك مسئله مربوط به روابط بين دو يا چند شخص است به وسيله يك يا چند شخص ديگر به نام داور يا داوران كه اختيارات خود را از يك قرارداد خصوصي مي گيرند و بر اساس آن قرارداد رأي مي دهند بي آنكه دولت چنين وظيفه اي را به آنان محول كرده باشد.» (11)

ارجاع اختلاف به داوري (همانند ساير شيوه هاي «آي.دي.آر») بر اساس توافق طرفين صورت مي گيرد(12) و در واقع داور اختيار و صلاحيت خود را از قرارداد و توافق طرفين مي گيرد.(13) چگونگي جريان رسيدگي داوري و صدور و اجراي رأي داور نيز اصولا مبتني بر توافق و اراده طرفين مي باشد و قانون حاكم بر قرارداد داوري قانون حاكم بر ماهيت دعوا و قانون حاكم بر آيين رسيدگي نيز در درجه اول قانوني است كه طرفين بر آن تراضي كرده اند. (14)

با اينكه داوري سنتي كه از سابقه بسيار طولاني برخوردار است و داوري در آن پس از ايجاد اختلاف به جريان مي افتد همچنان نقش خود را دارد اما امروزه شيوه جديدي از داوري به ويژه در قراردادهاي تجاري رواج و توسعه يافته است. در اين شيوه داوري پيش از ايجاد اختلاف پيش بيني مي شود يعني طرفين قرارداد در زمان انعقاد قرارداد با درج شرطي تحت عنوان «شرط ارجاع به داوري» (Arbitration Clause) توافق مي كنند كه هرگونه اختلافي را كه در رابطه با تفسير يا اجراي قرارداد به وجود آيد به جاي مراجعه به نظام قضايي دولتي از طريق داوري حل و فصل شود. برخلاف داوري سنتي كه بيشتر در بين اشخاصي رايج بود كه با هم زندگي مي كردند يا به فكر حفظ روابط حسنه خود بودند (همانند همسايگان و شركاء) در داوري جديد هر چند حفظ روابط دوستانه نيز مد نظر مي باشد اما در بيشتر موارد هدف اصلي طرفين از گنجاندن شرط ارجاع به داوري در قرارداد نفي صلاحيت دادگاههاي دادگستري است.(15) در حال حاضر تلاش بر اين است كه در موارد ارجاع اختلاف به داوري، صلاحيت دادگاهها تا حد ممكن محدود شود و قوانين داوري كشورها ي مختلفي نيز در اين جهت گام برداشته اند.(16)

داوري به داوري موردي يا اتفاقي (Adhac) و داوري نهادي يا سازماني (Institutional) تقسيم مي شود. در داوري موردي چگونگي و قواعد رسيدگي داوري از جمله تعداد و شخص داوران، محل و زمان و زبان برگزاري جلسات داوري با توافق طرفين مشخص مي شود. بر عكس در داوري سازماني يا نهادي داوري مطابق با قواعد رسيدگي يك نهاد يا سازمان داوري جريان پيدا مي كند. داوري ها به ويژه داوري هاي بازرگاني بين المللي از داوري اتفاقي به سوي نهادي شدن پيش مي رود و نقش مؤسسات متعدد داوري كه متخصص در امر داوري بوده و داراي قواعد ويژه رسيدگي داوري مي باشند روز به روز پررنگ تر مي شود.(17) داوري از لحاظ محدوده اختيارات داور به داوري بر اساس قانون و داوري بر اساس انصاف (Ex aequo et bono) يا به طور كدخدا منشي Composition)  (Amiableتقسيم مي شود. در داوري بر اساس انصاف يا به طور كدخدا منشي داور مي تواند در صدور رأي انصاف را نيز در نظر بگيرد و از قانون كه در مورد خاص برخلاف انصاف و عدالت جلوه مي كند فاصله بگيرد و مطابق با انصاف رأي خود را صادر نمايد. به هر حال اصل بر اين است كه داور مطابق قانون تصميم بگيرد و تنها در صورتي مي تواند از مر قانون عدول كند و بر اساس انصاف يا به طور كدخدا منشي حكم خود را صادر نمايد كه طرفين صراحتا چنين اختياري را به وي داده باشند. (18) s 

به هر حال امتيازات متعدد داوري و به ويژه تمايل طرفين به شناختن حقوق و تعهدات خودو درگير نشدن با حقوق و آيين دادرسي پيچيده و در عين حال ناشناخته دادگاههاي خارجي و دور ماندن از مشكلات مربوط به تعارض قوانين سبب گرديده است كه در اغلب قراردادهاي تجاري بين المللي شرط ارجاع به داوري گنجانده شود و طرفين با نفي صلاحيت دادگاهها هر گونه اختلافي را كه در جريان تفسير و اجراي قرارداد حادث مي شود از طرق داوري حل و فصل نمايند و حتي از حقوق ويژه بازرگانان يا «حقوق بازرگاني فراملي» صحبت به ميان آورده مي شود كه قواعد آن متناسب با ماهيت كار و عرفهاي خاص بازرگانان و فارغ از وابستگي به دولت خاصي مي باشد.(19)

ب - ميانجيگري (Medcation)

ميانجيگري درلغت به معناي «وساطت » و «واسطه شدن ميان دو نفر براي رفع اختلاف آنها» است.(20) در اصطلاح و به عنوان يكي از شيوه هاي «آي.دي.آر» ميانجي گري روشي است كه به موجب آن شخص ثالث بي طرف به عنوان ميانجي از طريق تشكيل جلسات و گفتگو با طرفين و بحث در خصوص موضوع مورد اختلاف و همه راه حلهاي احتمالي كه براي حل اختلاف متصور است حل و فصل اختلاف را تسهيل مي كند. در ميانجيگري اختلافات در محيطي دوستانه و توأم با همكاري و همفكري و با ديد حل و فصل اختلاف مورد بحث قرار مي گيرد و ميانجيگري با توجه به اختلافات طرفين و نظرات آنها و پس از بررسي راه حلهاي ممكن با رعايت حقوق منافع دو طرف راه حلي مناسب را پيشنهاد مي كند.(21)

ميانجيگري از شيوه هاي پركاربرد «آي.دي.آر» محسوب مي شود و همانند داوري و ساير شيوه هاي «آي.دي.آر» ارجاع اختلاف به ميانجيگري و شروع كار ميانجي براساس توافق طرفين مي باشد. هر چند كه همانند داوري امروزه از ميانجيگري اجباري يا الزامي نيز جهت حل اختلاف صحبت به ميان آورده مي شود كه طرفين بايد بيش از مراجعه به دادگاه در پاره اي از اختلافات ابتدا به ميانجيگري رجوع نموده و در صورت عدم حصول نتيجه به دادگاه مراجعه نمايند.

تفاوت روشن ميانجيگري با داوري اين است كه برخلاف داوري كه در آن رأي داور الزام آور است و همانند رأي دادگاه بدون رضايت يكي از طرفين (محكوم عليه ) نيز به موقع اجرا گذاشته مي شود نظر ميانجيگر براي طرفين اختلاف الزام آور نيست و طرفين مي توانند نظر ميانجيگر را رد نمايند و نظر پيشنهادي ميانجيگر تنها با توافق و رضايت طرفين قابل اجرا مي باشد. به همين دليل ميانجيگر را همانند قابله اي دانسته اند كه پس از شنيدن و ارزيابي ديدگاهها و ادعاهاي طرفين و تشكيل جلسات و مذاكره با طرفين نهايتا راه حلي را پيشنهاد مي كند كه براي هر دو طرف قابل پذيرش باشد.(22) ميانجيگري نيز مانند داوري لازم نيست كه در چارچوب يك مؤسسه صورت گيرد اما اغلب ميانجيگري ها در چارچوب مؤسسات خاصي كه در زمينه ميانجيگري فعاليت مي كنند و مطابق با مقررات مؤسسه صورت مي گيرد.

ج - سازش (Conciliation)

سازش همانند ميانجيگري روشي است با مصاحبه كه در آن با گفتگوهاي سازشگر و طرفين اختلافات طرفين حل و فصل مي شود. سازشگر نيز همانند ميانجيگر با طرفين در خصوص موضوع مورد اختلاف گفتگو مي كند و ديدگاههاي آنها را به هم نزديك كرده و در صورت تمايل طرفين طرح سازش يا سازشنامه را تنظيم مي نمايد. هر چند محققان بين ميانجيگري و سازش تمايز قائل نشده اند اما هيچگونه اجماعي در خصوص تعريف دقيق اين دو شيوه و تمايز بين آنها وجود ندارد. براي مثال حقوقدانان كانادايي سازش را شيوه اي از حل و فصل اختلاف مي دانند كه طرفين اختلاف در يك اتاق حضورنداشته و و سازشگر با هر يك از طرفين به طور جداگانه تماس مي گيرد و در اصطلاح از «ميانجي گري رفت و برگشت» استفاده مي كند در حالي كه در ميانجي گري طرفين به طور رودررو با هم مذاكره مي كنند.(23)

معيار تمايز ياد شده دقيق و گويا نيست زيرا در ميانجي گري ممكن است ميانجيگر به طور جداگانه با طرفين ديدار و گفتگو نمايد و برعكس ممكن است طرفين سازش به طور رودررو با هم مذاكره نمايند. بعضي ديگر فرق سازش و ميانجي گري را در اين دانسته اند كه نقش سازشگر فعالتر از نقش ميانجي است و بايد پس از انجام مذاكرات طرح سازش يا سازشنامه را تنظيم نمايد.

واقعيت اين است كه ميانجي گري و سازش تفاوت اساسي با يكديگر ندارند و نتيجه كارميانجي گري مي تواند به سازش بين طرفين منجر شود. در سازش با توجه به اينكه راه حل خوشايند هر دو طرف اساس سازشنامه را تشكيل مي دهند عدالت به طور واقعي تر و ملموس تر اجرا مي شود. سازش به عنوان يكي از شيوه هاي حل و فصل اختلاف در كشورهاي خاور دور مثل چين و ژاپن و كشورهاي آفريقايي نقش و اهميت زيادي دارد به گونه اي كه قسمت وسيعي از اختلافات از طريق سازش حل و فصل مي شود.(24)

د- مذاكره (Negotiation)

مذاكره روشي است كه در آن شركت كنندگان تلاش مي كنند كه در خصوص موضوعات مورد اختلاف يا درخصوص اختلافات احتمالي به يك تصميم مشترك برسند. هنگامي كه از مذاكره به عنوان يكي از روش هاي «آي.دي.آر» ياد مي شود منظور اين است كه طرفين به جاي ارجاع اختلاف به دادگاه به منظور حل و فصل اختلاف با هم مذاكره و گفتگو نمايند. در اغلب روش هاي «آي.دي.آر» مذاكره و گفتگوي طرفين ركن اساسي به شمار مي رود و تلاش مي شود با يافتن راه حل مورد رضايت طرفين كه در مذاكره به آن دست يافته اند اختلاف به طور دوستانه حل و به روابط آينده طرفين آسيب وارد نشود. معمولا مذاكره با شركت مستقيم طرفين انجام مي گيرد هر چند وكلاي آنها نيز مي توانند در مذاكره شركت نمايند. اصل اين است كه شخص ثالث در مذاكره دخالت نكند اما ممكن است شخص ثالث با شركت در مذاكرات و بيان علت اصلي ايجاد اختلاف و چگونگي جبران خسارت به جريان حل و فصل اختلاف كمك نمايد.(26)

در روابط بين الملل بسياري از اختلافات بين دولتها از طريق مذاكره و گفتگو حل و فصل مي شود. در اختلافات بين دولتها و اشخاص خصوصي نيز از مذاكره به عنوان روش حل اختلاف زياد استفاده مي شود. به عنوان مثال در قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري خارجي مصوب 1381 پيش بيني شده است كه طرفين جهت حل اختلاف ابتدا از روش مذاكره استفاده نمايند. در ماده 19 اين قانون مقرر شده است: «اختلافات بين دولت و سرمايه گزاران خارجي در خصوص سرمايه گزاري هاي موضوع اين قانون چنانچه از طريق «مذاكره » حل و فصل نگردد در دادگاههاي داخلي مورد رسيدگي قرار مي گيرد...» بنابراين انتخاب مذاكره به عنوان روش حل اختلاف مي تواند به اختلافات طرفين پايان دهد و طرفين را از ارجاع اختلاف به دادگاه يا سيار شيوه هاي «آي.دي.آر» معاف سازد.

ي - ارزيابي بي طرفانه (Neutral Evaluation)

ارزيابي بي طرفانه روشي است كه طبق آن طرفين دلايل و ادعاهاي خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به يك كارشناس بي طرف ارائه مي كنند و كارشناس مزبور دلايل و ادعاهاي طرفين را ارزيابي مي كند و سپس پيش بيني مي كند كه دادگاه چگونه در خصوص موضوع مورد اختلاف تصميم خواهد گرفت.(27) در روشي ديگر كه مي توان آن را جزو شيوه ارزيابي بي طرفانه تلقي كرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعي تخصصي باشد كه مستلزم كارشناسي است و آن موضوع علت اصلي اختلاف و مانع از حصول توافق ميان طرفين باشد طرفين ممكن است توافق كنند كه يك كارشناس بي طرف راجع به موضوع اتخاذ تصميم نمايد. طرفين مي توانند توافق نمايند كه نظر كارشناس براي آنها الزام آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف درخصوص ارزش موضوع يا مورد معامله باشد يا اختلاف در خصوص امور داخلي يك مؤسسه تجاري باشد همانند اختلاف مؤسسه با كاركنان آن در مورد حقوق استخدامي يا مطالبات آنها دخالت كارشناس بي طرف كه در موضوع مورد اختلاف داراي تخصص مي باشد مي تواند به اختلاف طرفين پايان دهد. طرفين با حضور نزد كارشناس در خصوص موضوعات ماهوي و حكمي مورد اختلاف دلايل و ادعاهاي خود را ارائه مي كنند.(28)

شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف روش هاي ديگري از جمله رسيدگي كوتاه (Mini- Trial) و شيوه هاي تركيبي «آي.دي.آر» كه طبق اين شيوه ها چنانچه اختلاف طرفين از طريق يكي از روش هاي «آي.دي.آر» كه معمولا روش ساده تر، ارزان تر و غيرتشريفاتي تر بوده و طرفين ابتدائا آن روش را انتخاب كرده اند حل و فصل شد. روش يا روش هاي ديگر جهت حل و فصل اختلاف به كار گرفته مي شود مانند ميانجي گري - داوريMed/Arb  كه طبق آن طرفين ابتدا از روش ميانجي گري جهت حل و فصل اختلاف خود استفاده مي كنند و در صورت عدم حصول نتيجه به روش داوري روي مي آورند دربردارد. كليه شيوه هاي مزبور با انعطاف لازم و شركت دادن طرفين در مذاكرات تلاش دارند كه اختلاف طرفين سريع،ارزان و در عين حال به طور غيرعلني و در يك جو دوستانه حل و فصل شود.(29)

• اصول و قواعد مشترك ADR

هدف اصلي شيوه هاي غيرقضايي حل و فصل اختلاف نيز همچون سيستم دادگاهي و قضايي حل اختلاف پايان دادن به اختلاف طرفين مي باشد اما «آي.دي.آر» ويژگي هاي خاصي دارد كه آن را از شيوه رسمي حل اختلاف متمايز مي سازد . بدون توجه به تنوع شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف مهمترين قواعد مشترك «آي.دي.آر» را مي توان به شرح زير خلاصه نمود:

1- شيوه هاي «آي.دي.آر» اصولا ارادي و اختياري است. ارجاع اختلاف و نحوه رسيدگي به اختلاف از جمله قانون حاكم بر ماهيت اختلاف و آيين دادرسي مبتني بر توافق و اراده طرفين مي باشد. ممكن است با توافق طرفين ، اختلاف بدون توجه به قانون و مطابق با انصاف با حل و فصل شود و به جز داوري نتيجه كار در ساير شيوه ها الزام آور نيست مگربا توافق طرفين.

 2- رسيدگي هاي «آي.دي.آر» اصولا تك مرحله اي است و جز در موارد خاص آراء صادر شده قطعي مي باشد.

 3- شخص يا اشخاص ثالث بي طرفي كه براي حل اختلاف در «آي.دي.آر» فعاليت مي كنند اصولا منتخب خود طرفين مي باشند و از طريق راهكارها و قواعد مختلفي تلاش مي شود كه استقلال و بي طرفي آنها حفظ شود.

4- روند حل اختلاف در «آي.دي.آر» توأم با مذاكره و گفتگوي طرفين است و حل اختلاف در فضايي دوستانه صورت مي گيرد.

5- طرق جايگزين حل اختلاف به طور غيرعلني و محرمانه برگزار مي شود و جز طرفين اختلاف، وكلاء و نمايندگاه آنها اشخاص ديگر حق ورود و دخالت در جريان رسيدگي را ندارند. شخص يا اشخاص ثالث كه به عنوان قاضي حل اختلاف اقدام مي كنند بايد قواعد رازداري و محرمانه ماندن را رعايت نمايند.

6- رسيدگي به اختلاف در دادگاه تا مشخص شدن نتيجه رسيدگي هاي «آي.دي.آر» متوقف خواهد شد و دادگاهها تنها در موارد معدودي همانند صدور دستور موقت و قرار تأمين صلاحيت دارند.

• مزاياي استفاده از ADR

رجوع به «آي.دي.آر» فوايد متعددي براي طرفين اختلاف دربردارد كه فوايد مزبور به عنوان مشوق هايي سبب مي شود كه اشخاص اختلاف خود را خارج از دادگاهها و از طريق «آي.دي.آر» حل و فصل نمايند. از جمله مزاياي استفاده از «آي.دي.آر» مي توان موارد زير را نام برد:

1- معمولا اختلافات در «آي.دي.آر» سريعتر از دادگاهها حل و فصل مي شود. زيرا اولا تراكم دعاوي و پرونده ها كه دردادگاهها مشاهده مي شود در «آي.دي.آر» وجود ندارد و ثانيا برخلاف طرفين و قضات دادگاهها كه بايد تشريفات كند و گاه پيچيده آيين دادرسي رعايت كنند در «آي.دي.آر» رسيدگي و تشريفات خاصي كه موجب كندي جريان حل اختلاف شود وجود ندارد و ثالثا اشخاص ثالث بي طرفي كه جهت حل اختلاف به طرفين كمك مي كنند نوعا متخصص بوده و به عرفهاي بازرگاني آگاهي دارند. رابعا مشكلات پيچيده و كند كننده تعارض قوانين در «آي.دي.آر» وجود ندارد. در كنار همه اينها تك مرحله اي بودن رسيدگي هاي «آي.دي.آر» سرعت حل اختلاف را افزايش مي دهد.

2- اختلافات با هزينه كمتري حل و فصل مي شوند. با اينكه حل اختلاف در «آي.دي.آر» نيز مستلزم پرداخت هزينه است اما اين هزينه ها به طور كلي كمتر از هزينه هايي است كه مراجع به دادگاهها براي طرفين دربردارد.(30)

بعضي از نويسندگان معتقدند كه در حال حاضر هزينه هاي طرح دعوا و رسيدگي در«آي.دي.آر» كمتر از دادگاهها نبوده و در مواردي نيز بيشتر است. در پاسخ بايد گفت با در نظر گرفتن حل و فصل سريع اختلاف در «آي.دي.آر» و هزينه هاي جانبي كه مراجعه به دادگاهها به طرفين تحميل مي كند در مجموع حل اختلاف از طريق «آي.دي.آر» ارزان تر و مقرون به صرفه تر از مراجعه به دادگاه مي باشند.(31)

3- اختلافات به طور خصوصي محرمانه و غيرعلني رسيدگي شود. در پاره اي از اختلافات يك طرف بنا به دلايلي تمايل ندارد كه اشخاص ثالث كه با طرفين و موضوع اختلاف هيچگونه ارتباطي ندارند از اختلاف آنها و اسناد و مدارك و اظهارات ارائه شده در طول رسيدگي مطلع شوند و خصوصي و محرمانه بودن «آي.دي.آر» اين امكان را براي طرفين فراهم مي سازد.

4- برخلاف اجراي آراي دادگاهها در كشورهاي خارجي كه به علت تعارض با حاكميت داخلي كشور صادر كننده رأي و هم چنين دلايل ديگر با محدوديتها و مشكلاتي روبه رو مي باشد آراء صادر شده از طريق «آي.دي.آر» ( داوري) با سهولت بيشتري اجرا مي شود.

5- در «آي.دي.آر» اختلافات به وسيله شخص يا اشخاصي رسيدگي مي شود كه اولا منتخب طرفين و مورد اعتماد آنها مي باشند ثانيا نسبت به موضوع مورد اختلاف داراي تخصص مي باشند كه به حل سريع و عادلانه اختلاف كمك مي كند.

6- حل اختلاف در «آي.دي.آر» مبتني بر قواعد مورد توافق طرفين مي باشد و طرفين اين اختيار را دارند كه قانون و قواعد مناسب را براي حل اختلاف خود گزينش كنند . همچنان كه مي توانند با تكيه بر انصاف و بدون استناد به قانون اختلاف خود را به طورs عادلانه حل نمايند.

7- اختلافات در محيطي دوستانه و توأم با همكاري طرفين حل و فصل مي شود. غير از اينكه ارجاع اختلاف به يكي از شيوه هاي «آي.دي.آر» با توافق و همفكري طرفين صورت مي گيرد اصولا مذاكره و گفتگوي طرفين در جريان رسيدگي هاي «آي.دي.آر» نقش مهمي را ايفا مي كند و در بيشتر روش هاي «آي.دي.آر» راه حل نهايي با توافق و رضايت هر دو طرف تنظيم مي شود ودر واقع اجراي عدالت با حفظ دولتي طرفين به ادامه روابط كاري و دوستانه طرفين در آينده كمك مي كند.

8- در بعضي از موارد مي توان جهت حل اختلاف يا پيشگيري از وقوع اختلاف از يكي از شيوه هاي غيرقضايي حل اختلاف بهره گرفت در حالي كه در اين موارد رجوع به دادگاهها ميسر نمي باشد همانند تكميل يا تجديدنظر در قرارداد.

9- تنوع شيوه هاي جايگزين حل اختلاف به طرفين اين امكان را مي دهد كه روشي مناسب براي حل اختلاف خود انتخاب نمايند. طرفين همچنين اين امكان را در اختيار دارند كه در صورت عدم حصول نتيجه به شيوه اي ديگر متوسل شوند . در كنار تنوع شيوه هاي «آي.دي.آر» انعطاف آنها نيز به حل سريع و عادلانه اختلاف كمك كرده و سبب مي شود كه سرانجام راه حلي پيدا شود كه بهتر با نيازهاي طرفين تطبيق كند.

در كنار مزاياي متعددي كه استفاده از «آي.دي.آر» دربردارد معايبي نيز براي آن برشمرده اند از جمله «آي.دي.آر» با ويژگيهاي خاصي كه دارد زمينه سوء استفاده بعضي افراد را فراهم مي سازد. زيرا در مواردي بعضي اشخاص كه هيچ حقي نداشته و شكست طرح دعوا را در دادگاه به خوبي پيش بيني مي كند سعي مي كنند از ويژگي محرمانه غيرتشريفاتي بودن «آي.دي.آر» و انعطاف آن سوء استفاده كرده ونفعي عايد خود گردانند كه البته اين ايراد چندان وارد نيست. زيرا گذشته از اينكه امكان طرح دعواي واهي در دادگاه نيز وجود دارد اشخاص ثالثي كه به عنوان قاضي حل اختلاف در «آي.دي.آر» فعاليت مي كنند نوعا متخصص بوده و امكان به نتيجه رسيدن دعاوي واهي را به حداقل مي رسانند. داور، ميانجيگر، سازشگر و... هر زمان به بي حقي يكي از طرفين دعوا پي برد رسيدگي را پايان و رأي به بي حقي وي مي دهند. وانگهي طرفين بودن رسيدگي هاي «آي.دي.آر» نيز سبب مي شود كه طرف مقابل دعواي واهي به راحتي تسليم خواسته اشخاص موصوف نشوند.

ايراد ديگري كه به «آي.دي.آر» وارد شده اين است كه به لحاظ خصوصي و محرمانه و غيرعلني بودن «آي.دي.آر» ارجاع اختلاف و رسيدگي و نتيجه كار در «آي.دي.آر» در معرض ديد و نظارت عمومي قرار نمي گيرد و اين امر ممكن است هم به سوء استفاده طرف قويتر منجر شود و هم اينكه به زيان منافع عمومي جامعه باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصي از به كار بردن كالاي معيوبي خسارت ديده باشد توليد كننده تنها خسارات همان مصرف كننده را جبران و پرداخت مي كند در حالي كه دادگاه ممكن است براي حفظ منافع و سلامت عمومي دستور دهد توليد كننده بايد كليه عيوب كالاهاي از همان نوع را برطرف و حتي رأي به جمع آوري كليه كالاهاي عرضه شده صادر نمايد.(32) در پاسخ مي توان گفت كه در كشوري كه پاره اي از دعاوي كه اهميت ويژه اي بوده اند و ارتباط آن با نظم عمومي زياد است بايد منحصرا از طريق دادگاه حل و فصل شود و قابل ارجاع به «آي.دي.آر» نمي باشند (به عنوام مثال ماده 496 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني) و در مورد مثال ياد شده نيز بايد گفت چنانچه عيب كالا منحصر به يك يا چند كالا نبوده و بيشتر محصولات عرضه شده معيوب و خطر آفرين باشند معمولا مقامات عمومي از وضعيت مطلع شده و براي حفظ نظم عمومي وارد عمل شوند همچنان كه در غالب اوقات توليد كننده به خاطر حفظ شهرت خود نسبت به رفع عيوب از كالاهاي خطرناك و جبران خسارات مصرف كنندگان اقدام مي كند .(33)

رجوع به «آي.دي.آر» نه تنها براي طرفين دعوا فوائدي دارد مزايايي نيز براي دولتها دربردارد. نخستين امتيازي كه حل اختلافات در خارج از دادگاهها براي دولتها به دنبال دارد كاهش تراكم دعاوي و پرونده ها در دادگستري است كه اين امر هم بار مالي دولت را كمتر مي كند و هم سبب مي شود دادگاه با دقت و سرعت بيشتري دعاوي طرح شده را رسيدگي نمايند و با حذف اطاله دادرسي و صحت بيشتر آراء موجبات رضايت اصحاب دعوا را فراهم كنند.

همچنان كه گفتيم ماهيت روابط و اختلافات تجاري به ويژه تجارت بين المللي به گونه اي است كه حل اختلافات از طريق «آي.دي.آر» و به خصوص داوري مناسبتر از مراجعه به دادگاههاست و در واقع تقويت و نهادينه شدن «آي.دي.آر» در يك كشور مي تواند به رونق تجارت و مخصوصا تجارت بين المللي در آن كشور كمك نمايد همچنان كه كشورهاي توسعه يافته كه در زمينه تجارت بين المللي پيشرو مي باشند داراي مراكز قوي در زمينه «آي.دي.آر» (داوري و ميانجي گري ) هستند. و سرانجام اينكه «آي.دي.آر» بر جذب سرمايه هاي خارجي نيز كه از عوامل رشد و توسعه كشورها و به ويژه كشورهاي توسعه نيافته به شمار مي رود تأثير مهمي دارد. سرمايه گزاران خارجي در كشورهايي سرمايه گزاري مي كنند كه در كنار ساير بسترهاي لازم بتوانند اختلافات خود با اشخاص يا دولت ميزبان سرمايه را به طور قانوني از طريق نظام غيرقضايي حل اختلاف (داوري) حل و فصل نمايند.(34)

امروزه استفاده از «آي.دي.آر» براي حل اختلافات از مرزهاي حقوق خصوصي گذر كرده و به قلمرو حقوق كيفري رسيده است. برخلاف مدل هاي سنتي و كلاسيك عدالت كيفري (عدالت سزا دهنده كه ناظر به جرم است و عدالت بازپرورانه كه ناظر به بزهكار است) در عدالت ترميمي كه هدف اصلي جبران خسارات زيان ديده است تلاش مي شود كه در چارچوب فرآيند مذاكره و مصالحه اختلاف بين بزه ديده و بزهكار حل و فصل شود. قاضي شخصا يا از طريق شخصي كه به عنوان تسهيل كننده يا ميانجيگر معين مي نمايد زمينه مذاكره را به منظور جبران صدمات و خسارات ايجاد شده و در نتيجه حل و فصل اختلاف كيفري و صلح و سازش فراهم مي نمايد .(35)

• بررسي وضعيت شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف در ايران

در ايران از ديرباز حل اختلافات از طريق داوري سازش و ميانجيگري و به روش كدخدا منشي خصوصا در روستاها و در بين قبايل و عشاير امري معمول و متداول بوده است. قانونگذار نيز در قوانين مختلفي تلاش كرده است كه حل بخشي از اختلافات مردم را به شيوه هاي غيررسمي و خارج از دادگاه واگذار نمايد.

در قانون آيين دادرسي مدني (مصوب 1318) فصلي به داوري اختصاص يافته است . پس از آن به موجب ماده واحده قانون راجع به امور قضايي عشاير و ايلاتي كه اسكان داده مي شود (مصوب 1337) مقرر شده است: « در نقاطي كه ايلات و عشاير خلع سلاح شده اسكان مي شوند براي رسيدگي به اختلافات و دعاوي افراد ايلات و عشاير با يكديگر و يا كساني كه با آنها دعوا دارند وزارت دادگستري مي تواند هيئتهايي مركب از سه نفر كه دو نفر از آنها از قضات مجرب باشند تشكيل دهد كه با توجه به اصول و قوانين به طريق كدخدا منشي و اصلاح اختلافات و دعاوي را فيصله دهند».

نفر سوم هيئت مذكور خارج از دادگستري و از ميان اشخاص معتمد انتخاب خواهد شد. پس از آن قانونگذار خانه هاي انصاف را در روستاها و شوراها داوري را در شهرستانها به موجب قانون و آيين نامه مفصلي تشكيل داد كه اعضاي آنها انتخابي بوده و به طريق كدخدا منشي نسبت به حل بعضي اختلافات اقدام مي كردند. طبق ماده 68 قانون تشكيلات و وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران (مصوب 1375) يكي از وظايف و اختيارات شوراي اسلامي روستا تلاش براي رفع اختلافات افراد وكالت و حكميت را بين آنها ذكر نموده است. در قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب (مصوب 1373) نيز حل اختلاف از طريق داور ( قاضي تحكيم ) مجاز شمرده شده است.

پس از آن قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني (مصوب 1379) با اصلاحاتي مواد مربوط به داوري مذكور در قانون آيين دادرسي مدني سابق (مصوب 1318) در باب هفتم تكرار نموده است. در قانون تشكيل يا اساسنامه شركتها و مؤسسات مختلف دولتي نيز به مدير عامل يا هيئت مديره اجازه داده شاه است كه دعاوي و اختلافات را از طريق ارجاع به داوري و گاه سازش حل و فصل نمايد. در مواردي نيز حل اختلاف بايد از طريق داوري صورت گيرد مانند اختلاف كارگزار و سهامدار در بورس اوراق بهادار كه از طريق شوراي داوري بورس حل خواهد شد.

قانون داوري تجاري بين المللي نيز كه با استفاده از قانون نمونه داوري بازرگاني بين المللي آنسيترال تهيه و تنظيم شده است در سال 1376 و به منظور بهره گيري در داوريهاي تجاري بين المللي به تصويب رسيد. شوراهاي حل اختلاف نيز كه اختلافات را خارج از دادگاهها حل و فصل مي نمايد در اجراي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي و اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران در سراسر كشور تشكيل شده است و قسمتي از كار دادگاهها را بر عهده گرفته است.

با اين همه هنوز از نظر حل اختلافات در خارج از دادگاهها و از طريق شيوه هاي جايگزين حل اختلاف وضعيت مطلوبي نداريم و طرفين اختلاف دادگاهها را براي حل اختلافات خود انتخاب مي كنند . چند دليل براي اين امر قابل ذكر مي باشد . اولا در زمينه ADR قوانين لازم و مناسب نداريم . بجز داوري و سازش چارچوب و اعتبار قانوني ساير شيوه هاي ADR مشخص نشده است. ثانيا در كشور ما مراكز قوي و معتبري كه در زمينه داوري ، ميانجيگري و ساير تكنيكهاي ADR فعاليت كند وجود ندارد.

ثالثا فرهنگ رجوع به داوري ميانجيگري و ساير شيوه هاي حل اختلاف دركشور ما نهادينه نشده است و اشخاص بهترين راه احقاق حق و اختلاف را مراجعه به دادگستري مي دانند يكي از دلايل اين امر نبود مراكز فعال داوري و ميانجيگري است تا هم به طرق مختلف مردم را به حل اختلافات خود از طريق شيوه هاي غيرقضايي حل اختلاف ترغيب نمايند و هم داوران و ميانجيگرها و ساير اشخاص ثالث فعال در حل اختلاف را با احراز صلاحيت و با انتشار ليست به مردم معرفي كنند.

• نتيجه گيري

حل اختلافات از طريق شيوه هاي غير قضايي مزاياي زيادي براي طرفين و نيز دولتها در بردارد . كشورهاي مختلف با انجام اقدامات وسيعي از جمله وضع اصلاح قوانين و مقررات و ايجاد بسترهاي لازم سعي در جايگزين كردن شيوه هاي مزبور به جاي سيستم دولتي و دادگاهاي حل اختلاف دارند. در بسياري از كشورها شيوه هاي غيررسمي حل اختلاف به ويژه در زمينه اختلافات بازرگاني به روش معمول حل و فصل دعاوي تبديل شده است .

در ايران شيوه هاي غيرقضايي حل اختلاف سهم چنداني در حل اختلافات و دعاوي ندارند و جز داوري و سازش ساير شيوه ها چندان شناخته نشده است. اميد است با وضع قوانين لازم تأسيس مراكز فعال در زمينه ADR و اشاعه فرهنگ استفاده از شيوه هاي غير رسمي حل اختلاف بتوان همچون ساير كشورها حل بخش مهمي از دعاوي و اختلافات را به اين شيوه ها واگذار نمود و از حجم پرونده ها و تراكم كار در دادگاهها كاست.

پي نوشت:

1-caprasse, oliver, les societes et lصarbitage, paris ,2002, p.1.

2-vam Houtte, Hans, the Law of imternational trade, second edition, London,2002,p385.

3-David tene, lصarbitrage dams le commerce  http://www.org/adr.html . Inter national,3ed,paris, 1982,p.199.

4-http://www.ny courts.gov/ comdiv/AND-Gucde.htm.

5-caprasse, oliver, op-cit.,p.1.

6- David, rene, op.cit.,p.5.

7- http://www.beyondintability.org/m/adv.ISP.

8-http://www1.world bank.org/public sector/Lagel/ adv. htm.

9-http://www.usdoj.gov/adv/Mediation agreement. Htm.

10-http://www.nadv.co.uk/background/what. Php.

11- رنه داويد، مفهوم و نقش داوري در بازرگاني بين المللي، ترجمه دكتر سيد حسين صفايي، چاپ اول،1375 ، ص 82. از تعريف داوري نيز مي توان دريافت كه ارجاع اختلاف به داوري بايد اصولا با توافق طرفين ( اتفاق) همراه باشد؛ « هوالاتفاق علي طرح نزاع علي اشخاص معينه يسمون بالمحكمين ليفصلوافيه دون اللجؤ الي محكمه ...» عمرو عيسي الفتي، التحكيم في الدول الغربيع ، المكتب الجامعي الحديث، السكندريه، 2003 ، ص 1.

12- دكتر سيد حسن صفايي، سخني چند درباره نوآوريها و نارساييهاي قانون داوري تجاري بين المللي، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 40 تابستان 1377 ، ص 22.

13-Redfern alan and Hunter martin , Law and practice of internation commercial arbitrtion, second edition, London . 1991, p58.

14- رنه داويد، مفهوم و نقش داوري در بازرگاني بين المللي، ص 81.

15- http://www . nadr. Co.uk/background/ what.php

16-houtte, hansvan, op-cit.,p393.

17- دكتر سيد حسين صفايي، پيشين، ص 24.

18-david, reme, opcit.,p 21.

19- فرهنگ فارسي عميد

20-http://www mcwilliamsmediation.com/articles adroptions.htm.

21- vam houtte, hans, op.cit.,p 385.

22- http://www . peace makers. Ca/ publications/ ADR definitions.html.

23- Jarrosson charles, Lantion dصarbitrage,Tomecxcvlll,paris,1987.p179.

24- http://www .peacemakers. ca / publications/ ADR definitions. Html.

25- http://www. Ecpertl law . org/ what is adv.html.

26- IbId.

27-http://wwwcourts. State.ny.us/comdiv/ADR- Guide.html.

28-http://www.ecpev 64 Law.org/ Adv/whatisadv .html.

29- o-http://www lecttaw.com/ files/adr14.htm.

30- van houtte, hans,opcit, p.411.

31- http://www . beyondintract ability. Org/m/adv.Isp.

32- يكي ديگر از عيوب ADR اين است كه در مقايسه با دادگاهها از حمايت هاي دادرسي كمتري برخوردار است.

33- دكتر بهروز اخلاقي، سخني درباره آينده سرمايه گذاري در ايران بررسي اجمالي علل و موانع پيشرفت، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي ، شماره 47 ؟ بهار 1379 .

34- دكتر علي حسين نجفي ابرند آبادي، از عدالت كيفري كلاسيك تا عدالت ترميمي، مجله و دانشگاه اسلامي رضوي، سال سوم پاييز و زمستان 1382 ، ص 3 .

نگاهي به جرائم سايبري

 تحليل مسائل پست الكترونيك

در شماره هاي قبل به كليات بحث پست الكترونيك، برخي نكات فني و مباحث جزاي ماهوي اشاره شد. اكنون كه چهارمين بخش اين سلسله مطالب تقديم شما خواننده محترم مي شود، در ادامه نكات جزايي به مباحث شكلي و مواردي ديگر اشاره مي شود كه به قلم محمدحسن دزياني نوشته شده است.

1- دادسراي كيفري

در بررسي و تحليل پست الكترونيك دو بحث عمده و بزرگ وجود دارد كه بحث اول تحقيقات جنايي و بحث دوم ادله اثبات كيفري است.

الف - در مرحله تحقيقات مقدماتي

پرداختن به پست الكترونيك خواه به عنوان ابزار و روش ارتكاب يك جرم سايبري، خواه به عنوان يك جرم سنتي و مرسوم كه ادله يا آثار آن را در فضاي ديجيتال مي توان يافت، بسيار مفيد و حتي لازم است. در مرحله تفتيش و توصيف لازم است قاضي دستور بررسي ايميل هاي متهم را دهد شايد از اين طريق بتواند به ادله جرم دست يابد . كه البته اين بررسي گاه با مشكلاتي مواجه مي شود. نخستين نكته به هنگام صدور دستور ايميل  توجه به نوع جرم ارتكابي است. اگر جرم ارتكابي از نوع جرايم سايبري باشد حتما در كنار هارد، حافظه هاي فحاشي، تلفني كه شماره را ذكر مي كند و... بايد به ايميل توجه كرد. ايميل مي تواند بعضا حاوي اطلاعات مهم و با ارزشي باشد. محتواي ايميل نيز مي تواند به عنوان ابزار ارتكاب بررسي شود. سپس جمع آوري ايميل و آناليز در مرحله تففيش و توقيف بسيار حياتي است. در جرايم غيرسايبري يعني جرايم كلاسيك و مرسوم بررسي ، جمع آوري و آناليز ايميل به تحقيقات مقدماتي كمك كند . بويژه اگر صحبت از قتل، تهديد، كلاهبرداري ، قمار و ... باشد . هر گاه متن پست الكترونيك به نوعي مرتبط با جرم باشد بررسي آن مي توان قاضي را در اثبات جرم كمك كند. فارغ از اينكه ايميل در رابطه با جرم سايبري مورد دستور قاضي قرار مي گيرد يا اينكه بحث از جرم غيرسايبري است، بايد توجه داشت دستيابي براي ايميل فرد بايد توأم با حفظ اموال كشف علمي جرايم سايبري باشد تا استنادپذيري و استفاده از آن مشكلي ايجاد نكند. در عين حال بايد رعايت اصول و موازين و حقوق اشخاصي در دادرسي هاي عادلانه شود . اگر ايميل فرد پاك شده مي توان با بازيابي داده ها، رجوع به تهيه كننده خدمات و محتوا را بدست آورد.اگر آدرس بدست آمد بايد آناليز شود تا ارسال كننده مشخص شود.

در كنار بررسي ايميل ، تفتيش  آن و توقيف محتواي مربوطه ، به اجزاء اين سرويس نيز بايد توجه كرد . به هنگام باز كردن صفحه  ايميل مواردي نيز صندوق دريافتي، موارد ارسالي، دفترچه آدرس ها و ... ديده مي شود يكي از اقدامات مهم كه بايد مدنظر قاضي دادسرا قرار گيرد دستور بررسي ايميل توأم با اجزاء آن است يعني از جمله بايد كتابچه آدرس ها بررسي، آدرس ها كنترل و ... شود.

تأكيد مقام قضايي بر حفظ اصول كشف علمي جرايم سايبري است. درصورت لزوم مي توان از تهيه كننده خدمات اينترنت و ... كمك گرفت. در ضمن كمك كارشناسان رسمي دادگستري در رشته كامپيوتر و ... در اين زمينه مي تواند مفيد باشد.

نهايتا از شاهد ، مطلع ، پليس و ... براي محتواي ايميل ، آدرس، زمان و مبدأ و مقصد ارسال ودريافت كننده و ... در صورت لزوم بايد كمك گرفته شود. نكته ديگر در دستور مقام قضايي توجه به تعدد يا عدم تعدد ايميل فرد مظنون يا متهم، آدرس محل باز كردن ايميل و... است. در صورت امكان قاضي دادسرا مشخص سازد ايميل جهت كدام جرم يا جرايم بايد آناليز شود . خود قاضي نيز به هنگام دريافت نتيجه گزارش مأموران بايد به فروض تعدد جرم و ... بايد توجه كند .

در بحث ادله اثبات كيفري بدوا بايد به ارزش اثباتي دليل ديجيتال / الكترونيك/ كامپيوتري يا سايبري توجه كرد. آيا در سيستم قضايي كشور داده ها ، سيستم هاي كامپيوتري، ايميل و ديگر محتواهاي الكترونيك مي توانند واجد ارزش اثباتي باشند معمولا كشورها در زمينه حقوق خصوصي نيازمند اصلاح برخي قوانين خود هستند تا بتوانند مفهوم و استناد پذيري ايميل را به علت الكترونيك تسري و گسترش دهند. اما در حقوق جزابه دليل لا تعدو لا تحصي بودن دلايل، اين مشكل كمتر بوجود مي آيد. در واقع ايميل را مي توان به دليل علمي يا دليل مستقيم تلقي كرد. اينكه ذكر شد دليل علمي / مادي مستقيم و... به دليل تعدد تقسيم بنديها است. به هر حال ايميل هم يك دليل علمي و هم جزء دلايل مستقيم محسوب مي شود. گاه قدرت دليل را ندارد اما به عنوان رد يا به قولي به عنوان ظن مي تواند مدنظر قرار گيرد. شايد با مسامحه بتوان ايميل را از حيث محتواي مجرمانه آن، نوعا اقرار يا در حكم آن قرار دارد.

2- كشف علمي

اهميت پرداختن به اي  ميل گاه ناظر به رويكرد متخصصان كشف علمي سايبري است . ايميل از منظر كشف علمي جرمي سايبري واجد ارزش و اهميت زيادي است. اين اهميت منصرف از سايبري بودن جرم يا سنتي بودن آن است. كارشناسان كشف جرم سايبري بايد آموزش كافي دريافت كنند تا بتوانند ايميل را بررسي، محتواي آن را تجريه و تحليل ، مبدأ ومقصد آن را دريابند، محتواي آن را در صورت پاك شدن، بازيافت نمايند، از نرم افزارهاي كاشف بتوانند استفاده نمايند و... در صورت لزوم و عدم آشنايي مأموران پليس، مي توان از كارشناسان رسمي بهره برد. ممكن است مأمور آشنايي داشته باشد اما بررسي بيشتري نياز باشد در عين حال بايد به جرايم محتمل و بيشتر عنايت داشت. قطعا در صورت مجرمانه بودن محتواي ايميل بايد به صدور دستور منع ارسال و انتشار از انتشار فايل مربوطه در اينترنت جلوگيري كند و... براي جلوگيري از انتشار مي توان از تهيه كننده خدمات اينترنت بهره برد.

3- مسائل بين المللي

در كنار مسائل ماهوي و شكلي ياد شده بايد برخي نكات را به عنوان نكات بين المللي مد نظر داشت. به موتور جستجو كه ايميل در آن ايجاد شده حتما بايد توجه شود زيرا نپذيرفتن مسئوليت براي اين موتور جستجوهاي معروف نكته اي مفروض است. اگر چه اينترپول بعضي مواقع از خدمات ياد شده بهره مي برد. برخي قوانين مثل قانون ميهن پرستي آمريكا محدوده استفاده از و اسط هاي الكترونيك، سرويس ها و ... را گسترش داده زيرا درصدد برقراري امنيت پايداري هستند .

طبعا قانون ياد شده و ضمانت اجراهايي براي مفاد قانون پيش بيني شده است. نيز در سطح بين المللي به خاطر داشته باشيم برخي دولت ها به علت اعمال فيلترينگ و برخي به علت حوادث يازده سپتامبر، ديده باني نسبت به برخي... به عمل مي آورند. در خصوص بررسي ايميل به هنگام تفتيش فرا مرزي بايد به ورود به سيستم  هاي خارجي يا ... توجه كرد. همچنين به خاطر داشته باشيم غالب تهيه كنندگان خدمات اينترنت با يك يا دو واسط در خارج مستقر هستند. طبعا هر گونه تفتيش فرامرزي در شبكه هاي اينترنتي نيازمند مجوزهاي خاصي است. ارجاع امر به اينترپول يكي از ابزارهاي مفيد است. اكنون با مختصر بحث هاي فني و جزايي، مي توان فهرست وار به برخي نكات حقوقي (غير جزايي) اشاره كرد.

4-نكات حقوقي

ايميل نه تنها از حيث مباحث مختلف جزايي و فني ارزشمند است بلكه از حيث حقوقي ارزش برابر دارد. توضيح اينكه در بحث قراردادها، مسئوليت مدني، وكالت و نيابت، ادله اثبات دعوي (غير جزايي) ، تجارت الكترونيك، بانكداري الكترونيك، حقوق بين الملل خصوصي و... بحث ايميل مطرح مي باشد. از آنجا كه هدف نگارنده فقط صرف ذكر اقلام كلي و اجتناب از عدم ورود تفضيلي به مباحث است از اين رو در زير برخي نكات فهرست وار مطرح مي شود.

الف - قراردادهاي انفورماتيك

در اين شاخه از حقوق سايبر بحث اعلام اراده در نظامهاي حقوقي داراي اين نهاد حقوقي و بحث ايجاب در كل نظامهاي حقوقي يكي از مباحث مهم است. توضيح اينكه در برخي كشور ها مانند آلمان، اعلام اراده مرحله قبل از ايجاب است. به هر حال يكي از مباحث مهم درباره ايميل چگونگي آناليز آن در بحث هاي اعلام و اراده و ايجاب است. آيا ايميل را مي توان نوعي اعلام اراده يا حتي ايجاب تلقي كرد. پاسخ مثبت است اما قواعد لازم براي آن تهيه شده و با فقدان مقررات مواجه نيست. طبعا اصالت ايميل، انصراف، مكان ايميل و... همگي بايد مورد بحث قرار گيرد. گاه فردي با ايميل اعلام اراده يا ايجاب مي كند بسته به مورد نوع سازو كار قبول و ارسال و مبادله بايد پيش بيني شود . در قراردادهاي انفورماتيك خواه از نوع نرم افزار، سخت افزار يا سرويس اينگونه اعلام اراده يا ايجاب ها كرارا پيش  مي آيد و ايميل در مراحل بعدي انعقاد نيز استفاده مي شود. به طور طبيعي ايميل از اين منظر بايد از لحاظ دعاوي قراردادي نيز آناليز شود.

ب- مسئوليت مدني ديجيتال

در صورتي كه محتواي ايميل ، ضرر و زياني بدنبال داشته باشد يا در فرآيند تعامل خسارتي به طرف مقابل وارد كند بحث مسئوليت مدني مطرح مي شود. حتي در يكي از پرونده ها در كشور عزيزمان مشكل بزرگي براي برخي صاحبان يك حرفه پيش آمد و يا قطع ايميل و از بين رفتن نام هاي دامنه آنها، خسارت زيادي به آنان وارد شد. توضيح اينكه اين افراد بعضا از طريق ايميل قرارهاي علمي، همايش ، جراحي هاي خارج از كشور و... مي گذاشتند و يا قطع سرويس ايميل مقدار زيادي متضرر شدند كه البته قضيه بدون ورود به اين نكات فيصله يافت.

ج- وكالت و نيابت

در عقود معين ، ايميل طرح و بحث مي شود بويژه در وكالت و نيابت كه كاربرد بيشتر در اين خصوص دارند. طبعا ايميل براي پيگيري امور، پيگيري دعاوي ، دادن و اعطاي نمايندگي و ... در برخي عقود بويژه دو عقد ياد شده كاربرد دارد و بايد وضعيت آن از لحاظ حقوقي مشخص شود.

د- ادله اثبات ديجيتال / الكترونيك

يكي از نكات مهم ، استناد پذيري ايميل به عنوان يك دليل اثبات دعوي و طبعا مباحث مربوط به آن مثلا اصالت ، صحت و ... است . اينكه آيا دليل است يا خير بسته به سيستم هاي حقوقي داراي مقررات ساير يا فاقد آن ، وضعيت فرق مي كند . اينكه كدام نوع دليل است مثلا در فرانسه آيا دليل ادبي است يا خير نيز محل بحث هاي جدي است . در ايران براي استناد به ايميل به عنوان دليل چه بايد كرد آيا منع مبنايي و دكترين/ تئوريك وجود دارد يا با اصلاح قانون مدني يا مدد از رويه قضايي مي توان از اين علت جديد نيز به صورت قانونمند استفاده كرد. در تجارت الكترونيك به هنگام بحث داده پيام، در اين زمينه عرضه شده است.

هـ- تجارت و بانكداري الكترونيك

در تجارت الكترونيك به هنگام مباحث پيام داده، استنادپذيري، صحت و اصالت و ... ايميل نيز طرح مي شود. در بانكداري الكترونيك اهميت ايميل آميخته با نكات كيفري شده و شايد مباحث كيفري و حقوقي آن هم وزن باشند. توضيح اينكه ايميل ابزار كلاهبرداري سايبري و ... قرار مي گيرد و نوعي از اين كلاهبرداري در بانكداري الكترونيك است.

و- حقوق بين الملل خصوصي

در حقوق بين الملل خصوصي نيز به تبع بحث هاي ياد شده، ايميل در قواعد حاكم بر حل اختلافات در كنار ساير مباحث حقوقي سايبر مد نظر قرار گرفته و مباحث مفصلي براي آن تدوين شده است. با مختصر مطالب ياد شده در شماره هاي بعدي نشريه قضاوت بحث حقوق و جرايم سايبري را دنبال خواهيم كرد اما در ابتدا نكاتي كه به صورت مفيد و كاربردي از سوي پليس مالزي مطرح شده را متذكر خواهيم شد. #