«از ديدگاه ترافعي، قرارداد مجموعه اي از شرايط است كه دو طرف آن به هنگام تراضي در مقام صلح و آشتي هستند، ولي در مقام اجرا همانند دو متخاصم عمل مي كنند...» آن چه آمد بخشي از سخنان دكتر كاتوزيان است كه در سمينار علمي دوره ضمن خدمت قضات بيان كرد. بخش اول اين سخنراني در شماره پيشين ماهنامه قضاوت منتشر شد و اكنون قسمت دوم و پاياني آن  مي آيد.گفتني است معاونت آموزش دادگستري استان تهران با تشكيل دوره هاي آموزش ضمن خدمت قضات و دعوت از اساتيد برجسته حقوق تا كنون سمينارهاي علمي مختلفي برگزار كرده است. اين دوره ها كه با استقبال خوب قضات روبرو شده است همچنان ادامه دارد.

در حقوق فرانسه و حقوق مصر از اين شيوه پيروي مي شود، ولي در عين حال هم به اين قاعده پايبند هستند كه الفاظي كه طرفين گفته اند حمل برمعاني متعارف مي شود. در قانون مدني ما هم اين قاعده پذيرفته شده است: يعني شما نمي توانيد از لفظ معني ديگر بگيريد و براي مثال، ادعا كنيد كه در قصد مشترك طرفين لفظ فروش معني ديگر مي دهد معني فروش در عرف ما امر ديگري است و همان معني را بايد به آن بدهيم. اينها به دلايل خارجي هم استناد مي كنند.

 گروه ديگر اعتقاد دارند كه ما دنبال قصد مشترك طرفين هستيم ولي اين قصد مظهر خارجي معين دارد و در واقع در سند بروز كرده است پس، ما هر دليلي مي آوريم بايد از درون سند باشد و نمي توانيم به دلايل خارجي استناد كنيم. آنچه طرفين اراده كرده اند و در اين سند مندرج است در حقوق آلمان از اين روش پيروي مي كنند در حقوق انگليس و آمريكا هم از اين روش پيروي مي شود . استدلالشان هم اين است كه، وقتي شما كلامي مي گوييد و طرف اعتقاد پيدا مي كند كه اين كلام شما همان معنايي را دارد كه در عرف دارد، از نظر ارتباطي كه با او داريد پايبند به اعتقادي هستيد كه در او ايجاد كرد ه ايد، هر چند كه در نهاد شما قصد ديگري باشد.ما به قصد واقعي شما كاري نداريم اصلا امكان اين را نداريم كه به قصد واقعي شما پي ببريم ما به آن چيزي كه بيان كرده ايد توجه مي كنيم پس،بايد ديد از كلامي كه گفتيد چه بازتابي در جامعه يا در طرف مقابل ايجاد مي شود. و شما پايبند مفهومي هستيد كه جامعه از كلام شما مي فهمد و براي طرف ايجاد اعتقاد كرده است. بنابراين، دلايلي كه براي احراز قصد مشترك طرفين مي آورند از درون قرارداد استخراج مي كنند نه از بيرون قرارداد. اگر شما نظريه ها را بدانيد، در مقام تفسير قرارداد نظر منتخب خود را اعمال مي كنيد. اما وقتي آدم اصلا نداند ممكن است خيالش راحت تر باشد، شايد زودتر هم رأي بدهد از همان رأي هاي آماري ولي ، به نتيجه مطلوب نمي رسد. اما گروهي كه به اداره قرارداد مي پردازند يعني فكر مي كنند يك نهاد اجتماعي و توافقي وجود دارد. اين توافق حيات اجتماعي دارد و در درون اين اجتماع معني ويژه خود را مي دهد و فرض اين است كه با حسن نيت امضاء شده است.

فرض اين است كه قواعد اخلاقي در آن رعايت شده است ولي، اگر نشده باشد، قاضي نسبت به تجاوز به اخلاق بي طرف نيست. بايد قرارداد را طوري تفسير كند كه با مباني ايجاد حق و امتيازاتي كه به اشخاص داده شده است تطبيق كند ، اين تفسير را مي گويند تفسير آزاد و علمي مبناي اين تفسير، بر پايه احترام به قصد مشترك طرفين ارزيابي مي شود: بر اين پايه، در مورد شرايط صريح قرارداد تقريبا دو شيوه با همديگرمشتركند قرارداد وقتي كه شرط صريحي دارد كه قابليت تاويل و تعبير را از جهات مختلف ندارد بايد همان شرطي كه در قرارداد است اعمال شود اما در مورد شرايطي كه مبهم است، مي گويند در واقع مقصد مشتركي ميان دو طرف وجود نداشته است . زيرا، در شرايط مبهم، هر يك از طرفين قرار داد در واقع به فكر نفع خود بوده است. به گمان اينكه از شرط به نفع خود مي تواند استفاده كند.

به بيان ديگر، در فرض ابهام و سكوت شرايط عقد قصد مشتركي وجود ندارد كه شما دنبال آن برويد.

آنچه كه وجود دارد وجودي است كه شما بايد عادلانه تفسير كنيد و ببينيد مصالح اجتماعي چه اقتضا مي كند كه بر طرفين قرارداد حكومت كند.

 اين نظر، شيوه جديدي است كه حتي در فرانسه نفوذ كرده است .مثلا در فرانسه مي گويند، شهود گزاف را قاضي مي تواند تعديل كند. اين اقدام ، از نظر رسمي براي قضات ما امكان ندارد ولي به گونه اي ضمني و غيررسمي با تفسيرهاي مختلف امكان دارد. مثالي مي زنم كه از تجربيات قضايي شخصي من است و در كتاب عدالت قضايي هم هست و نشان مي دهد كه، اگر قاضي بخواهد، چه اختياراتي دارد وچگونه مي تواند اعمال كند:

 خانه اي فروخته شده بود به مبلغي، مثلا يك ميليون تومان، فروشنده تعهد كرده بود كه من برق خانه را تا چهار ماه ديگر وصل مي كنم و خانه را با برق تحويل مي دهم و اگرتحويل ندادم تمام ثمن را برمي گردانم. خانه در موعد مقرر تحويل داده مي شود ولي در روز تحويل برق خانه وصل نبوده است ، تأمين دليل مي كنند و بعد از سه چهار روز برق وصل مي شود .بر مبناي مفاد سند اجرائيه به مبلغ يك ميليون عليه فروشنده صادر مي شود.

طرف مقابل به دستور اجرائيه اعتراض مي كند و ضمن اقامه دعوي در دادگاه ادعا مي كند كه، چون خانه و برق تحويل داده شده است، ثمن را نبايد به خريدار پس بدهند. حالا فرض كنيد شما در دادگاه هستيد. به نظر شما، اگر در معامله اي يك شخصي بتواند هم موضوع معامله را بگيرد و هم ثمن معامله را و هر دو را در كيسه داشته باشد، آيا درست است ؟ يعني شما بي تفاوتيد؟ در مقابل چنين قراردادي اگر بي تفاوت هستيد من حرفي با شما ندارم اما اگر با تفاوتيد چه كار مي توانيد بكنيد ؟

 من خود با اين مشكل روبرو بوده ام. از نظر اصول، مي ديدم كه جمع دو موضوع معامله در حساب يكي از دو طرف برخلاف قانون معاوضات است زيرا دو موضوع حتما بايد مبادله انجام شود. يكي از مصداقها اين بود كه زن و مردي كه توافق كرده بودند به طلاق خلع مي دانيد در طلاق خلع، فديه اي زن به شوهر مي دهد و شوهر در مقابل طلاق خلع مي دهد و طلاق بائن است. ولي، اگر زن به فديه رجوع كند آن وقت شوهر هم مي تواند به طلاق رجوع كند. در اين دعوا، زن آمده بود با راهنمايي يكي از وكلاء در همان آخرين لحظه هايي كه ديگر امكان اطلاع مرد از رجوع به فديه ممكن نبود اظهار نامه داده و ثبت كرده بود كه من به فديه رجوع كردم. با سپري شدن روز موعد زن به فديه رجوع كرده است و طلاق هم كه به صورت بائن واقع شده و در ظرف عده شوهر رجوع نكرده است حالا تكليف چيست؟ در مقابل اين سوء استفاده شما به عنوان قاضي هيچ عكس العملي نشان نمي دهيد؟ اگر بي تفاوتيد كه با شما سخني ندارم، اما اگر عكس العمل نشان مي دهيد چه كار بايد كرد؟ در آن پرونده تصميم گرفتم.

دو حق، يعني حق مربوط به رجوع به فديه و حق رجوع به طلاق اقتضا مي كند كه رجوع به فديه در زماني صورت بگيرد كه امكان رجوع به طلاق هم براي مرد باشد و در اين مورد «سوء استفاده از حق» را بايد مباح نشمرد. آن موقع ما متني نداشتيم ولي اكنون متن خيلي مهمي در قانون اساسي داريم كه توجه شما را به آن جلب مي كنم . قاعده «منع سوءاستفاده از حق» (اصل 40 قانون اساسي) همانند بمبي است كه هنوز سربسته است و مورد، استفاده واقع نشده است مفاد اصل بدين مضمون است: «هيچ كس نمي تواند اعمال حق خود را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد» آمدن نظريه  سوء استفاده از حق در قانون اساسي مي تواند در جاهاي مختلف راه گشا باشد. در جايي كه براي اجراي عدالت شما دستتان به هيچ جا بند نيست مي توانيد از اين قاعده استفاده كنيد . آن موقع اين قاعده نبود ما به صورت اصل حقوقي از آن ياد كرديم و به عنوان حكم ثانوي و جلوگيري از اضرار به بطلان رجوع به فديه نظر داديم. در موضوع وجه التزام ، يافتن راه حل مناسب دشوار بود. من مدتها راجع به اين دعوا فكر كردم كه چه راه حلي مناسب است ، چون مي ديدم كه فروشنده به موقع پول وديعه برق را داده و تقاضاي وصل آن را كرده است و اداره برق 4 روز دير برق را وصل كرده است، وكيل طرف استناد مي كرد به ماده 230 قانون مدني كه هر گاه براي تخلف از يك شرطي ، خسارتي معين شود، قاضي حق ندارد ازآن بكاهد . استدلالي كه من كردم بدين مضمون بود: تعهداتي كه شخص مي كند در حدود مقدورات خويش است يعني كارهايي كه به عهده انسان قرار مي گيرد ناشي از دو گونه تعهد وجود دارد: تعهد به وسيله و تعهد به نتيجه. تعهد به نتيجه آن است كه نتيجه را تضمين مي كند.

تعهد به وسيله آن است كه وسايل تحقق نتيجه را فراهم مي كند، يعني از تمام صلاحيتها و استمدادها و وسايلي كه در اختيار دارد براي تحقق آن نتيجه استفاده مي كند، در اينجا تعهدي كه فروشنده در وصل برق كرده است چون اجرايش در اختيار شخص ثالثي بوده است، معني اين تعهد اين است كه من تمام وسايل لازم را براي اين كار انجام مي دهم، پس،چون تمام وسايل را انجام داده است و برق 3 روز دير وصل شده، خريدار هيچ حقي براي گرفتن وجه التزام به ميزان اين مبلغ گزاف را ندارد. اگر اين مبلغ وجه التزام ،10 هزار تومان، 20 هزار تومان بود، اينقدر به خودمان زحمت نمي داديم، اما چون مبلغ وجه التزام گزاف و نا متناسب معين شده بود، واكنش قاضي را نسبت به آن بر مي انگيزد بنابراين، مي بينيد كه قاضي بي طرف نيست و بدون اينكه خود بخواهد طرفي را به حكم عدالت محق مي بيند .

براي همين، بارها گفته ام كه قاضي همواره با دو ندا روبرواست:1- يك نداي انجام وظيفه كه عبارت است از اجراي كامل قوانين ، 2- نداي ديگر ، نداي اخلاقي، نداي وجداني يا نداي عدالت است كه او را در فشار قرار مي دهد . ما نمي خواهيم از پيش خود براي قضات نسخه بنويسيم و بگوييم اين گونه باشيد من مي كوشم كه واقعيت را بگويم. اين نكته در روانشناسي قضايي واقعيتي است كه شناخته شده .هيچ كدام شما نمي توانيد ادعا كنيد كه ما در مقام روبرو شدن با مسائل حقوقي و اجتماعي بي تفاوت هستيم و هيچ. فقط خود را مجري قانون مي دانيم. فرمانبري صرف اصلا شأن شما نيست. ژاندارم هم همين كار را مي كند . مأمور انتظامي هم همين كار را مي كند. مأمور ثبت هم همين گونه. پس ، چرا اينقدر مي گويند قاضي شأن ويژه دارد؟ به دليل نداي اخلاقي است و آن ندا نتيجه شرايط اقتصادي ، شرايط مذهبي و محيطي است كه شما در آن زندگي مي كنيد يعني، عوامل اجتماعي در واقع راه نفوذ خود را در نظام حقوقي از راه رويه قضايي مي گشايد . به همين جهت است كه مي گويند رويه قضايي جزء منابع حقوق است.اگر رويه قضايي فقط قانون را اجرا مي كرد كه جزء منابع حقوق نبود به دليل همين منبع زاينده است كه در كنار قوانين اهميت رويه قضايي، اگر بيشتر از قانون نباشد، كمتر از قانون نيست و سرانجام، به اين دليل است كه نفوذ خود را تأمين مي كند و ما مي گوييم كه عدالت هم در مقابل قانون در قضاوت اثر دارد و بايد هم داشته باشد . بعضي ها مي فهمند و نداي اخلاقي را به عمد مؤثر مي سازند و بعضي نفهميده به طور غريزي اجرا مي كنند . در وجدان انسان خيلي مطالب است كه ناخود آگاه او را به طرفي هدايت مي كند . پژوهشكده اي در بلژيك، كه مركز مطالعات منطق حقوق است، از همه جاي دنيا مقاله مي نويسند. استادهاي فلسفه و حقوق در آن شركت مي كنند. چند سال پيش يك سميناري داشتند كه كتابي هم از آن سمينار فراهم آمده كه از آن كتاب مطالب خود را نقل مي  كنم. اينها ادعا دارند كه، برخلاف آنچه در منطق صوري مي گفتند كه صورت فكر را منطق هدايت مي كند، در واقع قاضي است كه منطق را به پاي آرمانهاي خويش مي ريزد.

شاخه اي از اين گروه، اعتقاد دارند كه آن نداي اخلاقي باعث مي شود كه جهت فكر قاضي معين شود. شما نيز گاه كه پرونده اي را مي خوانيد استشمام مي كنيد كه حق با چه كسي است؛ از راه عرفان و اشراق، به عدالت دست مي يابيد. در نتيجه همين اشراق متمايل مي شويد به اينكه حق را به سوي مظلوم سوق دهيد. درست است كه شما نمي توانيد از قوانين تخطي كنيد و نبايد هم تخطي كنيد. ولي، مگر عالم طبيعي، فيزيك يا شيمي وقتي كه مي خواهد به نتيجه مطلوب برسد، مي تواند قوانين طبيعت را نديده بگيرد و از عوامل طبيعي استفاده نكند؟ مگر مي تواند بگويد سنگ از آسمان نيفتد؟ مگرمي تواند بگويد انساني نميرد؟ همه اين عوامل و قوانين را در اختيار دارد. منتها، اين قوانين را به گونه در كنار هم مي گذارد و استفاده مي كند كه به نتيجه مطلوب خود برسد. قاضي هم همين حالت را دارد: به قانون پاي بنداست ، ولي مواد قانون را به گونه اي آرايش مي دهد و تنظيم مي كند كه به نتيجه اي كه وجدانش به او حكم مي كند و تحت فشار است برسد. حتي اين مطلب، در ادبيات دنيا هم رسوخ كرده است. فكر مي كنم سال 1364، بود كه در كاخ دادگستري در سالن اجتماعات ضمن سخنراني خود عنوان كردم كه در رمان بزرگ ويكتورهوگو (بينوايان) شخصي عنوان شده به نام ژاور، ژاور مأمور پليس است و در همان دو ندا قرار دارد و سراسر داستان دو ندا ي اجراي وظيفه و وجدان اخلاقي در ستيزند.

اينها حقايقي است ما حقوقدانها حس مي كنيم، ولي به روي خود نمي آوريم. تعليماتي كه به ما داده اند، آنقدر ما را در قالب بخصوصي بار آورده است كه فكر مي كنيم اگرآن قالب را بشكنيم دنيا تمام مي   شود. اصلا قضات ما شرم دارند به عدالت استناد كنند، در حالي كه اين امر در كشورهاي جهان خيلي عادي است كه قاضي اعلام كند.«عادلانه است ».يا «درست است». در ديد قضات ما، مثل اينكه عقل و عدالت و منطق از حقوق زدوده شده است نقشي ندارد فقط بايد به ماده قانون استناد كرد، يعني عقل از منابع حقوق نيست.

 باز مي گرديم به بينوايان و نقش ژاور چنان كه گفتم در وجدان ژاور دو ندايي كه گفتم كارساز بوده است: ندايي به او خطاب مي كردكه تو مأمور دولتي بايد ژان والژان انسان شايسته را بگيري و تحويل بدهي، وظيفه تو چنين حكم مي دهد و قانون اين را به تو گفته است نداي ديگر فرياد مي كرد كه ژان والژان انسان شايسته و خوبي است. بيهود به زندان افتاده است و در حال حاضر كارهاي نيك مي كند. چرا من بايد او را به زندان ببرم.سرانجام هم نداي وجدان چيره شده و ژان را آزاد كرد ولي از فشار ندامت كه چرا وظيفه ام را انجام ندادم خودش را هم كشت. تقابل اين دو ندا را هيچ كس مثل ويكتورهوگو در بينوايان در مقابل هم قرار نداده است. اگر مي خواهيد واقعا بفهميد كه اين دو ندا چه اثري دارد، اثر اين دو ندا را در وجدان همان ژاور نگاه كنيد، چرا كه ممكن است فكر كنيد، آنچه ما مي گوئيم يك شيوه انحرافي است؛ چون تعليماتي كه تا به حال ديده ايد با سخناني كه مي گويم متفاوت است.

به نظر مي رسد بخشي از موافقين و مخالفين اين سخنان هم به خاطر نو بودن آن است. از اين به بعد وقتي رأي مي دهيد اندكي در درون خود تأمل كنيد، خواهيد ديد كه در وجدان خودتان هم همين گيرودار هست. باور كند تا به حال چندين مرتبه ديد ه ام دادرسي را كه در عذاب است و در مانده است كه چه كنيدبه چشم خود ديده ايد كه مي گويند وجدانم چنين حكم مي كند اما پرونده چنان مي گويد، بدين ترتيب، در تفسير قرارداد همه  هدفها محدود قصد مشترك طرفين نيست؛ عوامل انضمامي و عدالتي ديگري هم موثر است و مجموع اينها به شما هدفي را تلقين مي كند كه براي تحقق آن قرارداد را تفسير مي كنيد تا با حقيقت تطبيق كند.

 بيگمان، اجراي اين نظر مستلزم اين است كه محكمه انتظامي هم بلند نظري نشان بدهد و نگذارد ابتكارها و استعدادها خشك شود بايد به قاضي ميدان داد،منتها نه به هر قاضي، شرايط استخدام قاضي بايد به گونه اي باشد كه به قاضي بشود اعتماد كرد. وقتي به قاضي اعتماد شد بايد به اين جولانهاي فكري او هم اهميت داده شود. دادگاه انتظامي نبايد هر ابداع و نوگرايي را، بدعت نبايد. اين راه رستگاري است.

دوره «آموزش ضمن خدمت قضات» يكي از فعاليت هاي آموزشي معاونت آموزش دادگستري كل استان تهران است. در اين دوره ها كه با استقبال بالاي قضات روبروست از استادان برجسته حقوق براي تدريس دعوت مي شود. «مروري بر پيمان نامه حقوق كودك» موضوعي بود كه دكتر حسين مير محمد صادقي در يكي از اين دوره ها تشريح كرده است. آن چه مي آيد متن جلسه مذكور است كه توسط ميربابايي تنظيم شده است.

اهميت پيمان نامه حقوق كودك از اين جهت است كه دولت جمهوري اسلامي ايران، هر چند با حق شرط و تحفظ،ليكن به هر حال به اين پيمان نامه پيوسته است و بر اساس قانون مدني اين پيمان نامه جزء حقوق داخلي ما شده و قابل استناد بوسيله قضات مي باشد. به نظر مي رسد، براساس مفاد پيمان نامه، دولت ايران ملزم است كه در مواردي قوانين داخلي خود را در جهت اهداف كنوانسيون تنظيم كند، كه در اين خصوص چند پيش نويس در رابطه با دادگاههاي اطفال بزهكار و نيز درخصوص قانون حمايت از اطفال تهيه شده و در دست تصويب است. البته لازم به ذكر است كه نسبت به حق تحفظ ايران، برخي از دولتها ايرادها و اعتراض هايي را مطرح كردند. برخي از دولتها گفته اند شرط تحفظي را كه ايران بر پيمان نامه قرار داده و طبق آن شرط عدم مغايرت با احكام شرعي را مطرح كرده  است اين بهانه را به دولت ايران مي دهد كه به هر شكل و در هر حال مفاد كنوانسيون را ناديده بگيرد و براي توجيه آن به احكام شرعي خود استدلال كند. اين در حالي است كه برخي از دولتهاي ديگر اسلامي كه تحفظهاي مشابهي را ليكن بطور خاص تر قرار داده اند، مثلا در موارد راجع به فرزند خواندگي صراحتا گفته اند كه راجع به اين موضوع در محدوده احكام شرعي تحفظ قائل شده اند بدليل اينكه علي الاصول اين امر با احكام شرعي منافات دارد. برخي ديگر از دولتها نيز كه بنا به دلائل خود تحفظ گذاشته اند اين تحفظ آنها براساس مواد خاصي بوده اما تحفظ ايران درخصوص پيمان نامه حقوق كودك كلي است و به اين لحاظ اعتراضاتي را برانگيخته است. به هر حال، درخصوص حقوق كودك مدتها است كه در سطح بين المللي فعاليتهائي را شاهد هستيم كه بطور عمده اين فعاليتها در قرن بيستم از سال 1924 آغاز شده است كه به برخي از آنها اشاره مي كنيم:

اعلاميه جهاني حقوق بشر در سال 1948 كه احكامي را درباره حقوق كودك مطرح كرده است؛

اعلاميه حقوق كودك در سال 1959 كه در آن مواردي از سوي مجمع عمومي سازمان ملل درخصوص حقوق كودك تصريح شده است؛

پيمان بين المللي حقوق مدني و سياسي در سال1966؛

پيمان بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي.

قواعد سازمان ملل متحد در مورد حداقل استاندارهاي لازم براي اعمال عدالت درباره كودكان، تحت عنوان قواعد پكن در سال 1985؛

اصول راهنماي سازمان ملل متحد براي جلوگيري از بزهكاري اطفال در سال 1990؛

قواعد سازمان ملل متحد براي حمايت از كودك و همكاري در فرزند خواندگي بين كشورها در سال1993؛

قواعد استاندارد راجع به تأمين موقعيتهاي مساوي براي اشخاص معلول در سال 1993؛

 كنوانسيون مورد بحث ما درباره حقوق كودك در سال 1989 كه ده سال بعد از سال جهاني كودك مطرح شده است؛

و در نهايت قطع نامه مجمع عمومي سازمان ملل متحد با عنوان حقوق كودك؛

اين موارد بخش مهمتر اسناد و مداركي است كه درباره حقوق كودك در سطح بين المللي وجود دارد ولي بطور كلي گفته مي شود كه قريب به 80 سند و كنوانسيون و مدرك بين المللي به نوعي به مباحث مربوط به حقوق كودك مي پردازد. از ميان اين مدارك، كنوانسيون حقوق كودك اولا چون به همه ابعاد كودك پرداخته و ثانيا بيش از همه داراي ضمانت اجرا براي كنترل رعايت مفاد آن است از اهميت ويژه اي برخودار مي باشد. پيمان نامه حقوق كودك در 20 نوامبر 1985 بوسيله مجمع عمومي سازمان ملل متحد تصوب شد و از 26 ژانويه 1990 براي امضاء در نيويورك مفتوح و در 2 سپتامبر 1990 پس از گذشت 30 روز از ارائه بيستمين سند الحاق نزد دبيركل سازمان ملل متحد، لازم الاجراء شد. اين سرعت در لازم الاجراء شدن در مجموع اسناد و مدارك بين المللي يك استثناء است كه تنها پس از 7 ماه از تاريخ انعقاد و تصويب، يك كنوانسيون به مرحله لازم الاجراء شدن برسد. امروز نيز ما شاهد آن هستيم كه تقريبا همه كشورها اين كنوانسيون را امضاء كرده اند يعني حدود 200 كشور پيمان نامه حقوق كودك را تأئيد و تصويب كرده اند و فقط دو كشور يعني آمريكا و سومالي از امضاء اين كنوانسيون خودداري كرده اند.به هر ترتيب كاركردن در مورد حقوق كودك كاري است سهل و ممتنع؛ ممتنع از اين حيث كه ما با قشري همچون كودكان روبرو هستيم كه نمي توانند از حقوق خود دفاع كنند و به اين لحاظ امكان حمايت از اين قشر بوسيله خودشان وجود ندارد؛ و سهل از اين حيث كه دولتها آمادگي بسيار زيادي از خود نشان داده اند كه در زمينه حقوق كودك تعهداتي را بپذيرند كه تعداد تصويب كنندگان كنوانسيون حقوق كودك و مدت زمان كوتاهي كه براي تصويب آن صرف شده  است اين مطلب را به خوبي تأئيد مي كند.

علاوه بر اين كنوانسيون دو پروتكل اختياري وجود دارد كه با بحث حقوق كودك مرتبط است و در سال 2000 توسط مجمع عمومي سازمان ملل به تصويب رسيده است. نخست، كنوانسيون منع استفاده از بكارگيري كودكان در منازعات مسلحانه، و ديگري كنوانسيون فروش و استثمار جنسي و استفاده هاي هرزه از كودكان. هر يك از اين دو پروتكل  اختياري است و در حد خود پيمان نامه، مورد تأئيد و تصويب دولتها قرار نگرفته است. تا چند سال گذشته 4 كشور پروتكل نخست را تصويب و 80 كشور آن را امضاء كرده و پروتكل دوم را هم 3 كشور تصويب و 73 كشور امضاء كرده بودند. اين آمار در حال حاضر افزايش يافته است.

• مفاد پيمان نامه حقوق كودك

كنوانسيون حقوق كودك يك مقدمه و 54 ماده دارد لذا اين پيمان نامه خيلي طولاني نبوده و در 3 بخش بعد از مقدمه تنظيم شده است.

بخش نخست، كه 41 ماده از اين 54 ماده را به خود اختصاص مي دهد، مربوط به حقوق ماهوي است كه كودكان از آن برخوردار هستند؛ همچنين وظايف دولتها در قبال كودكان كه براي رعايت اين حقوق موظف شده اند در اين بخش آمده است.

بخش دوم مواد 42 تا 45 پيمان نامه را تشكيل مي دهد كه اين مواد ترتيبات اجراي معاهده را پيش بيني كرده است و بخش سوم مواد 46 تا 54 پيمان نامه است كه به مسائل شكلي و نحوه امضاء و نحوه حق شرط (تحفظ) و از اين قبيل موارد مي پردازد.

در مقدمه، كنوانسيون به برخي از ارزشهاي مورد حمايت اشاره مي كند كه اين كنوانسيون در جهت اشاعه اين ارزشها تصويب و تأئيد شده است، مواردي مثل لزوم ارزش گذاري به خانواده به عنوان گروه بنيادين جامعه، لزوم پرهيز از هرگونه تبعيض در برخورد با كودكان، لزوم محبت كردن به كودكان و اين امكان را براي آنها فراهم كردن كه در فضائي مملو از تفاهم و محبت رشد كنند در مقدمه پيمان نامه تبيين شده است.

پس از مقدمه مواد به 3 بخش تقسيم مي شوند. يك بخش از اين مواد از كودك به عنوان يك انسان آسيب پذير حمايت مي كند و به اين موضوع مي پردازد كه چه حقوقي را بايد براي اين قشر آسيب پذير در نظر گرفت.

بخش دوم مواردي را مطرح مي كند كه بايد از طفل به عنوان يك شخص بزهكار حمايت شود، يعني اطفالي كه بزهي را انجام مي دهند بايد به نوعي مورد حمايت قانوني قرار گيرند. ذكر اين نكته لازم است كه اخيرا در ترمينولوژي حقوقي بين المللي حتي المقدور از واژه «طفل بزهكار» استفاده نشده و جاي آن از واژه «اطفال معارض با قانون» استفاده مي شود.

بخش سوم اين مواد نيز حمايت از كودك به عنوان قرباني جرم را مطرح كرده كه بايد چه حمايتهائي از اطفال به عنوان قربانيان جرم بعمل آيد. البته اين تقسيم بندي به نحوي كه ذكر شد در خود كنوانسيون به وضوح آشكار نيست بلكه براي مرور بهتر اين پيمان نامه مي توان اين تقسيم بندي را از محتواي مواد استنباط كرد.

درخصوص قسم نخست، يعني حمايت از كودك به عنوان انسان آسيب پذير و نيازمند حمايت، اين بخش را مي توان به 3 قسمت تقسيم كرد:

1- حقوق مدني و سياسي. 

2- حقوق اجتماعي و اقتصادي.

3- حقوق فرهنگي.

اين حقوق مجموعه حقوقي است كه براي كودك به عنوان انسان آسيب پذيري كه نيازمند اين حقوق است در پيمان نامه پيش بيني شده است.

درخصوص حقوق مدني و سياسي، ماده 2 حق برخورداري از حقوق بدون تبعيض را مطرح كرده كه همه كودكان بايد بدون هرگونه تبعيض با توجه به نژاد، رنگ، مذهب و عقايد از حقوق مندرج در پيمان نامه برخوردار باشند. اين مورد شبيه به چيزي است كه در اصل 19 قانون اساسي ايران درباره همه افراد به آن اشاره شده است.

مواد 7و8 اين پيمان نامه به حق داشتن نام، تابعيت و مليت اشاره دارد كه لازم است كودك از يك نام برخوردار باشد و از اين جهت هويت او محفوظ بماند. ماده 8 شبيه به اصل 41 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است.

حق توجه به توانايي هاي بالنده كودك در ماده 5 مورد تأكيد قرار گرفته است كه طبق آن بايستي كشورهاي عضو اطمينان حاصل كنند كه به توانائي هاي بالنده كودك توجه خاص مبذول مي شود.

حق ابراز عقيده آزادانه در ماده 12 مورد تأكيد قرار گرفته است كه كودك متناسب با سن و ميزان رشد فكري خود بايد از اين حق برخوردار باشد كه به نظرات او توجه و اهميت لازم داده شود. اين مورد يادآور آن چيزي است كه در روايات و احاديث اسلامي درخصوص اينكه در يك سن خاص لازم است با نوجوانان به عنوان يك مشاور سخن گفت و آنها را در اين خصوص مورد توجه قرار داد.

حق دسترسي به اطلاعات در ماده 17 اشاره شده است كه مبين اين مطلب است كه باتوجه به اهميت رسانه هاي گروهي؛ كودكان بايد بتوانند از اين موارد به راحتي استفاده كنند و رسانه هاي گروهي با تشويق و ترغيب كودكان به ويژه اقليت ها اين حق را براي آنها احقاق نمايند.

حق اجتماعات، آزادي انديشه، آزادي عقيده و آزادي مذهب در مواد 14 و 15 پيمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است و برخي از كشورها در اين خصوص تحفظ قائل شده اند. اينها عقيده داشتند كه كودك داراي آن مذهبي است كه والدين وي دارند و كودكان در سنيني نيستند كه بتوانند آزادانه مذهب اختيار كنند و اگر بخواهيم چنين حقي را بطور مطلق براي كودك به رسميت بشناسيم با حق والدين در تربيت كودكان تعارض پيدا مي كند. زيرا اين حق هم براي والدين وجود دارد كه بتوانند حسب اعتقادات خود كودكان خود را تربيت كنند كه اين نكته در اسناد بين المللي نيز آمده است.

البته به اين مطلب اين گونه پاسخ داده شده است كه اين ماده به حق آزادي مذهب و انديشه اشاره دارد و اين به آن معنا نيست كه والدين از حق تربيت فرزندان محروم بمانند بلكه منظور عكس آن است، يعني كودكان بوسيله مسئولان و مقامات دولتي مجبور نشوند كه به مذهب خاصي، بر خلاف آنچه كه خود يا پدر و اولياء آنها مي خواهند، بگروند.

عدم دخالت غيرقانوني در مكالمات خانوادگي و خصوصي كودك حق ديگري است كه ماده 16 به آن اشاره كرده و شبيه اين ماده نيز در اصل 25 قانون اساسي ما پيش بيني شده است.

حق مورد حمايت واقع شدن در مخاصمات مسلحانه در ماده 38 پيمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است. در اين ماده پيش بيني شده است كه كودك زير سن 15سال نبايد در مخاصمات شركت كند. از طرفي در اساسنامه دادگاه كيفري بين المللي هم فرستادن كودكان زير 15 سال به مخاصمات مسلحانه، چه به شكل اجباري و چه داوطلبانه، يك جرم جنگي قابل تعقيب در دادگاه كيفري بين المللي محسوب شده است. البته كاري كه كشورهاي عرب در اين خصوص كرده اند اصرار به ذكر قيد نيروهاي مسلح ملي در اين ماده بوده يعني گفته اند اعزام كودكان زير 15 سال براي شركت در جنگ با نيروهاي مسلح ملي ممنوع است. چون اين ها از بحث انتفاضه دغدغه داشتند كه مبادا با اين بهانه در مورد بچه ها و اطفالي كه در جريان انتفاضه شركت دارند بگويند يك جرم جنگي بين المللي رخ مي دهد.

حق برخورداري از اصل عطف بماسبق نشدن قوانين و اصل برائت كه در ماده 40 پيمان نامه آمده است و شبيه اين ماده در ماده 4 قانون مدني آمده است. از طرفي اين حق به اصل برائت در اصل 37 قانون اساسي نيز شبيه است.

حق اطلاع يافتن از موارد اتهام كه براساس اين حق كودكي كه متهم مي شود بايد موضوع مورد اتهام به او خبر و اطلاع داده شود كه اين مورد نيز در اصل 32 قانون اساسي ايران آمده است.

لزوم استقلال و بي طرفي قاضي در ماده 40 پيمان نامه آمده است كه مضمون اين مطلب در اصل 156 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران هم آمده است.

حداقل سن طفل در بند 3 ماده 40 پيمان نامه آمده است و اين موردي را مطرح مي كند كه در قوانين ما جاي آن خالي است چرا كه حداقل سن طفل در قوانين موضوعه ما پيش بيني نشده است كه البته در لايحه اي كه اخيرا دستگاه قضائي تهيه كرده اين مورد پيش بيني و مطرح شده است. منظور از حداقل سن، كه در ماده 40 آمده، اين است كه سن تكليف يك سقف و يك كف دارد، سقف سن تكليف 18 سال است ولي سن كف به ما مي گويد اصولا در چه سني كودك هيچ گونه مسئوليت كيفري نداشته و حتي به تعبير ما قابل تعزير هم نيست.

اين سن كف را ما در قوانين خود نداريم و شايد دليل آن اين است كه سن بلوغ به قدري كم است كه زير اين سن را اگر بخواهيم تقسيم بندي كنيم خصوصا در مورد دختران ( يعني زير 9 سال قمري ) عملي نيست؛ ولي در لايحه اخير ي كه در قوه قضائيه تهيه شده و درباره جرايم تعزيري ارتكابي از سوي اطفال است، سقف سن 18 سال و در مورد سن كف هم حدودا 8 سال در نظر گرفته شده است؛ يعني به نوعي صغار تقسيم بندي شده اند.

مثلا زير سن 8 سال (مثل همين چيزي كه ماده 40 مي گويد) صغار هيچ گونه مسئوليت كيفري ندارند و حتي از باب اصلاح نيز با آنها نمي توان برخورد كرد و براي بالاي 8 سال تا 14 سال و از آن سن تا 18 سال مجازاتهايي قابل اعمال است كه نوع آن در لايحه مشخص شده است.

؛ حق درخواست پناهندگي در ماده 22 پيش بيني شده است كه اين حق از نوع حقوق اجتماعي است. از جمله اينكه كودك بايد مورد حمايت و مراقبت لازم قرار گيرد كه در ماده 3 نيز به اين موضوع اشاره شده  است.

حق حيات و توسعه كودك در ماده 6 پيش بيني شده است.

حق برخورداري از سطح زندگي مناسب براي رشد جسماني ، عقلاني، ذهني، معنوي، اخلاقي و اجتماعي در ماده 27 پيش بيني شده است كه يك بخش از آن همان مورد نفقه است كه در قانون مدني ما هم پيش بيني شده است.

؛ حق آموزش بطور كلي و حق آموزش هدفمند بطور خاص در ماده 28 آمده است. شبيه به اين مطلب را ما در اصل 30 قانون اساسي داريم. هدفمندي آموزش يعني اين كه مثلا كودك بياموزد كه به محيط زيست احترام بگذارد و در اين جهت شخصيت و استعدادهاي كودك ارتقاء پيدا كند. از طرفي وي بايد بياموزد كه يك زندگي مسئولانه در جامعه داشته باشد كه اين مورد در ماده 29 پيمان نامه مطرح شده است.

حق حمايت شدن در قبال بهره كشي اقتصادي نيز در ماده 32 پيمان نامه مورد اشاره قرار گرفته و در برخي از كنوانسيون هاي سازمان جهاني كار نيز مورد تأكيد قرار گرفته است.

حق حمايت در قبال سوء استفاده هاي جنسي در ماده 34 آمده كه در خصوص همه اشكال بهره كشي جنسي كودكان مي باشد.

حمايت در مقابل قاچاق شدن، فروش و ربودن كودكان در ماده 35 مورد تأكيد قرار گرفته است.

حق استراحت و تفريح و اوقات فراغت مناسب هم در كنوانسيون مورد اشاره قرار گرفته است.

حق تأمين اجتماعي در ماده 26 پيمان نامه آمده است و شبيه اين ماده در اصل 29 قانون اساسي ايران هم وجود دارد.

حق برخورداري از بهداشت در ماده 24 آمده كه شبيه اصل 29 قانون اساسي است.

حق فرزند خوانده شدن در ماده 21 پيمان نامه ذكر شده است.

مسئوليت مشترك والدين در ماده 18 پيمان نامه آمده است كه شبيه اين مورد در قانون مدني ايران آمده است كه طبق آن تربيت فرزند هم حق و هم تكليف والدين است، (ماده 1168 و ماده 1178 قانون مدني) .

حقوق فرهنگي از جمله در ماده 30 آمده كه كودك مي تواند از فرهنگ خود برخودار باشد مخصوصا در جاهائي كه كودكان جزء اقليت باشند. در ماده 17 هم اشاره شده است كه بايد به نيازهاي كودك به عنوان اقليت توجه شود. در ماده 31 نيز شركت در حيات فرهنگي كشور مورد اشاره قرار گرفته است كه بايستي فرصتهاي برابر براي كودكان ايجاد شود تا آنها بتوانند در فعاليتهاي هنري فرهنگي و اجتماعي كشور شركت داشته باشند.

• حقوق كودكان معارض با قانون

حقوقي كه در اين قسمت مطرح مي شود حقوق كودكاني است كه معارض قانون بوده اند. اين حقوق عبارتند از:

عدم شكنجه يا رفتار تحقيرآميز (بند الف ماده37).

حق محروم نشدن از آزادي و عدم توقيف بطور خودسرانه و برخلاف موازين قانوني(بند ب  ماده37).

حق اينكه در صورت دستگيري با كودك رفتار انساني بشود ( بند ب ماده 37).

حق دسترسي به خدمات حقوقي (يعني مجموعه حقوقي كه اگر كودك مرتكب جرمي شد بايستي از اين حقوق به عنوان كودك معارض قانون برخوردار باشد) اين موارد در پيمان نامه مورد اشاره قرار گرفته است.

• حقوق كودك به عنوان قرباني جرم

بالاخره حقوق كودك به عنوان قرباني جرم قرار دارد كه به برخي از آنها قبلا اشاره شد، مثل حق مورد بهره كشي جنسي قرار نگرفتن (ماده 34) مورد قاچاق و ربوده شدن و ساير اشكال بهره كشي قرار نگرفتن (ماده36) و مورد سوء استفاده در مصرف و قاچاق مواد مخدر قرار نگرفتن (ماده33).

• مكانيزم و روش اجرائي مفاد پيمان نامه

درخصوص چگونگي و مكانيزم اجرائي مواردي در ماده 44 پيش بيني شده است. در بار نخست 2 سال بعد از الحاق، هر كشور عضو، گزارشي را به كميته كارشناسان ارائه مي كند مبني بر اين كه چه اقداماتي را در زمينه حقوق كودك انجام داده است. پس از 2 سال هم هر 5 سال يكبار هر دولتي معمولا اين گزارشها را به كميته ها مي دهدكه بايد مورد بررسي كميته قرار گيرد. ذكر اين نكته لازم است كه دولت جمهوري اسلامي ايران يكي از دولتهائي است كه در خصوص حقوق كودك گاهي مورد تشويق قرار گرفته است براي مثال در اوج دوراني كه افرادي مثل كاپيتورن يا گزارش گرهاي ويژه اي كه از وضعيت حقوق بشر در ايران براي كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد گزارش تهيه مي كردند و از اين حيث دولت ما را محكوم مي نمودند، معمولا يكي از بندهاي مثبتي كه در گزارش هاي خود به آن اشاره مي كردند بحث حقوق كودك در ايران بود و در عين حال كه مجموعه گزارش هاي آنها به سازمان ملل متحد منفي بود ولي از انجام اين تلاشها در ايران تقدير مي شد.