آنچه بزهكار افزون بر ديه بايد بپردازد

آيت الله سيد محمود هاشمي شاهرودي

قسمت دوم

• نگاهي دوباره به مسئله

براي ثابت كردن ضمان هزينه هاي درمان، به گونه  جدايي از ديه ، ناگزير بايد دو مقدمه را بررسي و اثبات كنيم:

نخست: اثبات اين كه مقتضي براي چنين ضماني وجود دارد.

دوم: از روايات معين كننده ديه و ارش نتوان دريافت كه در پي رد و بازداشتن پرداخت چيزي ديگر است. به اين معنا كه از اين روايات در نيابيم كه ديه و ارش جايگزين قانوني براي همه آن چيزي است كه بزه ديده در پي آسيبي كه به او رسيده، خواستار آن مي شود.

براي مقدمه نخست، هم مي توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاي پزشكي دليل آورد و هم مي توان با ياري جستن از قاعده هاي فقهي ديگر، مقتضي اين ضمان را اثبات كرد. بنابراين ما دو راه در پيش داريم.

راه نخست: در يافتن ضمان هزينه هاي درمان به طور مستقيم از دليل، بي آنكه قاعده اي ديگر را در دريافت اين نتيجه، واسطه قرار دهيم.اين نتيجه را با دو تحليل مي توان به دست آورد.

1-ياري جستن از سيره عقلا (شيوه خردمندان)، بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها، ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاي درمان است.

اين سخن، ديدگاه عقلا، از جهت اصل جايگزين سازي چيزي به سود بزه ديده، هيچ ترديدي در آن نيست و در قانونهاي كيفري، از گذشته تا كنون، جايگاه استواري داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاي تاريخي و حقوقي به آن اشاره كرده اند و رواياتي هم يافت مي شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم، يافت مي شد، مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج«20» و وصيت بلندي مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پيامبر (ص) «21» نقل كرده است. اما با اين همه، اين اندازه براي اثبات ضامن بودن هزينه هاي درمان، به گونه جدا و افزون بر ديه، كافي نيست، مگر اين كه ثابت شود كه جايگزيني ياد شده ، داراي دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مي گيرند . يكي جايگزيني كيفري مالي در برابر خود زخم، شكستگي يا عيبي كه در نتيجه بزهكاري پديد آمده است. و ديگري جايگزين سازي مدني نسبت زيانهاي مالي وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان، هزينه هاي پزشك و دارو.

البته شايد بتوان گفت : وجود چنين نگرشي عقلايي را ممكن است از آيينهاي حقوقي به دست آورد؛ چرا كه حكم به جايگزين سازي همه زيانهاي بزه ديده،  مانند هزينه هاي درمان، كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است، خود به عنوان مسئوليت مدني و نه كيفري به شمار مي آيد. چنين قانونهاي ،نشانگر پيش فرضهاي ذهني و عقلايي قانونگذار است و چون همه اين گونه آيينها، بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه  ها اتفاق نظر دارند، مي توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.

2-برداشت ضمان هزينه هاي درمان از ظاهر روايت معتبر غياث . اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب، نخستين چيزي است كه براي آن در برخي روايات، ارش در نظر گرفته شده از جمله در نوشته معروف امير المؤمنين(ع) درباره ديه.

در برخي از روايتها و فتواهاي اهل تسنن نيز، پوست سر و موضحه (آسيبي به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد) ، از نخستين مراحل زخمهايي هستند كه ارش براي آنها معين شده است.

در برخي روايات و فتواهاي آنان نيز آمده كه پيامبر(ص) براي آسيبهاي كم تر از اين اندازه ها، چيزي مقرر نفرموده و از اين روي ، تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.

اين گفته ها، گرچه براي ما معتبر نيستند، ولي تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث، تأييد مي كند كه در آسيبها و زخمها يا اندازه هاي معيني اختصاص ندارد؛ چرا كه معيار و نكته اين ضمان، در نگاه عرف، اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.

به ويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلانيز پذيرفته شده و داراي جايگاهي استوار است، آن گاه اين روايت، اشاره اي به همان شيوه و تأييدي بر آن خواهد بود.

نبايد گفت: اين سخن، آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد ضامن بودن پاداش پزشك، تنها در آسيبهاي ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاي كمتر از پوست سر و آسيبهاي سخت تر از آن، ديه معيني دارند، آن است كه در آسيبهاي بالاتر، تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.

در پاسخ مي توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاي كم تر از پوست سر، چيزي جز دستمزد پزشك جز در آسيبهاي كم تر از پوست سر لازم نيست. بنابراين دلالتي بر ضامن نبودن هزينه هاي پزشكي در آسيبهاي ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت، همانند چيزي است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاي كم تر از پوست سر، ديه اي مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتي با كمك دريافت عرفي نيز، بپذيريم كه در معيار اين ضمان، ميان آسيب هاي گوناگون تفاوتي نيست، ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مي گردد.به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخي روايات و آراي اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا، ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاي ديگر است؛ چه در همه آنها، ديه به عنوان كيفر مالي يا جايگزين سازي از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده، ثابت است كه امروز آن را مسئوليت كيفري مي نامند، ولي در كم تر از پوست سر چنين چيزي نيست. اما ضامن شدن هزينه هاي درمان در واقع جبران زيانهايي است كه در مال بزه ديده در پي هزينه هاي ناخواسته برخاسته از بزهكار پيدا شده است. چنين چيزي خودگونه اي از جبران و مسئوليت مدني، مانند مسئوليت در برابر تلف كردن برخي از داراييهاي بزه ديده در پي بزهكاري است. بنابراين، ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاي كم تر از پوست سر، براي آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مي شود و در جاهاي ديگر، چنين چيزي نخواهد بود، بلكه براي بيان آن است كه ديه اي در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب، مسئوليت كيفري و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدني به اندازه مالي كه بزه ديده براي درمان خويش هزينه كرده است، لازم مي شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالي و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث، هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمي دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه، همه آن چيزي است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفري و مدني يا بدني و مالي بپردازد.

ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر، با چندين روايت ديگر ، كه در ميان آنها برخي معتبرند، ناسازگار است . رواياتي كه در آسيبهاي كم تر از پوست سر نيز، ديه مقرر كرده است، مانند : باضعه ( زخمي كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود) و داميه (زخم همراه با خون) و حارصه، يا همان خراشيدگي اندك كه ساده ترين زخمهاست . در آسيب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان، هيچ زخمي نيست كه ديه اي براي آن معين نشده باشد. بنابراين چنين رواياتي با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز، بدان فتوا داده اند، پس يا بايد اين روايت را تقيه اي دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.

در پاسخ مي توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مي رساند: يكي ثابت بودن مقتضي براي ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعي و ديگري است . روايات ياد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنابراين بخش نخست از دلالت، همچنان بر جاي مي ماند.

راه دوم: ياري جستن از برخي قاعده هاي شرعي، كه خود مقتضي ضامن بودن و برابر سازي آنها با هزينه هاي درمان باشد در مسئله ما. اين قاعده ها عبارتند از:

1- قاعده اتلاف.

2- قاعده تفويت.

3- قاعده تسبيب.

4- قاعده اضرار.

درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بي اشكال اين قاعده مي تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند؛ زيرا شيوه خردمندان، كه نزد شرع هم تأييد شده و نيز دسته اي از روايات معتبر در بخشهاي گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، رواياتي كه مي گويند: هر كس مال ديگري را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدين سان، اين كبراي كلي درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مي توان اين قاعده را در مسأله مورد بررسي به كار بست و آن را از صغراهاي اين كبرا، به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روي كه بخشي از اندامها يا ويژگي تندرستي او از ميان رفته است، به اين قاعده استناد كنيم، چنين چيزي هر چند اتلاف است، ولي از ميان بردن مال نيست. اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع، همان ديه است و نه هزينه هاي پزشكي و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايي كه بزه ديده براي درمان خويش، ناگزير از پرداخت آن مي گردد و سبب آن جنايي است كه بدو رسيده، اين قاعده را به كار بنديم، چنين چيزي اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولي صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه دشوار است؛ زيرا هزينه كردن مال براي به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا برطرف كردن درد، تلف كردن مال از سوي شخص به شمار نمي آيد، بلكه بهره گيري و استفاده است. علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند به جاني نيست بلكه فعل مباشري بزه ديده است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مي دهد، مگر اينكه از باب تسبيب، استناد به جاني پيدا كند كه اين برگشت بر قاعده ديگري است.

از همين جا ، مي توان دريافت كه اثبات آن نداريم بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد (دست گذاشتن بر مال ديگري) ثابت مي گردد، بهره برداري از مال در راه درمان، خوراك و مانند آنها را تفويت نمي نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالي است كه درمعرض وصول بود ه نه از بين بردن مالي كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.

درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايي و در برابر قاعده هايي چون اتلاف، تفويت با اضرار قرار ندارد، بلكه گسترشي است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مي كنند. در تسبيب چنين گفته مي شود كه براي ضامن بودن، لازم نيست همواره انجام كاري به صورت مستقيم در ميان باشد، بلكه در جاهايي اتلاف ، تفويت يا اضرار به صورت غير مستقيم و با تسبيب پديد مي آيد. بنابراين، اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن، از پيش با همان قاعده ها، هم از جهت صغرا و كبرا و هم كبرا، ثابت شده باشد.

درباره قاعده اضرار نيز گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراي ضمان، به كمك آن قاعده اشكالي در بر دارد؛ چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتي كه از زيان رساندن، بازداشته اند، اثبات كنيم بايد بدانيم كه بازداشتن ، تنها با حرام بودن تكليفي دلالت دارد و نه ضمان اگر هم بخواهيم آن را از قاعده «لاضرر و لا ضرار» استفاده كنيم ، بايد گفت كه اين قاعده ، تنها حكم ضرري را از ميان بر مي دارد؛ به اين گونه كه هر كدام به اين گونه كه هر حكم زيانبار براي ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مي دارد. بنابراين، اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده، ولي ضامن بودن، خود، نفي ضرر نيست، بلكه جبران زيان و آسيب است، پس نمي توان آن را از نفي اصل ضرر در اين قاعده دريافت.

در مسأله ما نيز ، افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مي توان از جهت صادق بودن اضرار، اشكال كرد؛ زيرا اگر زيان، از جهت نقصي است كه در بدن بزه ديده پيدا شده، اين گر چه درست است، ولي اولا ضرر مالي نيست و ثانيا  چيزي بيش از ضمان بهاي خود آن اندام و نتيجه نمي دهد، نه هزينه هاي درمان، چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايي كه در راه درمان خويش بدانيم، چنين چيزي زيان نيست، بلكه بهره گيري و سود جستن از مال است.

با همه، انصاف آن است كه به هر دو اشكال مي توان پاسخ داد. درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهر ه گيري از مال با توجه له درمان تندرستي پيدا شده براي او پس از بيماري و آسيب ديدگي، صادق است، ولي معيار زيان اين نيست، بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعي و تندرستي او، پيش از آن آسيب، زيان و خسارت،  به يقين در ديد عرف صادق است؛ چرا كه افكندن او در اين دشواري كه براي رهايي از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده، در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مي كند، كافي است؛ زيرا ا و را دچار چيزي كرده كه ناگزير بايد از آن رهايي يابد و ماندن در آن حال، زيان بيشتري است. اين مانند آن است كه كسي فرمانرواي ستمگري را به نهانخانه مهم راهنمايي كند و او نيز براي رهايي از افتادن به دام آن ستمگر، يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولي باشد. يا كسي را به دريا افكنند او براي آن كه جان به در برد، ناچار بايد پوشاك يا چيزهاي ديگري را كه به همراه دارد، به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بي اشكال زيان رساندن صدق مي كند، بلكه گفته مي شود كه در موارد تسبيب، اتلاف و تفويت هم صادق است.

البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اي دشوار است؛ زيرا اصل داراي او تباه نگرديده، چنانچه دارنده آن مال نيز ، مالش از ميان نرفته است؛ چرا كه او در برابر پرداخت آن، دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آري، به يقين، زيان به او صادق است البته مي توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالي نيز در اين جا صادق نيست؛ چرا كه ضرر، كاهش يا تنگناي مالي را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايي در مال او نگرديده، بلكه تنها زيان بدني بوده كه در پي آن، او خود با اراده خويش مالش را براي درمان درد و آسيب هزينه كرده است. بنابراين، براي صادق بودن زيان مالي كه سبب ضمان مي شود نيازمند يكي از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدني چون كه بسي با اهميت تر از زيان مالي است، به ويژه در جايي كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبي ماندگار و خطرناك، برود پس در اين صورت ، زيان مالي صادق است؛ زيرا درمان نكردن ، گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلي ديگر مي توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مي دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود؛چرا كه در پي كار او چنين آسيبي به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزي است جدا از اصل زخم و آسيبي كه بدور رسانده است. بنابراين ندادن اين حق خود گونه اي از زيان مالي خواهد بود. در آينده نمونه هايي از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است، خواهد آمد. شايد هم بتوان براي صدقه ضرر، اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاي حقوقي عرفي امروز، هزينه هاي درمان و زيانهايي را كه در پي كار بزهكار پيدا مي شود، ضرر مي نامند كه به زودي از آن سخن خواهيم گفت.مفهوم اضرار نيز چيزي عرفي است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع؛چرا كه حقيقت شرعي ندارد تا از شارع گفته شود.

در پاسخ اشكال بر كبرا مي توان چند نكته را يادآور شد:

نخست : ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن، ضمان را از راه قاعده لاضرر اثبات كرد، چنانچه از سخنان شماري از فقيهان بر مي آيد. اين سخن كه ضمان، جبران زيان است، نه از ميان برداشتن آن، پاسخش اين است كه چنين چون درباره خود آن مال، از ميان رفته دست است؛ چرا كه نمي توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مي پردازند كه جبران به شمار مي آيد، ولي اگر ارزش مالي و بهاي آن را در نظر بگيريم، مانند جايي كه شخص خارجي آن مال نزد دارنده اش ويژگي نداشته باشد، ثابت بودن ضمان ، خود نفي زيان است و نه جبران آن؛ زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است . اين چيزي روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن، خلاف انصاف است. بنابراين، ضامن بودن را مي توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.

دوم : رواياتي كه از «زيان رساندن به برادر مؤمن» نهي مي كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مي شود،«22» همانگونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند، در نگاه عرف به طريق اولي لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مي رسانند و هرگز معناي آنها ، تنها يك حكم تكليفي درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان، از ميان بردن پايداري و ادامه زيان بوده ودر نگاه عرف، هرگز گمان اين نمي رود كه ايجاد آغازين زيان، حرام است، بلكه بر جاي ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش، مورد نهي و حرمت است. پيامد چنين چيزي لازم بودن جبران و جايگزين سازي آن است كه در نظر عرف مساوي، برابر با ضامن بودن آن است.

سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايي كه به ديگران مي رساند از رواياني چون: صحيحه حلبي و روايت كناني«23» اين روايتها، درباره ضامن بودن كسي است كه به راه مسلمانان آسيبي رساند. آمدن عنوان «اضرار» در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت ، دلالتي روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست .

اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان، ضامن بودن هر آنچه رخ مي دهد را در پي دارد، در صورتي كه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزي كه ضمان آور است نموده باشد، معناي خلاف ظاهري را پذيرفته ايم.

همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسي كه در آن راه آسيبي مي بيند، اين نيز خلاف ظاهر است.

دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف، تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست، بلكه با گذاشتن هر چيزي است در راه (كه زياني به ديگري برساند) هر چند آن چيز براي آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته، اگر مقصود اصلي در اين جا، همان معيار اتلاف بود،  شايسته مي نمود كه به گونه اي بدان اشاره شود، نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد. بنابراين ، آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه در نگاه عرف و عقلا تناسب بسياري با موضوع ضمان دارد، در حالي مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخني، چه از دور و چه از نزديك، درباره آن نگفته است، شيوه پسنديده اي در پيام رساني عرفي نيست، ولي آوردن يك عنوان در موضوع حكم، بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اي فراگير را ، كه ملاك حكم است، بيان كند، روشي عرفي است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اي برمي آيد آن است كه : مقصود زيان رساندن به مسلمانان، به وسيله چيزي است كه در راه آنان نهاده شود.

بدين سان، در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مي گردد؛ مانند آن جا كه مي گويد: از آن روستا پرس و جو كن، يعني از مردم آن.

همچنين اگر روايت دوم را به معناي زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم، باز هم خلاف ظاهر است؛ زيرا راه و چيزي از راه، چه ويژگي دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگي راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كساني است كه از آن راه مي گذرند. در نگاه عرف نيز، چنين سخني همين معنا را به ذهن مي آورد، چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلي در اين روايات، همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مي گردد. از اين گذشته، اگر اين را هم بپذيريم، باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پي زيان رساندن خواهد بود؛ چرا كه زيان به راه ويژگي اي نداشته و تنها نمونه اي بيش نيست. بنابراين، معناي روايت، ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد، خواهد بود .

چهارم: دريافتن ضمان از برخي آيه هاي شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:

1-«و الوالدات يرضعن ألادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضا و علي المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف . لا تكلف نفس الا وسعها لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علي الوارث مثل ذلك...» «24»

مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مي دهند، آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگي فراهم كنند . بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمي شود. به هيچ مادري به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدري نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...

2- «اسكنوهن من حيث من وجدكم و لا تضار و هن لتصيقوا عليهن . و إن كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن فان ارضعن لكم فاتوهن اجورهن و أتمروا بينكم بمعروف . إن تعاسرتم فستر ضع له اخري.»«25»

زناني را كه طلاق مي دهيد از دارايي خويش در خانه اي از خودتان جاي دهيد. به آنان زيان مرسانيد، تا برايشان تنگ بگيريد. اگر بار دارند تا آن گاه كه فرزندنشان به دنيا آيد هزينه هاشان را بپردازيد ، پس اگر به فرزندتان شير دادند، بهاي آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگي و به گونه اي پسنديده سر كنيد و اگربي چيز بوديد، پس دايه اي ديگر او را شير خواهد داد.

استدلال به اين دو آيه، بسته به آن است كه جمله هاي: « لا تضار والده بولدها...» و «لا تضار و هن» چونان علت باشد براي آنچه در آيه آمده است؛ چه، در آيه حكم گرديده كه حق شير دادن و هزينه هاي زندگي مادران را تا پايان شيردهي، بايد پرداخت و نيز هزينه هاي زن طلاق گرفته باردار ؛ چرا كه ندادن اين هزينه ها، زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است، خواه از نظر حكم تكليفي و خواه وضعي.

بدين سان، مي توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاي زندگي، در اين مدت از آن روست كه زياني به آنان نرسد.

اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها، چيزي بيش از واجب بودن تكليفي را نمي رساند و نه ضامن بودن وضعي، سخني نادرست است؛ زيرا در نگاه عرف و عقلا، دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوه و در نتيجه ضمان ثابت مي شود و نه تنها حكم تكليفي. از اين گذشته، تعبير:«بر پدران است خوراك و پوشاك آنان ...» يا «بر وارث نيز مانند آن ثابت است..» صريح در ضامن بودن و حكم وضعي است كه همان ثابت هزينه هاي خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث ثابت بودن حق شيردهي فرزند است.

علت بودن اين جمله ها نيز، از خود اين آيه ها بر مي آيد، بويژه آيه نخست كه پس از «لا تكلف نفس الا وسعها» فرموده است: «لا تضار والده بولدها» كه به روشني تعطيل را مي رساند.

براي روشن شدن بيشتر، بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آور مي شود كه مادران دو سال تمام، فرزندان خويش را شير مي دهند. اين جمله اي است خبري كه به جاي انشاء به كار رفته و مقصود از آن، يا خواستن و تكليف كردن به شيردهي است و يا حكم وضعي به شايسته بودن مادران براي اين كار. سپس مي فرمايد: بر پدران، خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده، بدين معنا كه اين شيردهي، بي پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر، خوراك و پوشاك آنان را به گونه اي شايسته فراهم كند و يا مزدي در خود، يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.

سپس در آيه، دو جمله ديگر آمده : « به هيچ كس دستوري فراتر از توانش داده نشده» و « هرگز مادر يا پدري به خاطر فرزند نبايد زياني ببينند» جمله نخست مي تواند علت براي حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسان گرفتن دستورات براي بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است، چه هرگز پدر و مادر را به چيزي فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از « وسع» و توان در اين آيه ، همان آساني ، شايستگي و نبودن دشواري و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مي توان گفت، جمله نخست، توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاي ديگر مي يابد، در صورت توان و دارايي و نه تنگدستي و بي چيزي، فراهم كند. بدين سان مقصود از «وسع» مي تواند توان و طاقت باشد. به هر روي ، در هر دو صورت، جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.

جمله دوم كه مي گويد: هيچ مادر يا پدري براي فرزند خويش، نبايد زيان ببينند، به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند ، چنانكه حرف «ب» ظاهر در همين است، و زيان پدر از جهت فرزند، هر دو سوي حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه، دو حق ثابت گرديده، حقي براي مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقي براي پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اي ديگر، در صورت درخواست بيش از اندازه از سوي مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم، زيانبار خواهد بود، اين زيان، يا براي مادر و يا براي پدر است. اگر مادر حق شيردادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بي مزد آن باشد، براي او زيان آور است. پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اي كه مزدي كم تر مي گيرد بسپارد، زيان خواهد ديد، بدين سان از اين دو نهي شده و هر دو نهي شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوي ديگر، چون آيه درصدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآوري چيزي كه پيش تر ثابت شده، ناگزير ظاهرش اين خواهد كه ثابت بودن اين دو حكم، به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است، به ويژه اين كه آمدن اين جمله، پس از جمله نخست، به روشني مي رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن، قاعده اي فراگير و جاي گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالي ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم، به زيان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو، از جهت فرزند، شايسته نيست.

از اين روي مي توان از اطلاق آيه دريافت كه هر گونه زيان ديگري بر مادر يا پدر در شيردهي فرزند، برداشته شده و اين قاعده، كبرايي كلي است. آري، آنچه اين مي رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست، بلكه مانند قاعده «لا ضرر» از ميان برداشتن حكمي است كه در صورت ضرري نبودن پيدا مي شود، ولي از آنجا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاي شير دادن، از موارد آن به شمار آمده مي توان دريافت كه ضامن نبودن زياني كه به ديگري باز مي گردد، خود حكمي است ضرري. مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است، چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مي شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاي ديگر لاضرر، برتري داشته و در اين گونه موارد، به كمك لا ضرر، ضمان را اثبات مي كنيم، مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق «لا تضار والده بولدها» براي نفي حق واداشتن مادر به شير دادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست . همچنين از اطلاق «ولد مولود له بولدها» اين نتيجه را مي گيرد كه هرگاه دايه ديگري آماده شير دادن بي مزد به فرزند باشد، مادرش حق درخواست چيزي را در برابر شيردهي ندارد.«26»

جايي كه اگر ضامن نباشد، زياني به ديگري مي رسد، نتيجه گرفت. گر چه اين مطلب درباره شير دادن گفته شده، ولي چون نه نزد عقلا و نه شرع، هيچ گونه اختصاصي به چيز معين در اين باره احتمال ندارد، مي توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد، اين حكم را گسترش داد، بويژه آن كه قاعده كلي لاضرر در اسلام با دليلهاي ديگري ثابت شده است.

گذشته از همه اينها، رواياتي داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند. در صحيحه حلبي آمده است:«عن ابي عبدالله(ع) قال: الحلبي المطلقه ينفق عليها حتي تضع حتي تضع حملها و هي احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخري.ان الله عز و جل يقول: لا تضار والده والده بولدها و لا مولود له بولده و علي الوارث مثل ذلك» «27»

از امام صادق(ع) نقل كرد كه فرمود: به زن بارداري كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد، تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براي شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زني ديگر دريافت مي كند، شايسته تر است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه مي فرمايد: هيچ مادري از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدري نيز نبايد زياني از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است. ظاهر روايت آن است كه آيه را براي هر دو حكم ياد شده در سخن امام، در سخن امام، گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان، دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاي زن باردار از قاعده هيچ مادري از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند» استفاده مي شود، بلكه اگر هم آيه را تنها براي حكم دوم گواه مي گرفت، باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شير دادن براي مادر، به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمي وضعي است و نه تنها تكليفي. بنابراين، روايت به روشني دلالت بر استفاده احكام وضعي از قاعده لا ضرر و لا ضرار داشته و مي رساند كه افزون بر حرام بودن، زيان رساندن به ديگري، شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز به عهده شوي او خواهد بود، تا مادر زياني نبيند.

در روايت معتبر كناني آمده است: «عن ابي عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجال المراه و هي حبلي انفق عليها حتي تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لا يضار ها الا ان يجد من هو ارخص اجرا منها فان هي رضيت بذلك الاجر فهي احق بانها حتي تفطمه.»«28»

ازامام صادق(ع) كه فرمود: هر گاه مردي همسر بارداش را طلاق دهد هزينه هاي او را تا هنگام زايمان بپردازد . پس از آن نيز مزد او را (در شير دادن) بدهد و زياني بدو نرساند، مگر اين كه زني را مزد ارزان تر بيابد، آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود، تا هنگام جدا شدن از شير، در نگهداري فرزند پيشي دارد بر ديگران.

جمله «ولا يضارها» اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(ع) بازگردد، ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم، باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر، به وسيله گرفتن فرزند از او، با دادن مزدي كمتر از آنچه ديگر دايه ها مي گيرند، در گسترده اطلاق «لايضارها» بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم، به دليل قاعده نفي لااضرار است.

البته در برخي روايات، مانند پايان همين دو روايت، سرباز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند، زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگري با ترك آميزش ، بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم، ناسازگار نيست؛ چرا كه اين همه، گونه اي از برابر سازي است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روي مي بينيم كه در برخي روايات، زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاي زندگي را با هم آورده است، مانند: روايت كاشاني به نقل تفسير علي بن ابراهيم«29» و پايان صحيحه حلبي به نقل كافي.«30» حديثي ديگر درباره اين آيه ، روايت ابي بصير است: «عن ابي عبدالله(ع) قال : سمعته يقول: المطلقه الحلبي ينفق عليها حتي تضع حملها و هي احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخري. يقول الله عز و جل «لا تضار والده في ارضاعه و ليس لها ان تأخذ في رضاعه فوق حولين كاملين»«31»

 از امام صادق (ع) شنيدم كه مي فرمود: هزينه هاي طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت . آن گاه او در برابر مزدي كه زنان ديگر نيز مي گيرند، در شير دادن فرزند خويش، شايسته تر از ديگران است. خداوند بزرگ و بلند مرتبه مي فرمايد: «هيچ مادري از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدري نيز و بروارث نيزمانند همين است.» نه فرزند و نه پدرش در شير دادن نبايد زيان ببيند و زن نيز بر وارث نيز مانند همين لازم است.» فرزند و نه پدرش در شير دادن نبايد زيان ببيند و زن نيز نمي تواند براي شير دادن بيش از دو سال، چيزي را درخواست كند.

شيوه استدلال به اين روايت ، همانند روايت پيش كناني است. بدين سان مي  بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايان ، دلالت بر اين دارند كه هزينه هاي زمان بارداري و مزد شيردهي، به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش، بر عهده شوهر است با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده ، بسي آشكارتر است، تا بر زن طلاق گرفته؛ زيرا زن، به گونه اي وابستگي و بهره جويي از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.

بنابراين، زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاي زن بار دار طلاق گرفته، يا مادر شيرده در اين آيه،  همان گونه كه ضمان را از راه لا ضرر ثابت مي كند، گواه بر آن است كه اگر كسي سبب شود تا ديگري زياني را بر خويش بپذيرد و براي خود، يا آنچه به او باز مي گردد، هزينه اي را بپردازد، به عنوان اضرار بر آن صادق است، هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد، چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شيرده از فرزند خود بهره مي برند. همچنين ثابت شد،عنوان اضرار در جايي كه زيان مالي باشد، ضمان را در پي  مي آورد، اصل مقتضي براي ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاي درمان ثابت مي گردد.

بايد انصاف داد كه اين نكته،  از ديدگاه فقهي بسيار با اهميت و درخور درنگ است. اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسي بدانيم، چنانكه برخي از فقيهان پسين، چنين مي انديشند،بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف، ضمان را درست دانسته و بسياري از موارد زيان مالي به ديگران را از ضمان، بيرون بدانيم؛ مواردي چون: مسئله ما يا زنداني كردن انسان آزاد داراي درآمد و بازداشتن او از كارش، يا به بند كشيدن كالاي ديگري به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاي آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.

اين فقيهان مي گويند: چون در اين موارد، از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست ، ضماني هم نخواهد بود؛ زيرا در زنداني كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافي در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگهايش باز گردانده شده و بهاي بازار نيز چيزي است اعتباري و وابسته به بازار و نه يك ويژگي واقعي كه درباره آن اتلاف صادق باشد.

اين در حالي است كه مي بينيم فقيهي چون مرحوم صاحب رياض در اين جا، به دليل اضرار، كه از عنوان اتلاف گسترده تر است، بر ضمان پاي مي فشارد . همچنين آيينهاي حقوقي نيز، گويا همگي بر آنند كه در همه زيانهاي مالي از سوي كسي به ديگري، ضمان و لازم بودن جايگزين سازي ثابت است. بنابراين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان ، تنها در موارد تلف درست است يا افزون بر آن ، در همه موارد زيان، يا دست كم، زيان مالي نيز مي آيد، داراي اهميت و تأثير بسياري در موارد گوناگون فقه معاملات است.

پي  نوشت :

20- همان مدرك ، ج 19/145.

21- همان مدرك ،ج 19/145.

22- همان مدرك ، ج 17/343.

23- همان مدرك ،ج 19/181.

24-سوره بقره ، آيه 223.

25-سوره طلاق ،آيه 6.

26- در اين باره نگاه كنيد به جواهرالكلام، ج 13/273.

27- « وسائل الشيعه»، ج 15/192.

28-همان مدرك ، ج 15/191.

29-همان مدرك ، ج 15/180.

30- همان مدرك ، ج 15/177.

31- همان مدرك ، ج 15/178. #