سؤال 328- آيا قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مستلزم اثبات در محكمه است و متقاضي بايد با ارائه حكم مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك تقاضاي اعاده دادرسي نمايد؟

فراهاني (محاكم تجديدنظر استان):

آنچه مسلم است جهاتي كه در ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني بعنوان جهت اعاده دادرسي شمارش شده بايد قبلا تحقق آن اثبات شده و مدارك آن ضميمه پرونده (دادخواست) باشد صرف ادعاي وجود يكي از جهات اعاده دادرسي دادگاه را مكلف به قبول اعاده دادرسي نمي كند تا ابتدا جهتي را كه ادعا شده با رسيدگي قضايي احراز نمايد بلكه بايد آن جهت مستند به دليل و سندي كه تحقق آنرا اثبات مي كند پيوست دادخواست باشد. بنابراين براي تحقق اين جهت سه شرط لازم است 1- اسناد و مداركي به دست آيد 2- اين اسناد و مدارك بدست آمده مكتوم بوده و در اختيار متقاضي اعاده دادرسي نبوده باشد3- اسناد و مدارك بايد پس از صدور حكم به دست آيد بنابراين خواهان اعاده دادرسي به اين جهت بايد دلايلي بر تحقق اين موارد ارائه كند نه اينكه صرفا ادعا كند اين شرط وجود داشته بديهي است اگر مستند خواهان اعاده دادرسي حكمي باشد كه بر اثبات كتمان اسناد و مدارك كه دليل حقانيت اوست دلالت داشته و نيز ثابت كند اين اسناد و مدارك پس از صدور حكم بدست آمده مي توان آنرا پذيرفت.

شجاعي (دادگستري شهريار ):

با توجه به اينكه در بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني تكليفي براي متقاضي اعاده دادرسي مبني بر ارائه حكم محكمه مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك مورد استناد جهت تقاضاي اعاده دادرسي ايجاد نكرده و از لفظ «ثابت شود» استفاده كرده كه مفهوم آن ثابت شدن در محكمه رسيدگي كننده به اعاده دادرسي است كما اينكه چنانچه نظر قانونگذار ثابت شدن كتمان اسناد و مدارك ارائه شده در مرحله رسيدگي اوليه قبل از تقاضاي اعاده دادرسي در محكمه ديگري بوده مي بايست مانند بند 6 ماده 426 از لفظ «ثابت شده باشد» استفاده مي كرد همانطور كه در بند6 ملاحظه مي شود چنانچه متقاضي اعاده دادرسي به لحاظ ادعاي جعلي بودن اسناد مستند حكم اوليه خواستار اعاده دادرسي شود مي بايد ادعاي وي مبني بر جعلي بودن سند مستند حكم قبل از تقاضاي اعاده دادرسي در دادگاه صالح ثابت شده باشد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

حسب تبصره ماده 435 آ.د.م «دادگاه صالح بدوا در مورد قبول يا رد درخواست اعاده دادرسي قرار لازم را صادر مي نمايد و در صورت قبول درخواست مبادرت به رسيدگي ماهوي خواهد كرد» از آنجا كه صدور قرار قبولي درخواست به معناي بررسي و احراز شرايط شكلي لازم براي اعاده دادرسي از جمله بررسي رعايت مواعد و... مندرج در ماده 426 آن قانون و از جمله احراز ادعاي خواهان مبني بر مكتوم ماندن سندي در حين دادرسي اصلي است، بنابراين اصولا بررسي اين موضوعات نيازي به طرح دعوا مجزا ندارد اما چنانچه خواهان به نحوي از انحاء كتمان شدن سندي را اثبات كرده باشد و دراين خصوص از دادگاه رأيي صادر شده باشد براي صدور قرار قبولي دادرسي از اين جهت قابل استناد است و نيازي به اثبات مجدد آن ندارد. اما چنانچه قبلا كتمان سند ثابت نشده باشد حسب نظر عده ايي از همكاران محترم اين مجتمع دادگاه بايد قبل از صدور قرار قبولي آن را احراز نمايد و البته اين احراز ابتدائي مانع از رسيدگي مجدد آن بعد از صدور قرار قبولي و پس از اعتراض و ايراد خوانده دعوا نيست اما عده اي ديگر اعتقاد دارند صرفا بايد قبل از صدور قرار قبولي مورد رسيدگي واقع شود و صدور قرار قبولي به معناي تحقق شرايط شكلي دادرسي است و در مرحله بعد فقط بايد به ماهيت قضيه و از جمله اعتبار يا بي اعتباري سند مذكور رسيدگي شود و لاغير و به نظر مي رسد نظر اخير با روح و مفاد قانون و فلسفه قرار قبولي سازگارتر باشد.

عبدالعلي اسدي (مجتمع قضايي وليعصر«عج»)؛

ماده 430 ق.آ.د.م ناظر به بند 7 ماده 426 همان قانون مي باشد كه مقرر داشته است: هر گاه جهات اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده، ابتداي مهلت از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن محاسبه مي شود تاريخ ياد شده بايد در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي كند، اثبات گردد.لذا دادگاه صالح پس از وصول دادخواست اعاده دادرسي برابر تبصر ماده 425 ق.آ.د.م بايد پس از تشكيل جلسه و رسيدگي شكلي قرار قبولي يا رد درخواست اعاده دادرسي را صادر نمايد و چنانچه قرار قبولي صادر گرديد پس از اين وارد رسيدگي ماهيتي شده و سپس مبادرت به صدور رأي مي نمايد بنابراين بر خلاف نص صريح ماده 429 كه ناظر به بند 6ماده 426 قانون مذكور راجع به سند جعليت است و مقرر داشته متقاضي در اين مورد بايد حكم قطعي جعلي بودن سند را ارائه نمايد و به عبارت ديگر جعلي بودن سند مي بايستي قبلا و در محكمه ديگري ثابت شده باشد تا بتواند موضوع تقاضاي اعاده دادرسي قرار گيرد اما در ماده 430 اين قانون اثبات را به رسيدگي در دادگاه صالح به رسيدگي به اعاده دادرسي موكول نموده است بنابراين قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون مارالذكر مستلزم اثبات قبلي آن در محكمه جداگانه نمي باشد و عدم لزوم آن به صراحت در ماده 430 قانون مذكور بيان و وضع شده است.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

با توجه به اينكه نص قانوني در مورد رسيدگي ابتدايي و اثبات مكتوم بودن سند در دادگاه نداشته تا مرجع درخواست اعاده دادرسي را مكلف به تبعيت از آن نمائيم نمي توان چنين تكليفي را مقرر نمود بر خلاف احراز جعلي بودن سند كه علت درخواست اعاده دادرسي طبق ماده 429 ق.آ.د.م از تاريخ ابلاغ بر جعليت سند تعيين شده در ماده 430 اين قانون ابتداي مهلت اطلاع از وجود سند مي باشد همچنين از مقررات اعاده دادرسي مذكور در مواد 426 و بعد قانون آيين دادرسي مدني نيز چنين تكليفي وضع نشده است.

استناد به رأي اصراري شماره 1458- 17/8/1328 كه از مفاد آن مي توان استفاده نمود مرجع رسيدگي به اعاده دادرسي به مكتوم بودن سند مي باشد بي وجه نيست رأي مذكور به اين شرح است كه «چنانچه در حكم شماره141-29/2/1322 ديوان كشور تذكر داده شده است از جمله ادله دادگاه در حكم مورد استدعاي اعاده دادرسي تصديق دايره تحقيق اوقاف و پرونده اداره اوقاف بوده و تصديق مذكور حاكي از مفاد و مدلول اسنادي است كه دعوي كتمان آن شده و مشعر است به اينكه سند مصالحه نامه، مورد رسيدگي محضر شرع واقع گرديده و از طرف اداره اوقاف روي اسناد مزبور قيد شده كه رونوشت آنها را در پرونده ضبط كرده اند و با اين حال عنوان كتمان اين اسناد از طرف دعوي صحيح نبوده و استدلال دادگاه به اينكه (رونوشت غير از اصل سند است و دليلي بر ابلاغ آنها به مستدعيان اعاده محاكمه و يا استحضار آنان از وجود آن رونوشت ها در دست نيست) بي وجه است زيرا براي قبولي درخواست اعاده دادرسي در اين مورد لازم بوده است كه كتمان سند از طرف دعوي اثبات شود و نتيجه استدلال دادگاه اثبات كتمان سند از طرف محكوم له نيست بنابراين قرار قبول درخواست اعاده دادرسي مخدوش و بر خلاف ماده 529 ق. آ.د. م است. و حكم فرجام خواسته كه مبني بر قرار مزبور صدور يافته طبق ماده 576 ق.آ.د.م شكسته مي شود». بنابراين همانطور كه از قسمت اخير رأي استفاده مي شود مرجع صلاحيت دار براي اثبات مكتوم بودن سند همان مرجع رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي است .

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركزي):

به نظر پاسخ منفي است زيرا : اولا - صدور حكم مقدماتي براي پذيرش جهات اعاده دادرسي تنها در موضوعات و جهات مندرج در شقوق 5 و 6 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق دارد يعني در جايي كه جهات اعاده دادرسي را حيله و تقلب طرف مقابل و يا ادعاي جعليت سند، تشكيل مي دهد، ضرورت دارد ابتداء سند جعلي و يا حيله و تقلبي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي شده در يك مرجع كيفري مورد طرح و رسيدگي قرار گيرد تا پس از احراز حيله و تقلب و يا جعليت سند، و نهايتا صدور حكم قطعي در اين خصوص ، بتوان آن را مستند درخواست اعاده دادرسي قرار داد. در حالي كه اين وضعيت در خصوص جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق ندارد. يعني نيازي نيست كه ابتداء حكم محكمه اي دائر بر اثبات كتمان اسناد و مدارك صادر و سپس بر آن اساس ، اعاده دادرسي مطرح گردد.

ثانيا اينكه رسيدگي به جهت اعاده دادرسي مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مستلزم رسيدگي و صدور حكم مقدماتي دائر بر كتمان سند و احراز شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 نيست، بر چند دليل و مستند استوار است: اول اينكه مطابق بند6 ماده 426 آ.د.ك جديد، چنانچه حكم دادگاه مستند به اسنادي باشد كه پس از صدور حكم، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد، اين امر مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي از حكم قطعي ، مورد استفاده و طرح قرار گيرد. اين مفهوم در ماده 227 آ.د.م جديدي نيز وجود دارد؛ يعني ممكن است دادگاه حقوقي سند مستند دعوا يا دفاع را به لحاظ جعلي بودن آن ، رد نموده و با فرض جعليت سند كه مؤثر در دعوا نيز بوده، اصدار حكم نمايد. دراين فرض هر گاه پس از قطعيت حكم، محكوم له مبادرت به طرح شكايت كيفري جعل نموده و نهايتا مرجع جزايي با عدم احراز جعليت سند و يا احراز اصالت سند،  رأي بر منع پيگرد يا برائت متهم صادر كند، محكوم عليه پرونده حقوقي اول ، مي تواند به استناد رأي مرجع جزايي و بر اساس ماده 227 و بند 6 ماده 426 آ.د.م جديد، تقاضاي اعاده دادرسي از حكم قطعي حقوقي نمايد.

دوم آنكه قيد عبارت (ثابت شده باشد) در بند6 ماده 426 آ.د.م جديد حكايت از سبق اثبات جعليت سند دارد. در حاليكه چنين وضعيتي در خصوص بند 7 ماده 426 مشهود نيست و اساسا مقنن سبق رسيدگي و اثبات و احراز مكتوم بودن سند را در جريان دادرسي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي قرار گرفته ، لازم ندانسته است به همين جهت نيز مقنن در ماده 429 آ.د.م جديد صريحا به اين امر اشاره نموده در صورتي كه جهت اعاده دادرسي، جعلي بودن اسناد يا حيله و تقلب طرف مقابل باشد، مهلت بيست  روزه اعاده دادرسي از تاريخ ابلاغ حكم نهايي مربوط به اثبات جعل يا حيله تقلب شروع خواهد شد. اين مقرره نيز سبق رسيدگي و صدور حكم نهايي (غير قابل فرجام) در باب جعليت سند يا وقوع حيله و تقلب را براي امكان طرح دادخواست اعاده دادرسي و احراز يكي از جهات آن، ضروري اعلام كرده است. در حالي كه چنين مستندي در خصوص بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد پيش بيني نگرديد. سوم اينكه نمي توان اساسا براي جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.ك جديد ، يك نوع رسيدگي و دادرسي جداگانه و قبل از اعاده دادرسي تصور نمود. زيرا به خلاف بحث جعليت سند و حيله و تقلب موضوع شقوق 5 و 6 ماده 426 كه امري كيفري و واجد وصف مجرمانه هستند و حكم صادره در اين دو موضوع نيز از مراجع جزايي صادر خواهدشد، درخصوص كتمان سند موضوع بند 7 ماده 426، توصيف كيفري آن امر، غير ممكن و بلاوجه است. به ويژه جهت مزبور در قالب طرح يك دادخواست و اقامه دعواي حقوقي نيز وجه قانوني ندارد؛ زيرا چنين دادخواستي واجد چه خواسته اي مي تواند باشد؟ ( خواسته احراز و اعلام كتمان سند؟)

به نظر مي رسد چنين خواسته اي داراي مبناي قانوني نيست و بعضا دور و تسلسل خواهد شد.

ثالثا - بايد توجه داشت همچنانكه در تبصره ماده 435 آ.د.م جديد نيز مقرر گرديده، رسيدگي به اعاده دادرسي در دو مرحله انجام مي پذيرد: مرحله ناظر بر رسيدگي شكلي است كه دادگاه صالح بدوا در مورد قبول يا رد درخواست اعاده دادرسي ، قرار لازم را صادر مي نمايد و چنانچه درخواست اعاده دادرسي را قبول كند، در مرحله دوم وارد رسيدگي ماهوي خواهد شد. رسيدگي شكلي مرحله نخست ناظر بر مواردي همچون استناد به يكي از جهات هفت گانه اعاده دادرسي و رعايت مهلت 20 روزه و دو ماهه جهت طرح اعاده دادرسي ( ماده 427 آ.د.م جديد) مي گردد.

در هر حال با توجه به استدلال بالا، به نظر اينجانب، قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 مستلزم و موكول به اثبات آن در محكمه  ديگر و ارائه حكم جداگانه در خصوص اثبات مكتوم بودن اسناد و مدارك نيست. بلكه اثبات مكتوم بودن سند و ساير شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد و توجه به آن در جريان رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي بعمل خواهد آمد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1فروردين84):

اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني بنا به دلايل ذيل مستلزم اثبات قبلي آن در محكمه جداگانه نمي باشد: اولا عبارت «ثابت شود» مندرج در اين بند مؤيد اين معني است كه ادعاي مكتوم بودن اسناد و مدارك ارائه شده از ناحيه مستدعي اعاده دادرسي مي بايست در دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي را دارد پس از قبول درخواست رسيدگي ماهيتي شود زيرا اگر غير از اين بود قانونگذار همانند بند 6 ماده مذكور از عبارت «ثابت شده باشد» استفاده مي نمود كه حكايت از سبق رسيدگي به ادعاي جعل و اثبات آن دارد كه برابر مفاد اين بند مستدعي اعاده دادرسي مي بايست با ارائه حكم مبني بر جعلي بودن مستند موضوع دعوي درخواست اعاده دادرسي نمايد.

ثانيا ماده 430 قانون مذكور ناظر به بند 7 ماده 426 كه مقرر داشته: «هرگاه جهت اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده ابتداي مهلت از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن محاسبه مي شود . تاريخ ياد شده بايد در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي كند اثبات گردد». استنباط مي شود دادگاهي كه صالح به رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي است ابتدا طبق مفاد بند مذكور به تاريخ وصول اسناد مورد ادعا رسيدگي مي كند و با احراز رعايت مهلت قانوني براي تقديم دادخواست متعاقبا نسبت به ادعاي مكتوم بودن از حيث ماهيتي رسيدگي خواهد نمود . لذا بنا به جهات فوق نيازي به ارائه حكم مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك بنحو جداگانه نيست گرچه ارائه چنين حكمي بطريق اولي و با در نظر گرفتن ساير مقررات از موجبات اعاده دادرسي خواهد بود.

سؤال 329- با توجه به تبصره الحاقي مورخ 29تير76 به ماده 1082 قانون مدني:«كساني كه به موجب حكم دادگاه محكوم به پرداخت مهريه شده اند چنانچه تا اجراي آن بر اساس شاخص قيمت سالانه ميزان آن افزايش يافته باشد آيا ما به التفاوت آن قابل مطالبه است؟

كساني كه به موجب حكم دادگاه يا طوعا قبل از سال 76 مهريه هاي خود را دريافت داشته اند آيا مي توانند مابه التفاوت آن را بر اساس نرخ زمان تأديه مطالبه نمايند در صورت صدور حكم اعسار زوج زمان تأديه مابه التفاوت آن با توجه به نرخ شاخص بانك مركزي (در صورت افزايش) قابل مطالبه است؟

ياوري (دادستاني كل كشور):

در تبصره الحاقي به زمان تأديه تصريح شده است. در ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني در مورد مطالبه طلب به اصطلاح «هنگام پرداخت» اشاره شده است. در ماده 312 قانون مدني در باب غصب به اصطلاح «قيمت حين الاداء» اشاره گرديده و بالاخره در ماده 648 قانون مدني در باب قرض به قيمت «يوم الرد» توجه شده است. با اين توضيحات پاسخ در فروض مختلف باين شرح است:

الف - در صورتي كه حكم صادره شده است، نرخ زمان اجراء حكم يا پرداخت مهريه ملاك عمل است.

ب- كساني  كه مهريه خود را تا سال 76 دريافت كرده اند، ديگر طلبي ندارند كه ما به التفاوت داشته باشد پس استحقاق ما به التفاوت را ندارند.

ج- در مورد تقسيط ، اگر پرداخت اقساط شروع شده باشد به منزله اجراي حكم است و به اقساط بعدي تعديل تعلق نخواهد گرفت ولي اگر قسطي پرداخت نشده باشد، پرداخت اقساط به نرخ روز خواهد بود چون حكم اجراء نشده است.

ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي):

اولا: نظر به اينكه در متن تبصره الحاقي اخذ به ما  به التفاوت تا زمان تأديه مهريه مشمول حكم مقنن قرار گرفته است بنابراين چنانچه دادگاه در خصوص امر مهريه مبادرت به صدور حكم بر محكوميت خوانده نموده باشد و در متن حكم نيز اخذ ما به التفاوت را طبق شاخص بانك مركزي تا زمان تأديه در حق خواهان لحاظ نموده باشد اخذ آن تا زمان كامل تأديه مهريه مجاز است. اما چنانچه در خصوص اخذ ما به التفاوت براي بعد از صدور حكم در حكم دادگاه تعيين تكليف نشده باشد اخذ آن محتاج به تقديم دادخواست جديد و رسيدگي مجزا است .

ثانيا: كساني كه قبل از سال 1376 (قبل از لازم الاجراء شدن تبصره الحاقي) مبادرت به وصول اصل طلب خود بابت مهريه نموده باشند نمي توانند ما به التفاوت آن را مطالبه كنند زيرا طبق قاعده اثر قانون نسبت به وقايع و اموري است كه بعد از تصويب قانون حيات حقوقي دارند يا به وقوع مي پيوندند و اصولا قانون جديد نسبت به وقايع حقوقي كه به موجب قانون سابق رسيدگي و اعتبار امر مختومه پيدا كرده اند تسري ندارد فرض سؤال نيز قبلا رسيدگي شده و در زمان حيات قانون جديد طلبي بابت مهريه وجود ندارد تا بتوان متفرعات آن را مشمول حكم جديد قانون دانست.

ثالثا: اصولا و طبق قاعده اعسار تأثيري در اصل و ميزان طلب ندارد و تنها اثر اعسار به تأخير افتادن زمان تأديه است لذا طبق قاعده «من له الغنم فعليه الغرم» مدعي اعسار كه از به  تأخير افتادن بدهي سود مي برد بايد افزايش بدهي را هم بر اثر تورم موجود تحمل كند زيرا محروم كردن خواهان از افزايش مذكور محتاج نص خاصي مي باشد كه فعلا وجود ندارد و اطلاق قانون شامل همه موارد است.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اگر پرداخت نگرديده حكم مقرر در تبصره ماده 1082 قانون مدني به قوت خود باقي است و صدور حكم مسقط اين حق نيست در صورت پرداخت با توجه به اينكه دين پرداخت گرديده موضوع حكم منتفي شده و اساسا مهريه پرداخت نشده اي باقي نمانده است ماده 1082 قابل اجرا باشد در موردي كه حكم اعسار يا تقسيط صادر گرديده در واقع معافيت موقت از پرداخت داده شده است اصل دين باقي است و تمام شرايط و امتيازات قانوني در مورد آن قابل اجرا است عدم توانايي و عدم تمكن زوج تأثيري در موضوع نداشته زيرا تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م بر خلاف ماده 522 ق.آ.د.م كه تمكن و امتناع از پرداخت را شرط براي وصول تأخير تأديه دانسته در اين ماده بطور مطلق و براي محاسبه به نرخ روز مقرراتي وضع شده است لذا بايد در زمان پرداخت به نرخ روز محاسبه گردد.

اظهارنظر قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه14 تهران:

پاسخ - با توجه به اينكه سؤال مرقوم خود منقسم به سه سؤال مي باشد اينك نظريه هاي حاضران :

«اتفاق آراء حاضران در پاسخ قسمت نخست و دوم سؤال»

قسمت نخست: با توجه به تبصره الحاقي مورخ 29/4/76 به ماده 1082 قانون مدني در صورت تغيير شاخص قيمت سالانه به واسطه تأخير و فاصله زماني صدور و اجراي حكم به پرداخت مهريه و عدم صدور حكم بر مبناي محاسبه شاخص قيمت از جانب قاضي اجراي احكام در مقابل اجراي حكم (كه در شرايط فعلي رويه برخي از محاكم بوده و به اين نحوه عمل مي گردد) براي پرهيز از تضييع حقوق زوجه مابه التفاوت قابل مطالبه مي باشد. منتها در دادخواست مجزا و به خواسته ضرر و زيان ناشي از تغيير شاخص قيمت سالانه زمان صدور حكم به پرداخت مهريه (محكوم بها) و اجراي آن.

قسمت دوم: با دريافت مهريه قبل از سال 76 طوعا يا حسب حكم دادگاه با توجه به تبصره ماده 1082 قانون مدني كه ناظر به مهريه هايي كه تأديه نگرديده مي باشد مابه التفاوت مهريه به واسطه مستهلك گرديدن اصل آن قابل مطالبه نمي باشد.

و اما قسمت سوم:

نظر اكثريت قريب به اتفاق:

در صورت صدور حكم اعسار و تقسيط محكوم بها (مهريه) و افزايش قيمت سالانه زمان صدور حكم و تأديه، ما به التفاوت آن قابل مطالبه نمي باشد زيرا معسر اعلام شدن محكوم  عليه حسب حكم دادگاه و تقسيط محكوم به وفق مقررات حاكم يعني خود قانون، فلذا مطالبه ما به التفاوت مهريه به واسط علت در پرداخت محكوم بها به لحاظ اعسار محكوم عليه تكليف مالايطاق مي باشد.

نظريه اقليت:

در مواردي كه اعسار محكوم عليه ثابت و حكم به آن شود به نظر تا قبل از استهلاك همه اقساط محكوم به، محكوم عليه بري الذمه نشده لذا مانعي براي اعمال شاخص وجود نداشته لذا نسبت به اقساطي كه پرداخت نگرديده محاسبه ما به التفاوت صورت مي پذيرد.

شجاعي (دادگستري شهريار):

قسمت نخست - با توجه به اينكه ملاك در جهت پرداخت به نرخ روز و با رعايت شاخص قيمت سالانه وجود دين كه ناشي از مهريه است مي باشد لذا در فرض قسمت نخست سؤال چون هنوزدين ( مهريه) پرداخت نشده اعمال مفاد تبصره الحاقي به ماده 1082 در اين صورت بلا مانع است.

قسمت دوم سؤال - چنانچه مهريه به هر صورت قبل از تصويب تبصره الحاقي مصوب 1376 پرداخت شده باشد ديگر ديني به عهده زوج باقي نمانده است تا حكم موضوع تبصره الحاقي را راجع به آن اعمال نمائيم نظريه مشورتي شماره 3661/7 مورخ 4/5/82 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مؤيد استنباط مذكور مي باشد.

قسمت سوم سوال - در صورت صدور حكم اعسار زوج از پرداخت مهريه بطور كلي بدون تقسيط آن بديهي ا ست در صورت خروج نامبرده (زوج) از اعسار در زمان پرداخت مهريه رعايت مفاد تبصره الحاقي در صورت تقاضاي زوجه ضروري است .

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

در خصوص بخش نخست سؤال بنظر مي رسد كه ملاك صريح تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني مصوب 29/4/1376 ، زمان تأديه است. اصولا دادخواست تقديمي  بايد با خواسته صدور حكم دائر بر الزام خوانده (زوج) به پرداخت مبلغ مشخصي به عنوان مهر المسمي تنظيم و اقامه گردد و به تبع آن نيز دادگاه بايد بالحاظ تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني، به صدور حكم دائر بر محكوميت خوانده به پرداخت مهريه به نرخ روز اقدام نمايد بدون اينكه ميزان دقيق آن را تعيين كند. در نهايت احتساب ميزان مهريه به نرخ روز تأديه حسب نظر دادگاه كه در حكم صادره تجلي يافته، با واحد اجراي احكام مدني است. زيرا چه بسا ممكن است رأي از دادگاه صادر شود و مرحله واخواهي و تجديدنظر خود را نيز طي كند تا سه سال بعد نيز به مرحله اجراء در نيايد. بنابراين ملاك مقنن و تصريح او به ( زمان تأديه)، حكايت از قصد مقنن دائر بر اجراي عملي مهريه به نرخ روز تأديه دارد نه زمان اتخاذ تصميم دادگاه. هم اكنون با توجه به رويه دادگاههاي خانواده، از زمان تقديم دادخواست ميزان مهريه به نرخ روز محاسبه و بر همان اساس هزينه دادرسي وصول مي شود و نهايتا نيز دادگاه در حكم صادره خويش، مبلغ مهريه را به نرخ روز تعيين مي كند . در هر حال چنانچه دادگاه در زمان صدور حكم، رأسا ميزان مهريه را به نرخ روز زمان صدور حكم تعيين و در حكم درج نموده باشد، بي ترديد مابه التفاوت آن تا زمان تأديه مهريه، قابل مطالبه و احتساب در مرحله اجراي حكم است (ماده 6 آيين نامه اجرايي قانون الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدني مصوب 13/2/1377 هيأت وزيران).

البته بايد توجه داشت نظر به اينكه شاخص سالانه مربوط به زمان تأديه به جهت تعيين نشدن شاخص سالانه مربوط به زمان تأديه به جهت تعيين نشدن شاخص سال جاري ممكن نمي باشد به همين جهت مطابق ماده 2 آيين نامه اجرايي الحاقي يك تبصره به ماده 1082 ق.م مصوب 13/2/1377 در محاسبه مهريه، متوسط شاخص بها در سال قبل ملاك عمل قرار مي گيرد.

در اين خصوص اداره كل حقوقي قوه قضائيه در پاسخ به اين سؤال كه: (در محاسبه مهريه كدام سال ملاك محاسبه خواهد بود؟ سال پرداخت مهريه يا سال قبل از محاسبه ؟ و در مورد مهريه مقررات مواد 522 و 529 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني چگونه اعمال مي شود؟) اعلام داشته كه: «طبق ماده 2 آيين نامه اجرايي الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدني كه مقرر داشت: «نحوه محاسبه مهريه وجه رايج بدين صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسيم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد، ضربدر مهريه مندرج در عقد نامه» در محاسبه مهريه متوسط شاخص بها در سال قبل ملاك است نه زمان پرداخت مهريه يا زمان صدور. با اين تذكر كه در خصوص موضوع مقررات ماده 522 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 كه مؤخر بر تبصره الحاقي مصوب سال 1376 و آيين نامه اجرايي آن مصوب سال 1377 مي باشد، با عنايت به ماده 529 همان قانون لازم الرعايه است. به عبارت ديگر آن قسمت از مقررات قانون مدني يا هر قانون ديگر كه مغاير با ماده 522 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 مي باشد به تصريح ماده 529 منسوخ شده است (نظريه شماره 10185/7 مورخ 9/12/1382).

پاسخ بخش دوم سؤال نيز مثبت است . طرح اين سؤال خود نشأت گرفته از اين نكته است كه آيا تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م مصوب 29/4/76 نسبت به مهريه هايي كه قبل از اين تاريخ به حيطه وصول درآمدند، تسري پيدا خواهد كرد يا خير؟ به نظر مي رسد از حيث عطف به ماسبق شدن اين تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م ، رأي وحدت رويه شماره 647 مورخ 28/10/1378 هيئت عمومي ديوانعالي كشور با صراحت كافي گوياي آن است كه تبصره مزبور با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن ، حفظ ارزش ريالي مهريه زوجه بوده ولو اينكه تاريخ وقوع عقد ازدواج مربوط به زمان قبل از تصويب تبصره مزبور باشد، با اين وصف قانون الحاقي با ماده 4 قانون مدني مباينتي ندارد . مضافا اينكه همانطور كه در بخش نخست نيز اشعار شد، ملاك قانونگذار، زمان تأديه است. بنابراين با عطف به ماسبق شدن اين تبصره، مطالبه مهريه به نرخ روز تأديه ( همان زمان پرداخت قبل از سال 1376 )، حق مكتسبه اي است كه بايد براي زوجه محاسبه نمود و براي او در نظر گرفت.

به همين لحاظ زوجه مي تواند ما به التفاوت مهريه دريافتي با مهريه به نزخ روز تأديه (قبل از سال 76) را از زوج مطالبه كند.

البته ممكن است ايراد شود كه رأي وحدت رويه مورد استناد به شماره 647 مورخ 28/10/1378 با توجه به ماده 270 آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 نسبت به احكام قطعي شده بي اثر است و تنها درموارد مشابه آتي ، تبعيت از آن براي شعب ديوان عالي ودادگاهها لازم الاتباع خواهد بود.

در پاسخ بايد گفت كه مفاد رأي وحدت رويه متضمن عطف به ما سبق شدن تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م، به عقود منعقده در قبل از تاريخ 29/4/76 است و مفاد رأي وحدت رويه صرفا حكايت از اعمال تبصره مزبور نسبت به ازدواج هاي قبل از 29/4/76 دارد . بنابراين هر گاه احكامي قبل از سال 1376و طبيعتا به جهت فقدان نص قانوني، بدون لحاظ شاخص بانك مركزي، در باب مهريه صادر شده باشد، اگر چه رأي وحدت رويه به موجب ماده 270 آ.د.ك جديد نسبت به احكام قطعي شده بي اثر است و نمي توان با استناد به رأي وحدت رويه، احكام قطعي سابق الصدور را نقض و مخدوش نمود ولي اين امر مانع از تقديم دادخواست به منظور مطالبه ما به التفاوت ميان مهر المسمي و مهريه به نرخ روز تأديه نيست؛ چنين دادخواستي اصولا با ايراد شمول امر مختومه نيز مواجه نخواهد شد. زيرا اگر چه ماهيت هر دو خواسته، مطالبه مهريه است ولي به لحاظ مطالبه مازاد و ما به التفاوت مهريه و تغيير ميزان خواسته، مشمول ايراد امر قضاوت شده نمي گردد. به عبارت ديگر با رأي وحدت رويه نمي توان احكام قطعي سابق الصدور را نقض نمود ولي هر گاه مبلغي مطالبه نشد و موضوع حكم قبلي قرار نگرفت با دادخواست جديد مي توان آن مقدار مازاد و معوقه را مطالبه كرد. (ملاك بند 4 ماده 426 و ماده 439 آيين دادرسي مدني جديد).

پاسخ بخش سوم سؤال نيز مثبت است: زيرا اولا حكم اعسار از موجبات توقف اعمال شاخص بانك مركزي بر اصل طلب (مهريه) نيست. زيرا اصل دين با احتساب كاهش ارزش اسكناس و ثابت نگه داشتن ارزش آن، همواره بر عهده مديون است و حكم اعسار، اين روند عادلانه و مستند به قانون را متوقف نمي كند. مضافا اينكه اعسار از تأديه دين همچنانكه در مواد 504 و بند 1 ماده 513 آيين دادرسي مدني جديد و ماده 34 قانون اعسار مصوب سال 1313 پيش بيني شده، صرفا معافيت موقت از تأديه هزينه دادرسي و محكوم به ايجاد مي كند و اينگونه نيست كه با صدور حكم اعسار، مديون معسر، بطور دائمي از پرداخت ديون خود معاف شود. ثانيا - تبصره الحاقي به ماده 1082ق.م يك حكم و قانون ماهوي است و بر همان اساس نيز براي ذينفع آن، ايجاد حق مي كند لهذا زوال اين حق، مستند و موجب قانوني مي طلبد. ثالثا - ملاك مندرج در ماده 522 آ.د.م جديد نيز كه اعمال تناسب تغيير شاخص سالانه را در مورد دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج است ، موكول به مطالبه دائن و امتناع مديون با وصف تمكن او نموده، در خصوص تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني قابل تسري و تعميم نيست. چه آنكه در تبصره الحاقي مزبور چنين قيود و شرايطي پيش بيني نگرديده است و به علاوه اگر چه موضوع تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م نيز ماهيتا دين محسوب مي گردد ولي به لحاظ قيد عنوان آن به مهريه، درمقابله عموميت ماده 522 آ.د.م جديد، حكم خاص تلقي و به جهت تقدم آن، حكم عام مؤخر را تخصيص مي زند. افزون برآن هر چند در ماده 522 آ.د.م جديد، تمكن و ملائت مديون شرط گرديده ليكن بايد حكم اعسار مديون، مربوط به زمان مطالبه دائن باشد و الا حكم اعسار مؤخر كه مفادا ناظر بر زمان مطالبه دائن نيست،  نمي تواند مؤثر در مقام باشد. علاوه بر اين در تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م، احتساب مبلغ مهريه به نرخ روز اساسا موكول به مطالبه دائن و تمكن مديون نگرديده و دادگاهها مكلفند تغيير شاخص قيمت سالانه زمانه تأديه نسبت به سال اجراي عقد را محاسبه و مورد دستور و حكم قرار دهند خواه زوج (مديون) حكم اعسار گرفته باشد يا خير.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1/2/84):

پاسخ قسمت اول - تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني به زمان تأديه تصريح نموده است متعاقبا قانون استفساريه:

تبصره ذيل ماده مذكور مصوب 27/2/84 مجلس شوراي اسلامي مبني بر اينكه «آيا ملاك محاسبه مهريه به نرخ روز موضوع تبصره ذيل ماده (1082) قانون مدني مصوب 29/4/1376زمان صدور حكم است يا زمان تأديه آن؟» نظر مجلس بشرح ذيل اعلام شده است: «منظور از زمان تأديه زمان اجراي حكم قطعي و لازم الاجراء است». بنابراين مابه التفاوت تا زماني كه شخص مديون است قابل مطالبه است .

پاسخ قسمت دوم - كساني كه به موجب حكم دادگاه يا طوعا قبل از سال 1376مهريه خود را دريافت كرده اند چون دين از ذمه خارج شده و اصل دين قابل مطالبه نيست موضوع منتفي و صدور حكمي در اين خصوص متصور نخواهد بود .

پاسخ قسمت سوم - در صورت صدور حكم اعسار كلي در واقع معافيت موقت از پرداخت دين صادر شده و اصل دين باقي است و محكوم عليه بري الذمه نشده است لذا تمام شرايط و امتيازات پيش بيني شده در ماده مذكور در زمان پرداخت دين قابل اجرا است اما در صورتيكه اعسار بصورت تقسيط صادر شده باشد چنانچه اقساط در موعد مقرر پرداخت شوند تعديل تعلق نخواهد گرفت ليكن در صورت عدم پرداخت قسط يا اقساط در موعد مقرر مشمول پرداخت به نرخ روز خواهد بود.

سؤال 330- تشريفات رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل با توجه به قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاه موضوع اصل21 قانون اساسي (خانواده) و ماده 14 قانون حمايت خانواده چگونه است؟

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي) :

طبق ماده 14 قانون حمايت از خانواده اولا دادگاه صالح جهت اعمال ضمانت اجراي عدم اجراي دستور دادگاه همان دادگاه خانواده مي باشد ثانيا با توجه به اينكه در انتهاي همان ماده مقرر شده چنانچه عمل مستنكف از اجراي دستور دادگاه جرم باشد بايد به مجازات مقرر براي آن جرم نيز محكوم شود بنابراين به نظر مي رسد ضمانت اجراي مذكور فارغ از بحث جرم بودن يا نبودن عمل است در حقيقت حربه اي است براي اجراي رأي دادگاه لذا به استناد ماده 2 آيين نامه نحوه اجراي احكام و تصميمات دادگاه خانواده پس از احراز ممانعت از ملاقات طفل در صورت جلسه اي كه مي تواند در غياب محكوم عليه نيز باشد دستور وصول وجه مذكور را به مأموران اجراء بدهد.

اظهار نظر قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:

نظريه اكثريت:

با توجه به مقررات حاكمه و با ملاحظه ماده14 قانون حمايت خانواده مصوب 15بهمن ماه سال 1353 كه قانونگذار در مقام تعيين مجازات براي فردي كه از ملاقات طفل ممانعت به عمل آورده جزاي نقدي از هزار تا ده هزار ريال مقررداشته و با توجه به ماده 7 آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي كه شوراي حل اختلاف را صالح در رسيدگي به جرايم متضمن مجازات جزاي نقدي تا مبلغ پنج ميليون ريال برشمرده لذا موضوع ممانعت از ملاقات طفل بدوا با شكوائيه در شوراي حل اختلاف مطرح گرديده و در صورت احراز اين امر و قطعيت تصميم شوراي حل اختلاف مراتب جهت تعيين احتمالي حق حضانت بنابر اختيار حاصله از قسمت اخير ماده 14 قانون حمايت خانواده و به صراحت بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه هاي موجود به دادگاه هاي اصل21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) در دادگاه خانواده مطرح تا در اين خصوص اتخاذ گردد.

نظريه اقليت:

همانطور كه از صورت مسئله مستفاد مي شود مراد از طرح آن بيان تشريفات رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل با توجه به دو قانون اعلامي مي باشد بنابه مراتب و از توجه به ماده واحده قانون مرقوم كه متضمن ارائه صلاحيت در رسيدگي به دعاوي موضوع اصل 21 قانون اساسي علاوه بر صلاحيت خانواده كه شارع مقدس در مقام تعيين مجازات بزه ممانعت از ملاقات طفل علاوه بر جزاي نقدي مرتكب، بالصراحه بيان داشته«... دادگاه در صورت اقتضا مي تواند علاوه بر محكوميت مزبور حضانت طفل به شخص ديگري نمايد...» لهذا با توجه به صلاحيت عام دادگاه خانواده و شايستگي قاضي دادگاه خانواده در رسيدگي به دعاوي موضوع اصل 21 قانون اساسي علاوه بر مسائل عمومي و به صراحت بند7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه هاي موجود به دادگاه موضوع اصل 21 قانون اساسي موضوع ممانعت از ملاقات طفل به موجب شكوائيه در دادگاه خانواده مطرح و اتخاذ تصميم مي گردد خصوصا آنكه صدر ماده 14 قانون حمايت خانواده دلالت بر صلاحيت دادگاه خانواده در امر رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل دارد.

عبدالعلي اسدي (مجتمع قضايي وليعصر«عج»):

با توجه به مفاد ماده 14 قانون حمايت از خانواده، موضوع در دادگاه خانواده رسيدگي مي شود و مبالغي كه در ماده 14 آمده مجازات نيست و چنانچه اقدام مرتكب جرم باشد (از مصاديق ماده 632 قانون مجازات اسلامي ذينفع مي تواند تعقيب متهم را در مرجع جزائي تقاضا نمايد و اين امر به صراحت در متن ماده 14 مذكور آمده است و حتي رسيدگي هم زمان آن در دادگاه خانواده و مراجع جزائي منعي ندارد مورد تجويز قانونگذار در ماده مذكور قرار گرفته است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

به نظر مي رسد موضوع سؤال اصولا ناظر بر وصف حقوقي و يا جزايي موضوع ممانعت از ملاقات طفل و همچنين صلاحيت مرجع قضايي مربوط مي باشد در اين خصوص علاوه بر ماده 14 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 و ماده 632 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 و همچنين قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 قابل توجه و بررسي است: ترديدي نيست كه با توجه به بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1376، صرفا دادگاههاي خانواده صلاحيت رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل را دارند و اين موضوع داراي هر دو وصف حقوقي و جزايي مي باشد. النهايه در مواردي كه خواسته اعطاي حضانت با تقديم دادخواست صورت مي گيرد، دادگاه خانواده بي ترديد صلاحيت دارد تا ضمن رأي به حضانت، راجع به ملاقات طفل و مدت و محل آن تصميم بگيرد و در خصوص ماده 14 قانون حمايت خانواده نيز، دادگاه خانواده مي تواند ضمن الزام مستنكف (شخصي كه حضانت طفل با اوست و از ملاقات طفل با طرف مقابل جلوگيري و ممانعت بعمل مي آورد) به رفع ممانعت، مستنكف را براي هر بار تخلف به پرداخت مبلغ مندرج در ماده 14 قانون حمايت خانواده محكوم نمايد. بي ترديد با لحاظ بخش پاياني ماده 14 قانون فوق كه حكم مقرر در صدر ماده مزبور (محكوميت به پرداخت مبلغ معين) را مانع تعقيب جزايي متهم طبق قوانين جزايي نشناخته، بايد بر آن بود كه از نظر مقنن، محكوميت متخلف از ملاقات طفل با اشخاص ذيحق به پرداخت مبلغي از هزار ريال تا ده هزار ريال، وصف كيفري و جزايي ندارد و موضوع به عنوان يكي از متعلقات و تبعات رأي دادگاه بر ممانعت از ملاقات طفل، در صلاحيت دادگاه خانواده خواهد بود. چنانچه عبارت مندرج در قسمت آخر ماده 14 قانون حمايت خانواده پيش بيني نمي شد، بي ترديد بايد حكم به پرداخت مبلغ معين مندرج در صدر ماده مزبور را بالحاظ ماده 2 قانون مجازات اسلامي و اصل 36 قانون اساسي، واجد وصف مجرمانه دانست.

نكته ديگر آنكه ماده 632 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 عمدتا ناظر بر اشخاصي است كه در قبال دستمزد و در مدت كوتاهي، از طفل نگهداري مي كنند مانند مهد كودك ها و يا خدمه و اشخاصي كه در منزل به اين كار گمارده مي شوند. در نهايت اطلاق مقرره فوق به كيفيتي است كه مي توان آن را ناظر بر استنكاف از ملاقات طفل با اشخاص ذيحق نيز دانست. ولي به لحاظ اصول حاكم بر مقررات كيفري از جمله استثنايي بودن مقررات جزايي و تفسير مضيق آن، بايد نسبت به شامل شدن ماده 632 قانون مجازات اسلامي بر ما نحن فيه ترديد كرد. چنانچه بخواهيم از اين ترديد چشم پوشي نمائيم صلاحيت دادگاه خانواده در رسيدگي كيفري به موضوع ممانعت از ملاقات طفل ( با لحاظ پاراگراف سوم ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 و ماده 5 آئين نامه اجرايي آن ) پس از دستور رياست قوه قضائيه، ممكن خواهد بود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1/2/84)

بند 3 اصل بيست و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ايجاد دادگاه صالح براي حفظ كيان و بقاي خانواده را مقرر نموده و بر همين اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاهاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 در تاريخ 8/5/76به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است هر چند كه به موجب بند 7 ماده واحده مذكور رسيدگي به دعوي حضانت و ملاقات اطفال به عهده اين دادگاه قرارگرفته ليكن با توجه به صلاحيت عام اين دادگاه در رابطه با رسيدگي به مسائل خانواده و اينكه ماده 14 قانون حمايت از خانواده همچنان به قوت خود باقي است مي توان گفت تشريفات رسيدگي نسبت به موضوع سؤال (ممانعت از ملاقات طفل) نيز به عهده همين دادگاه است با اين توضيح كه محكوميت به پرداخت مبلغي از هزار ريال تا ده هزار ريال نه از باب مجازات بلكه به عنوان يكي از متعلقات و تبعات رأي خواهد بود زيرا كه در قسمت اخير ماده ياد شد آمده است «در هر صورت حكم اين ماده مانع از تعقيب متهم چنانچه عمل او طبق قوانين جزائي جرم شناخته شده باشد نخواهد بود».

سؤال 331- آيا وثيقه يا كفالت در پرونده هاي كيفري از اشخاص حقوقي قابل پذيرش است؟

ياوري (دادستاني كل كشور):

به عقيده اينجانب ماده 588 قانون تجارت در مقام بيان حقوق و تكاليف اشخاص حقوقي است و شكي نيست كه اشخاص حقوقي مقيد به فعاليت در حدود موضوع شخص حقوقي هستند. از طرفي، اشخاص حقوقي بوسيله مدير عامل و هيئت مديره اداره مي شوند و اين اشخاص به منزله وكيل شخص حقوقي مي باشند و از جمله وظائف وكيل، رعايت مصلحت و غبطه موكل است.

مواد 118 و 125 لايحه اصلاح قانون تجارت ناظر به اختيارات مديران و مدير عامل در حدود موضوع شركت است و چون پذيرش وثيقه و كفالت از جانب شخص حقوقي، مسئوليت مدني براي شخص حقوقي ايجاد كرده و به ضرر او مي باشد از استثنائات است كه چون تصريحي به آن نشده است پس مديرعامل و مديران شركت حق ندارند از جانب شركت مالي را به وثيقه بگذارند و يا كفالت متهمي را بنمايند. ماده 132 قانون آيين دادرسي كيفري هم همين معنا را مي رساند. در مورد اشخاص حقوقي دولتي هم به طريق اولي بايد گفت از اين كار ممنوع هستند.

اظهار نظر قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:

با عنايت به سؤال مذكور و نظر هاي ارائه شده كه مقتضاي تفكيك سؤال مطروح به دو قسمت مي باشد. عليهذا ضمن تفكيك آن به شرح آتي مبادرت به انعكاس پاسخ نظرهاي ارائه شده مي گردد:

نخست در خصوص قابليت پذيرش يا عدم پذيرش وثيقه در پرونده هاي كيفري از اشخاص حقوقي:

اتفاق آراء:

با عنايت به اينكه قرار وثيقه بيشتر قائم و ناظر به مال شخص مي باشد تا خود شخص و اينكه تعرفه وثيقه و صدور قرار قبولي وثيقه حق عيني ايجاد مي نمايد فلذا فرقي نمي نمايد ارائه وثيقه از جانب شخص حقوقي باشد يا حقيقي البته با رعايت اين شروط كه:

اولا: شخص حقوقي دولت (به مفهوم اعم) و مال تعرفه شده جزء اموال دولت نباشد.

ثانيا: در اساسنامه يا شركت نامه شخص حقوقي حسب مورد چنين امري تجويز شده و يا در مجامع عمومي مربوط چنين اختياري داده شود و اما در اين خصوص كه آيا كفالت از اشخاص حقوقي قابل پذيرش مي باشد يا خير دو نظريه موجود است.

 نظريه اكثريت قريب به اتفاق آرا:

به دلالت ماده 588 قانون تجارت كه با صراحت بيان داشته «شخص حقوقي مي تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه به طور طبيعي فقط انسان ممكن است داراي آن باشد...» و اينكه كفالت از جمله حقوق و تكاليفي نمي باشد كه به مقتضاي طبيعت انسان صرفا براي شخص حقيقي (انسان) ملحوظ گرديده باشد مضافا اينكه قانونگذار در فصل شانزدهم قانون مدني هيچگونه تصريحي در قائم به شخص حقيقي بودن تعهد به تعرفه مكفول نداشته بنابراين كفالت از اشخاص حقوقي در پرونده هاي كيفري قابل پذيرش مي باشد.

نظريه اقليت: باعنايت به اين كه در عقد كفالت كفيل تعهد به تعرفه مكفول مي نمايد و اينكه انجام چنين امري جز از شخص حقيقي ساخته نبوده بنابراين به واسطه قائم به شخص بودن كفالت، كفيل شدن شخص حقوقي در پرونده هاي كيفري قابليت پذيرش ندارد.

سفلائي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر: با توجه به اينكه هدف از صدور قرار تأمين هماهنگونه كه در ماده 132 قانون آيين دادرسي كيفري نيز به آن اشاره شده حضور متهم در مواقع احضار است پس بايد ديد با قبول كفالت يا وثيقه از سوي شخص حقوقي اين هدف تأمين مي گردد يا خير؟ با عنايت به اينكه سپردن وثيقه با اخذ كفيل اين تكليف را براي ضامن ايجاد مي كند كه متهم رادر مواعد احضار حاضر نمايد و در صورت تخلف وثيقه ضبط يا وجه الكفاله از او اخذ خواهد شد پس تفاوتي بين شخص حقيقي و حقوقي نيست از طرفي مطابق ماده 588 قانون تجارت « شخص حقوقي مي تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شودكه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه به طور طبيعي فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت، نبوت و امثال ذلك.» لذا با عنايت به اينكه سپردن وثيقه يا كفالت جزء حقوق و تكاليفي نيست كه به طور طبيعي براي انسان باشد مي توان اين حق را براي آن قائل شد. البته ممكن است اين ايراد مطرح شود كه مطابق ماده 140 قانون آيين دادرسي كيفري براي ضبط وثيقه يا وجه الكفاله ابلاغ واقعي به ضامن شرط است و اين در حاليست كه نسبت به اشخاص حقوقي مصداق ندارد در پاسخ مي توان گفت كه ابلاغ واقعي نسبت به شاخص حقوقي نيز ممكن است و در مواد 75 و 76 قانون آيين دادرسي مدني نيز به آن اشاره شده چنانچه ابلاغ به مدير يا قائم مقام او يا دارنده حق امضاء ابلاغ واقعي محسوب مي گردد و ابلاغ به مسئول دفتر مؤسسه كه مقرر گرديده با رعايت مواد 68 و 69 و 72 انجام مي شود ابلاغ قانوني محسوب مي شود. البته بايد توجه داشت كه سپردن وثيقه يا كفالت مستلزم داشتن چنين اختياري است و بايد به موجب اساسنامه يا مصوبه هيئت مديره چنين اختياري به مدير داده شده باشد.

توانگر (دادسراي عمومي و انقلاب ورامين ):

بحث پيرامون قبول وثيقه يا كفالت از اشخاص را بايد به دو دسته تفكيك نموده اشخاص حقيقي حقوق عمومي و اشخاص حقيقي حقوق خصوصي، با لحاظ مراتب فوق طبق قاعده كلي مستفاد از ماده 588 قانون تجارت علي الاصول شخص حقوقي تمام حقوق و تكاليف اشخاص حقيقي را دارد جز وظايف و حقوقي كه به طور طبيعي مختص شخص حقيقي است مثل رابطه پدر و فرزندي، بر اين اساس با لحاظ مراتب فوق علي الاصول اشخاص حقوقي داراي حقوق و تكاليف اشخاص حقيقي است، اما در خصوص موضوع سؤال بايد گفت كه در اشخاص حقيقي حقوق عمومي نمي توان قايل به پذيرش وثيقه و كفالت گرديد چه قبول پذيرش وثيقه از ناحيه اشخاص حقوقي بعضا ملازمه با تحقق جرم دارد و مثلا مدير و يا مسئول يك شخص حقوقي اگر اموال دولت را به عنوان وثيقه براي شخص خاص بسپارد با لحاظ تفكيك استقلال اموال و دارايي شخص حقيقي از حقوقي، ممكن است تحت عنوان مختلس و يا عناوين ديگر... تصرف غير مجاز در اموال دولتي تحت تعقيب قرار گيرد.

اما در خصوص اشخاص حقيقي حقوق خصوصي با لحاظ نص مقرر در ماده 588 و اين كه شخصيت و اموال شركت از اموال اعضاء مستقل است طبق اين اصل استقلال شخصيت شركت از شركاء و اموال ايشان ، مدير عامل شركت در فرضي كه طبق اساسنامه اين اختيار را داشته باشد به عنوان فردي كه مسئول انجام كارهاي جاري شركت است مي تواند انجام دهد در صورت عدم تنصيص در اساسنامه و مقررات داخلي نمي توان قايل به نفوذ پذيرش گرديد.

بابايي (دادسراي عمومي وانقلاب شهرستان رباط كريم):

در مورد وثيقه و كفالت و اشخاص حقوقي عمومي و حقوق خصوصي بايد قايل به تفصيل شد.

بر اين اساس درمورد وثيقه، اشخاص حقوق عمومي نمي توانند ضامن شوند و اموال دولتي را به عنوان وثيقه براي آزادي متهم بسپارند چون چنين حقي براي ايشان پيش بيني نشده و اقدامات افراد در اين مورد نافذ نيست و اصل عدم نفوذ حاكم است ولي اشخاص حقوق خصوصي مي توانند وثيقه گذار باشند زيرا با توجه به مفاد ماده 140 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري نظر به اينكه متهم خودش نيز مي تواند وثيقه بسپارد مي توان استفاده كرد كه ملاك و هدف اصلي از اخذ اين نوع تأمين گرو گذاشتن مال است بنابراين اگر شخص حقوق خصوصي داراي اختيار براي وثيقه گذاشتن مال باشد از وي پذيرفته مي شود.

ولي در مورد كفالت با توجه به اينكه در قبول كفالت كفيل بيشتر شخصيت وي مورد توجه است و نظر به اينكه از نظر ابلاغ واقعي و اخذ وجه الكفاله مشكلات متعدد اجرايي وجود دارد لذا نمي توان كفالت شخص حقوقي را اعم از حقوق عمومي و خصوصي پذيرفت.

2- در ماده 135 - 140 ق.آ.د. ك كلمه شخص مطلق استعمال شده و در ظاهر شامل اشخاص حقوقي و حقيقي مي شود وبا تمسك به اطلاق كلمه «شخص» مي توان ادعا كرد كه وثيقه گذار و كفيل مي تواند شخص حقيقي و يا حقوقي باشد ولي اين ادعا قابل قبول نيست چون اطلاق كلمه تا جايي قابل اعتماد و عمل است كه شك و ترديدي در مدلول و مصاديق آن پيش نيايد اگر ترديد حاصل شد بايد به قدر متيقن و به فرد اجلي عمل كرد و در خصوص سؤال فرد و مصداق روش و قدر متيقن شخص حقيقي است .

3- در ق.آ.د.ك مواد 135 و 140 ضمانت شخص به طور مطلق قابل پذيرش اعلام شده است هيچ قيدي وجود ندارد كه به صراحت معلوم كند وثيقه و يا كفالت را از شخص حقوقي نپذيريم بنابراين بايد معقتد بود كه مطلقا ضمانت شخص حقوقي چه به صورت وثيقه و چه كفالت جايز است مگر اينكه شخص اهليت نداشته باشد(اختيار نداشته باشد) و يا منع شده باشد.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت):

پذيرش كفالت يا وثيقه از شخص متعاقب صدور قرار تأمين براي متهم هيچ اشكالي ندارد زيرا :

اولا هدف و اقتضاي صدور قرار تأمين كيفري موافق ماده 132 ق.آ.د.ك دسترسي به متهم ، حضور به موقع او ، جلوگيري از فرار و پنهان شدن يا تباني متهم با ديگران و ... مي باشد براي رسيدن به اين هدف تفاوتي ندارد كه وثيقه گذار يا كفيل شخص حقيقي باشد يا شخص حقوقي . ثانيا در هيچ يك از مواد 132 تا 147 ق.آ.د.ك و مقررات مرتبط تصريح نشده كه وثيقه گذار يا كفيل بايستي شخص حقيقي باشد بلكه حتي در مواد 135 و 140 مواجه با شخصي هستيم كه كفالت يا وثيقه او پذيرفته مي شود و شخص مطلق و شامل فرد و شخص حقوقي نيز مي شود . ثالثا در برخورد مقام تحقيق و كيفري با متهم آنجا كه مقررات ماهوي اعمال مي شود حق و انصاف تفسير مضيق اين مقررات به نفع متهم است و در آنجا كه مقررات شكلي اعمال مي شود بايستي تفسير موسع به نفع متهم نمود و ايجاد محدوديت براي متهم براي تعرفه حقيقي به عنوان وثيقه گذار يا كفيل مغاير با تفسير موسع مقررات شكلي به نفع متهم مي باشد. رابعا حضور مؤثر و انكارناپذير اشخاص حقوقي در مناسبات اجتماعي و حقوقي مورد وفاق حقوقدانان است و در شرايطي كه اعمال مجازات و كيفر براي اشخاص حقوقي و با رعايت تشريفات خاص فاقد اشكال است پذيرش تعهدات اين اشخاص در موارد مقتضي به طريق اولي بي اشكال است به ويژه كه نظام قضايي در حال حاضر در صدد پذيرش و حضور همه تشكل ها و نمايندگان مردم در فرآيند دادرسي كيفري و در جهت سياست جنايي مشاركتي مي باشد. خامسا ويژگي خاصي كه از نظر قانونگذار در وثيقه گذار و كفيل ضرورت دارد توانايي و ملائت ايشان در ايفاي تعهد و ضماني است كه نسبت به متهم و در مقابل مقام تحقيق و كيفري پذيرا مي شوند و چون اين توانايي و ملائت احراز شد قبول تعهد مزبور ضروري است و مقام قضايي حق عدم پذيرش آنرا وفق تبصره ماده 132 و ماده 137 قانون مرقوم ندارد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

بيشتر همكاران محترم اين مجتمع اعتقاد دارند شخص حقوقي مي تواند به عنوان وثيقه گذار وارد پرونده كيفري شود زيرا وثيقه بيشتر ناظر به اموال اشخاص است ولي با توجه به اينكه در بحث كفالت موضوع ناظر به شخصيت كفيل و اعتبار وي نيز هست نمي تواند كفيل متهم شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه به طور طبيعي فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت و بنوت وامثال ذالك و كفيل شدن و وثيقه  گذاشتن نيز از جمله حقوقي كه مختص افراد انساني باشد نيست و از طرفي لفظ كفيل و وثيقه گذار در قانون آيين دادرسي كيفري اطلاق دارد و شامل همه افراد اعم از حقوقي و حقيقي مي شود بنابراين اشخاص حقوقي هم مي توانند كفالت متهم را نموده يا براي وي وثيقه بگذارند . البته ممكن است ايراد شود در صورت پذيرش نظر فوق وضعيت عذرهاي اعلام شده براي كفيل و وثيقه گذار موضوع بند ب ماده 143 آ.د.ق ناظر به ماده 116 قانون مرقوم نسبت به شخص حقوقي چگونه خواهد بود؟ در جواب مي توان چنين استدلال كرد كه اولا لازم نيست همه عذرهاي مذكور در مورد شخص حقوقي عينيت پيداكند زيرا طبيعت اين نوع اشخاص فارغ از مصداق يافتن عذرهاي مذكور است كما اينكه در مورد همه اشخاص حقيقي ممكن است مصداق پيدا نكند ثانيا شايد بتوان استدلال كرد كه عذرهاي مذكور در مورد گردانندگان شخص حقوقي كه افراد حقيقي هستند قابل تحقق است زيرا چنانچه پس از اخطار به شخص حقوقي مبني بر معرفي متهم به هر تقدير گردانندگان آن كه افراد حقيقي هستند بايستي اين تكليف را از جانب شخص حقوقي انجام دهند والا چه بسا خود آنها گرفتار يكي از معاذير قانوني از جمله مرضي كه مانع حركت است باشند.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

در خصوص پذيرش يا عدم پذيرش كفالت اشخاص حقوقي : ملائت اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي بايد مورد تأييد قاضي رسيدگي كننده به موضوع معنونه قرار گيرد، پس با احراز اعتبار و ملائت كفيل ، پذيرش كفالت چنين اشخاصي موجه و قانوني است مثلا  چنانچه شهردار كه از اشخاص حقوقي موضوع «حقوق عمومي» است يا مدير عامل شركتي كه از اشخاص حقوقي، موضوع «حقوق خصوصي» است تقاضاي كفالت از متهم را بنمايد قاضي رسيدگي كننده به اعتبار حقوق و مزايا (اعتبار و تمكن مالي) و اعتبار و شخصيت اجتماعي اين اشخاص اقدام به پذيرش كفالت آنان مي نمايد و در واقع اين اشخاص در عين حال كه يك شخصيت حقيقي هستند از مزاياي شخصيت حقوقي هم برخوردارند و بايد توجه داشت كه دراين موارد مذكور نمي توان گفت كه شهرداري يا شركت توليدي فلان ، درخواست كفالت از متهم را نموده اند كه اين اصلا قابل تصور نيست زيرا وجود شهرداري يا آن شركت خصوصيت بستگي به وجود اشخاص حقيقي دارد كه با قبول سمت از ناحيه اشخاص حقيقي آن شركت يا شهرداري شخصيت حقوقي پيدا مي كنند مثل مدير عامل يا شهردار يا رئيس هيئت مديره و غيره و با حركت و تلاش آنان در چارچوب وظايف و اختياراتشان ، آن شركت خصوصي يا آن شهرداري كه به ترتيب موضوع حقوق عمومي و خصوصي هستند موجوديت پيدا مي كنند.

اما در صورتي كه اعضاء آن شركتها يا كاركنان مثلا شهرداريها مرتكب جرمي شوند، نماينده  اشخاص حقوقي ( شركتها يا شهرداريها و غيره) بتوانند از آن عضو ياكارمند كه مرتكب جرمي شده اند كفالت نمايند كفالت آنان به موجب قانون خواهد بود و پذيرش آن نيز از ناحيه قضات فاقد اشكال، و در مواقعي كه حضور متهم لازم باشد با دستور مقام قضايي متهم احضار خواهد شد و در صورت عدم حضور و عدم امكان جلب متهم، قاضي، نماينده قانوني آن شخصيت حقوقي يا نماينده جايگزين شده آن را جهت معرفي متهم احضار خواهد نمود و نماينده مربوط موظف است وفق مقررات در مهلت قانوني متهم را به آن مرجع معرفي نمايد و اگر معرفي ننمود در اجراي مفاد ماده 143قانون آيين دادرسي كيفري با صدور دستور از ناحيه رئيس حوزه قضايي وجه الكفاله از آن شخصيت حقوقي اعم از اينكه موضوع حقوق خصوصي يا عمومي باشد اخذ خواهد شد و آن شخصيت حقوقي يا نقدا وجه الكفاله را پرداخت خواهد نمودو يا در غير اينصورت اموال آن شخصيت حقوقي اعم از شهرداري يا شركت و غيره به ميزان وجه الكفاله وفق مقررات توقيف و به فروش خواهد رسيد و سپس برابر مفاد ماده 145 و 146 قانون آيين دادرسي كيفري اقدام خواهد شد.

نظريه مشورتي اداره حقوقي به شماره 5815/7 مورخه 8/12/1368 كه ذيلا خواهد آمد مؤيد اين نظرات است : «از توجه به مجموعه موارد مبحث پنجم از فصل نهم آيين داردسي كيفري خصوصا ماده 31 اين قانون چنين استنباط مي شود كه اشخاص حقوقي نمي توانند به هيچ عنوان ضامن حضور متهمان در مراجع قضائي باشند مدير عامل يا مدير مسئول هم فقط از باب شخصيت حقيقي خودشان مي توانند مبادرت به چنين اقدامي نمايند كه در هر حال تشخيص ملائت و اعتبار آنها نيز با مرجع صادر كننده قرار تأمين مي باشد».

ثانيا:در مورد پذيرش يا عدم پذيرش وثيقه اشخاص حقوقي:

در مورد پذيرش وثيقه اشخاص حقوقي اعم از اينكه موضوع آنها حقوق خصوصي يا عمومي باشد چنانچه شهردار يا فرماندار يا مدير عامل شركتي به عنوان شخصيت حقيقي اقدام به توديع وثيقه نمايند اشكالي ندارد و چنانچه شهردار يا فرماندار يا امثالهم كه به عنوان شخصيت حقوقي، موضوع حقوق عمومي بخواهند املاك يا اموال دولتي را كه تحت اختيار آنهاست به عنوان وثيقه معرفي نمايند در قانون فعلي چون مجوزي به آنان داده نشده و ممنوع است قاضي رسيدگي كننده نيز مكلف به عدم پذيرش وثيقه توديع شده آنها خواهد بود، اما اگر مثلا مدير عاملي يا رئيس هيئت مديره شركت خصوصي به عنوان شخصيت حقوقي كه موضوع حقوق خصوصي است بخواهد با اجازه مندرج در اساسنامه آن شركت اقدام به توديع وثيقه نمايد اشكالي ندارد و در اين مواقع منطقي است كه اساسنامه مذكور ضمن درخواست توديع وثيقه به قاضي رسيدگي كننده تقديم شود ضمنا جهت احراز اينكه مفاد آن اساسنامه تغيير نيافته و به قوت خود باقي است . رئيس هيئت مديره آن شركت به تاريخ روز، مفاد آن اساسنامه را در شرحي تأييد نمايد و در گواهي صادره خويش دقيقا قيد نمايد كه برابر مفاد اساسنامه آن شركت خود توديع وثيقه را مثلا براي اين اشخاص يا افراد را دارد و نيز قيد نمايد كه برابر مفاد آن اساسنامه مثلا مدير عامل شركت حق توديع وثيقه به ميزان و مبلغ فلان قدر را دارد و نيز متن اساسنامه را نيز تقديم نمايد كه با رفع اين ابهامات قاضي رسيدگي كننده به موضوع با دقت و بدون شك و شبهه اي مي تواند نسبت به پذيرش مورد وثيقه معرفي شده اقدام مقتضي را معمول دارد.

در صورتي كه در اساسنامه شركتهاي خصوصي اين مجوز، وجود نداشته باشد پذيرش وثيقه منتفي خواهد بود و چنانچه به موجب قانون اشخاص حقوقي موضوع حقوق عمومي مجوز توديع وثيقه براي اشخاص به ميزان وجه الضمان معيني را داشته باشند به نظر مي رسد در اين موارد ممكن است قانونگذار در آينده اين مسئله را در نظر بگيرد و آن را بصورت قانون وضع نمايد همانطوري كه فوقا بدان اشاره شد بهتر است نماينده حقوقي آن شخصيت حقوقي حق توديع وثيقه را داشته باشد كه با معرفي آن نماينده از ناحيه مثلا شهردار يا فرماندار و غيره نسبت به توديع وثيقه به مراجع قضايي اقدام شود و در مواقعي كه قاضي حضور متهم را لازم بداند و متهم حاضر نشود و جلب او هم مقدور نباشد احضار متهم با ابلاغ به آن نماينده حقوقي صورت گيرد و در صورت عدم معرفي متهم قاضي مربوطه وفق مقررات درخواست ضبط مورد وثيقه را از رئيس حوزه قضايي بنمايد.

نظريه اداره حقوقي به شماره 6732 7/مورخه 8/10/66 مؤيد اين نظر است.

تعهدات اشخاص حقوقي در قانون:

1ـ در قانون تجارت:

الف): ماده 110: اشخاص حقوقي را مي  توان به مديريت شركت انتخاب نمود در اين صورت شخص حقوقي همان مسئوليتهاي مدني شخص حقيقي عضو هئيت مديره را داشته و بايد يك نفر را به نمايندگي دائمي خود جهت انجام وظايف مديريت معرفي نمايد. چنين نماينده اي مشمول همان شرايط و مقررات و مسئوليتهاي مدني و جزائي عضو هيئت مديره بوده از جهت مدني با شخص حقوقي كه او را به نمايندگي تعيين نموده است مسئوليت تضامني خواهد داشت، شخص حقوقي عضو هيئت مديره مي تواند نماينده خود را عزل كند به شرط آنكه در همان موقع جانشين او را كتبا به شركت معرفي نمايند و گرنه غايب محسوب مي شود.

ب): ماده 580: «شخص حقوقي مي تواند داراي حكم حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه به طور طبيعي فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت و بنوت و امثال ذلك.

2- در قانون مدني:

الف): ماده 734 «كفالت عقدي است كه به موجب آن احد طرفين در مقابل طرف ديگر احضار شخص ثالثي را تعهد مي كند متعهد را كفيل ، شخص ثالث را مكفول و طرف ديگر را مكفول له مي گويند.»

ب) ماده 740 : «كفيل بايد مكفول را در زمان و مكاني كه تعهد كرده است حاضر نمايد و الا بايد از عهده حقي بر آيد كه بر عهده مكفول ثابت مي شود.»

ج) ماده 741 :« اگر كفيل ملتزم شده باشد كه مالي در صورت عدم احضار مكفول بدهد بايد به نحوي كه ملتزم شده عمل كند.»

د) ماده 771 : « رهن عقدي است كه به موجب آن مديون مالي رابراي وثيقه به داين مي دهد. رهن دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مي گويند.

و) ماده 787:« عقد رهن نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن لازم است و بنابراين مرتهن مي تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولي راهن نمي تواند قبل از اينكه دين خود را اداء نمايد و يا بنحوي از انحاء قانوني از آن بري شود رهن را مسترد دارد.»

هـ) : ماده 784 : «تبديل رهن به مال ديگر بتراضي طرفين جايز است.»

3- در قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378:

الف - : ماده 135: « كفالت شخصي پذيرفته مي شود كه اعتبار او به تشخيص قاضي صادر كننده قرار براي پرداخت وجه الكفاله محل ترديد نباشد در صورت فرار متهم يا عدم دسترسي به او درمواردي كه حضو متهم ضروري تشخيص داده شود كفيل ملزم به پرداخت وجه الكفاله خواهد بود.»

ب): ماده 140: «هر گاه متهمي كه التزام يا وثيقه داده در موقعي كه حضور او لازم بوده بدون عذر موجه حاضر نشود وجه التزام به دستور رئيس حوزه قضايي از متهم اخذ و وثيقه ضبط خواهدشد اگر شخصي از متهم كفالت نموده يا براي او وثيقه سپرده و متهم در موقعي كه حضور او لازم بوده حاضر نشده به كفيل يا وثيقه گذار اخطار مي شود ظرف بيست روز متهم را تسليم نمايد در صورت عدم تسليم و ابلاغ واقعي اخطاريه به دستور رئيس حوزه قضايي وجه الكفاله اخذ و وثيقه ضبط خواهد شد.

جوهري (دادسراي عمومي و انقلاب دماوند):

در خصوص مورد سؤال نمي توان به طور مطلق جواب داد كه بله يا خير. چرا كه برابر ماده 588 قانون تجارت تمام وظايف و حقوق اشخاص حقيقي را اشخاص حقوقي نيز دارند مگر مواردي مثل حق ازدواج كه استثناء شده است با اين مقدمه عرض مي شود اولا اشخاص حقوقي در يك تقسيم بندي به دوسته تقسيم مي شود.

1- اشخاص حقوقي موضوع حقوق عمومي.

2- اشخاص حقوقي موضوع حقوق خصوصي.

در مورد شق اول به نظر مي رسد كه آن مؤسسه  نتواند مثل شهرداريها و وزارت خانه ها كفالت يا وثيقه بسپارند اما در مورد شق دوم به نظر مي رسد بتوانند كفالت يا وثيقه بسپارند كه بايد در اساسنامه شركت پيش بيني شده باشد والا مديران و مديرعامل شركت نمي توانند اين كار را بكنند مضافا اينكه در ماده 135 قانون آ.د.ك قانونگذار قيد شخص را آورده چون اطلاق دارد هم شامل شخص حقيقي مي شود و هم شخص حقوقي.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

رويه مرسوم در دادگستري اين است كه اشخاص حقيقي كفيل يا وثيقه گذار مي شوند و عملا شاهد بودم كه در مواردي شركتها مي خواستند كفالت كنند يا وثيقه بگذارند. با اين مانع كه اشكال در ابلاغ واقعي و يا اجرا هست و در قانون پيش بيني نشده مواجه شدند، و با رجعت بر گذشته در زمان رياست قوه قضاييه اسبق آقاي يزدي، بخشنامه اي در رابطه با بيمه صادر شد و در مورد تصادفاتي كه مي شد و اشخاص بيمه نامه داشتند منجر به بازداشت آنها نشود و كارت بيمه گرفته شود ولي راهكار عملي پيش بيني نشد و عملا در دادگستري شاهد بوديم كه در تصادفات معمولا وثيقه يا كفالت حسب مورد صادر مي شود و منتهي به بازداشت مي شد به نظر رسيد با طرح سؤال شايد در زمينه بحث فراهم شود آيا با قانوني كه فعلا داريم آيا امكان اين هست كه اشخاص حقوقي بتوانند وثيقه گذار يا كفيل بشوند و يا خير، نياز به تصويب يا تصريح در قانون دارد.

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):

همين طور كه ايشان فرمودند سؤال مطلق است.

موسوي دادسراي عمومي و انقلاب:

ماده 135 قانون آ.د.ك ناظر بر شخص حقيقي نبوده و قيد نموده كه: كفالت شخص پذيرفته ناظر بر شخص حقوقي نبوده و صراحتا شخص را گفته از طرفي اجراي ماده 137 قانون آ.د.ك را داريم كه در خصوص امضاي قرار قبولي كفالت و وثيقه معرفي متهم و تحويل وي در هر مرحله دادرسي جهت رفع مسئوليت و آزادي وثيقه توسط كفيل يا وثيقه گذار موضوع تبصره 1 ماده 139 است كه مي گويد:

اخطار 20 روز به كفيل يا وثيقه  گذار براي تسليم متهم موضوع ماده 14 قانون آ.د.ك در جايي كه مي گويد اعتراض كفيل و وثيقه گذار ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ دستور رئيس حوزه قضائي، دادستان فعلي در مورد پرداخت وجه التزام و يا وجه الكفاله يا ضبط وثيقه موضوع ماده 143 از طرفي قائم به وجود شخص حقيقي نمي باشد. و اين استنباط از مواد مذكور به اين صورت است كه مي گويد ناظر بر وجود شخص حقيقي نمي باشد . ثانيا ضمانت اجراي ماده 140 كه ناظر بر ضبط وجه الوثيقه واخذ وجه الكفاله مي باشد صرفا متوجه شخص حقيقي نمي باشد و اين مورد از مواردي است كه شخصيت حقوقي را نيز شامل مي شود.

از طرفي با توجه به ماده 110 ق.ت كه بيان نموده: اشخاص حقوقي را مي توان به مديريت شركت انتخاب نمود. در اين صورت شخص حقوقي همان مسئوليت هاي مدني شخص حقيقي عضو هيأت مديره را داشته و بايد يك نفر را به نمايندگي دائمي خود براي ايفاي وظايف مديريت معرفي نمايد . چنين نماينده اي مشمول همان شرايط و تعهدات و مسئوليتهاي مدني و جزايي عضو هيأت مديره بوده از جهت مدني با شخص حقوقي كه او را به نمايندگي تعيين نموده است مسئوليت تضامني خواهد داشت. شخص حقوقي عضو هيأت مديره مي تواند نماينده خود را عزل كند به شرط آنكه در همان موقع جانشين او را كتبا به شركت معرفي نمايد و گرنه غايب محسوب مي شود. بنابراين نتيجه گيري مي شود كه اگر مدير عامل يك شخصيت حقوقي مانند يك شركت سهامي عام يا خاص، تقاضاي خويش را مبني به كفالت يا وثيقه گذاري از متهمي اعلام نمايد. مرجع قضايي با توجه به ماده 125 ق.ت كه بيان مي نمايد: مديرعامل شركت درحدود اختياراتي كه توسط هيئت مديره به او تفويض شده است نماينده شركت محسوب و از طرف شركت حق امضاء دارد.

سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركز): تأكيد   دارم كه ماده 135 ملاك پذيرش را اعتبار مالي دانسته يعني اعتبار خود شخص به اين جهت مورد توجه واقع مي شود كه از نظر اينكه توانايي پرداخت وجه الكفاله را دارد يا نه در وثيقه هم كه سپرده مي شود و هيچ گونه مشكلي نيست. از طرف ديگر مسئله كفالت يا وثيقه گذار بودن، مسئوليت كيفري به دنبال ندارد يعني يك چيز مالي است و طبيعتا اگر اعتبارش، حقوقي احراز شود با توجه به ماده 588 ق.ت كه مي گويد اشخاص حقوقي مي توانند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبعيه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت بنوت و امثال ذلك. به نظر مي رسد كه هيچ گونه منعي از نظر اينكه اگر شخص حقوقي داراي اعتبار مالي باشد وجود نداشته باشد ضمن اينكه بحث مدير عامل و مديران از خود شخص حقوقي مي تواند جدا باشد و اينكه در حدود اختيارات وثيقه را گذاشته يا خير . رابطه بين شخص حقوقي و مديرعامل است و بحث ديگري است.

حتي آن اعضايي كه بعدا هم بخواهند وارد شركت شوند بايد اين را به نظر آنها برسانيم كه اين موارد در اساسنامه شركت قيد شده و اگر آنها قبول نكنند مي توانند وارد نشوند و يا پيش بيني هاي ديگر.

لذا در خصوص اشخاص حقوقي موضوع حقوق خصوصي، مگر اينكه در اساسنامه شركت تصويب شده باشد حال راههاي اجرايي اين است كه مديرعامل در بحث شركتها كه همه مسئوليتها با مدير عامل است. لذا در اساسنامه اشخاص حقوقي موضوع حقوق پيش بيني شده باشد و در مورد اشخاص حقوقي موضوع حقوق عمومي به نظر من نمي توانند وثيقه بگذارند يا كفالت كنند.

عسگري (دادسراي ناحيه 19 جرائم پزشكي):

با توجه به مواد قانون آ.د. ك در باب تأمين و حدود اختيارات مسئولان اداري اموال شهرداري و ساير سازمانهاي دولتي در قبال افراد يا كارمندان قابل توديع نيست و مقامات اداري نيز صلاحيت اختيار سپردن اموال دولتي در قبال افراد يا كارمندان قابل توديع نيست و مقامات اداري نيز صلاحيت اختيار سپردن اموال دولتي را به عنوان وثيقه يا كفالت ندارند و نمي توانند قدرت قانوني خود را وسيله حمايت از قانون شكنان قرار دهد. نظريه مشورتي اداره حقوقي شماره 7/6732 مورخه 8/10/1366

رحيمي (هيئت نظارت و بازرسي استان تهران): همكاران در مورد قرار وثيقه ترديد نداشتند، وثيقه گذار مي تواند شخص حقوقي باشد اما در مورد قرار كفالت ترديد داشتند خود بنده مثل بسياري از همكاران بر اين عقيده هستم كه پذيرش صدور قرار قبولي كفالت و وثيقه در وضعيتي كه شخص كفيل يا وثيقه گذار شخص حقوقي است خود في نفسه اشكالي ندارد.

شايد مبناي ترديد به ماده 136 مكرر قانون آ.د سابق باز گردد در ماده 136 مكرر ق.آ.د. سابق چنين پيش بيني شده بود كه اگر متهمي ، كفيل داده است. در موقعي كه حضور او لازم بوده حاضر نشده است، به كفيل اخطار مي شود ظرف 20 روز متهم را تسليم كند در صورت عدم تسليم به دستور دادستان وجه الكفاله اخذ و در صورت عدم تأديه وجه الكفاله كفيل در مقابل هر 50 ريال يك روز توقيف خواهد شد. از اين عبارت در قانون سابق پيدا بود كه نظر قانونگذاربر اين است كه كفيل بايد شخص حقيقي باشد. مگر اينكه بعدا اين قسمت از ماده 136 مكرر عملا منسوخ شود با قانون منع بازداشت اشخاص در برابر بدهي ها، ولي از همين متن ماده ما متوجه مي شديم كه نظر قانونگذار در مورد كفيل اين است كه او بايد شخص حقيقي باشد كه قابل بازداشت باشد.

اما در مورد قانون آيين دادرسي فعلي در مواردي كه بدان اشاره شد. ما هر چند كه تفحص مي كنيم چيز مشخصي را كه بخواهيم بگوييم كه قانونگذار گفته است كه كفيل يا وثيقه گذار شخص حقيقي باشد نمي يابيم.

در دو نكته ممكن است افراد ترديد كنند:

1- بحث ابلاغ واقعي است كه براي ضبط وثيقه و اخذ وجه الكفاله بايد ابلاغ واقعي به كفيل يا وثيقه گذار شودالبته درست است ابلاغ واقعي براي اشخاص حقيقي است اما اين استفاده را قانونگذار به نظر مي رسد نداشته باشد زيرا در جاي ديگر هم در رابطه با ابلاغ واقعي مي گويد كه اگر اوراق دعواي به خوانده ابلاغ واقعي شده باشد ولو اينكه خوانده در جلسات دادرسي هم حاضر نشده و لايحه ارسال نكرده باشد باز حكم دادگاه حضوري است و خوانده هم اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي و بنابراين از ملاحظه استفاده از عبارات واقعي هم نمي توان قائل به اين شد كه نظر قانونگذار شخص حقيقي بوده است زيرا در جاي ديگر ابلاغ واقعي براي اشخاص حقوقي هم قانونگذار استفاده كرده است.

در جاي ديگر كه ممكن است محل ترديد شود بند «ر» ماده 143 است و در مورد اعتراضي است كه كفيل يا وثيقه گذار مي توانند انجام دهند. نسبت به وضع اخذ وجه الكفاله را ضبط وثيقه، در صورتي كه بخواهند ثابت كنند پس از صدور قرار قبولي كفالت يا التزام معسر شده اند.

اعسار در وضع فعلي مربوط به اشخاص حقيقي است و در مورد اشخاص حقوقي و اعسار نداريم.در نهايت اينكه مي توانيم بدين نحو تقسيم كنم كه با فرض اينكه ممكن است كفيل يا وثيقه گذار شخص حقيقي يا حقوقي باشد اين نيز صرفا منصرف به اشخاص حقيقي است و باز مانع اين نيست كه كفالت يا وثيقه را از ناحيه شخص حقوقي نپذيريم.

ماده 588 را كه همكاران اشاره فرمودند كه در قانون تجارت گفته شده كه شخص حقوقي تمام اختيارات شخص حقيقي و تمام وظايف او را مي تواند داشته باشد، مگر حقوقي كه خاص طبيعت انسان است.

اما من فقط نكته اي را كه مي خواهم بگويم اين است كه بگويم پذيرش وثيقه كفالت شخص حقوقي به شخص حقوقي ايرادي ندارد، منتها از يك زوايه ديگر ممكن است ما با ايراد مواجه شويم كه آيا اين شخص حقوقي كه مي خواهد كفيل شود يا وثيقه گذارد بايد مراجعه شود به اساسنامه كه آيا چنين اختياراتي به اين شخص حقوقي داده شده است و اساسا در بين اين اشخاص حقوقي كه ما مي شناسيم و تشكيل مي شود به استثناي اشخاص حقوقي خاص مثل بيمه آسيا، در اساسنامه شركت، حدود فعاليت هاي شركت اين هست كه بتواند برود و براي متهمان وثيقه بگذارد يا كفيل شود از اين زاويه بايد به بحث نگاه كرد.

لازم است تحليلي كنيم بين رابطه متهم، كفيل و وثيقه گذار زيرا در اين صدور قرار كفالت يا وثيقه ترديدي نداريم كه يك رابطه حقوقي بين دادستان و يا صادر كننده قرار با كفيل وثيقه گذار منعقد مي شود به اسم آن عقد كفالت است عقد وثيقه ، اما رابطه بين وثيقه متهم و آن كسي كه كفيل به نفع متهم مي شود ، يا وثيقه مي خواهد به نفع متهم بگذارد، رابطه بين اين دو چگونه است؟

آيا يك رابطه تبرعي است؟ اگر رابطه تبرعي باشد چطور يك شركتي كه تأسيس شده براي امور تجاري به اين شركت اختيار داده شود براي متهمان وثيقه بگذارد يا كفيل شود البته اين فرض قابل پيش گيري است ودر اساسنامه و در حدود فعاليتش گفته شود كه اين شركت بتوانند براي اشخاص وثيقه بگذارد و يا كفيل شود در نتيجه پذيرش قرار وثيقه يا كفيل از ناحيه شخص حقوقي بلااشكال است . فقط با آن اشكالاتي كه در رابطه با خود شركت است بايد توجه نمود.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

كلمه شخص را كه در اين ماده قانوني به كار برده است ما نمي توانيم بگوييم عام است و به هر دو شخص توجه دارد زيرا يك كلمه مطلق است و زير اين كلمه مطلق دو تا صفت دارد: 1ـ شخص حقيقي 2ـ شخص حقوقي، ما در بيان مطلق بايد به فرد اعلاء توجه داشته باشيم. فرد اعلاء شخص حقيقي است و شخص حقوقي را در برنمي گيرد اين نظر اصول و منطق كه ما وقتي مواجه باشيم با يك لفظ مطلق كه داراي صفا باشد نمي توانيم بگوييم زيرا دو تا صفت دارد و اين شخص شامل هر دو حال مي شود پس شخص حقوقي را هم در برمي گيرد.ولي ما مختار نيستيم و بايد بگوييم زيرا تا شخص هستند يكي ادني يكي اعلي. ما اينجا منصرف بر اعلا مي شويم و مي گوييم شخص حقيقي از شخص حقوقي اعلي است.

تفاوت بيمه با ساير شركتها اين است: اولا بيمه فقط وثيقه مي گذارد كفالت را قبول نمي كند و تفاوت آن هم اين است كه بيمه از پيش  پذيرفته كه خسارت فعلي اين شخص را بپذيرد و اما آن شركتها اين چنين تعهدي را ندارند كه خسارت اين شخص را بپردازند. بنابراين اينها كاملا تفاوت دارند و تفاوت آنها هم خيلي از هم دور است.

اشخاص حقوقي كه وزارتخانه ها باشند اين اختيار را ندارند كه مال دولت را وثيقه بگذارند مگر اينكه مجلس تصويب بكند مال خودشان «اشخاص» كه نيست كه بگويند وثيقه مي گذاريم. پس آنها ممنوع هستند از وثيقه گذاشتن حال ما دو موضوع را بايد بررسي كنيم ، 1- شخصي كه وثيقه مي گذارد ببينيم مي تواند و دادگستري از طرف ديگر مي تواند قبول كند. دو مطلب را بايد بررسي كنيم ، هم آمادگي آن شركت را و هم قبول دادگستري پس بنابراين در وزارتخانه ها، چنين حقي ندارند و نمي توانند مال مردم را وثيقه يك شخصي بگذارند و بعدا دادگستري وثيقه را بگيرد و ببرد و از كيسه ملت خرج كند براي فرد پس اين هم صحيح نيست. هيئت مديره شركتهاي خصوصي گاهي تغيير مي كنند. آن شخصي كه اجازه داده مالي را در وثيقه يا كفالت بگذارند گاهي شخص تغيير مي كند و چون پرونده ها در دادگستري چند روزي طول مي كشند و تا به حكم برسند يا به اجرا برسند بعد مي بينيم در زمان اجرا اصلا از آن شركت اثري نيست گاهي هم شركت انحلال پيدا مي كند، يا هيئت مديره تغيير مي كند، گاهي هم اساسنامه را تغيير مي دهند.

در باب شخص حقيقي و حقوقي كلمه اعسار كه فرمودند يك مشخصه خوبي است و مشخص مي كند كه منظور همان شخص حقيقي است اما مي بينيم ماده 588 ق.ت اين وظايف و اختياراتي را كه به شركتها داده وظايف و اختياراتي است كه آنها مختارند انجام دهند. درست است شركتها هم مختارند كفيل شوند و وثيقه بگذارند اما وقتي كه اين وثيقه اجرا مي شود، ديگر مختار نيستند و به اجبار از آنها مي گيرند. پس اين مغاير است با ماده 588 قانون تجارت آنجا اختيار را بررسي مي كند در اينجا وجهه اي از اجبار در آن وجود دارد.

اين بحث كلي در مورد خصوصي اين است كه شركتي مي آيد (شركت خصوصي) شركت عمومي را گفتيم نمي تواند، مثل وزارتخانه ها، شر كتهايي كه با بودجه دولت تصويب شده اند؟

اما شركتهاي خصوصي، شركتهايي كه هيأت مديره دارند صرف نظر از تغييرات اساسنامه و يا ورشكسته شوند و يا به امور ديگري مواجه شوند اينها اگر وثيقه بگذارند چون وثيقه  يك قطعه از مال خود را جدا كرده و براي اين كار در نظر مي گيرند اشكالي در اجرا نيست يعني هر موقع دادگستري خواست اين ملك را مي گيرد و آنها از خودشان سلب مالكيت كردند با اين تعهدي كه سپردند با شرايطي كه بعدا پيش  مي آيد.

پس بنابراين به نظر بنده در باب وثيقه در غير از شركتهاي دولتي و نهادهاي عمومي اشكالي ندارد وثيقه چون آنها مجاز هستند وثيقه را بسپارند و دادگستري هم اين قطعه از حال را دريافت مي كند.

اما در كفالت اين جور نيست در كفالت اگر شخصي را معرفي نكرد بايد وجه الكفاله گرفته شود. حال اين وجه الكفاله از چه كسي بايد گرفته شود؟

از رئيس هيئت مديره،ازهيئت مديره از مديرعامل.

بنا به فرض صورت جلسه كردند كه مديرعامل مي تواند در اين مورد كفالت بسپارد خوب اگر ما خواستيم كفالت را وصول كنيم به هر حال اين يك دين است شخصي تعهدي را سپرده كه پولي را پرداخت كند ولو اين تعهد در عداد تعهدهاي مالي نباشد اما در عداد پرداختهاي ثبتي كه هست.

بعضي از نظر الزامات ثبتي بايد اين پول را پرداخت كنند. هر چند كه از نظر قانون و محكوميتهاي مالي مي گوييم اين داخل در محكوميتهاي مالي نيست و اين نيست كه ما بتوانيم اين را به زور از او بگيريم. اما در الزامات قوانين ثبتي داخل است و از اين جهت بايد پول را از او گرفت حال بايد ديد وقتي پول را پرداخت نمي كند چه مي كنند. كارهايي كه در ثبت اسناد انجام مي شود براي يك فرد كه بدهكار است قطعا ما نمي توانيم اين امور را درباره اين شركت غير دولتي به كار ببريم. با اشكال مواجه مي شويم.

اموالش را در اختيار قرار نمي دهند شركتهاي دولتي هم كه نيست يا اگر الزامات مالي داشته باشد شركتهاي دولتي يا وزارتخانه  اي وقتي حكمش صادر مي شود بعد از 18 ماده مي توان از مالشان دريافت كرد.

اينجا اين قانون هم شامل آنها نيست بنابراين به نظر بنده اگر وثيقه اي گرفته شود هيچ اشكالي ندارد اما در باب كفالت نبوده ترديد دارم و اين ترديد را وابسته مي كنم به اينكه امكان دارد چنين كاري شود. پس در باب كفالت از نظر اجراي وجه الكفاله اشكال داريم اما از نظر وثيقه اشكال نداريم پس وقتي كه ما اشكال داريم شك مي كنيم كه  آيا مي شود قرار كفالت را قبول كرد يا نمي شود، مي رويم سراغ اصول و مي گوييم اصل بر عدم است و بهتر است ما قبول نكنيم.

پس اصل اصولي اين را مطرح و بررسي مي كنيم و مي بينيم كه در باب كفالتها بهتر است قبول نكنيم اما در باب وثيقه هيچ اشكالي ندارد. در شركتهاي غير دولتي ما اين وثيقه را بذيريم.

بيات (دادسراي ناحيه 21 تهران):

آيا اشخاص حقوقي اعم از دولتي يا غير دولتي مي توانند كاركنان خود را براي حضور در مراجع قضايي مانند اشخاص حقيقي كفالت يا ضمانت نمايند يا خير؟

نظريه 5815/7 مورخ 8/12/68 به پاسخ بر اين سؤال اداره حقوقي گفته كه با استفاده از ماده 131 قانون آيين دادرسي سابق كه عينا در ماده 135 فعلي تكرار شده كه قرائت شد. اعلام شده كفالت را در ارتباط با اشخاص حقيقي فرض دانسته و گفته اشخاص حقوقي نمي توانند كفالت را انجام دهد فقط در باب كفالت بيان شده. استدلال آنها اين است كه ماده 131 وقتي گفته  اشخاص ناظر بر اشخاص حقيقي است و اشخاص حقوقي را شامل نمي شود.

مرادي (مجتمع قضايي خانواده يك):

ماهيت قرار وثيقه كفالت از نظر حقوق چيست؟ آيا يك قرارداد محسوب مي شود يا خير؟

با توجه  به مبناي فقهي قرار وثيقه  و كفالت و همچنين اصول حقوقي ما اين نتيجه را مي گيريم كه اين دو عنوان تحت عنوان قراردادهاي خصوصي قرار مي گيرند.

هم قرار وثيقه و هم قرار كفالت خصوصي است، حال اين قرارداد خصوصي ممكن است بين دو شخص حقيقي و يا دو شخص حقوقي و يا متفاوت باشد اين از نظر اصول حقوقي هيچ اشكالي ندارد و يك اصل پذيرفته شده است و هيچ كدام از حقوقدانان در اصل قضيه بحثي ندارند. به هر حال يك قرارداد تلقي مي شود قرار داد هم با اين شقوقي كه عرض كردم.

بحث بعدي: حال كه پذيرفتيم اين يك قرارداد است و در غالب قراردادهاي خصوصي قرار مي گيرد.بايد بحث كرد طرف ما چه كسي است.

ما در قراردادهاي خصوصي در ابتدا اهليت را شرط مي دانيم. جايگاه طرف ما چه شخصي است. اگر همان طور كه در قراردادهاي خصوصي مي گوئيم شخص حقيقي طرف ما بايد اهليت معامله را داشته باشد شخصيت حقوقي هم در همان جايگاه قرار دارد. بحث ما بايد جنبه اثباتي داشته باشد.

در ماده 588 مي گويد آيا شخص حقوقي كه مي خواهد طرف قرار داد قرار بگيرد آيا اختيارات لازم براي انعقاد قرارداد دارد يا خير؟

به وكالت تشبيه مي كنيم به شخص وكالت در انجام معامله اي را مي دهيم بعدا سؤال پيش  مي آيد در اصل معامله وكالت دارد آيا در اخذ ثمن معامله هم وكالت دارد ما بايد بررسي كنيم مفاد قرارداد را.

وكالت: اگر در مفاد قرارداد وكالت وكيل اين اختيار را دارد كه ثمن معامله را دريافت كند مي گوييم بله شما اهليت داريد نسبت به اين قسمت از موضوع هم اعمال وكالت كرده و انجام وظيفه كنيد. عينا همين امر در اينجا هم حاكم است.

شخص حقوقي در اصل قرارداد شكي نيست،حال آيا اين شخص اهليت و صلاحيت اين را دارد كه بتواند طرف قرارداد وثيقه يا كفالت قرار گيرد، به نظر مي آيد بايد موردي بررسي كرد كه آيا اين شخص حقوقي اين اختيارات را دارد يا خير؟ اما اگر از آن اختيارات لازم برخوردار نيست كار فضولي انجام داده و كار فضولي نياز به تنفيذ دارد.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

قانون آيين دادرسي كيفري در سال 1290 تصويب شد. در زماني كه ما شخصيت حقوقي نداشتيم لذا خطاب و بيان ماده هم ناظر به شخص حقيقي بوده و در قانون 1378 هم تغييرات چنداني حادث نشده است. متأسفانه يكي از اشكالات هم همين بود كه با تغييرات زمان اين مسئله هم ديده مي شود. اين قانون ناظر بر شخص حقيقي بوده حال سؤال اين است. قانون اين بود چون ضروري نبود. آيا شخص حقوقي را بايد محروم و تعطيل كنيم. به نظر مي رسد اشكال اينجا است ما بايد دو حق را ناديده بگيريم اگر بگوييم شخص حقوقي نمي تواند. كفيل يا وثيقه گذار يكي كه حق آزادي متهم است. متهمي كه اين آزادي را دارد و در ماده 588 قانون تجارت به اين حق كلي اطلاق داريم. به نحو مطلق اين حقوق را مي تواند دارا باشد. بحث در اساسنامه نيست يك تعهد مالي است. چه كفالت، چه وثيقه، آيا قانون مدني ما كه خطايش فرد حقيقي است اينجا اشخاص حقوقي اقدام نمي كنند (مثل بانكها) اگر از ديدگاه قانون مدني وارد شويم وثيقه و كفالت را از عقود در قانون مدني يكي بدانيم حتما  مي توانند.اگر يك عقد قضايي بدانيم محل بحث است. به هر صورت اصل بر اين است كه اينجا قانون ساكت است قانون را كه شكلي هم هست به سمت و سويي ببريم كه حقوق متهم و اشخاص ديگر تعدي نشود اگر ما معتقد شويم اين شخص حقوقي نمي تواند وثيقه يا كفالت بگذارد در ماده 588 قانون تجارت كلي و اطلاق داريم به نحو مطلق اين حقوق را مي تواند دارا باشد بحث در اساسنامه نيست يك تعهد مالي است. چه كفالت چه وثيقه ، آيا قانون مدني ما كه خطابش فرد حقيقي است اين اشخاص حقوقي اقدام نمي كنند (مثل بانكها) اگر از ديدگاه قانوني مدني وارد شويم وثيقه و كفالت را از عقود در قانون مدني يكي بدانيم حتما مي توانند، اگر يك عقد قضايي بدانيم محل بحث است به هر صورت اصل بر اين است كه اينجا قانون ساكت است قانون را كه شكلي هم هست به سمت و سويي ببريم كه به حقوق متهم و اشخاص ديگر تعدي نشود اگر ما معتقد شويم اين شخص حقوقي نمي تواند وثيقه يا كفالت بگذارد با ماده 588 قانون تجارت اين مسئله در تعارض است.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

حقوق متهم بسيار مهم است كه بتواند كفيل يا وثيقه بياورد اما اينكه موارد ديگري داريد كه اين حق متهم را رد كنيم. ما مي بينيم متهم ملكي را مي آورد، ملك مطلق خودش است. اين را در طبقه بخواهيم بگذاريم مي بينيم در گرو بانك است. آيا مي گوييم در اينجا حق متهم اين است كه كفيل را قبول كنيم. كفالت يا وثيقه اي  كه مي آورد بايد بلااشكال باشد تا حقي را براي متهم ايجاد كند البته حق متهم خيلي مهم است و حقي كه دارد و اگر بخواهد عمل كند در جائي كه صحيح نيست آن شخص و طرف وثيقه اهميت ندارد نه متهم.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:

مباحثي كه مطرح شد با توجه به اينكه موضوع يكي از موضوعات مبتلا به است و در واقع نظري كه دوستان ابراز مي فرمايند مي تواند جعل جديدي را در سيستم قضايي ايجاد كند و همين طور كه اشاره كردند اكنون رويه عملي و معمولي اين است كه اين پذيرش وثيقه كفالت را بيشتر ناظر بر فرد اجلا (شخص حقيقي) عملا انجام مي دهد. فلذا بحث آن مي تواند بسيار راه گشا باشد.

اولا آنچه كه در اين بحث مسلم است بحث وارد جزئيات موضوع شد يعني ابهاماتي كه مطرح شد همين ابهامات محتمل است در پذيرش شخص حقيقي يعني كسي كه مي خواهد كفيل شود يا وثيقه بسپارد شخص حقيقي است. اگر اين شخص آن مال يا آن اعتبار را كه بايد، نداشته باشد يا اهليت نداشته باشد آن وضعي كه نسبت به شخص حقوقي مطرح است نسبت به شخص حقيقي هم مطرح است. منتها نكته اين است كه نوع مسئوليتي است كه متوجه شخص وثيقه گذار و كفيل است ماهيت در ذات آن يك مسئوليت مدني است و ما چيزي كه از كفيل يا وثيقه  گذارم مي خواهيم در قبال عدم معرفي متهم توجه مسئوليت به او يك مسئوليت مدني است. اگر مسئوليت مدني قابل تحميل به شخص حقوقي نباشد بايد دليل بياوريم و بگوييم اشخاص حقوقي در اين گونه موارد نمي توانند مسئوليت مدني داشته باشد.

پس اولا اين نوع مسئوليت مدني است ثانيا ماده 588 قانون تجارت كه اشاره شد فقط ناظر به آنچه كه در قانون تجارت است استثناء كرده، همه حقوقي كه افراد دارند اين اشخاص هم مي توانند داشته باشند با اين تأكيد كه اين اشخاص اهميت داشته باشد.

با اين توضيح كه اگر ما وارد جزئيات شويم همين موارد درباره با اشخاص حقيقي هم مطرح است منتها در آنجا به صورت استناد حق بنوت را آورده ولي اينكه همان اختيارات را مي توانند داشته باشند به نظر مي رسد مشكلي ندارد. راجع به بحث محكوميتهاي مالي و بازداشت نظريه اي از اداره حقوقي داريم كه ناظر به صدور حكم از دادگاه نسبت به اشخاص است كه بعضي مي گويند آيا شخص را مي توان بازداشت كرد يا خير. در اين گونه موارد اشخاص حقوقي را خارج كرده و در ارتباط با بازداشت كردن آنها در اجراي قانون محكوميتهاي مالي است آيا مي توانند كفيل شوند يا وثيقه گذار البته با داشتن شرايط قانون است. اكنون به طور اطلاق نمي پذيرد راجع به اشخاص حقوقي هم اشاره شده. پس خروج نياز به نص دارد و اگر مي خواهيم چيزي را از ماده 588 قانون تجارت خارج كنيم اين نياز به نص صريح است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

بنظر مي رسد اصولا اخذ وثيقه يا كفالت از ناحيه اشخاص حقوقي در پرونده هاي كيفري بلامانع باشد النهايه توجه به نكات و جهات ذيل ضروري است: اولا - مطابق ماده 588 قانو ن تجارت، شخص حقوقي مي تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت بنوت و امثال ذلك. بنابراين صرفاص وطايفي كه بالطبيعه براي فقط اشخاص حقيقي بر مي آيد، قابل اعمال از سوي اشخاص حقوقي نيست و وثيقه و كقالت در زمره اين موارد استثنايي نيستند تا مانعي براي اشخاص حقوقي ايجاب كند.

ثانيا - صلاحيت اشخاص حقوقي و حوزه و قلمرو فعاليت هاي آنان ، معمولا در موضوع اساسنامه و يا قانون مربوط به تشكيل اشخاص حقوقي پيش بيني مي شود و بر همان اساس نيز هيئت مديره و يا مديران و رؤساي قانوني اشخاص حقوقي حسب اساسنامه و قانون مربوطه و همچنين اختيارات مفوضه از سوي مجامع عمومي و مالكان شخص حقوقي، مي توانند حقوق و تكاليف اشخاص حقوقي را در محدوده مستندات مزبور و اختيارات تفويضي اعمال و اجراء نمايند زيرا فعاليت و معامله در خارج از موضوع شخص حقوقي، به مثابه خروج از صلاحيت و اهليت شخص حقوقي است. بنابراين اينكه اشخاص حقوقي مي توانند در پرونده هاي كيفري براي متهم پرونده وثيقه بگذارند و يا كفيل آنها شوند، اساسا و بر فرض وجود اختيارات قانوني، ترديدي در آن نيست و هيچ گونه ممنوعيت ذاتي بلحاظ ماهيت اعتباري اين اشخاص وجود ندارد. النهايه صرفا بايد توجه كرد كه مديران و رؤساي اين اشخاص حقوقي در محدوده موضوع فعاليت شخص حقوقي و اختيارات مفوضه عمل مي كنند يا خير؟ و البته باز هم بايد به اين سؤال پاسخ داد كه چنانچه مديري خارج از موضوع فعاليت شخص حقوقي و يا خارج از اختيارات تفويضي، معامله اي نسبت به حقوق و اموال شخص حقوقي انجام دهد، شخص حقوقي را متعهد مي گرداند يا خير؟ في المثل در يك مورد خاص مانند شركتهاي سهامي كه يكي از مصاديق و انواع اشخاص حقوقي محسوب مي شوند، مقنن در مواد 118، 124 و 125 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب سال 1347 هيئت مديره شركت را در حدود موضوع شركت داراي كليه اختيارات لازم براي اداره امور شركت دانسته و به تبع آن مديرعامل شركت نيز در حدود اختياراتي كه توسط هيأت مديره به او تفويض شده، و باز هم در محدوده موضوع شركت، نماينده شركت محسوب و از طرف شركت حق امضاء خواهد داشت. بنابراين هر گاه هيئت مديره شركت سهامي خارج از موضوع شركت و يا مديرعامل خارج از حدود اختيارات مفوضه از ناحيه هيأت مديره، تصميماتي را اتخاذ نمايند و يا تعهدي بسپارند، عمل و تصميم آنان ، شركت را متعهد به تعهد مزبور نخواهد كرد.

ثالثا - از يك سو در ماده 135 آيين دادرسي كيفري جديد پيش بيني شده كه كفالت شخصي پذيرفته مي شود كه اعتبار او به تشخيص قاضي صادر كننده قرار براي پرداخت وجه الكفاله محل ترديد نباشد و از سويي ديگر در بند«د» ماده 143 همان قانون نيز اعسار كفيل پس از صدور قرار قبول كفالت و اثبات آن ، از جهات تجديدنظر از دستور پرداخت وجه الكفاله و نقص آن شناخته شده است. ممكن است از بحث اعسار كفيل اين تصور ايجاد شود كه چون اعسار مربوط به اشخاص حقيقي است در نتيجه اشخاص حقوقي نمي توانند بعنوان كفيل، كفالت متهم را بر عهده گيرند. در حالي كه بنظر مي رسد اعسار به معناي عسر از پرداخت دين و عدم تمكن مالي، تأسيسي است كه در مقابل عنوان و تأسيس ورشكستگي بكار مي رود و هر دو عنوان هم شامل اشخاص حقيقي مي شود و هم اشخاص حقوقي. بدين ترتيب كه هر گاه شخص خواه حقيقي يا حقوقي، تا جر تلقي شود، توقف از تأديه ديون ، موجب اعلان ورشكستگي او خواهد شد. مانند ورشكستگي شركتهاي تجارتي هفت گانه ليكن اعسار نيز در مورد اشخاص حقوقي قابل اعمال است و آن در جايي به كار مي رود كه شخص حقوقي، تاجر نباشد و به جهت فقدان تمكن مالي، امكان پرداخت ديون از وي سلب گردد. مضافا اينكه آنچه كه شخص حقوقي را در بحث كفالت از متهم يا توثيق وثيقه براي متهم ملزم مي كند ، پرداخت وجه الكفاله يا مبلغ مورد وثيقه است كه با لحاظ ماده 140 آيين دادرسي كيفري جديد و در صورت عدم امكان احضار متهم، متعهد به پرداخت وجه الكفاله و يا منحر به دستور ضبط وثيقه وي خواهد شد.

رأي گيري: نظر قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 5/3/84): با اطلاع از اين مطلب است كه شرايط قانوني را شخص حقوقي دارد. ( تصويب شد)