سؤال 323- آيا اظهار نظر دادرس در مقام رسيدگي به اعتراض قرار منع تعقيب از موجبات رد دادرس مي باشد و اين دادرس حق رسيدگي مجدد به موضوع را دارد يا خير؟

سؤال مذكور؛ با وجود رأي وحدت رويه شماره 517- 18/11/67 حذف شد.

سؤال 324- اگر جرم زنا همراه با ربودن باشد آيا دادسرا بايد موضوع را تفكيك كند يا رسيدگي نمايد و سپس پرونده را با كيفرخواست به دادگاه كيفري استان ارسال نمايد ؟

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز): اين سؤال با سؤال شماره 301 مرتبط است و پاسخ هر دو سؤال نيز به نوعي مشابه هم هستند. در هر حال پاسخ سؤال فوق به شرح زير مي باشد:

اولا - جرم ربودن اشخاص در ماده 621 قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده كه مجازات آن حبس از 5 تا 15 سال تعيين شده و رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه عمومي جزايي است . ليكن تعقيب آن  بايد حسب بند الف ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب 28مهر1381 بوسيله دادسرا صورت گيرد . اصولا تعقيب تمامي متهمان به جرم بايد بوسيله دادسرا صورت گيرد وتنها موارد استثنائي در تبصره 3 ماده 3 قانون ياد شده پيش بيني شده كه در اين موارد استثنايي پرونده هاي مزبور  بايد مستقيما در دادگاههاي مربوط مطرح شود ليكن تشخيص اين موارد استثنايي و اينكه موضوع شكايت مطروح شده از مصاديق مندرج در تبصره 3 ماده 3 قانون ياد شده است يا خير، در صلاحيت دادسرا قرار دارد و پس از طرح شكايت در دادسرا و تشخيص مرجع اخير مشمول صدر تبصره 3 ماده 3، پرونده بطور مستقيم در دادگاههاي مربوط مطرح خواهد شد.

ثانيا: بخش اخير تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحي سال 1381 مشتمل بر يك حكم استثنايي است زيرا با عبارت (مگر آنكه) ادامه يافته است.

يكي از شرايط تحقق اصل و استثناء در اصول فقه، وحدت موضوع مستثني و مستثني منه است بنابراين هر گاه موضوع جمله مستثني با موضوع مستثني منه متفاوت بوده و موضوعات مختلفي را تشكيل دهند ، اساسا استثناء مصداق پيدا نمي كند. اگر بهتر بگوئيم مفاد قسمت پاياني تبصره 3 ماده 3، استثنايي بر استثناء و در واقع منصرف به اصل است. بنابراين مقنن اشعار داشته كه در موارد خاص تعقيب متهم و تحقيق راجع به پرونده هاي مزبور  بايد مستقيما در دادگاههاي مربوط صورت گيرد مگر اينكه به تشخيص دادستان تحقيقات راجع به ساير جهات ضرورت داشته باشد. يعني اگر تحقيقات راجع به ساير جهات ضرورت داشته باشد و دادستان اين ضرورت را تشخيص دهد، تعقيب و تحقيق راجع به جرايم مشمول حد زنا و لواط همراه با ساير جهات و عناوين مجرمانه  بايد در دادسرا بعمل آيد و ديگر پرونده هاي مزبور مستقيما در دادگاههاي مربوط مطرح نخواهد شد.

بنابراين با توجه به ملاك ماده 55 قانون آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 واختيار دادستان بشرح بخش پاياني تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحي سال 1381 و ماده 47 قانون مجازات اسلامي از حيث ارتكاب جرايم متعدد و مختلف، بايد بر آن بود كه هر گاه جرم زنا همراه با ربودن شخص باشد، دادستان مي تواند به هر دو عنوان اتهامي رسيدگي نمايد و با دو كيفرخواست جداگانه، حسب مورد موضوع را در دادگاه عمومي جزايي (براي رسيدگي به جرم ربودن شخص) و دادگاه كيفري استان (براي رسيدگي به جرم زنا) مطرح سازد.

موسوي (مجتمع قضائي بعثت): جرم زنا و جرم آدم ربائي (موضوع مواد 63تا 81 قانون مجازات اسلامي و ماده 621 آن) اركان و عناصر مشخصي را دارند و دو جرم جداگانه مي باشند و قصد مرتكب به اينكه دختر يا زني را به منظور تجاوز بربايد اقدام مجرمانه وي را تغيير و تحول نمي دهد و بزه آدم ربايي را تحت الشعاع بزه زنا قرار نمي دهد بلكه به لحاظ تحقق همه عناصر بابت ارتكاب هر دو جرم تحت تعقيب قرار مي گيرد. البته ظاهرا بزه ديده تحت عنف و اكراه (در فرض سؤال) مشمول زنا قرار مي گيرد كه در اين صورت موضوع مشمول بند «د» ماده 82 قانون مجازات اسلامي خواهد بود و مرتكب به جرم زناي به عنف تعقيب و محاكم خواهد شد اما در مورد تفكيك و رسيدگي توأم دو جرم با توجه به رعايت ماده 47 قانون مرقوم و تعدد مادي جرايم و پيروي از نظام جمع مجازاتها و ماده 183 ق.آ.د.ك در رسيدگي يكجا به جرايم متعدد متهم و تأمين حسن دادرسي كيفري، بايد پرونده را در هر دو مورد براي رسيدگي به دادگاه كيفري استان ارسال نمود و تفكيك پرونده و رسيدگي به بزه آدم ربائي در دادسراي عمومي و رسيدگي جداگانه به بزه زنا در دادگاه كيفري استان ضمن اخلال در روند رسيدگي و تأثير منفي در روند تحقيقات و تعرض به اصل رسيدگي يكجا به اتهامات متعدد متهم به اصل سرعت و قاعده «لا تعطيل في حدود الله» در رسيدگي به جرم زنا لطمه خواهد زد لذا ناگزيريم كه باستناد ماده 183 ق.آ.د.ك با رعايت تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب پرونده ها را توأما به دادگاه كيفري استان تقديم نمائيم.

علي محقق (معاون قضايي رئيس كل شوراهاي حل اختلاف استان تهران): با توجه به تبصره 3 ماده 3 اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب پرونده اي كه موضوع آن جرم شمول حدزنا باشد مستقيما در دادگاه مربوط مطرح مي شود. مگر اينكه تشخيص دادستان تحقيقات راجع به ساير جهات ضرورت داشته باشد در مواردي كه ارتكاب جرم مذكور همراه با ربودن باشد ، چنانچه دادستان رسيدگي توأم را ضروري تشخيص ندهد بايد پرونده تفكيك و جهت رسيدگي به دادگاه كيفري ارسال گردد.

عظيم سهرابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران):

نظر اكثريت: طبق مفاد ماده 55 قانون آيين دادرسي كيفري كه مقرر كرده است هر كس متهم به ارتكاب جرايم متعددي باشد كه رسيدگي به بعضي از آنها در صلاحيت دادگاه عمومي و بعضي در صلاحيت دادگاه انقلاب يا نظامي باشد متهم ابتدا در دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به مهمترين اتهام را دارد محاكمه مي شود و پس از آن براي رسيدگي به اتهام ديگر به دادگاه مربوط اعزام خواهد شد. در اين موارد كه جرم زنا اشد و مهمتر از آدم ربايي است ابتدا در دادگاه كيفري استان رسيدگي خواهد شد سپس پرونده براي ادامه تحقيقات و رسيدگي به جرم آدم ربايي به دادسرا ارسال خواهد شد.

نظر اقليت: با توجه به اينكه انجام تحقيقات مقدماتي فوري است و تأخير در آن باعث از بين رفتن دلايل و آثار جرم مي شود . لذا بهتر آن است كه دراين موارد پرونده تفكيك و رسيدگي به آدم ربايي در دادسرا ادامه يافته و رسيدگي به اتهام زنا به دادگاه كيفري استان ارسال مي شود.

سفلايي ( دادگستري هشتگرد):

نظر اول: اولا تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب از دادسرا نفي صلاحيت نموده است قانونگذار در وضع اين مقررات به دنبال سه مصلحت بوده اول اينكه جرايم كم اهميت بطور مستقيم در دادگاه طرح شود مصلحت دوم در مورد افراد خاص (اطفال) موضوع بدون نياز به تحقيق در دادسرا پرونده امر به دادگاه ارسال شود سوم در مورد جرائمي است كه با عفت عمومي منافات داشته كه اين سياست طبق ماده 43 قانون آيين دادرسي كيفري و تبصره ذيل آن بوده است.

ثانيا: اقرار بايد نزد حاكم باشد و اقرار در دادسرا اثر قانوني ندارد.

ثالثا: اصل بر اجراي سريع حدود است كه بايد بدون وقفه پرونده امر در دادگاه طرح و با صدور حكم و قطعيت آن نسبت به اجراي رأي اقدام شود. رابعا مطابق ماده 55 از قانون آيين دادرسي كيفري ترتيب رسيدگي به جرم حسب اهميت آن تعيين شده است با استفاده از اين مقررات مي توان گفت كه در ابتدا بايد به موضوع زنا رسيدگي شود بنابراين پرونه امر در خصوص زنا تفكيك به دادگاه صالح ارسال و پس از آن يا ضمن تعقيب در دادگاه صالح دادسرا تحقيقات خود را انجام دهد.

نظر دوم : مطابق ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب امر تحقيق و تعقيب با دادسرا مي باشد قانونگذار در تبصره 3 اين ماده مقرر داشته چنانچه تحقيق راجع به ساير جهات ضرورت نداشته باشد پرونده امر مستقيما به دستور دادستان در دادگاه طرح مي گردد يعني چنانچه اين جرايم به تنهايي واقع شده باشد بنابر مصالحي بطور مستقيم وبدون نياز به تحقيق در دادسرا و صدور كيفرخواست در دادگاه رسيدگي مي شود همچنين وضع ماده 43 قانون آيين دادرسي كيفري بر منع ارجاع به قاضي تحقيق در دوره اي بوده كه امر تعقيب و تحقيق به قاضي تحقيق ارجاع مي گرديد و خود در ابتدا اجازه تحقيق نداشته در حاليكه دادسرا وظيفه تعقيب و تحقيق را به عهده دارد ضرورت رسيدگي توأم به اتهامات متعدد متهم ايجاب مي نمايد كه اين پرونده در يك مرجع رسيدگي شود تفكيك پرونده موجب اختلال در امر تحقيق به موضوع آدم ربايي دردادسرا مي شود صدور قرارهاي متعدد در مورد متهم مشكل ديگر اين تفكيك است از طرفي هماهنگونه كه اصل بر اجراي سريع حدود است سيره ائمه بيانگر اين است كه سعي در عدم اثبات آن هم هست چرا اصرار بر اقرار نزد حاكم و محكوميت متهم داشته باشيم . از طرفي امر تفكيك با ماده 183 ق.آ.د.ك منافات داشته و طبق ماده 621 قانون مجازات چنانچه ضرر حيثيتي داشته باشد بايد حداكثر مجازات تعيين شود بايد توأم تحقيق و كيفرخواست صادر شود.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

قبل از پاسخ به اين سؤال مقدماتي به شرح زير مطرح مي شود:

تبصره 3 الحاقي مورخ 28مهر1381 به ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاق مصوب 15تير1373 حاكي است كه پرونده هايي كه موضوع آنها جرايم مشمول حد زنا و لواط است مستقيما در دادگاه مربوط مطرح مي شود كه با توجه به كيفيت حد و اقسام آن نخست حد شمول تبصره 3 اصلاحي 28مهر1381 را بررسي مي نمائيم تا مشخص شود صلاحيت رسيدگي دادسرا از يك طرف و صلاحيت رسيدگي دادگاه بطور مطلق اعم از دادگاه كيفري استان و دادگاه عمومي و انقلاب چگونه خواهد بود.

الف - پرونده هاي زنا در صورتي كه مجازات آنها مشمول مقرارت حد نباشد ابتدا در دادسرا مورد رسيدگي قرار گرفته و با صدور كيفرخواست به دادگاه ارسال خواهد شد . اين پرونده ها بدين شرح خواهد بود.

1-در هر مورد كه مجازات زنا به وصف حد اعم از حد رجم و يا حد تازيانه تعيين شده باشد پرونده مستقيما در دادگاه كيفري استان و يا دادگاه عمومي مطرح مي شود و در غير اين صورت رسيدگي به پرونده در صلاحيت دادسرا مي باشد مانند اينكه زنا فاقد شرايط ماده 64 قانون مجازات اسلامي مصوب هشتم مرداد 1370 كميسيون قضائي مجلس شوراي اسلامي و اصلاحات و الحاقات بعدي باشد و يا به نحو ديگري قانون مجازات غير حد را درباره آن تجويز و تنصيص نموده باشد پرونده بدوا در دادسرا مطرح مي شود.

2- در هر مورد كه مجازات لواط فاقد شرايط ماده111 قانون مزبور باشد كه دراين مورد هم پرونده ابتدا در دادسرا مطرح مي شود.

3- دادسرا به منظور اطلاع از حدود و صلاحيت خود مي تواند در اين پرونده ها صرفا به منظور وقوف و آگاهي از حدود صلاحيت خود مي تواند وارد شود و چنانچه حدود صلاحيت دادسرا به هر طريق اثبات نشد سريعا بايد پرونده را حسب مورد به دادگاه كيفري استان و يا دادگاه عمومي و انقلاب ارسال نمايد . البته در اين مورد مراعات قسمت اخير تبصره 3 ماده 3 اصلاحي 28مهر1381 ماده3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب داير بر تشخيص دادستان مبني بر تحقيقات راجع به ضرورت رسيدگي به ساير جهات لازم است و به نظر مي رسد كه دادسرا در اين مورد با دستور اداري پرونده را حسب مورد به دادگاه صالح ارسال مي نمايد.

4- چنانچه در پرونده نشاني از مجازات حدي در پرونده احراز نگرديد و مشهود نبود دادسرا وارد رسيدگي مي شود و هر موقع كه عدم صلاحيت خود را احراز نمود پرونده را حسب مورد با صدور قرار عدم صلاحيت به دادگاه كيفري استان و يا دادگاه عمومي ارسال مي نمايد.

ب: چنانچه پرونده اي مشمول مقررات حد باشد در اين گونه پرونده ها دادسرا حق دخالت ندارد و اين پرونده ها بدون تحقيق دادسرا و نيز بدون صدور قرار مجرميت و كيفرخواست مستقيما حسب مورد در دادگاه عمومي و يا دادگاه كيفري استان مطرح مي شود بدين شرح:

1- چنانچه مجازات زنا و لواط مشمول مقررات حد مذكور در مواد 82 و 83 قانون مجازات فوق الذكر در مورد زنا و در مورد لواط مجازات مشمول مقررات مواد 110 و 111 قانون مزبور باشد دراين صورت پرونده در دادگاه كيفري استان مطرح مي شود.

2- چنانچه مجازات زنا در حدود مقررات ماده 88 قانون مجازات و يا زناي نابالغ مذكور در تبصره ماده 83 قانون مزبور باشد و يا در مورد لواط مجازات در حدود مقررات مفهوم مخالف ماده 111 و 113 قانون مجازات اسلامي باشد پرونده در دادگاههاي عمومي و انقلاب مطرح مي شود.

زيرا پس از آنكه پرونده هاي زنا ولواط حسب مقررات تبصره 3 الحاقي مورخ 28مهر1381 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب بايد در دادگاه مطرح شود نوبت اجراي مقررات تبصره الحاقي 28مهر1381 ماده 4 اصلاحي مورخ 28مهر1381 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب فرا مي رسد كه بدين بيان كه پرونده هاي زنا و لواط كه مجازات قانوني آنها رجم يا اعدام باشد در دادگاه كيفري استان و پرونده هاي زنا ولواط مشمول مقررات حد غير از رجم و يا اعدام در دادگاه هاي عمومي و انقلاب مطرح مي شود و اما چنانچه جرم زنا با ربودن باشد دادسرا در مورد بخش ربودن پرونده رسيدگي هاي لازم بعمل آورده و در صورت اثبات بزه با تفهيم اتهام واخذ آخرين دفاع و صدور قرار مجرميت و كيفرخواست پرونده مربوط به آدم ربائي را در دادگاه عمومي وانقلاب مطرح مي نمايد.

چنانچه زنا هم فاقد وصف زناي مذكور در تبصره الحاقي 28/7/1381 ماده قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب باشد به عبارت ديگر مجازات آن غير حد رجم و اعدام باشد در ذيل كيفرخواست موضوع زنا جهت اطلاع دادگاه قيد خواهد شد.

اما اگر زنا واجد وصف واجد وصف زناي مذكور در تبصره مذكور باشد كيفرخواست آدم ربائي از اين جهت كه مجازات آن به موجب ماده 621 قانون مجازات اسلامي غير حد رجم اعدام است به دادگاه عمومي و انقلاب ارسال و پرونده زنا تفكيك و با صدور دستور اداري و يا در قالب هر دستور ديگري پرونده آن به دادگاه كيفري استان ارسال مي شود. و در اين مورد هم به طرح پرونده آدم ربائي و ارسال آن به دادگاه عمومي دادگاه كيفري استان را به صورت يادآوري با اطلاع مي نمايد و در هر حال خلاصه گوياي هر پرونده در پرونده ديگر منعكس خواهد شد.

در مورد برخي از موارد قانون مجازات اسلامي مانند موارد 111 و 112 كه داراي منطوق و مفهوم است در هر حال فهم قضائي و استدراك مطلب از قانون توصيه مي شود . در كتب فقهيه موارد مذكور مفصلا مشروح است ليكن آنچه كه مذكور افتاد از جهت رعايت مقررات قانون حاكم فعلي است.

شجاعي (دادگستري شهريار): با توجه به اينكه محدوده صلاحيت رسيدگي مراجع قضايي در امور كيفري اعم از دادسر و دادگاه را قانونگذار تعيين مي كند و صلاحيت در امور كيفري اعم از ذاتي و محلي امري مي باشد و در موضوع سؤال دو مقرره قانوني موجود مي باشد 1- تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح موادي از قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب 1381 .و تبصره ماده 4 از همان قانون كه تبصره 3 ماده مذكور صراحتا بيان مي كند درخصوص بزه زنا موضوع بايد مستقيما در دادگاه مطرح شود يعني دادسرا قانونا صلاحيت رسيدگي راجع به موضوع مذكور را ندارد واز سويي با توجه به تبصره ماده 4 از قانون موصوف محدوده صلاحيت دادگاه كيفري استان نيز مشخص و موارد آن احصاء شده است و و موارد منصوص در تبصره ماده اخير الذكر حصري است ديگر اينكه دادگاه كيفري استان قانونا صلاحيت رسيدگي به موضوع اتهام آدم ربايي را ندارد لذا برغم وجود مشكلات عديده در تفكيك دو اتهام و رسيدگي مجزا به آنها در دادگاه كيفري استان و دادسرا قانونا ناگزير از چنين امري مي باشيم و در فرض سؤال دادسرا  بايد به موضوع آدم ربايي رسيدگي نموده و راجع به زنا چنانچه به عنف يا محصنه باشد به تهيه بدل مفيد پرونده را براي رسيدگي مستقيم به دادگاه كيفري استان ارسال نمايد.

آدابي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران): با توجه به اينكه ملازمه اي بين جرم زنا و ربودن وجود ندارد و ربودن را نمي توان مقدمه جرم زنا تلقي كرد چرا كه هر يك از جرايم فوق بدون تحقق جرم ديگر هم قابل تصور مي باشد و با توجه به مقررات تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه دادسرا در خصوص جرم زنا حق انجام دادن تحقيقات مقدماتي را ندارد لذا به نظر مي رسد كه در فرض سؤال دادسرا بايد درخصوص جرم ربودن، تحقيقات مقدماتي را انجام و پس از صدور كيفرخواست پرونده را براي رسيدگي به هر دو جرم (زنا و ربودن) به دادگاه كيفري استان ارسال نمايد و چون به اتهام متعدد متهم يكجا رسيدگي مي گردد دادگاه كيفري استان صلاحيت رسيدگي و صدور حكم در مورد هر دو جرم را دارد .

نظريه اقليت قضات دادسراي مذكور: نظر به اينكه اولا دادسرا به موجب تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب حق انجام تحقيقات مقدماتي در مورد بزه زنا را ندارد و ثانيا صلاحيت دادگاه كيفري استان نيز در ماده 20 قانون مرقوم احصاء شده لذا در فرض سؤال دادسرا بايد پرونده را تفكيك نموده و قسمتي از آن را در جهت رسيدگي به جرم زنا به دادگاه كيفري استان ارسال ودر خصوص جرم ربودن نيز موضوع را رسيدگي كرده و پس از صدور قرار مجرميت و با تنظيم كيفرخواست پرونده را به دادگاه عمومي كيفري ارسال نمايد . و دادگاه كيفري استان هم صلاحيت رسيدگي به اتهام آدم ربايي را ندارد.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (يكم بهمن83): هر يك از بزه هاي عنوان شده در فرض سؤال (آدم ربائي و زنا «به عنف و اكراه») داراي اركان و عناصر مشخصي مي باشند هر چند كه بزه زنا با ارتكاب بزه ربودن همراه بوده ليكن اين بزه (ربودن) را نمي توان مقدمه بزه زنا تلقي نمود زيرا كه وقوع هر يك از بزه هاي مذكور بدون وقوع ديگري هم قابل تصور است و نيز ملازمه اي بين اين دو از حيث مجازات و مرجع رسيدگي وجود ندارد لذا بنا به مراتب فوق و با ارائه دلايل و مستندات ذيل مي توان گفت پرونده بايد تفكيك شود:

اولا - برابر تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و تبصره 1 ماده 20 قانون مذكور رسيدگي نسبت به بزه زنا (در ما نحن فيه زناي به عنف و اكراه) از صلاحيت خاص دادگاه كيفري استان است.

ثانيا - برابر مفاد ماده 43 قانون آيين دادرسي كيفري و تبصره ذيل آن و نيز مستنبط از تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب جرائمي كه با عفت عمومي منافات داشته باشد رسيدگي به آن با قاضي دادگاه است و بدين لحاظ دادسرا صلاحيت رسيدگي به موضوع را نخواهد داشت.

ثالثا- اقرار نزد حاكم معتبر است و اقرار در دادسرا اثر قانوني ندارد رابعا برابر ماده 55 قانون آيين دادرسي كيفري رسيدگي به جرايم متعدد بايد بر حسب مهمترين آنها باشد ضمن اينكه اصل بر اجراي سريع حدود هم مي باشد لذا با تفكيك پرونده بزه زنا (به عنف و اكراه) در دادگاه كيفري استان رسيدگي خواهد شد و بزه آدم ربائي پس از رسيدگي در دادسرا و صدور كيفرخواست جهت رسيدگي به دادگاه عمومي جزائي ارسال مي گردد.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه: بايد گفت تبصره 3 ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب استثناي بر اصل مقرر در بند «الف» اين ماده است زيرا به موجب قسمت اخير تبصره مذكور كه عنوان شده: «... مگر آنكه به تشخيص دادستان تحقيقات راجع به ساير جهات ضرورت نداشته باشد.»

گوياي اين مطلب است كه اگر هر يك از جرايم موضوع تبصره به تنهايي واقع شود و به تشخيص دادستان جهتي براي انجام تحقيق نباشد پرونده مستقيما در دادگاه مربوط مطرح مي شود اما در فرض سؤال كه بزه زنا (به عنف و اكراه) و آنهم با ارتكاب بزه ربودن واقع شده مسلما مشمول ساير جهات تبصره مذكور مي باشد كه در اين صورت به لحاظ فوري بودن در امر تحقيق و جمع آوري دلايل و اقدامات تأميني براي جلوگيري از فرار متهم و رسيدگي توأم باتهامات متعدد متهم ضروري است كه به هر دو اتهام متهم در دادسرا رسيدگي شود و با دو كيفرخواست عليحده حسب مورد موضوع در دادگاه عمومي جزايي براي رسيدگي به اتهام آدم ربائي و دادگاه كيفري استان براي رسيدگي به اتهام زنا ( به عنف و اكراه) ارسال شود.

سؤال 325- مقام قضائي صادر كننده دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله چنانچه به اشتباه خود پي ببرد مي تواند در هر مرحله اي از آن عدول كند؟ در هر صورت رفع اثر از دستور اشتباه چگونه امكان پذير است؟

موسوي (مجتمع قضايي بعثت ):

نظر بيشتر همكاران محترم قضايي در مجتمع قضايي بعثت اين بود كه در صورت احراز اشتباه در صدور دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله از سوي مقام قضايي صادر كننده اين دستور خود قاضي صادر كننده مي تواند از دستور خود عدول نموده و از آن رفع اثر نمايد. البته در اين مورد ما يك مقام اعلام كننده تخلف وثيقه گذار يا كفيل داريم و يك مقام اجرا كننده كه مبادرت به ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله مي نمايد و فرض سؤال معطوف به اشتباه مقام اعلام كننده مي باشد و مشمول قاعده فراغ دادرسي واعلام اشتباه در حكم صادر شده با موضوع مورد بحث هيچ وجه تشابه و مبناي مشتركي ندارد زيرا منظور از قاعده فراغ دادرسي فراغت از دادرسي و يك رسيدگي ترافعي است حال آنكه در صدور دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله دادرسي و رسيدگي ترافعي صورت نگرفته است و نيز اعلام اشتباه در حكم صادره با توجه به آثار حكم قابل قياس با صدور يك دستور عليه وثيقه گذار و كفيل نمي باشد و از سوي ديگر تمامي دستورات كه در قلمرو عمليات اجرايي از سوي اجراي احكام به موقع اجرا گذاشته مي شود جنبه فوريت داشته و بايد بدون تأخير اجرا شود. مضافا همانطور كه قاضي كيفري مي تواند در مورد قرار تأمين صادره تجديدنظر كند و ميزان آنرا تخفيف يا تشديد نمايد و يا نوعا به نوع خفيف و مساعد تر تبديل نمايد در آثار و نتايج اين قرار كه صدور دستور عليه وثيقه گذار يا كفيل است نيز مي تواند در صورت احراز اشتباه تجديدنظر نمايد و اصرار اجراي احكام به استمرار عمليات اجرائي عليه كفيل و وثيقه گذار باستناد دستور قاضي صادركننده تصميم ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله در حالي كه خود اين مقام به اشتباه دراين تصميم پي برده و وجاهت و مشروعيت دستور ساقط شده باشد . مبناي شرعي و قانوني نخواهد داشت.

اظهار نظر قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:هر چند دستوري كه دادستان در جهت ضبط وجه الكفاله يا وجه الوثاقه صادر مي نمايد رأي دادگاه را دارد و نظر به اينكه آثار حقوقي بر اين دستور بار مي شود لذا به هيچ وجه قابل عدول از ناحيه مقام صادر كننده نمي باشد و صرفا از طريق دادگاه تجديدنظر قابل نقض خواهد بود.

نظريات 11 نفر از حاضران: دادستان مي تواند قبل از ابلاغ و شروع عمليات اجرايي در صورت مشاهده اشتباه از دستور ضبط وجه الكفاله يا وجه الوثاقه عدول نمايد ليكن پس از ابلاغ دستور به كفيل يا وثيقه گذار اين دستور قابل عدول نيست.

نظريات 3 نفر از حاضران: با توجه به اينكه مقنن در ماده 140 قانون آيين دادرسي از لفظ دستور استفاده نموده و درحال حاضر نيز كه دادستان دستور ضبط وجه الكفاله يا وجه الوثاقه را صادر مي نمايد اساسا دستور دادستان كه به عنوان قاضي دادسرا مي باشد رأي به معناي واقعي كلمه به حساب نمي آيد و با توجه به اينكه دستور قضايي چنانچه موجب آن بر طرف گردد يا اشتباه باشد قابل عدول محسوب مي گردد لذا تا قبل از آنكه به دستور اعتراض شود و دادگاه تجديدنظر رأي صادر نمايد دادستان مي تواند از آن عدول كند در غير اين صورت چنانچه پرونده با اعتراض كفيل يا وثيقه گذار به دادگاه تجديدنظر ارسال شده باشد دادستان نمي تواند از دستور خود عدول كند و نسبت به نقض رأي دادگاه تجديدنظر صرفا مي توان از طريق قانوني از جمله ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب اقدام نمود.

علي محقق (شوراهاي حل اختلاف استان تهران):

چون در مورد ضبط وثيقه دستور صادر شده نه حكم بنابراين چنانچه در دستور، اشتباهي رخ داده باشد مقام صادر كننده دستور بايد از دستور خود عدول نمايد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا- اگر چه در ذيل ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري جديد قيد شده كه: (... در صورت عدم تسليم و ابلاغ واقعي اخطاريه به دستور رئيس حوزه قضايي وجه الكفاله اخذ وثيقه ضبط خواهد شد.) و در متن مزبور از كلمه (دستور) استفاده شده، ليكن بايد توجه داشت كه كلمه دستور در معناي واقعي آن بكار نرفته و ماهيتي همانند حكم دارد چه تصميم و دستوري نظير دستور اخذ وجه الكفاله و ضبط وثيقه، متضمن تمليك مبلغ مورد قرار تأمين از محل موضوع وثيقه در حق دولت است و اين اثر حكايت از آن دارد كه دستور رئيس حوزه قضائي، تصميمي ماهوي شناخته مي شود كه جز از مجراي خاص قانوني نمي توان از آن رفع اثر نمود و اشتباه مقام قضائي صادر كننده دستور ضبط وثيقه از موجبات و جهات عدول و نقض دستور مزبور توسط خود رئيس حوزه قضائي نيست.

ثانيا- در مواردي كه رئيس حوزه قضائي به اشتباه دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله را صادر مي كند، طريق اعتراض و تجديدنظر از اين دستور براي متهم ، كفيل و وثيقه گذار مفتوح و باز است. ماده 143 آيين دادرسي كيفري جديد نيز مقرر مي دارد كه متهم، كفيل و وثيقه گذار مي توانند در موارد زير ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ دستور رئيس حوزه قضايي در مورد پرداخت وجه الالتزام يا وجه الكفاله يا ضبط وثيقه به دادگاه تجديدنظر شكايت نمايند. بنابراين ولو اينكه خود مقام قضايي صادر كننده دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله به اشتباه خود پي ببرد امكان تغيير و عدول از تصميم خود را ندارد و تنها طريق ممكن، شكايت متهم ، كفيل و وثيقه گذار از دستور مزبور ظرف مهلت معين در دادگاه تجديدنظر است.

مقررات قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1290 نيز كه فعلا در دادسراها و دادگاههاي نظامي يك ودو اجرا مي گردد، دراين خصوص همين حكم را با تغيير عبارت جزئي دارا مي باشد. از جمله ماده 136 مكرر الحاقي مصوب دهم خرداد1311 و اصلاحي مصوب 23 و سي ام بهمن 1335 و همچنين تبصره ماده 234 قانون  آ.د.ك اصلاحي و الحاقي مصوب يكم مرداد1337 متضمن همين حكم است. با اين تفاوت كه در ماده 136 مكرر آيين دادرسي كيفري، دادستان اختيار ضبط وثيقه را در مرحله رسيدگي در دادسرا دارد ولي مطابق تبصره ماده 234 آ.د.ك رئيس دادگاه در مرحله دادرسي در دادگاه مطابق ماده 136 مكرر آ.د.ك به جاي دادستان عمل و اقدام مي كند. به علاوه رأي وحدت رويه شماره 657 مورخ چهاردهم اسفند1380 هيئت عمومي ديوانعالي كشور نيز اين استدلال را تقويت مي كند چون در بخشي از اين رأي نيز قيد شده كه «... و چنانچه هر يك از افراد مذكور نسبت به اجراي اين امر (دستور به ضبط وثيقه و... ) معترض باشند مي توانند به جهات مندرج در ماده 116 قانون مزبور ( آ.د.ك جديد) به دادگاه تجديد نظر شكايت نمايند...»

ثالثا -اداره حقوقي قوه قضائيه در اين خصوص، نظريه شماره 6308/7 مورخ سوم هفتم 1380 را به اين شرح اعلام داشته است: «دستور رئيس حوزه قضائي به ضبط وثيقه كافي است و نياز به دخالت دادگاه و صدور اجرائيه ندارد. درضمن معني و مفهوم ضبط وثيقه اين نيست كه سند مالكيت وثيقه گذار ابطال شود، يعني ملك مورد وثيقه از مالكيت وثيقه گذار خارج و در ملكيت دولت مستقر شود، بلكه منظور از ضبط وثيقه اين است كه رئيس حوزه قضائي وثيقه را به فروش رسانيده و از وجه حاصل از فروش وثيقه، معادل وثيقه را از آن برداشت و به صندوق دولت واريز و در صورت وجودالباقي ، مابقي را به وثيقه گذار مسترد نمايد.»

بهتر است اينگونه بگوئيم كه همواره قرارهاي تأمين كيفري به جزء بازداشت والتزام به حضور با قول شرف، با قيد مبلغي به عنوان وجه التزام و وجه الكفاله و يا مبلغي نسبت به مورد وثيقه صادر مي شودو چنانچه متهم تخلف نموده و پس از احضار، بدون عذر موجه حاضر نشود يا كفيل و وثيقه گذار نتوانند او را حاضركنند، مبلغ مزبور با دستور رئيس حوزه قضائي وفق شرايط مندرج در ماده 140 آ.د.ك جديد، به نفع دولت اخذ يا ضبط خواهد شد. بنابراين درمورد وثيقه نيز همانطور كه از نام آن پيداست مبلغ موضوع قرار تأمين كيفري از محل مال مورد وثيقه و در واقع از محل فروش آن استيفاء مي گردد. در هر حال مبالغ مزبور طبق مواد 1و 9 و 31 و 32 و 42 قانون تأسيس سازمان جمع آوري و فروش اموال تمليكي و اساسنامه آن مصوب بيست و چهارم دي1370 و پس از تأديه ضررو زيان مدعي خصوصي ، به سازمان جمع آوري و فروش اموال تمليكي تسليم خواهد شد. بديهي است چنانچه از محل فروش مال مورد وثيقه، اصل مبلغ مورد قرار تأمين كيفري استيفاء و نهايتا وجه باقي بماند، وجه مزبور با صاحب مال مسترد خواهد شد (ماده 146 آ.د.ك جديد).

رابعا- مطابق دو ماده 136 و 145 آ.د.ك جديد مبلغ وثيقه يا وجه الكفاله يا وجه الالتزام  بايد حداقل معادل خسارتهاي مورد درخواست مدعي خصوصي باشد و در مواردي كه متهم حضور نيافته و محكوم مي گردد، محكوم به يا ضرر و زيان مدعي خصوص از محل تأمين گرفته شده يعني مبلغ وثيقه يا وجه الكفاله پرداخت شده والباقي به نفع دولت ضبط مي گردد . به عبارت ديگر متن اين دو مقرره بالحاظ دو ماده 11 و 12 و ذيل تبصره ماده 132 و مواد 133 و 134 و 136 آ.د.ك جديد نشان مي دهد كه دادسرا و دادگاه اختيار دارند كه حتي مبلغ بيش از ميزان خسارتهاي مورد درخواست مدعي خصوصي را موضوع قرار تأمين كيفري قرار دهند. در اين صورت تملك مبلغ مورد وثيقه و وجه الكفاله و وجه الالتزام پس از پرداخت محكوم  به يا ضرر وزيان مدعي خصوصي از محل تأمين گرفته شده صورت خواهد گرفت. اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در پاسخ به اين سؤال كه :« چنانچه وثيقه يا وجه الضمان به منظور آزاد شدن متهم اخذ شود آيا امكان پرداخت ضرر وزيان مدعي خصوص از محل وثيقه يا وجه الضمان وجود دارد يا خير؟» در نظريه مشورتي شماره 9659/7 مورخ سيزدهم اسفند1380 اينگونه اعلام نظر كرده است.

«در مورد سؤال بايد قائل به تفكيك شد يعني چنانچه وثيقه يا وجه الضمان توسط شخص متهم يا توسط شخص ثالث و به نام متهم توديع شده باشد، طبق مواد 145 و 146 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور كيفري هم جريمه و هم ضررو زيان مدعي خصوصي از آن قابل برداشت است . اما چنانچه شخص ثالث وجه الضمان يا وثيقه سپرده باشد، از آنجا كه وثيقه يا وجه الضمان درواقع براي تأمين آزدي متهم و حضور او در مواقع احضار سپرده مي شود و حكم مقرر در ماده 139 قانون مرقوم نيز مؤيد اين استنباط است از سوي ديگر، ضرر و زيان مدعي خصوصي بايد از اموال شخص بزهكار پرداخت شود نه از مال غير، لذا در صورت اخير نمي توان جريمه را از وجه الضمان يا وثيقه اي كه شخص ثالث سپرده باشد، استيفاء كرد.»

در نهايت مقام قضايي صادر كننده دستور ضبط وثيقه يا اخذ وجه الكفاله نمي تواند به جهت اشتباه خود از دستور خويش عدول نمايد و رفع اثر از اين اشتباه با طرح شكايت متهم، كفيل يا وثيقه گذار منحصرا در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان است.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه: اين دستور اعتبار رأي را ندارد و مشمول قاعده فراغ دادرسي نيست. زيرا فراغت از دادرسي با يك رسيدگي ترافعي تحقق مي يابد بدين لحاظ مي توان گفت قانوگذار استثنائا دستور مذكور را قابل شكايت اعلام كرده است بنابراين همانطور كه قاضي كيفري مي تواند در مورد قرار تأمين صادر شده تجديدنظر كند و ميزان آن را تخفيف يا تشديد نمايد و يا دادستان مي توان كيفرخواست را استرداد نمايد در اين مورد نيز چنانچه مقام قضائي صادر كننده دستور به اشتباه خود پي ببرد مي تواند عدول كند منتهي تا موقعي كه اين دستور مورد اعتراض و شكايت قرار نگرفته باشد زيرا در صورت شكايت موضوع بايد در دادگاه تجديدنظر مورد رسيدگي قرار گيرد و ديگر قابل عدول نيست ضمن اينكه نقض رأي دادگاه تجديدنظر هم صرفا از طريق قانوني از جمله ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب امكان پذير است.

اظهارنظر اقليت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه: «دستور» موضوع سؤال اعتبار رأي را دارد زيرا هر چند كه در متن ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري از كلمه « دستور» استفاده شده ليكن بنظر مي رسد اين كلمه در معناي واقعي آن بكار نرفته و ماهيتي همانند حكم را دارد چرا كه دستور مذكور متضمن تمليك مبلغ مورد قرار تأمين در حق دولت است كه تصميمي ماهوي شناخته مي شود و از طرفي ماده 143 قانون ياد شده نيز حق اعتراض و شكايت از دستور ياد شده را براي متهم و كفيل و وثيقه گذار پيش بيني كرده است لذا بنا به جهات فوق چنانچه مقام قضائي صادر كننده دستور به اشتباه خود پي  ببرد امكان تغيير و عدول از تصميم خود را ندارد.

سؤال 326 - با توجه به ماده 387 قانون مدني كه كلمه( تسليم) را بيان كرده است و از طرفي در مباحث حقوقي و فقهي قاعده تلف مبيع قبل از قبض «نه تسليم » مطرح شده است اگر مبيع به قبض مشتري در آيد ولي تسليم نشود آيا قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است يا خير؟

رضا شاه حسيني (دادگستري ورامين):

در پاسخ به سؤال فوق اين نكته را بايد مورد توجه قرار داد، كه از جمله مباني قاعده تلف مبيع قبل از قبض و متعاقب آن مسئوليت بايع در فرض تلف مبيع قبل از قبض، بحث انتقال ضمان معاوضي است «بدين معني كه با تحويل و تسليم مبيع از سوي فروشنده به مشتري يا تحت اختيار قرار گرفتن مبيع از سوي مشتري مسئوليت بايع به مشتري منتقل مي شود و تا قبل از اين مرحله، مسئوليت تلف مبيع عهده بايع خواهد بود. آنچه مسلم است در قانون مدني مفاد قاعده مذكور در ماده 387، متبلور شده است و با اين وصف در واقع ماده 387 قانون مدني در لسان حقوقي، گوياي مفاد قاعده موصوف است. بنابراين، هر چند در معناي لغوي و نيز معناي صرف حقوقي، مقوله تسليم با قبض جداست ليكن با وجود تسليم مبيع از سوي بايع به مشتري، مسئوليت بايع منتفي خواهد شد، چه مبيع در قبض مشتري در آيد يا خير، به شرطي كه مطابق مفاد مواد (367) و (368) تسليم به گونه اي باشد كه مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد. بدين ترتيب مفهوم عبارت تسليم و قبض درواقع گوياي يك واقعيت است و در عالم اعتبار در اختيار قرار دادن مبيع از سوي بايع به مشتري را تسليم و در اختيار گرفتن آنرا قبض گويند و با تسليم به معنايي كه وفق مفاد مواد (367) و (368) آمده است بحث لزوم قبض مشتري منتفي است و از سويي با قبض و در اختيار گرفتن مبيع توسط مشتري، موضوع تسليم مبيع از سوي بايع منتفي خواهد بود. بنابراين در پاسخ به سؤال مي گوئيم اگر مبيع به قبض مشتري درآيد، اساسا تسليم آن از سوي بايع معنايي ندارد و نمي توان گفت تسليم نشده است، چه اينكه آنچه عهده بايع بوده است، در اختيار قرار گفتن مبيع از سوي مشتري بوده است و نه اينكه بطور حتم و با لذات تسليم به معني تصرف دادن از سوي بايع انجام شود، و اين معني از مفاد مواد ( 367)، (368) و (373) قانون مدني استنباط مي شود. بنابراين با فرض قبض مشتري نسبت به مبيع، مطابق قاعده مذكور ضمان معاوضي، به مشتري منتقل خواهد شد و مسئوليتي متوجه بايع نمي باشد و در نتيجه در پاسخ به سؤال مي گوئيم . قاعده فوق جاري است و مطابق قاعده مذكور با فرض قبض مشتري تعهد به تسليم بايع منتفي خواهد بود و مسئوليتي متوجه بايع نمي باشد و لذا نمي توان گفت چون مبيع تسليم نشده است بلكه به قبض مشتري در آمده ، مطابق ماده (387) مسئوليت بايع هم چنان باقي است .

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

اولا - لازم است تذكر داده شود كه در متن سؤال كه قبلا ارسال شده بود اشتباهي وجود داشت و آن اينكه در انتهاي سؤال مذكور به جاي عبارت «قبل از قبض» بايد عبارت « قبل از تسليم» قيد شود زيرا در سؤال قبض بيع مفروض است بنابراين عبارت قبل از قبض بي مناسبت مي باشد.

ثانيا- حسب تعريف مندرج درماده 367 قانون مدني و از نظر لغوي تسليم يا اقباض در مقابل تسليم يا قبض است يعني اينكه ارائه و تحويل مبيع از سوي بايع را تسليم يا اقباض و اخد آن توسط مشتري را تسليم يا قبض گويند بنابراين چنانچه مبيع به تصرف و قبض مشتري در آمده باشد دو فرض قابل تصور است يا اينكه بايع آن را تسليم وي كرده يا اينكه طبق ماده 374 قانون مدني بدون اذن بايع آن را قبض كرده است كه هر دو صورت آن داراي اعتبار قانوني است بنابراين تصور اينكه مبيع به قبض مشتري در آمده باشد ولي تسليم نشده باشد ( آنگونه كه فرض سؤال است) غير ممكن است زيرا چگونه ممكن است قبض كه از لحاظ ترتب زماني متعاقب تسليم است به وقوع پيوسته اما تسليم كه مرحله قبل از آن است واقع نشده باشد بنابراين به نظر مي رسد فرض سؤال غير ممكن است امادر متن سؤال جديد اصلاحاتي انجام شده است كه بحث تسليم بدون قبض مطرح است لذا دراين فرض بايد گفت تسليم و قبض دو روي يك سكه هستند لذا تسليم بدون تحقق قبض قابل تصور نيست.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

با توجه به اينكه قانون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي باشد و اصولا نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود و با توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي براي توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي باشد.

شجاعي (دادگستري شهريار):

نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار: چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عينا در ماده 387 قانون مدني بيان شده است و ماده مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي باشد  بايد در مقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم در ماده همان قبض مي باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي باشد.

دكتر منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

اولا- مستند بحث قاعده «كل مبيع قبل از قبضه فهو من مال بايعه» است.

ثانيا- ماهيت قبض در غير منقول و منقول استيلاي مشتري بر مبيع است.

ثالثا- بحث ريشه فقهي در مباحث انتقال ضمان معاوضي از بايع به مشتري دارد.

رابعا- شيخ در مكاسب در بحث حكم رفع ضمان يا انتقال ضمان معاوضي كه ( به تقبض ينتقل الضمان من البايع الي المشتري) مي گويد اگر مستند آن قاعده تلف مبيع قبل از قبض باشد با قبض مشتري رفع الضمان مي شود و اگر مستند آن حديث عقبه باشد كه حتي يقبض المتاع و يخرجه من بيته باشد با تسليم از بايع رفع ضمان مي شود. در فرض موردي كه تسليم شده ولي قبض نشده دو توجيه هست يا حديث نبوي را با معناي قرين بودن اقباض با قبض تلقي كنيم يعني قبض راملازم اقباض بدانيم يا حديث عقبه را از ظاهرش منصرف كرده و آن را ناظر به قبض بدانيم علي اي حال بنابر مورد به نظر مي رسد تسليم كفايت از رفع ضمان و انتقال آن به مشتري مي كند و ظاهر ماده 387 هم مؤيد آن است و با عنايت به استثنائي بودن قاعده تلف مبيع و لزوم تفسير مضيق آن در غير مورد متيقن جاري نمي شود. و لذا ذيل ماده 453 ق. م هم در خصوص استمرار ضمان بايع بعد از قبض در مدت خيار مختص مشتري را بايد تفسير مضيق نمود.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت ):

در خصوص اين سؤال دو نظر از سوي همكاران قضايي در مجتمع قضايي بعثت مطرح گرديد. اقليت همكاران اعتقاد داشته آند كه تلف مبيع قبل از تسليم ولو آنكه مبيع به نحوي از انحاء به قبض مشتري در آيد، بر عهده بايع است در توجيه اين ديدگاه اظهار نظر شد كه اولا در مواد مختلف قانون مدني در بحث تكميل تعهدات بايع در واقعيت بخشي به عقد بيع و تسليم مبيع كلمه «تسليم» ذكر شده وبي جهت نبوده كه قانونگذار قانون مدني كه يكي از كم نقص  ترين قوانين كشورمان را انشاء نمود از كلمه « قبض» استفاده نكرده است بطوري كه در مواد 369 ؛ اشاره به كيفيت مبيع و حاكميت قواعد عرفي مورد « تسليم» مبيع ، 372 ؛ قدرت بايع به تسليم بعض يا تمام مبيع و اثر حقوقي آن ، 381 و 382؛ مخارج « تسليم» مبيع و «تسليم» ثمن ، 383؛ مشمول اجزاء و توابع مبيع در زمان «تسليم» ، 384 و 385؛ كاهش يا زيادتي مبيع از مقدار معين شده در حين معامله هنگام « تسليم» و نتيجه آن، 453 خيار مجلس و حيوان و شرط بعد از «تسليم» مبيع، 348 و 354 با باطل بودن عقد بيع چيزي كه بايع قدرت بر « تسليم» آن ندارد ودر صورت وقوع بيع مالي از روي نمونه ضرورت «تسليم» تمام مبيع مطابق نمونه و ديگر مواد اشاره به كلمه «تسليم» نموده است ثانيا با تسليم مبيع از سوي بايع به مشتري و تسليم ثمن از سوي مشتري به بايع ضمان معاوضي به طرف مقابل منتقل مي شود وهمانطور كه قانونگذار قانون مدني تصريح نموده است آثار و نتايج ضروري از زمان تسليم عينيت مي يابد و شرايط لازمه عقد هم در زمان تسليم مد نظر قرار گرفته بطوري كه اگر مشتري در زمان تسليم مبيع اهليت نداشته باشد عقد باطل خواهد بود بنابراين ممكن است در زمان اقدام مشتري به قبض مبيع وي واجد اهليت قانوني باشد اما در زمان مقرر براي تسليم مبيع مطابق عقد بيع و شرايط توافق شده با بايع فاقد اهميت باشد دراين صورت اگر قائل باشيم قاعده تلف مبيع قبل از قبض به قبل از تسليم هم قابل تسري است مسئله چه حكمي خواهد داشت؟ و انگهي درمورد اموالي كه علاوه بر قبض مبيع از سوي مشتري ارائه اطلاعات فني و آموزش هاي لازم جهت استفاده از مبيع به مشتري مطابق عقد بيع ضرورت دارد و مورد تعهد بايع قرار گرفته و در واقع با آشنايي و آموزش مشتري به اين اطلاعات استيلاي واقعي مشتري بر مبيع تحقق مي يابد اگر قبل از اين آموزش ها مبيع تلف شود با اينكه مبيع به قبض مشتري درآمده ، تلف بر عهده بايع است نه مشتري ، بنابراين نتيجه گرفته مي شود تا زماني كه تعهد به تسليم مبيع نشود ولو قبض مبيع به هر شكلي صورت گيرد، تلف مبيع برعهده بايع خواهد بود.

اما بيشتر همكاران با توجه به معني لغوي و حقوقي قبض كه در واقع استيلاي مشتري برمبيع مي باشد (ماده 367 ق.م) و اينكه قبض مادي وسيله عرفي و شايع مستولي شدن خريدار بر مبيع مي باشد، معتقدند تلف مبيع قبل از تسليم چنانچه مبيع به قبض مشتري در آيد برعهده مشتري خواهد بود با قبض تسليم هم صورت يافته است و عدم ذكر كلمه قبض در مواد مورد اشاره موجب توجيه اعتقاد اقليت همكاران نمي باشد. در واقع تسليم تعهد بايع است و قبض فعل مشتري به استيلاء بر مبيع و لذا با قبض مبيع ديگر موجبي براي تسليم مبيع باقي نمي ماند تا بحثي راجع به تلف مبيع قبل از تسليم و بعد از قبض مطرح شود . به عبارت ديگر وقتي مشتري مبادرت به قبض مبيع و استيلاء برآن مي نمايد بطور كامل آنرا در اختيار خود دارد وديگر دادن مبيع به مشتري از سوي بايع محملي ندارد بدين جهت است كه فقها و حقوقدانان در آموزه ها و آراي خود از كلمه قبض كه جامع تر از كلمه تسليم است استفاده نموده اند .

بابائي (دادگستري رباط كريم ):

نظريه نخست: تسليم و قبض تعريف يك وضعيت حقوقي و يك فعل است و از دو منظر به آن توجه مي شود از منظر بايع به آن فعل و وضعيت حقوقي مي گويند تسليم و به همان وضعيت از منظر مشتري قبض مي گويند با اين توضيح كه بدون قبض تسليم تحقق پيدا نمي كند و در واقع تسليم و قبض دو روي يك سكه است بنابراين در صورت عدم قبض اگر چه به ظاهر تسليم شده باشد باز قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است چون در حقيقت تسليم واقع نشده است.

نظريه دوم: همانطوري كه فرض سؤال مي باشد تسليم غير از قبض است چرا كه تسليم فعل فروشنده است ولي قبض امري است كه از ناحيه مشتري تحقق پيدا مي كند قانونگذار درماده 387 قانون مدني تسليم را مسقط ضمان مي داند واساسا ضمان وقتي وجود دارد كه تكليفي متوجه شخص باشد در فرض سؤال فروشنده با تسليم از خود رفع مسئوليت و تكليف كرده است لذا اگر چه مشتري از قبض مبيع استنكاف كند ضمان تلف مبيع پس از تسليم متوجه بايع نيست و اگر قبض را هم در رفع مسئوليت و ضمان از بايع شرط بدانيم اجتهاد در مقابل نص است.

ياوري (دادستان كل كشور):

باتوجه به ماده 367 به بعد قانون مدني و نظريه غالب حقوقدانان اجمالا مي توان نتيجه گرفت كه تسليم عبارتست از واگذاري مبيع به مشتري به نحوي كه قادر به استفاده از آن باشد و قبض يعني مستولي شدن مشتري بر مبيع، تسليم تكليف فروشنده به تحويل مبيع است و با اراده او صورت مي گيرد ولي قبض با اراده مشتري محقق مي شود و اگر قبول نكرد طبق ماده 387 بايع مي تواند به حاكم مراجعه كند. از نظر عرف ، قبض فرد اجلاي تسليم است زيرا اگر قبل از تسليم، مشتري رأسا مبادرت به قبض كند تسليم هم محقق شده وتكليف بايع مرتفع مي گردد. اثر حقوقي هر دو يكي است زيرا تسليم و قبض وجه مشتركي نيز دارند و آن اينكه درهر دو مورد مبيع از تصرف بايع خارج شده واو به تكليف قانوني خود عمل كرده است وديگر مسئوليتي ندارد فلذا تلف مبيع قبل از تسليم و يا قبض در هر دو حال به عهده بايع است و به عبارت ديگر وقتي در تسليم مسئوليت بايع تمام است قبض يا عدم قبض مشتري تأثيري نداشته و مسئوليت به مشتري منتقل شده است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ : به نظر مي رسد چنانچه مبيع تسليم مشتري شود ولو اينكه قبض نشود، قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري نخواهد شد و تلف مال از مال خريدار خواهد بود زيرا:

اولا- ماده 367 قانون مدني تسليم و قبض را صريحا تعريف نموده و ماده 368 قانون ياد شده نيز تحقق تسليم را بيان داشته است . بدين ترتيب تسليم را بايد نقطه مقابل تلقي و هر يك از عاملان تسليم و قبض را متفاوت دانست . مضافا آنكه ماهيت اين دو نيز به اعتبار دهنده وگيرنده مورد معامله متمايز از هم مي گردند؛ تسليم مورد معامله در مقابل تسلم بكار مي رود و اقباض مورد معامله نيز در برابر قبض آن قرار مي گيرد . بنابراين هر گاه بخواهيم تفاوت آنها را ناديده بگيريم بايد اقباض و تسليم را مترادف يكديگر و قبض و تسلم را نيز هم معني شمرد . از يك سو در مقابل تسليم و تسلم مورد معامله، ماده 348 قانون مدني اشعار مي دارد كه بيع چيزي كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد باطل است مگر اينكه مشتري خود قادر بر تسلم باشد و از سوي ديگر مادتين 67و 193 قانون مدني نيز در تقابل قبض و اقباض ، همين حكم را جاري نموده است.

ثانيا - در عقد بيع و نسبت به مبيع بعنوان مورد معامله ، هر گاه بگوئيم كه مشتري آن را قبض نموده بدين معنا است كه مشتري عملا به طور مادي در مبيع تصرف كرده است .يعني عمل قبض در اين فرض همانند عمل تسلم، منتسب به خريدار بوده و از ناحيه او انجام مي پذيرد ولي در همين فرض عمل تسليم مبيع، اقدامي است كه از سوي بايع صورت گرفته و منتسب به او است.

ثالثا- نكته مهمتر آنكه هر گاه قبض مبيع از سوي مشتري را همچنانكه قسمت اخير ماده 367 قانون مدني تعريف نموده، استيلاء مشتري بر مبيع و في الواقع تصرف مادي بر مبيع بدانيم، اين معني را براي عمل تسليم نمي توان قائل شد. زيرا اگر چه صدر ماده 367 قانوني مدني، دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفت و انتفاعات باشد را تسليم تلقي كرده و اين عبارت ظهور در عمل مادي تسليم و تحت استيلاء قرار گرفتن مبيع توسط مشتري دارد ولي نظر به اينكه  حصول تسليم در ماده 368 قانون مدني تعريف وتوضيح گرديده بنابراين عمل تسليم را بايد اعم از قبض تلقي نمود؛ يعني عمل تسليم توسط بايع در دو صورت انجام مي پذيرد: 1- وقتي كه مبيع از سوي بايع به قبض و تصرف مشتري داده شود. 2- وقتي كه مبيع توسط بايع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد ولو اينكه مشتري آن را هنوز عملا تصرف نكرده باشد. بنابراين هر گاه با ارائه مبيع توسط بايع و جهت تحويل آن، مشتري در مبيع تصرف نموده و بر آن استيلاء پيدا نمايد، علاوه بر تسليم، فعل قبض نيز انجام پذيرفته است و چنانچه بايع مبيع را تحت اختيار مشتري بگذارد و مشتري هنوز آن را عملا تصرف نكرده باشد، عمل تسليم تحقق پيدا كرده است زيرا آنچه كه بر عهده بايع قرار دارد، تسليم به معناي در اختيار گذاشتن مبيع است و بايع نمي تواند عليرغم ميل مشتري، او را وادار و مجبور به قبض مبيع نمايد چه آنچه كه منطقي است و مي توان انتظار آن را از بايع داشت، تسليم به مفهوم قرار دادن مبيع تحت اختيار مشتري است و با انجام اين عمل، تسليم تحقق مي يابد. به همين لحاظ نيز ماده 387 قانون مدني به خوبي به اين نكته توجه داشته و به جاي كلمه قبض، از كلمه تسليم استفاده نموده است. يعني هر گاه عمل تسليم (تحت اختيار قرار دادن مبيع) توسط بايع انجام پذيرد و قبل از قبض مادي توسط مشتري ، مبيع بواسطه قوه قهريه، تلف گردد، ضمان مبيع بر عهده مشتري خواهد بودو از مال مشتري تلف شده است چون بايع به تعهد خود كه همانا تسليم باشد، وفاء كرده و از اين جهت قاعده تلف مبيع قبل از تسليم به زيان بايع اجراء نخواهد شد.

نظريه اكثر قريب به اتفاق قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:همانطوي كه در ماده 369 قانون مدني بيان گرديده، تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري و قبض استيلاي مشتري بر مبيع مي باشد هر چند كه تسليم و قبض هر كدام معناي خاص خود را دارا مي باشد ليكن با توجه به فرض سؤال كه مشتري مبيع را قبض نموده لذا قاعده تلف مبيع قبل از قبض موضوعا از بحث خارج مي شود و چنانچه مورد معامله پس از قبض توسط مشتري تلف شود اين تلف از مال مشتري خواهد بود و قاعده مبيع قبل از قبض جاري نمي باشد مضافا اينكه اين قاعده استثنائي است و در مورد استثناء بايد مورد نص عمل نمود.

نظريه اقليت: باتوجه به اينكه قانون مدني در ماده 387 از عبارت تسليم استفاده نموده و معناي تسليم و قبض با يكديگر متفاوت مي باشد ودر فرض سؤال تسليم از ناحيه بايع صورت نگرفته است هر چند كه مشتري مبيع را قبض نموده ليكن باستناد ماده مرقوم و قاعده فقهي « تلف مبيع قبل قبضه من مال بايع »  چنانچه مبيع تلف گردد از مال بايع خواهد بود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (ششم اسفند83): با توجه به حديث نبوي: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » و با توجه به فرض سؤال كه عنوان نموده «... اگر مبيع به قبض مشتري در آيد ولي تسليم نشود آيا قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است يا خير؟ بايد گفت اگر مبيع به قبض مشتري در آمده (فرض سؤال) ديگر اساسا تسليم آن از سوي بايع معني ندارد و نمي توان گفت مبيع تسليم نشده است چه آنكه معني لغوي و حقوقي قبض استيلاي مشتري بر مبيع است ( ماده 367 ق.م) تسليم تعهد بايع است و قبض فعل مشتري به استيلاء بر مبيع لذا با قبض مبيع ديگر موجبي براي تسليم آن باقي نمي ماند تا بحث تلف مبيع قبل از تسليم و بعد از قبض مطرح شود به عبارت ديگر وقتي مشتري مبادرت به قبض مبيع و استيلاء بر آن مي نمايد يعني بطور كامل آن را در اختيار خود دارد ديگر دادن مبيع به مشتري از سوي بايع محملي ندارد. به همين جهت فقها و حقوقدانان كلمه قبض را جامع تر از كلمه تسليم و فرد اجلاي تسليم مي دانند ضمن اينكه وجه مشترك قبض و تسليم اين است كه در هر دو مورد مبيع از تصرف بايع خارج شده و او به تكليف قانوني خود عمل كرده است و ديگر مسئوليتي ندارد.

سؤال 327- چنانچه در دعاوي مالي تعيين بهاي خواسته در هنگام تقديم دادخواست ممكن نباشد (موضوع بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين) و بطور علي الحساب تعيين شود و قبل از تعيين آن توسط دادگاه پرونده منجر به صدور رأي شود آيا رأي صادر شده قابل تجديدنظر است يا خير؟

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

در خصوص مورد سؤال نظرات مختلفي مطرح شده كه به لحاظ اجمال و ابهام قانون ابتدا اختلاف و سپس فاصله بين نظرات همكاران مطرح مي شود.

1- نظر نخست اين است كه با توجه به طبيعت دعوا كه مالي مي باشد  بايد از معيار و ملاك دعاوي مالي براي قابل تجديدنظر بودن يا  قابل تجديدنظر نبودن دعوا استفاده نمود نظر به اينكه دعاوي مالي در صورتي قابل تجديدنظر است كه ارزش خواسته بيش از سه ميليون ريال باشد در فرض مطروح شده با توجه به اينكه اين دعوي از خصوصيت مذكور برخوردار نيست لذا قابل تجديدنظر نمي باشد و طبق ماده 7 ق.ت.د.ع و انقلاب اصل بر قطعيت آراست.

2-برخي از همكاران به اين موضوع معتقد بودند كه قابل تجديدنظر نداشتن اين رأي موجب تضيع حقوق احتمالي خواهان مي گردد زيرا عدم تقويم خواسته حقي است كه قانوگذار براي خواهان قايل گرديده و چنانچه مي دانست در چنين وضعي در صورت رد دعوا موضوع قابل تجديدنظر نمي باشد بطور علي الحساب آنرا تقويم مي نمود از طرفي با توجه به حكم مقرر در بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت كه خواهان را فارغ از تقويم خواسته نموده مي توان اين دعوي را مثل دعواي غير مالي دانست و از اين جهت قابل تجديدنظر مي باشد.

3-نظر ديگري كه در خصوص اين پرسش مطرح شد و تعداد بيشتري از همكاران بر اين اعتقاد بودند اين است كه اساسا طرح چنين سؤالي موضوعيت ندارد چرا كه در قسمت اخير بند 14 ماده سه قانون وصول مقرر شده است دادگاه مكلف است قبل از صدور حكم ارزش خواسته را تعيين نمايد وتفاوتي بين اينكه حكم بر محكوميت خوانده صادر مي شود يا دعواي مطروح شده محكوم به رد شناخته مي شود با اين توصيف ديگر موجبي براي طرح اين مسئله پيش  نمي آيد از طرفي پذيرش نظر دوم ما را با اين مشكل مواجه مي كند كه معيار پرداخت هزينه تجديدنظر خواهي چه خواهد بود همچنين بر خلاف اصل قطعي بودن احكام و آراست كه در ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب و ماده 5 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني بر آن تأكيد شده است مي باشد از سوي ديگر تلقي اين دعوا به يك دعواي غير مالي صحيح نيست چرا كه در ماده 3 نيز از آن به عنوان دعواي مالي نامبرده است همچنين براي اخذ هزينه تجديدنظر خواهي بايد معيار سه در صد ارزش محكوم به را رعايت نمود لذا دادگاه مكلف است قبلا ارزش محكوم به را مشخص نمايد . اگر چه بند 13 ماده 3 ناظر به حكم است ليكن در مورد قرارها نيز قابل تسري است.

در پايان بحث و تبادل نظر بين همكاران محترم نظر اخير به عنوان نظر صائب پذيرفته شد.

رضا شاه حسيني (دادگستري ورامين):

آنچه وفق بند 14 ماده (3) قانون وصول تجويز گرديده است صرف ابطال تمبر به ميزان دو هزار ريال مي باشد و لا غير آن هم در مواردي كه ميزان خواسته دقيقا معلوم نيست، ليكن چنانچه خواهان مبلغ خواسته را علي الحساب تعيين نمايد در واقع، خواسته خود را تا ميزاني تقويم نموده است، با اين تفاوت كه چون معمولا در اينگونه موارد، خواسته ميزان ريالي مي باشد . بحث تقويم خواسته منتفي است، و در واقع خواسته وجه رايج خواهد بود، هر چند تعبير تقويم مال، بر فرض سرقفلي يا حق كسب يا پيشه يا خسارت، به ميزاني از وجه رايج نيز ، تعبيري نادرستي نمي باشد، در هر حال ، اگر فرضي كه خواهان علي الحساب ميزاني را تعيين مي نمايد و به جهتي از جمله ايراد شكلي و يا به جهت عدم اثبات ماهيت استحقاق حقي براي خواهان، موضوع تعيين ميزان دقيق خواسته خواهان منتفي خواهد شد و در اين مرحله به تبع آن تكليف دادگاه نيز مبني بر تعيين ميزان دقيق خواسته منتفي خواهد شد ، با عنايت به بند (3) ماده (51) قانون آيين دادرسي مدني و مواد (61) و ( 2) قانون مذكور، و اينكه مقوله تقويم خواسته با ابطال تمبر به ميزان دو هزار ريال علي الحساب متفاوت خواهد بود و نظر به اينكه حسب مفاد مواد موصوف ملاك قابليت تجديدنظر رأي ، ميزان تقويم خواسته از سوي خواهان مي باشد، به نظر مي رسد چنانچه مبلغ تقويمي بهاي خواسته كه به نحو علي الحساب از سوي خواهان تعيين شده است بيش از سه ميليون ريال باشد ، رأي قابل تجديدنظر و در غير اين صورت قطعي است .

موسوي (مجتمع قضائي بعثت):

عبارت آخر بند 14 ماده 3 قانون وصول... تأكيد مي نمايد كه دادگاه بايد قبل از صدور حكم خواسته دعوا را تقويم و بر اساس آن از خواهان هزينه دادرسي اخذ نمايد . اين تأكيد اين شائبه را بوجود مي آورد كه چنانچه دعوا باستناد بند 14 ماده 3 قانون وصول با پرداخت دو هزار ريال هزينه دادرسي مطرح شودو دادگاه قبل از تقويم خواسته مبادرت به صدور رأي نمايد رأي صادر شده با توجه به دستور قانونگذار در عبارت آخر بند 14 به اشتباه صادر شده است ليكن اين شائبه فقط در صورتي كه دادگاه حكم به نفع خواهان صادر نمايد صحيح خواهد بود و در اين صورت نيز فرصت مطالبه هزينه داردسي در زمان اجراي حكم از سوي دايره اجرا و جود دارد و اساس حكم هم با توجه به ميزان محكوم به از جهت قطعي بودن يا قابليت تجديدنظر خواهي روشن است اما چنانچه رأي را اعم از قرار و حكم بدانيم و دادگاه مبادرت به صدور قرار نمايد فرضا به جهت عدم پرداخت هزينه كارشناسي (ماده 259 ق.آ.د.م) يا ذينفع نبودن خواهان يا فقدان سمت او و يا فقدان اهليت او و ( بندهاي مقرر در ماده 84 ق.آ.د.م) يا عدم ارائه اصول اسناد (ماده 96)  حسب مورد قرار رد دعوا يا ابطال دادخواست صادر نمايد ويا اينكه با توجه به دلايل ابرازي از سوي خوانده حكم به بي حقي خواهان صادر نمايد و نيازي به ورود به مرحله تقويم خواسته و ميزان واقعي حق خواهان احساس نكند از دستور مقرر در بند 14 تخطي ننموده است و در همه موارد مرقوم رأي صادرشده قابل تجديدنظر است اتخاذ اين رويه متضمن حقوق مكتسبه صحابه دعوا و حفظ حقوق احتمالي آنها و منطبق با واقعيت روابط حقوقي افراد است كه در غالب مواردي كه دعوا به شكل مورد بحث مطرح مي شود در مراحل رسيدگي و كارشناسي ميزان بدست آمده فراتر از نصاب تجديدنظرخواهي (مبلغ ناچيز سه ميليون و يك ريال) مي باشد.

دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي):

به موجب ذيل بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين در چنين مواردي دادگاه مكلف است قيمت خواسته را تا قبل از صدور حكم مشخص نمايد و چنانچه بدون تعيين قيمت خواسته اقدام به صدور رأي نمايد از آنجا كه اين اقدام خلاف قانون دادگاه ممكن است به حق يكي از طرفين دعوا در امكان تجديدنظرخواهي لطمه وارد سازد لذا بايد چنين رأيي را قابل تجديدنظر دانست زيرا تعيين بهاي خواسته از نظر هزينه داردسي و حق تجديدنظر خواهي مطابق ماده 61 ق.آ.د.م ضرورت دارد.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

با توجه به بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين دادگاه نبايد قبل از تعيين مبلغ خواسته مبادرت به صدور حكم نمايد و تعيين مبلغ خواسته در هر زماني كه امكان آن فراهم گردد بايد از سوي خواهان صورت پذيرد و چنانچه خواهان از تعيين آن امتناع نمايد با رعايت مفاد 66 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني پس از صدور و ابلاغ اخطاريه رفع نقص از سوي دفتر دادگاه و انقضاي مهلت ده روزه ، قرار رد دادخواست از سوي دفتر دادگاهها صادر مي گردد و در فرض سؤال كه به اشتباه از سوي دادگاه رأي صادر شده اين رأي به لحاظ رجوع به اصل قطعي آراء قطعيت محسوب مي گردد و تنها از طريق فوق العاده قابل رسيدگي مجدد مي باشد بديهي است كه چنانچه دادگاه به نفع خواهان حكم صادر نموده باشد در اين صورت با توجه به ميزان محكوم به تعيين شده رأي صادره قابل تجديدنظر خواهي يا قطعي مي باشد.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

اكثريت همكاران محترم اين مجتمع اعتقاد دارند كه اين حكم قابل تجديد نظر است و براي توجيه نظر خود استدلالهاي مختلفي را بيان مي كنند از جمله اينكه حفظ حقوق دو طرف ايجاب مي كند كه قابل تجديدنظر باشد اما عده اي ديگر اعتقاد دارند با توجه به اينكه اصل بر قطعي بودن احكام است و موارد استثناء را قانون محصور  كرده است در موارد شك بايد به اصل عمل كرد بنابراين اين رأي قابل تجديدنظر نيست. اما به نظر مي رسد با توجه به حكم مندرج در بند 14 مورد نظر كه مي گويد: «...دادگاه مكلف است قيمت خواسته را قبل از صدور حكم مشخص نمايد» صرف نظر از اينكه دادگاه قبل از مشخص شدن خواسته مجاز به صدور رأي نيست در صورت صدور رأي به استناد ماده 350 آيين دادرسي مدني مرجع تجديدنظر بايد پرونده را جهت رفع نقص مذكور به مرجع بدوي اعاده تا بعد از اخطار رفع نقص از سوي مرجع بدوي و تعيين تكليف اين موضوع تصميم شايسته اتخاذ گردد. اما مشكل زماني بروز مي كند كه خواهان هم قادر به تقويم خواسته نيست كما اينكه فرض بند 14 نيز همين است لذا در صورت مواجهه با اين مورد به نظر مي رسد تنها راه همان است كه قبلا گفته شد . زيرا به هر صورت چنانچه بخواهد مي تواند حتي به طور غير واقعي مبلغي را به عنوان خواسته خود تعيين نمايد تا از رد شدن دادخواست اوليه خود طبق حكم مقرر در ماده 350 آ.د.م با قطعي شدن دادنامه صادر شده جلوگيري كند.

فراهاني (محاكم تجديدنظر استان تهران ):

سؤال، مربوط به مواردي است كه خواهان، دعواي مالي اقامه مي كند كه تعيين بهاي خواسته در هنگام تقديم دادخواست ممكن نيست و موضوع مشمول بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين است و اصلا هيچ مبلغي به عنوان بهاي خواسته تعيين نمي شود والا اگر علي الحساب مبلغي به عنوان بهاي خواسته تعيين نمايد كه آن مبلغ بيش از سه ميليون ريال باشد مسلما رأي صادر شده قابل تجديدنظر است در هر حال وقتي خواهان بهاي خواسته خود را تعيين نمي كند موضوع از مصاديق بند 14 ماده 3 قانون پيش  گفته مي باشد كه مطابق آن دادگاه بايد حتما قبل از صدور رأي ميزان خواسته را معلوم كند اطلاق ماده به تعيين ميزان خواسته ناظر به دو مورد است موردي كه دادگاه قصد دارد دعوا را پذيرفته و در ماهيت رأي صادر نمايد و موردي كه با يكي از ايرادات مواجه يا خواهان را ذينفع نمي شناسد و مي خواهد قرار صادر نمايد در هر دو حال بايد قبل از صدور رأي ميزان خواسته را مشخص نمايد تا قابل تجديدنظر خواهي يا فرجام خواهي رأي مشخص گردد آقاي دكتر شمس در صفحه 41 كتاب آيين دادرسي خود عقيده دارند «البته چنانچه خواهان در دعوا محكوم به بي حقي گرديد و يا قرار قاطع عليه وي صادر شد نظر به اينكه تعيين قيمت خواسته علي الاصول مورد پيدا نمي كند بايد پذيرفت كه قيمت خواسته با لحاظ هزينه دادرسي پرداخت شده  بايد محاسبه شود بنابراين بر اساس ماده 331 قانون آيين دادرسي مدني جديد در حال حاضر چنين رأيي قابل تجديدنظر والبته فرجام نخواهد بود در حاليكه با توجه به بند 6 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب سال 73 امكان تجديدنظر وجود داشت) پس بهتر است خواهان براي اينكه با مشكلي مواجه نشود هزينه دادرسي را به ميزاني پرداخت نمايد كه رأي قاطع صادر شده قابل تجديدنظر باشد و در صورتي  كه مايل باشد راه فرجام خواهي نيز تحت شرايط قانوني مفتوح باشد با لحاظ ماده 367 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب درامور مدني بيش از سيصد و پنجاه هزار ريال هزينه دادرسي پرداخت كند البته تعيين نكردن قيمت خواسته در اين مورد در صورتي نقص دادخواست محسوب نمي شود كه تعيين بهاي خواسته واقعا ممكن نباشد » چنانچه اين نظر را بپذيريم بايد گفت آنچه خواهان بطور علي الحساب به عنوان بهاي خواسته تعيين گرده (بر مبناي آن تمبر هزينه دادرسي باطل نموده) ملاك قابل تجديدنظر و قابل فرجام بودن رأي صادر شده است اگر چه اين برداشت دقيقا با مفاد قانون منطبق نيست لكن بالاجبار بصورت رويه در محاكم پذيرفته شده و به آن عمل مي شود.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا- بهاي خواسته مطابق بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بند 4 ماده 62 آيين دادرسي مدني جديد صرفا به دعاوي راجع به اموال (غير وجه نقد) اختصاص دارد و تنها در مواردي كه موضوع دعاوي راجع به اموال (غير وجه نقدي) اختصاص دارد و تنها در مواردي كه موضوع دعوي وجه نقد نبوده و مالي اعم از منقول يا غير منقول را در بر مي گيرد، به منظور پرداخت هزينه دادرسي و امكان تجديدنظر خواهي، تقويم خواسته و اعلام بهاي آن بر عهده خواهان نهاده شده است. بنابراين در خصوص و جوه نقدي كه مورد خواسته قرار مي گيرد، تقويم و بهاي خواسته اساسا منتفي است. زيرا عموم اموال به وجه نقد تقويم و ارزيابي مي شوند و ديگر نمي توان خود وجه نقد را به وجه ديگري ارزيابي و تقويم نمود بنابراين در مواردي كه موضوع دعوي و خواسته، وجه نقد است، مطالبه عين وجه مورد طلب، مقصود اصلي خواهان است خواه منشأ عقدي داشته باشد يا غير عقدي. به همين لحاظ نيز ميزان هزينه دادرسي و امكان تجديد نظر خواهي نيز بر همان اساس تعيين خواهد شد.

ثانيا - نمي توان در دعاوي مالي (غير وجه نقد) تصور نمود كه امكان تعيين بهاي خواسته و ارزيابي آن توسط خواهان متعذر باشد زيرا مطابق بند 4 ماده 62 آ.د.م جديد ، در دعاوي راجع به اموال، بهاي خواسته مبلغي است كه خواهان در دادخواست معين كرده و خوانده تا اولين جلسه دادرسي به آن ايراد و اعتراضي نكرده است . بنابراين خواهان به هر زميزاني كه بخواهد ولو اينكه اين ارزيابي با واقع نباشد، اختيار دارد تا خواسته خويش را تقويم نمايد النهايه حتي اگر نسبت به بهاي خواسته اعلام خواهان، از سوي خوانده اعتراض شود و اين اعتراض مؤثر در مراحل بعدي رسيدگي نيز باشد، دادگاه با جلب نظر كارشناس، بهاي خواسته را تعيين خواهد كرد. بنابراين چنانچه خواهان خواسته خود را به نحوي تقويم نمايد كه مؤثر در مراحل بعدي رسيدگي نباشد مثلا خواسته را مقوم به بيش از بيست ميليون ريال نمايد، كه هم قابل تجديدنظر خواهي و هم قابل فرجامخواهي است، ديگر باب اعتراض خوانده به بهاي خواسته نيز مسدود خواهد شد. در نتيجه امكان ارزيابي خواسته همواره براي خواهان وجود دارد و خواسته به هر نحو وميزاني كه تقويم شود، هيچ گاه مبلغ تقويمي مورد حكم قرار نمي گيرد بلكه اصل خواسته مورد رسيدگي و صدور حكم قرار خواهد گرفت. ليكن بايد توجه داشت كه موضوع بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب اسفند 1373 اصولا مطالبه وجه نقد است وبه دلايل فوق نمي توان آن را ناظر بر اموال غير وجه نقد دانست. زيرا هر گاه موضوع خواسته مطالبه وجه نقد معين و مشخصي باشد، عين آن (يعني تمامي مقدار و كميت وجه مورد مطالبه)، خواسته را تشكيل مي دهد و چنانچه موضوع خواسته اموال غير نقدي باشد، با تقويم خواسته توسط خواهان مطابق بند 4 ماده 62آ.د.م جديد، بهاي خواسته تعيين خواهد شد و در اين صورت هيچ گونه ابهامي و يا تعذري در مشخص نمودن قيمت خواسته وجود ندارد. النهايه تنها در خصوص دعاويي همانند مطالبه خسارات ناشي از ضمان قهري يا مسئوليت مدني و همچنين مطالبه اجرت المثل اعيان و عرصه است كه ماهيتا مشمول وجوه نقد مي شود لكين چون تعيين دقيق آن موكول به انجام كارشناسي است لهذا در موقع تقديم دادخواست، ميزان آن دقيقا معلوم نيست تا مشخصا مورد خواسته قرار گيرد. به همين لحاظ تعيين ميزان خواسته پس از انجام كارشناسي و قطعيت نظرات كارشناسان صورت مي گيرد و بر همين اساس دادگاه خواهد توانست قيمت خواسته را پس از وصول نظريه كارشناسي و قبل از صدور حكم، تعيين نمايد تا بر آن مبنا، هزينه دادرسي محاسبه و وصول گردد.

ثالثا - چنانچه دادگاه پس از انجام كارشناسي و تعيين خسارت، مبادرت به صدور حكم نمايد، بي ترديد ملاك امكان تجديد نظر خواهي يا قطعيت رأي همان مبلغي است كه به عنوان محكوم به مورد حكم قرار مي گيرد. اما مشكل در جايي بروز مي كند كه دادگاه بدون تعيين قيمت خواسته ، حسب نظر كارشناسي حكم بر بي حقي خواهان صادر نموده و يا اينكه پرونده في المثل به جهت عدم پرداخت هزينه كارشناسي، وفق ماده 259 آ.د.م جديد، منجر به صدور قرار ابطال دادخواست گردد. در اين خصوص به نظر مي رسد  بايد با استعلام از دادگاه صادر كننده رأي، قيمت خواسته را مورد استفسار قرار داد يا اينكه از اصل قطعيت آراء تبعيت نموده بنظر اينجانب پاسخ اخير ترجيح دارد.زيرا مطابق ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373 و مادتين 5 و 330 آيين دادرسي مدني جديد، اصل بر تجديدنظر خواهي باشد. زيرا قابليت تجديدنظر خواهي از آراء صادره ، يك امر استثنايي و خلاف اصل است و هر گاه در قطعيت يا امكان تجديدنظر خواهي از آراء صادره ترديد نمائيم، مقتضاي اصل، قطعيت رأي و عدم قابليت تجديدنظر خواهي است. در نهايت براي پيشگيري از حدوث چنين اشكالاتي ، ضرورت دارد تا خواهان درموقع تقديم دادخواست ، قيمت خواسته مالي خويش را از حيث امكان تجديدنظر خواهي و ابطال تمبر، مقدماتي، به نحوي تعيين نمايد تا درصورت رد دعوي، حق تجديدنظر خواهي از رأي صادر ه را از دست ندهد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (ششم اسفند 83):

فرض سؤال حكايت از دعواي مالي دارد كه تعيين بهاي خواسته در هنگام تقديم دادخواست براي خواهان ممكن نبوده و به طور علي الحساب تعيين شده است در چنين وضعي به موجب ذيل بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين دادگاه مكلف است بهاي خواسته را تعيين نمايد. اما با توجه متن سؤال ظاهرا دادگاه توجهي به اين موضوع نداشته و پرونده منجر به صدور رأي شده است. اولا با توجه به اينكه بهاي خواسته به طور علي الحساب تعيين شده نمي توان گفت كه موضوع سؤال مشمول بند 14 ماده 3 قانون ياد شده است كه صرف ابطال تمبر به ميزان دو هزار ريال را تجويز نموده است ثانيا چون دادگاه به تكليف خود از باب تعيين ارزش واقعي بهاي خواسته اقدام نكرده اگر رأي صادر شده (در فرضي كه بهاي خواسته به صورت علي الحساب و كمتر از نصاب تجديدنظر خواهي تعيين گرديده) قابل تجديدنظر ندانيم ممكن است حق يكي از طرفين دعوا ضايع شود و آن موقعي است كه حكم به نفع خواهان صادر شود و حق تجديدنظر خواهي خوانده سلب گردد در اين فرض بايد قائل بر اين بود كه چون فرصت مطالبه هزينه دادرسي تا مرحله اجراي حكم امكان پذير است حكم صادر شده ( با توجه به ميزان محكوم به) قابل تجديدنظر است تا حق خوانده از حيث تجديدنظر خواهي محفوظ باشد. اما چنانچه رأي دادگاه به صورت قرار باشد يا حكم بر بي حقي خواهان صادر شود نيازي به ورود به مرحله تقويم خواسته و ميزان واقعي آن نيست .