سؤال 332- منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي چيست ؟

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر به فلسفه ماده 690 قانون مجازات اسلامي متوقف ماندن عمليات متجاوز، جلوگيري از ايجاد آثار تصرف جديد در مورد تصرف عدواني از قبيل ساخت و ساز، غرس اشجار و ساير مصاديق مندرج در صدر ماده و قطع عمليات فيزيكي كه موجب مزاحمت و ممانعت از حق است مي باشد.

با اين توضيح كه در توقف عمليات اجرايي به هيچ وجه اعاده وضع به حال سابق مد نظر نيست زيرا اين موضوع در صلاحيت دادگاه صادر كننده حكم است بنابراين تخريب آثار ايجاد شده از سوي متجاوز در اين مرحله فاقد توجيه قانوني خواهد بود .اما بحث ديگري كه مراجع قضايي به آن مبتلا هستندموضوع قطع عمليات متجاوز در تصرف عدواني از نوع سكونت در ملك ديگري است در اين خصوص ما از شبهه اي كه در شمول ماده 690 براي چنين مواردي وجود دارد صرف نظر مي كنيم، زيرا ماده 694 به طور خاص آن را شمول مجازات قرار داده است كه به نظر مي رسد خلع يد متجاوز از ملك مورد تصرف به هيچ وجه مصداق جلوگيري از عمليات متجاوز مندرج در قانون نيست. زيرا همانگونه كه در ساير مصاديق تصرف عدواني مثل ساختن بنا در ملك تصرف شده، دستور تخريب آن را نمي توان صادر كرد بيرون راندن متجاوز نيز مقدور نيست.

موسوي (مجتمع قضائي بعثت) :

منظور از متوقف نمودن عمليات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي جلوگيري از استمرار عمل متجاوز، متصرف عدواني ، مزاحم يا مانع حق ديگري است، بگونه اي كه صورت مادي اين عمل در حد مرحله صدور دستور و تنظيم صورت مجلس مقام قضايي است، متوقف گردد . تفسير و تلقي اين تبصره به رفع تصرف و تجاوز يا اعاده وضع به حال سابق نادرست است و تفسيري موسع مي باشد و در واقع صدور و اجراي حكم، كيفري است. در حاليكه مقام تحقيق در مرحله تحقيقات مقدماتي حق صدور حكم و اجراي آن را ندارد. بنابراين رويه اي كه در برخي مراجع تحقيق در مورد اعاده وضع به حال سابق يا رفع تصرف و تجاوز جاري است رويه اي نا صحيح و برداشت اشتباه از تبصره مرقوم است .

در واقع قانونگذار به لحاظ جلوگيري از آثار و تبعات جرائم مذكورو اجراي بهينه ومطلوب قانون و نيز جلوگيري از استمرار رفتار جزائي متهم مبادرت به وضع اين تبصره نموده و در واقع خواسته است عمليات مادي متهم نسبت به اين جرائم متوقف گردد. مصاديق اين جرائم در ماده 690 ذكر شده است، بنابر اين براي مثال در مورد نهركشي يا احداث ديوار از سوي متهم، كيفيت اعمال تبصره مرقوم، توقف اين عمليات فقط در همان حدي كه انجام شده مي باشد و بدين منظور صورت مجلسي از سوي مقام قضايي يا مدير دفتر و نماينده مرجع انتظامي محل و شاكي و متهم تنظيم مي شود وضعيت محل و عمليات متهم تا حدي كه متوقف شده در پرونده منعكس مي گردد و نظر برخي همكاران كه بر حسب عرف بايستي در مواردي دستور رفع تصرف و تجاوز داد و در مواردي توقف عمليات مزبور را صادر كرد با توجه به مصاديق گسترده اين جرائم اعطاي اختيار فراتر از قانون كه به قاضي داده مي شود و نقض اصل قانوني بودن تصميمات قضايي مي باشد .

سفلايي (دادگستري هشتگرد)؛

اتفاق نظر: همانگونه كه در تبصره يك ماده 690 قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده دستور قضايي محدود به توقف عمليات اجرايي است يعني انجام عمليات متجاوز تا ميزاني متوقف مي گردد تا وضعيت موجود حفظ گردد از طرفي اين توقف مؤثر در تحقيقات است و از سوي ديگر براي جلوگيري ازنزاع و درگيري و به منظور حفظ نظم عمومي مي باشد دستور موقت نبايد نتيجه حكم باشد يعني نمي توان آثار تصرف را رفع كرد يا بناي احداث شده را قلع نمود بلكه بايد در محدوده عمليات انجام شده متوقف شود و حسب مورد آنچه درماده 690 ذكر شده (از قبيل پي كني، ديواركشي، تغيير حد فاصل) در حدي كه انجام شده متوقف مي شود.

توانگر (دادسراي عمومي وانقلاب ورامين):

منظور از متوقف ماندن عمليات متجاوز در تصرف عدواني موضوع تبصره يك ماده 690 قانون مجازات اسلامي «حفظ وضع موجود است تا صدور حكم قطعي» چرا كه ممكن است با رسيدگي كامل پيرامون موضوع حسب مورد حكم بر له و يا عليه شاكي صادر گردد. فلذا بايد قائل به اين امر شد كه فقط مقصود حفظ وضع موجود است. با مكانيسم صرف صدور دستور، بدون اينكه از حيث ماهوي بتوان دستور فوق را دستور موقت به معناي خاص اصطلاح حقوقي دانست چه علي الاصول مكانيسم هاي حقوقي جز در موارد منصوص در صلاحيت مراجع كيفري نخواهد بود. فلذا ما به اين امر معتقد هستيم كه «صرفاحفظ وضع موجود است » تا تعيين تكليف نهايي. بديهي است «حفظ وضع موجود» به گونه اي كه امكان عقلي فراهم باشد مد نظر ماست و در مواردي كه حفظ وضع موجود امتناع عقلي دارد خارج از موضوع نظر ما مي باشد.

عسگري پور (دادسراي ناحيه 19 جرايم پزشكي)

مدلول تبصره يك ماده ي690 قانون مجازات اسلامي معطوف به قسمت اخير ماده بدين توضيح كه شخص متجاوز در تبصره مذكور اعم از متصرف عدواني يا شخصي كه ممانعت از حق غير به عمل مي آورد به عبارت ديگرقيد دستور متوقف ماندن عمليات شامل جرايم تصرف عدواني، ممانعت از حق و مزاحمت نمي باشد بنابراين اگر ارگاني اقدام به راهسازي در اراضي ديگران نمايد قاضي رسيدگي كننده بر فرض معد بودن پرونده و صدور چنين دستوري بايد به نحوي اقدام به اتخاذ تصميم نمايد كه متجاوز تجديد تجاوز ننمايد.

محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان)

دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز در مورد موضوعات تصرف عدواني و ايجاد ممانعت از حق و مزاحمت از حق است كه به معناي آن دستور ذيلا مي پردازيم:

1- در سئوالي كه از اداره حقوقي در اين مورد معمول گرديده، آن اداره در نظريه مشورتي شماره 2436/7 مورخه 22/4/1366بيان داشته «با توجه به ماده 134 قانون تعزيرات دادسرا در مورد تصرف عدواني دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد بنابراين در هر مرحله از تصرف عدواني، كه مراتب به دادسرا اعلام مي گردد، پس از رسيدگي مقدماتي و تنظيم صورتمجلس دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد، عليهذا اگر مورد تصرف عدواني، آپارتماني باشد كه در غياب مالك تصرف شده است، دستور متوقف ماندن عمليات همان دستور جلوگيري از ادامه تصرف متصرف عدواني مي باشد » پس در يك معنا منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز به معني جلوگيري از ادامه تصرف يا تصرفات متصرف عدواني نسبت به مورد ادعاست. مثل آنكه كسي شكايتي مطرح مي كند و مدعي مي گردد كه شخصي عرصه او را تصرف و در حال ساخت و ساز آن است كه با شرايط قانوني مرجع قضائي ذيصلاح اقدام به صدور دستور جلوگيري از ادامه تصرفات متصرف مي نمايد.

2- بعضي ها معتقدند: منظور از متوقف ماندن عمليات متجاوز، خنثي نمودن عمليات متجاوز نسبت به مورد ادعاي شاكي است يعني با صدور دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز، عملا ادامه تصرفات متصرف و متجاوز متوقف و خنثي شده و ديگر حق انجام كاري را تا پايان رسيدگي نخواهد داشت.

3- حفظ آثار تصرف متصرف ،معني ديگري است كه عده اي بدان نظر دارند ، يعني مرجع قضائي بايد دستوري صادر نمايد كه آثار تصرف متصرف تا صدور حكم قطعي باقي بماند، و طرفين با صدور اين دستور حق هيچ گونه دخل وتصرف را نسبت به متنازع فيه نخواهند داشت .

4- حفظ مرز ميان حفظ آثار تصرف متجاوز و صدور حكم: در بعضي از موارد مشاهده مي شود مرجع قضائي ذيصلاح اقدام به صدور دستوري مي نمايد كه به منزله صدور حكم و اجراي آن است مثل اينكه كسي اقدام به ساخت و ساز بر روي عرصه ديگري مي نمايد و مرجع قضايي اقدام به صدور دستور توقيف عمليات اجرائي متصرف و رفع تصرف متصرف و متجاوز از مورد تصرف را نيز صادر مي كند بدون اينكه توجه داشته باشد صدور چنين دستوري به معني صدور حكم و اجراي آن مي باشد و صحيح آن است كه مرجع قضائي ذيصلاح با قلم و تدبير قضائي خويش هنر نمايي نموده و طوري دستور دهد كه عمليات متصرف متوقف شود به نحوي كه متصرف دست از تصرفات و استمرار آن بردارد و اين دستور بايد طوري باشد كه مدعي (شاكي) را قانع كند، تا اطلاع ثانوي او نيز نبايد عملياتي نسبت به مورد تصرف انجام دهد تا مرجع قضائي فرصت مناسبي جهت بررسي مدارك و مستندات طرفين و انجام تحقيقات و نيز اقدامات مقتضي را پيدا كند و در آخر نسبت به موضوع معنونه با ديدگاه روشني مبادرت به اتخاذ تصميم نمايد.

اما آنچه قلم مرجع قضائي را بسوي صدور حكم سوق مي دهد نه دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز بلكه مصداقهايي است كه حسب مورد پيش روي قاضي قرار مي گيرد، مثلا شخصي عليه ديگري شكايتي مطرح مي كند و بيان مي دارد كه مدت بيست سال است كه در منزل مسكوني سكونت دارد و در ادامه مي گويد سند مالكيت آن منزل رسماو قطعا بنام خودش منتقل شده و آن را تقديم مي نمايد و حال شخص ديگري آمده درب منزل او را جوشكاري نموده و مانع رفتن او و خانواده اش به منزلش شده است قاضي در اين مورد چه اقدامي بايد نمايد؟ آيا مي تواند با توجه به دلايل شاكي دستور رفع ممانعت از حق را صادر نموده و دستور دهد كه آثار جوشكاري را بنحوي از بين ببرند و مدعي به تصرفات خويش ادامه داده و با احراز مجرميت مرتكب ، در دادسرا قرار مجرميت صادر و بعد از صدوركيفرخواست پرونده نزد دادگاه ارسال شود؟ در اينجا آيا دادگاه مي تواند اقدام به صدور حكم رفع ممانعت از حق نمايد يا فقط موظف به اعمال مجازات قانوني است؟

با توجه به اينكه در ماده 690 قانون مجازات اسلامي صريحا قانونگذار دادگاه را موظف نموده كه حسب مورد اقدام به صدور: 1ـ حكم به رفع تصرف عدواني 2ـ رفع مزاحمت 3- ممانعت از حق 4ـ اعاده به حال سابق بنمايد، و لذا اين موارد چهارگانه مذكور از وظايف دادگاه است نه دادسرا.

مقامات ذيصلاح دادسرا فقط موظف به صدور دستور براي حفظ آثار تصرف متجاوز و متصرف مي باشند و صدور دستورات فوق الاشاره به منزله صدور حكم مي باشد سپس بايد مرز بين دستور كه تصميم شكلي است با صدور حكم كه تصميم ماهوي است حفظ شود و اين معني واقعي توقيف عمليات اجرائي متجاوز است. البته به نظر مي رسد كه اين قانون بايد اصلاح شود و اصلاح آن بايد به اين نحو باشد كه قانونگذار به مقامات ذيصلاح دادسرا اجازه بدهد در مواردي كه از تصرفات متصرف بيش از يك ماه نگذشته باشد و مدعي جهت اثبات صحت ادعاي خويش نسبت به مورد ادعا سند مالكيت ابراز نمايد در اين حالت مي توانند دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز را صادر و ضمن صدور اين دستور حسب مورد دستور رفع تصرف يا ممانعت يا مزاحمت از حق را صادر نمايند تا بدين طريق مدعي نسبت به مورد ادعايش تصرف نمايد زيرا برابر مفاد ماده 22 قانون ثبت كسي مالك چيزي است كه سند بنام او باشد و نيز «الناس مسلط علي اموالهم».

از طرف ديگر قانونگذار اختيار صدور حكم را حسب مورد به رفع تصرف عدواني و يا مزاحمت يا ممانعت از حق يا اعاده به وضع سابق را به دادگاه واگذار نموده است تا در مواردي كه مقامات ذيصلاح دادسرا موظف به صدور دستور رفع تصرف يا رفع ممانعت و مزاحمت از حق نيستند دادگاه با اختيار واگذاري حق مذكور به او از اين اختيار حسب مورد استفاده نمايد .

پس در قانون اصلاحي « تكليف » واگذار شده به دادگاه در صدور حكم به رفع تصرف يا مزاحمت يا ممانعت از حق و اعاده به وضع سابق به « اختيار» در اين مورد تغيير پيدا مي كند .

با اصلاح اين ماده قانوني به نحو مذكور يا به نحو منطقي ديگري ما به عدالت قضايي در اين مورد خواهيم رسيد و موارد ترديد رفع ابهام خواهد شد. اما «اعمال مجازات» همچنان كه در ماده 690 مرقوم آمده است در وظايف دادگاه باقي است.

از طرف ديگر ماده 690 قانون مرقوم از جهات ديگر هم بايد اصلاح شود مثلا تصرف نسبت به اموال، اعم از «منقول» يا «غير منقول» مشمول مصاديق مندرج در ماده 690 شود. همچنين تعارض در «اثبات مالكيت» بوسيله سبق تصرفات يا بوسيله ابراز سند مالكيت بايد با وجود شرايطي با برتري ابراز باشد مثلا شرط شود كه وقتي ابراز سند مالكيت از ناحيه يكي از طرفين نسبت به دلايل طرف مقابل برتري و اولويت داشته باشد دادگاه به نفع او حكم صادر خواهد نمود 1ـ چنانچه ابراز كننده سند مالكيت شاكي باشد بايد :

اولا: اثبات نمايد كه قبل از تصرفات متصرف نسبت به مورد تصرف يا مورد ادعا، تصرف داشته است ( كه معمولا با شهادت شهود يا تامين دليل و اسناد ، مداركي كه گوياي اين ادعاست قابل اثبات خواهد بود ) .

ثانيا: از تصرفات متصرف بيش از يكسال نگذشته باشد.

و در صورت عدم وجود شرط مندرج در بند دوم مانند: مهلت اقامه طرح دعواي صدور چك بلامحل كه مرور زمان آن شش ماه است موضوع از موارد مرور زمان محسوب شود و برابر مفاد بند 6 از ماده 6 قانون آئين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 اقدام شود و چنانچه مورد اول مذكور را شاكي يا مدعي به اثبات نرساند از موارد عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن موضوع معنونه محسوب و برابر مفاد بند (ك) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 اقدام به صدور قرار منع تعقيب نمايد.

2-اما چنانچه ابراز كننده سند مالكيت متهم يا متصرف باشد بايد :

اولا : اثبات نمايد سبق تصرفات او بر سبق تصرفات شاكي تقدم دارد ( تقدم در سبق تصرفات متصرف )

ثانيا : از تصرفات فعلي او بيش از يكسال مي گذرد.

در صورت اثبات مورد اول از ناحيه متصرف مذكور دادگاه به استناد بند ( ك ) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن فعل ارتكابي قرار منع تعقيب صادر شود ودر صورت اثبات مورد دوم مذكور از ناحيه متصرف ،دادگاه موضوع را مشمول مرور زمان محسوب و مرجع قضائي ذيصلاح مستندا به بند ششم ماده 6 قانون آيين دادرسي كيفري قرار موقوفي تعقيب صادر نمايد.

3- هرگاه هيچيك از طرفين دعوي سند مالكيت ابراز ننمايد در اين صورت چنانچه مدعي :

1- تقدم سبق تصرفات خويش را نسبت به سبق تصرفات متصرف به اثبات رساند.

2- به اثبات برساند كه بيش از يكماه ازتصرفات متصرف نمي گذرد.

در اين صورت دادگاه يا مقامات دادسرا حسب مورد حكم به رفع تصرف عدواني و رفع ممانعت يا مزاحمت از حق و اعاده به وضع سابق نموده و دادگاه موظف به اعمال مجازات برابرمفاد ماده 690 قانون مجازات اسلامي نسبت به متصرف نمايد .

در صورتي كه مدعي «مورد اول مذكور» را به اثبات نرساند به شرحي كه در بالا اشاره شده قرار منع تعقيب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم يا جرم نبودن فعل ارتكابي يا فقد وصف جزائي فعل انتسابي صادر نمايد و در صورت عدم ارتكاب «مورد دوم» مورد از موارد مشمول مرور زمان محسوب گردد و قرار موقوفي تعقيب همانطوريكه در موارد مذكور اشاره شده صادر شود .بدين نحو يا به طرق مختلف ديگر مي توان تكليف دادگاه و مقامات دادسرا را نسبت به موضوع تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت از حق در نحوه رسيدگي و صدور راي مشخص نمود و دادسرا و دادگاه را از اين گرفتاري خارج نمود و تكليف مردم را مشخص كرد كه آيا با طرح دعوي به نحو جزائي و كيفري از دعواي خويش نتيجه خواهند گرفت يا خير ؟ و وكلاي دادگستري و مشاوران حقوقي هم بتوانند به صورت قانوني با بينائي حقوقي و قانوني نسبت به طرح دعوي يا دفاع به نحو مقتضي اقدام نمايند.

شاه حسيني ( دادگستري ورامين ) :

با عنايت به قيد متوقف ماندن عمليات در تبصره(1) ماده 690،اين نكته متبادر به ذهن مي شود كه صدور دستور مذكور در فرضي است كه متصرف در اثر تصرفات خود آثار مادي از تصرفات خود در ملك به جا گذاشته باشد و در حال ادامه عمليات مادي است در اين فرض مطابق تبصره موصوف دستور توقيف يعني منع از ادامه ايجاد آثار مادي در اثر تصرف،صادر مي شود و به تعبير ديگر ادامه عمليات (مادي) متوقف مي شود . بنابراين با توجه به متن ماده (690 ) جهت اعمال تبصره ( 1) ، اولا : بايد تصرف شروع شود . ثانيا : تصرف همراه با ايجاد آثار مادي باشد . ثالثا : عمليات ايجاد تصرف در جريان باشد. رابعا : صدور دستور متوقف ماندن صرفا منع متصرف، از ادامه عمليات مادي در ملك مورد تصرف باشد . به عنوان مثال اگر در حال ايجاد ديواري در ملك باشد و دو رديف ديوار را بنا كرده باشد و در حال تكميل آن باشد از تكميل كردن ديوار و ايجاد رديف هاي ديگر منع مي شود. اما ميزان رديفهاي ايجاد شده تخريب نمي شود چون در اين فرض بخشي از مجازات جرم تصرف عدواني اجرا مي شود و حال آنكه هنوز حكم قطعي صادر نشده است و بخش اخير متن ماده (690) ق . م . ا در جهت توضيح بخش دوم مجازات تحت عنوان اعاده وضع سابق ، در فرض صدور حكم قطعي است . همكاران محترم دادگستري ورامين تقريبا در اين خصوص متفق بوده اند . ليكن در مصداق زراعت و كشت اختلاف نظر بوده است.

اكثريت چنين نظر داده اند كه چون مطابق قاعده بذر و زرع براي زارع است ، چنانچه شخصي در وضعيت تصرف به ملك غير اقدام به كشت نمايد و هنوز كشت به ثمر نرسيده باشد، نمي توان به استناد تبصره (1) مذكور زارع متصرف را از ادامه داشت و آبياري زرع منع نمود چون ممكن است كشت از بين برود . در جهت نحوه اجراي رفع تصرف عدواني در جهت اراضي كشت شده ،و حكم خلع يد در خصوص اراضي كشاورزي ، نيز قانونگذار استثنائا تشريفات خاصي را در جهت رعايت قاعده « زرع براي زارع است » مقرر نموده است . اقليت چنين نظر داده اند كه موضوع دستور تبصره (1) مطلق است و در خصوص زرع نيز قابل اجراست . و مطابق دستور تبصره (1) ، زارع متصرف از ادامه تصرفات و آبياري و رشد كشت و زرع منع مي شود و بايد متوقف شود . و در اين فرض نيز زرع براي زارع است و ناقض اين قاعده نمي باشد و چه اينكه اجازه به متصرف به ادامه تصرف و آبياري كشت در واقع بر خلاف دستور مذكور مي باشد.

جوهري ( دادسراي عمومي و انقلاب دماوند):

در خصوص سوال بايد عرض كرد ما يك اصل داريم كه دستور موقتي كه موضوع و اجراي حكم را منتفي سازد نمي توانيم صادر كنيم لذا بطور كلي دستور را بايستي بر حسب مورد طوري صادر و اجرا كرد كه موضوع حكم را منتفي نسازد ( شايان ذكر است كه ماده 690 ق.م.ا هم شامل دعوي تصرف عدواني اموال، مزاحمت از حق و ممانعت از حق نيز مي شود مثالهاي عملي كه مي توانيم عنوان كنيم در مورد دعواي تصرف عدواني است چرا كه با توجه به اصل، كه گفتيم اگر در دعوي مزاحمت از حق و ممانعت از حق دستور موقت صادر كنيم موضوع حكم را منتقي ساخته ايم موضوعي كه همكاران فرمودند اينكه آيا دعاوي تصرف، موضوع قانون آئين دادرسي مدني شامل ماده 690 مي شود يا خير، بايد گفت كه موضوع دعاوي تصرف در آ.د.م اموال غير منقول است در اينكه ما بگوييم ماده 690 شامل كل اموال منقول نمي شود شكي نداريم سوال در اينجاست كه اين ماده 690 قانون شامل كل اموال غيرمنقول مي شود يا خير، در ماده موصوف قيد املاك و اراضي را كه آورده است شامل املاك و اراضي نمي شود و اينكه آيا شامل ساختمان مي شود يا خير به نظر مي رسد با توجه به عدم اشاره قانونگذار و فلسفه وجودي ماده و اصل تفسير به نفع متهم و اصل تفسير مضيق قوانين كيفري مي توانيم بگوييم كه شامل ساختمان نمي شود مگر اينكه مشمول ماده 694 قانون مجازات اسلامي شود و شخص متضرر مي تواند برابر قانون آ.د.م يا قوانين ديگر اقدام كند.

رحيمي (هيئت نظارت و بازرسي استان تهران):

براي پاسخ لازم است موضوع دستور را كالبد شكافي نمود. بيشتر تخلفاتي هم كه اتقاق افتاده تبصره 1 ماده 690 و دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز است.

اگر كسي ملك ديگري را تصرف عدواني كرده و 6 ماه از اين تصرف مي گذرد طبيعي است كه اگر در دادسرا شكايت كند در آنجا به عنوان تصرف، دستور توقف عمليات متجاوز پذيرفته نمي شود و فردي كه 6 ماه است اين ملك را تصرف كرده چنانچه با دستور عمليات اجرايي بخواهند او را از آن ملك اخراج كنند چون نوبت به حكم نمي رسد و قسمت اخير ماده مي گويد كه اين دادگاه مكلف است (ماده 690 ق.م) اعاده وضع حال سابق را بخواهد. اما اين مصاديق به شدت ما را در معرض ترديد قرار مي دهد فرض كنيم كه يك روز از تصرف متصرف عدواني بيشتر نگذشته اگر بگوييم تصرفش مستقر شده ديگر رفع تصرف موكول به صدور حكم است و ممكن است حتي به ساعات و دقايق هم برسد يعني به محض اينكه كسي وارد ملك ديگري شود ولو اينكه چند لحظه يا چند دقيقه از ورود گذشته باشد ما بگوييم مستقر و متصرف شده است و رفع تصرف او موكول به صدور حكم از ناحيه دادگاه است من فكر مي كنم در هر مورد بايد به وضعيت و عرف توجه شود كسي كه يك ساعت يا حتي يك روز از شروع تصرفش نگذشته بايد بگوييم هنوز مستقر نشده است اما عرفا اين تصرف شده است10 روز ، 1 ماه ، 1سال ديگر بايد بگوييم مستقر شده است و بازگشت به حال سابق موكول به صدور حكم از ناحيه دادگاه است اما عرفا بر حسب مورد اين شخص شروع به تصرف كرده اما هنوز به عنوان متصرف مطلق و متصرف مستقر در محل شناخته نمي شود. مقام قضايي مي تواند در مقام صدور دستور توقف عمليات متجاوز از ادامه شروع آن تصرفات ( حتي حضور فيزيكي متصرف) جلوگيري كند و بخواهد او برگردد به وضعيت قبل. مثل وظايف شهرداري در جلوگيري از ساخت و ساز غير مجاز اگر دقايقي بيش نگذشته از اينكه فرد آجر روي آجر گذاشته مي توان گفت نياز به اجازه قلع و قمع از كميسيون ماده 100 است يا بگوييم در مقام جلوگيري مي توانيم اقدام به تخريب كنيم. اگر گفته شود شخص متهم تصرفش مستقر شده است بايد منتظر صدور حكم شويم اما اگر مستقر نشده اين اختيار را براي قاضي قائل شويم در مقام جلوگيري شروع تصرفات را رفع كند.

سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركز):

جنبه هاي مختلف تصرف را بايد مشخص كرد اين بحث كه صدر ماده ناظر بر آن است كه تهيه آثار تصرف فقط ادامه آثار تصرف را شامل خواهد شد. بحث بعدي تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت است (ماده 691).

اگر اينها باشد توقف مفهومي ندارد يعني وقتي جايي تصرف شود ادامه تصرف را متوقف كند به اين معني است كه ادامه پيدا نكند نه اينكه اعاده به حال سابق شود. جنبه ديگر بحث عمليات حقوقي. در مقابل عمليات فيزيكي و مادي است .

اگر ما فقط به اين تبصره و ماده توجه كنيم به نظر مي رسد كه عمليات فيزيكي و مادي را شامل مي شود و ناظر به عمليات حقوقي و اعاده به حال سابق نيست چون اگر اعاده باشد حكم دادگاه منتفي مي شود . اين حكم يك تصميم نهايي است و ضمن اعاده وضعيت حكم به مجازات مي دهد، منتهي متوقف ماندن از عمليات حكومتي هم مي تواند در بطن در زماني كه شخص آثار تصرف ايجاد كند و سپس مي خواهد عمليات ثبتي انجام دهد به نظر من اگر بخواهيم در جهت احقاق حق تفسير كنيم، متوقف ماندن هم بايد عمليات مادي را شامل شود. (به قيد اين كه اعاده به حال سابق نيست) و هر گونه عمليات حقوقي ديگري كه متصور است (مثل حق مالكيت) را مي تواند شامل شود.

ياوري ( دادستاني كل كشور):

در رابطه با توقف عمليات تقريبا مشخص است كه توقف عمليات يعني جلوگيري از كاري كه در حال انجام است . تصرف عدواني كه فرمودند ممانعت از حق و مزاحمت از حق اداره حقوقي هم نظر خود را در اين مورد داده است. ديگران هم بر اين عقيده هستند كه ماده 690 هر سه را در بر مي گيرد و اين دستور موقت ممكن است در هر سه حادث شود تفاوتي كه دستور موقت در اينجا با حكم دارد در اين است كه اگر عمليات تصرف عدواني تمام شده باشد در اينجا بايد مسئله را با حكم تمام كرد ولي اگر هنوز كامل نشده و در حال انجام است طبيعتا در اينجا دستور خواهند داد كه اين عمليات در همين جا متوقف شود تا مسئله روشن گردد مثالي كه اداره حقوقي زده است اين است كه مي گويد اگر مثلا ديواري در حال احداث است تا آنجايي كه ديوار را احداث كرده اند خراب نمي كنند فعلا مي گويد بقيه را ادامه ندهند و يا مي گويد درختي را كه در حال كاشت است و اشجاري كه كاشته شده اند را دست نخواهند زد ولي جلوي كاشت بعدي را خواهند گرفت يعني منظور قاضي حكم اعاده است اما دستور موقت نمي تواند به گونه اي، باشد كه نيازي به صدور حكم در آينده باشد، و اين مطلبي است كه در عمل مشكل ايجاد مي كند.

فرض كنيد خانه اي را تصرف عدواني كرده و تمام شده اينجا ديگر دستور متوقف ماندن موضوعا منتفي است ولي فرض كنيد در بحث كشاورزي اين مشكل وجود دارد كه درختي كاشته شده است كه جلوي كاشت را مي گيرند و مي گو يند مي خواهند بقيه را آب بدهند در اينجا بحث و اختلاف در رويه بعضي از همكاران معتقدند كه اگر ما بخواهيم كه اجازه بدهيم اين درخت را آب بدهد در واقع در حال انجام عمليات تصرفات عدواني هستيم پس مي گويند اصلا حق آب دادن درخت را هم نداري .

اداره حقوقي مي گويد اين دستور مستلزم كندن درخت از جايش است اما برخي از همكاران مي گويند درختها را از جا نمي كنيم ولي آب هم نمي توانيم بدهيم يعني هيچ عملياتي نمي  توان روي زمين انجام داد تا تكليف روشن شود حالا اگر درختي كاشته و اراضي هم خشك شد مقصر خود شخص است بعدا هم دادگاه حكم خواهد داد اما بعضي معتقدند كه ما در اين فرض ادامه كاشت درخت را ممنوع اعلام مي كنيم اما به او اجازه مي دهيم كه درختها را آب دهد زيرا كاشت درخت تمام شده يعني عمليات تصرف عدواني نسبت به آن اشجار خاتمه يافته، به هر حال اين مسئله بستگي دارد به اينكه در هر موضوعي و در هر پرونده اي اگر كار در حال انجام و اضافه شدن باشد، جلوي آن را خواهند گرفت و اين از مصاديق دستور موقت است و اگر كار تمام شده باشد نياز به حكم خواهد داشت.

بيات (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):

در اين رابطه دو نظريه اداره حقوقي است كه من فقط جواب آن را نوشتم كه يكي در سال 64 و ديگري در سال 78 است نظريه  در سال 64 گفته است كه مراد از متوقف شدن عمليات، جلوگيري از ادامه تجاوز است .

نتيجه: نظريه اي كه در سال 78 مطرح شده، گفته شده است كه با نظريه سال 64 تناقض دارند ولي نظريه سال 78 كاملتر بود از اين بابت كه فرموده كه اگر كسي قفلي زند يا مثلا راه ورود منزلي را مسدود كند يا به فرض راه آب دادن مزرعه اي را ببندد و ما اين كار را در ابتداي آن به صدور حكم دادگاه منوط مي كنيم پس به دادگاه تجديدنظر مي رود مراحل بعدي كه ممكن است خسارت جبران ناپذيري به متضرر، و در واقع به شاكي برسد. به نظر مي رسد همان طوري كه همكاران فرمودند خصوصا آقاي رحيمي، بايد دقت كنيم كه موضوع تصرف و مزاحمت در چه مرحله اي است اگر در ابتداي كار است مي توانيم دستور موقت بدهيم كه اين در واقع رفع مزاحمت را هم شامل مي شود اما اگر تجاوزات يا تصرفات طولاني بوده و احداث بنايي شده كه چند طبقه ساختمان همان جا ساخته شده و يا مثلا اقداماتي از اين قبيل انجام شده و ما نمي  توانيم آن را به حالت اول برگردانيم، بنابراين در موارد مختلف ممكن است كه فرق كند.

شايسته (محاكم كيفري استان):

نكته اي كه به نظر مي رسد در رابطه با جرائمي كه درماده 690 مطرح شده اشاراتي است كه در صدر ماده است. خصوصيات استمرار عمل را مطرح كرده و در ذيل ماده جرايم را به سه جرم كه مستقل هستند دسته بندي كرده و نوشته است هرگونه تجاوز و تصرف عدواني، مزاحمت يا ممانعت از حق مرتبط با اين تبصره است در تبصره كلمه توقف آمده كه از اين كلمه استنباط مي كنيم يك عملي بايد باشد كه استمرار داشته و اين توقف قابل پياده شدن در آن باشد و اشاره به عمليات تجاوز كرده است. تجاوز در دسته بندي سه گانه ذيل ماده فقط در بحث تصرف عدواني قيد شده است و استنباط مي كنيم كه اين شق اول فقط در مورد قسمت اول كه تصرف عدواني است قابل اعمال مي باشد مشمول مزاحمت يا ممانعت نمي تواند باشد.

رفيعي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران):

بحث تصرف عدواني بحث قديمي است اولين قانوني كه تصويب شد، قانون تصرف عدواني سال 1309 بود كه قانون سال 52 تكميل كننده و ادامه دهنده همان قانون است.

در ماده 134 تعزيرات نگاه ديگري به بحث تصرف عدواني شده بود كه در آنجا دادستان دخالت مي كرد با اينكه آن زمان بازپرس هم داشتيم به همين علت در تصرف عدواني مطلب اساسي و اصلي از قانون مدني جدا شد و خود يك عنوان جزايي را گرفت زيرا ارتباط مستقيم با نظم عمومي داشت به همين دليل بايستي فوريت قضيه و مقامات قضايي را داشته باشد. اما اشكالي كه ايجاد مي كرد اين بود كه در قانون آيين دادرسي مدني شكلي و يك ساله بود ولي در قانون سال 52 يك ماهه شد و اين حسن را داشت كه آنجا قاضي وارد مسائل ملكيت نمي شد و اين در فوريت قضيه بسيار نقش داشت. اما در قانون سال 75 چون دادسرا در سال 75 نبود در نتيجه دادستاني هم وجود نداشت اما بنا بر اين بود كه از نظم عمومي حمايت شود و درجهت نظم عمومي مقررات خاص گذارده شود.

متأسفانه با نظراتي كه در مجلس دادند ابهاماتي ايجاد كرد، حمايت از مالكيت مد نظر قرار گرفت در حاليكه ما در بحث حمايت از مالكيت قوانين خاص داشتيم و جاي تصرف عدواني جاي خود را به حمايت از مالكيت داد. همان طور كه ماده 690 مي گويد شخص مالك باشد  . نتيجه عملي آن است كه اگر حمايت از نظم عمومي بود چنانچه مالك بدون مجوز ملك را از تصرف متصرف خارج مي كرد باز هم متصرف مجرم بود.

ولي اگر بحث دفاع ازمالكيت بود اگر مالك بدون مجوز ملك را از تصرف متصرف خارج كند مجرم نيست به نظر من منظور از تبصره 1 توقف عمليات متجاوز اين است كه توقف عمليات متجاوز يعني عمليات متجاوز فاقد عملي باشد و ايجاد امكان استفاده همانند سابق براي ذيحق فراهم شود.

اينكه بگوييم جرم مشهود است يا غير مشهود يا مدت بگذاريم در قانون نيامده و بحث صورت جلسه بحث مهمي است . مقام قضايي صورت جلسه مي كند نه اينكه در محل صورت جلسه كنند اگر مقام قضايي احراز كند كه شخص متجاوز است متهم با متجاوز تفاوت دارد. قانونگذار هر متهمي را متجاوز تلقي نمي كند. متجاوز يعني مجرم كه جرمش با دلايل باشد يعني از نظر اين مقام تجاوز قطعي باشد اين است كه از قاعده اصلي خارج مي شويم اصل اين است كه وقتي حكم قطعي شود اجرا شود ولي در اينجا حكم قطعي نشده ولي اجرا مي شود . حال به دلايل محتلف رفع تصرف يا ممانعت از حق به اين معنا نيست كه قلع و قمع كنيم يعني عمليات متجاوزانه را خنثي كنيم تا آثار عملي نداشته باشد اين امكان براي ذي حق فراهم مي شود كه بتواند از ملكش استفاده كند . اگر جز اين عمل كنيم با مشكل مواجه مي شويم. قانون وسيله اي براي تحقق عدالت است.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات ):

اگر به قانون بنگريم ماده 690 در تبصره مي گويد «جرائم فوق الذكر» اولا جرائم فوق الذكر چيست؟

چند مورد را ذكر مي كنيم كه اينها وسيله يا ابزاري است كه براي تصرف و مزاحمت و ممانعت به دست مي دهد پي كني، ديواركشي اين ابزار تصرف است يعني به اين وسيله تصرف كند.

سپس مي گويد و امثال آن بارها گفته ايم در مواردي كه دو مورد ذكر شود و سپس گفته شود امثال آن از دو مورد اول مي توان ساير موارد را استخراج كرد و به تهيه آثار تصرف پرداخت. پس ما شناختيم كه به چه وسيله اي مي خواهد تصرف كند. وسيله پي كني و ديوار كشي و، موضوع آثار تصرف كردن است. مصاديق اراضي ذكر شده است . اراضي ذكر شده اراضي است كه مالكيت مورد ديگر مبادرت به عملياتي  كند كه منجر به تخريب محيط و منابع طبيعي شود مثلا مرتعي را شخم مي زند . قانون مي گويد اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدواني يا ايجاد مزاحمت يا ممانعت از حق در موارد مذكور به مجازات يك ماه تا يك سال محكوم مي شود.

دادگاه موظف است حكم دهد كه نتيجه كار در قانون نيست و دادگاه آن را بوجود مي آورد.

حال اولا تبصره 1 مي گويد رسيدگي به جرائم فوق الذكر، پس اصل اين است كه موارد ثبوتي را در نظر گرفته يك ملكي را در تصرف شخصي دانسته و كسي ديگري به ملك تجاوز مي كند (عمل ديگري جرم است).

سپس اضافه مي كند: مقام قضايي با دستور صورت مجلس ( كه يك كلمه اضافه است ) سپس مي گويد متوقف ماندن عمليات متجاوز، كه از پيش تجاوز را تعيين كرده .

در حاليكه ما در تصرف عدواني اگر قاضي خوبي باشيم وقتي مي خواهيم صورت جلسه داشته باشيم متوجه نيستيم كه چه كسي متجاوز است و چه كسي متجاوز نيست . پس بايد متجاوز را بشناسيم ، حداقل بايد شهادت شهود يا يك سند رسمي داشته باشيم .

شهود بايستي عيني باشند كه بگويند ملك مال چه كسي است؟

اما در مورد سؤال كننده محترم، يك مورد جزائي را در نظر گرفته و مي گويند منظور از دستور متوقف ماندن عمليات متجاوز موضوع اين ماده چيست؟ مصاديق بسيار است .

مغازه اي را مالك اصلي قفل زد . متجاوز مجددا قفل مي زند. در اينجا دادگاه با تحقيق دستور مي دهد قفل ديگري بزند و قفل سوم است كه ازادامه تصرف جلوگيري مي كند . بعد مالك شكايت مي كند و دادگاه تحقيق مي كند. شاهد شهادت بر مالكيت مي دهد اين، جلوگيري از ادامه تجاوز و حفظ وضع موجود است. حفظ وضع موجود براي اينكه كار بر دادگاها سخت نشود. ما مي دانيم دادگاه بدوي حرف آخر ر ا نمي زند . پرونده ادامه پيدا مي كند تا متوجه شوند مالك مغازه كيست؟ بعد از دادن حكم حسب مورد اقدامات رفع تصرف را انجام مي دهد .

حال در نظر مي گيريم كه مغازه اي را يك متجاوزي باز كرد و وارد مغازه شد شخص شكايت كرد و مأمورين هم حاضر شدند و ديدند كه شخص چند متر از مغازه جلوتر رفته و هنوز بقيه را تصرف نكرده آيا بايد شخص در همان اندازه قدمهايي كه برداشته بماند و جلوتر نرود يا خير؟ اگر بگوييم برگردد مي گويند حكم را اجرا كرده ايد (  هنوز حكم نداده حكم را اجرا كرده ايد). اگر بگوييم همانجا باشد مزاحمتي براي صاحب مغازه است.

يك مورد ديگر برداشت محصول است شرع اجازه داده هر كسي زميني را غصب مي كند و كشتي در آن داشته باشد مي گويند «الزرع للزارع و لو كان غاصب».

ولي آيا اين محصولي كه در آنجا هست را ايشان بايد آبياري كند دو روز ديگر كه حكم بر خلاف ماده داده شده شخص ادعاي خسارت مي كند و مي گويد نگذاشتند محصولم را آبياري كنم وخسارت بر من وارد شد . ديواري ساخته البته به صورت نصفه و در اين صورت ساختن را متوقف مي كنيم كه اين مورد اشكالي ندارد و واضح است حال اگر باز گرديم به حفظ وضع موجود اينجا صورت جلسه مي شود كه ساختمان را به اين وسعت ساخته بودند و متوقفش كرديم يعني بيش از آنچه كه حفظ وضع موجود كرديم هر چه فعاليت كند زائد است و به اصطلاح غرامتي ندارد و فعل غاصب حرمت ندارد .

گاهي مالكيت مشخص است و گاهي مالكيت مشخص نيست، شخصي آمده و ملكي را ديوار كشيده در حاليكه صاحبش نيست از ماده 147 و 148 استفاده كرده سند هم گرفته مالك اصلي مي آيد و مي گويد ملك مال من است و وارد ملك مي شود .شخص را به عنوان متجاوز مي گيرند در حاليكه مالك اصلي ايشان هستند. ماده 147 و 148 به نظر من ملكيت نمي آورد بلكه باعث تصرفي مي شود و تا زماني كه مزاحمت و ممانعتي ايجاد نشده باشد تصرف دارد، نه اينكه به طور كلي مالكيت داشته باشد. دستور توقيفي كه داده مي شود حسب مورد است و اين تصرف عدواني كه حكم داده مي شود باز هم حسب مورد است. هر يك از اين تصرفات و مزاحمتها حالت خاص خود را دارد . هر موردي، مي طلبد كه به گونه اي  عمل شود و اين بستگي به قاضي دارد كه در مورد دخالت  كند و اگر قاضي در پرونده استدلال كند، نه مقام بالاتر رأي او را نقض مي كند و نه مراجع نظارتي بر او خرده مي گيرند. اينها مواردي است كه بايد به صورت تك تك مورد بررسي قرار بگيرند و در مورد هر پرونده اي بايد به شكل خاصي عمل شود.

اگر با صورت جلسه تشخيص داد و شهادت شهود هم مبني بر اين بود كه ممانعت حادث است، رفعش مي كنيم .اگر بعدا حكمي دادند كه اين حكم برخلاف اين تصرف عدواني بود مسئله اي ايجاد نمي كند چون حكم دادگاه است و اين يك كارفرعي و عمل شده است و اگر عقيده اين باشد و بگوييم اين سنگي كه جلوي ماشين است بايد بماند ما خودمان را ضايع كرده ايم. اگر بخواهيم و منظور از صلاحيت را بدانيم بايد برگرديم به حفظ وضع موجود كه ديگر كار نكند و اگر دادگاههاي بعدي خواستند موضوع را رسيدگي كنند متوجه باشند.

لذا هر كدام بحث خود را دادند و هر كدام حسب مورد هستند و حفظ وضع موجود بهتر از چيزي است كه در نظر مان مي آيد .

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):

يك مقداري رأي گيري راجع به اين موضوع مشكل شد مخصوصا شما دنبال كسي كه اين سؤال را طرح كرده گشتيد .

دكتر نوين:

من مي خواستم بگويم به نظر آقاي رضوانفر رأي بدهيد زيرا بر حسب مورد قاضي بايد تصميم بگيرد گاهي وضع موجود است و گاهي اعاده وضع سابق مي شود و نظر ايشان منطقي است.

زندي:

دوستان ديگر هم همين نظر را داشتند اما با استدلالهاي ديگر نظر بعضي از دوستان اين بود كه به صورت مطلق است منظور از اين متوقف ماندن عمليات متجاوز، يعني خنثي كردن عمليات متجاوز و اشاره داشتند كه قابل جمع با حكم تصرف است در واقع قضيه اين است كه براي اين دستور توقف را حسب مورد بايد تصميم گرفت نمي توان حكم كلي براي همه موارد صادر كرد ضمن اينكه تجاوز و تصرف دو موضوع جدا از هم است.

مرادي (مجتمع قضايي خانواده يك ):

افعال به دو دسته تقسيم مي شوند . 1- افعال دفعي 2- افعال استمراري. افعال دفعي افعالي هستند كه بايك فعل تحقق پيدا مي كنند اما بعضي از افعال هستند كه استمراري هستند. در افعال دفعي در واقع توقف عمليات متجاوزانه را نسبتا مورد نمي دانيم. در افعال استمراري است كه دادگاه مي تواند اقداماتي را انجام دهد اما در اعمال متجاوزانه دفعي دادگاه هيچ كاري نمي تواند انجام دهد جز اينكه وضع عمومي را حفظ كند اما در اعمال استمراري دادگاه كاملا مي تواند وارد شود . در افعال استمراري دادگاه مي تواند جلوي اعمال متجاوزانه را بگيرد اما در اعمال دفعي نمي تواند مصاديقي كه آقاي رضوانفر فرمودند تمام مطالبي را كه نوشته شد شامل و در افعال دفعي ايراد مي شود .

زندي:

بعضي ها گفتند بايد تفاوت قائل شد تجاوز همان طور كه شما فرموديد در ذات كلمه اش استمرار است اگر تصرف تمام شده و يك نفر اقداماتي را انجام داده و متصرف شده وعمليات خاتمه پيدا كرده اين از ناحيه دادگاه حكم به تصرف خواهد داد. اما اگر كاري كه در حال انجام است به طور مستمر ادامه دارد يعني استمرار كامل نيافته، مثلا در تصرف عدواني كه مصاديق بسياري است، طرف هنوز تجاوزات خود را ادامه مي دهد در اينجا شما مي توانيد متوقف كنيد زيرا اين تجاوز به طور مستمر ادامه دارد اما در يك موردي كه در نظرات دوستان هم بود اين بود كه تجاوز را انجام داده است و منصرف شده است تصرف تمام شده و استقرار پيدا كرده است و عمليات متجاوزانه به منظور تصرف ادامه ندارد در اينجا بايد منتظر حكم دادگاه بود.

 رفيعي:

تبصره ماده 690 همان قانون سال 52 است كه در يك تبصره آمده است.

زندي:

قانون 52 اولا رأي بود و بحث حقوقي است واتفاقا مشكل ما از ماده 134 تعزيرات بوجود آمده است . قانون تصرف عدواني 52 نظر و ديدگاه قانونگذاري جهت حفظ نظم عمومي است يعني در بحث تجاوزات نظر داشته. خلاف اصل به دادسرا و نه به بازپرس به دادستان و داديارها اجازه داد تا در يك موضوع به شكل مدني رسيدگي كنند. از طرف دادستان رأي كه صادر مي شد رأي دردادگاه حقوقي يك، قابل اعتراض بود حكم صادر مي كرد و بحث سبقه  كيفري نبود بحث تصريح در موضوع همان تجاوز، مخالف با نظم عمومي بودن بود و يك هيأت و شمايل حقوقي داشت . منتهي اين را به دادسرا اجازه داده بود اما نه اركان همه دادسرا، دادستان و داديار اين كار را انجام مي دادند اما در سال 62 بعد از اين قانون تعزيرات بحث سبقه تصرف و بحث تجاوز متصرف حتي اين موضوع مقايسه مي شد اين موضوع با قانون بخش تصرف عدواني قانون آ.د.م كه در آنجا استعمال يك ماهه مطرح بود و در اينجا مطرح نيست منتهي وقتي جنبه كيفري پيدا كرد همه ترديدها بوجود آمد كه آيا ما بايد به مالكيت متصرف توجه كنيم يا به سبق تصرف توجه بكنيم اينجا اصلا بحث مالكيت يا تصرف مطرح است بنابراين آنجا كه اين موضوع بوجود آمد در واقع اگر شروع اين قانون تصرف عدواني سال 52 بود شايد اين اقدامات به اين صورت مطرح نمي شد اشكال در اينجاست كه در آنجا خود دادستان حكم مي داد .ولي اينجا مي گويد آقاي داديار بيايد و دستور متوقف ماندن عمليات را بدهد حال آنكه حكم به رفع تجاوز را دادگاه بايد بدهد.

تصميم نهايي با دادگاه است در آنجا تصميم نهايي مرجعي است كه رسيدگي ابتدايي مي كرد. آن مرجع تجديدنظر بود كه مقايسه كردن آن مشكل است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

در صدر ماده 690 قانون مجازات اسلامي عمليات و اقداماتي از قبيل پي كني ، ديوار كشي يا امحاي مرز، غرس اشجار و زارعت و امثال آن قيد شده كه از آن به عنوان صحنه سازي و تهيه آثار تصرف در اراضي ، ياد شده و قصد متهم از اقدامات مزبور في الواقع صحنه سازي بمنظور تصرف يا ذي حق معرفي كردن خود يا ديگري است. بنابراين دستور مرجع قضايي به متوقف ماندن عمليات متجاوز تا زمان صدور حكم قطعي ، ماهيتي نظير دستور موقت در امور مدني را دارد كه صرفا ناظر بر تهيه آثار تصرف و صحنه سازي در اراضي از قبيل ديوار كشي و غرس اشجار است.

زيرا هر گاه دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز را ناظر بر مثلا خود تصرف عدواني بدانيم ، في الواقع قبل از صدور حكم در ماهيت شكايت به عنوان اتهامي، اتخاذ تصميم ماهوي كرده ايم در حالي كه دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز، ماهيتي موقتي و تبعي دارد و صرفا بدين جهت كه استدامه صحنه سازي و ايجاد آثار تصرف، بعد از رسيدگي و اتخاذ تصميم ماهوي در خصوص مثلا رفع تصرف عدواني، ايجاد مشكل نكند و اجراي حكم را متعذر نسازد، چنين دستوري صادر خواهدشد.

بعلاوه صدور دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز يعني جلوگيري از ادامه غرس اشجار، پي كني، ديواركشي ، موجب خواهد شد كه از تخريب و تغيير اراضي مورد شكايت پيشگيري و خودداري شود .

البته اداره حقوقي دادگستري در زمان حاكميت ماده 134 قانون تعزيرات مصوب سال 1362 طي نظريه مشورتي شماره 2436/7 مورخ 22/4/1366 تعبير و تفسير ديگري را بدين شرح بدست داده است: «با توجه به ماده 134 قانون تعزيرات، دادسرا در مورد تصرف عدواني دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد . بنابراين در هر مرحله از تصرف عدواني كه مراتب به دادسرا اعلام گردد پس از رسيدگي مقدماتي و تنظيم صورت مجلس دستور متوقف ماندن عمليات را صادر مي نمايد عليهذا اگر مورد تصرف عدواني آپارتماني باشد كه در غياب مالك تصرف شده است دستور متوقف ماندن عمليات همان دستور جلوگيري از ادامه تصرف عدواني مي باشد.»

ثانيا : همانطور كه در بالا نيز اشاره گرديد،دستور به متوقف ماندن عمليات متجاوز، به كيفيتي همان دستور موقت در امور مدني ( مواد 310 به بعد آ.د.م جديد) است؛ دو نص قانوني اين نظر را تقويت و تأييد مي كند:

 1- ماده 174 قانون آيين دادرسي مدني جديد و ماده 14 قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352. در پاراگراف دوم ماده 174 آ.د.م جديد قيد شده كه چنانچه قبل از صدور رأي ، خواهان تقاضاي صدور دستور موقت نمايد و دادگاه دلايل وي را موجه تشخيص دهد ، دستور جلوگيري از ايجاد آثار تصرف و يا تكميل اعياني از قبيل احداث بنا يا غرس اشجار يا كشت و زرع و يا از بين بردن آثار موجود و يا جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق را در ملك مورد دعوي صادر خواهد كرد.

مصاديق مذكور در ماده 174 آ.د.م جديد تقريبا همان مواردي است كه در ماده 690 قانون مجازات اسلامي بعنوان مصاديق صحنه سازي و ايجاد آثار تصرف آمده است. در نهايت نكته اي كه بايد به آن توجه شود، صدور دستور موقت دائر بر جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق در ملك مورد دعوي به شرح مندرج در ماده 174 آ.د.م جديد است. زيرا صدور دستور موقت دائر بر جلوگيري از ادامه مزاحمت و يا ممانعت از حق، تصميمي ماهوي تلقي مي شود كه در قالب حكم، قابليت صدور از ادامه مزاحمت صادر كند، در ماهيت امر، چه حكمي صادر خواهد كرد؟ البته ماده 175 آ.د.م جديد موضوع حكم ماهوي، را صدور رأي مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق، اعلام داشته كه شايد به نظر مقنن حكم به رفع مزاحمت، متفاوت از دستور موقت به جلوگيري از ادامه مزاحمت است.

ثالثا: همانند آنچه كه در تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامي آمده، در ماده 174 آ.د.م جديد نيز صدور دستور موقت موكول به توديع خسارت احتمالي ( ماده 319 آ.د.م جديد) نگرديده و صرفا تشخيص دادگاه بر موجه بودن دلايل خواهان كفايت خواهد كرد. بعلاوه دستور مزبور مطابق پاراگراف آخر ماده 174 آ.د.م جديد با صدور رأي دعوي مرتفع خواهد شد و قوت و اثر دستور موقت بخلاف ساير مواردي كه مطابق مواد 310 به بعد آ.د.م جديد پيش بيني شده، تا زمان صدور حكم قطعي نخواهد بود. همين دو خصيصه موجب مي شود كه در تطابق عيني و ماهوي دستور موضوع ماده 174 آ.د.م جديد با دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد ترديد شود.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر همكاران ـ همانگونه كه در تبصره يك ماده 690 قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده دستور قضائي محدود به توقف عمليات اجرائي است يعني عمليات متجاوز تا ميزاني كه انجام شده متوقف تا وضعيت موجود حفظ گردد از طرفي اين توقف مؤثر در تحقيقات است و از سوي ديگر براي جلوگيري از نزاع و درگيري و به منظور حفظ نظم عمومي مي باشد. دستور موقت نبايد نتيجه حكم باشد يعني نمي توان آثار تصرف را رفع كرد يا بناي احداث شده را قلع نمود بلكه بايد در محدوده عمليات انجام شده متوقف شودو حسب مورد آنچه در ماده 690 ذكر شده (از قبيل: پي كني، ديواركشي، تغيير حد فاصل و غيره) درحدي كه انجام شده متوقف مي شود.

زندي:

بنابراين هر گونه اقدامي كه در واقع جزء مصداق استمرار آثار تصرف است يعني از آن استمرار تلقي مي شود قانونگذار گفته به منظور تصرف يا تهيه آثار تصرف هر عملي كه حسب مورد به تناسب آن نوع تجاوز يا نوع ممانعت از حق بر حسب عرف از آن استفاده مي شود كه اين از مصاديق استمرار ايجاد آثار تصرف است و اين بايد متوقف شود اكنون با توجه به اظهارنظرهاي شركت كنندگان محترم رأي گيري مي شود:

دوستاني كه معتقدند قاضي بايد حسب مورد دستور  لازم جهت متوقف ماندن عمليات متجاوز با حفظ وضع موجود و گاهي نيز اعاده وضع به حالت سابق صادر نمايد اعلام نظر فرمايند قريب باتفاق شركت كنندگان محترم حاضر در جلسه (5/3/84) رأي موافق دادند تصويب شد.

سوال 333- حمل مشروبات الكلي وارداتي داراي چه عنوان جزايي است ؟

ياوري (دادستاني كل كشور ):

در پاسخ به اين سوال دو فرض قابل تصور است: فرض اول اينكه وارد كننده مشروب الكلي از خارج ،كسي غير از حامل فعلي است در اينصورت، حامل چنين مشروبي مانند حامل مشروبات الكلي داخلي، مطابق ماده 703 قانون مجازات اسلامي تعقيب خواهد شد.

فرض دوم اينكه حامل همان كسي است كه آنرا از خارج وارد كرده است مثلا در مرز دستگير شده است . دراينجا دو نظريه وجود دارد:

عده اي چنين استدلال مي كنند كه چون مطابق رأي وحدت رويه شماره 595 مورخ 9/12/72

هيأت عمومي ديوان عالي كشور، وارد كردن مشروبات الكلي ممنوع بوده و مرتكب، مستوجب كيفر و پرداخت جريمه است و چون در تفسير مورخ 18/8/81 مجمع تشخيص مصلحت نظام از ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي اعلام شده كه در مواردي كه كالاي قاچاق فاقد ماليت و ارزش شرعي باشد ماليت و ارزش عرفي آن ملاك ارزيابي است ، بنابراين وارد كردن مشروب الكلي از خارج از مصاديق قاچاق است و مطابق مقررات مربوطه تعقيب خواهد شد و ماده 703 قانون مجازات اسلامي در مورد او جاري نمي شود.

در طرف مقابل، عده اي عقيده دارند كه چون مشروب الكلي ماليت ندارد و مقررات قاچاق ناظر به وارد نمودن غير قانوني مال از خارج است ، بنابر اين وارد كردن مشروب الكلي از خارج تابع قانون اخير التصويب يعني ماده 703 قانون مجازات اسلامي است و مقنن در ماده 703 به صراحت عبارت «از خارج وارد كند» را آورده تا آنرا از مصاديق قاچاق خارج كند.

شعب ديوان عالي كشور نيز در خصوص مورد، آراي متفاوتي صادر كرده اند كه احتمالا به ايجاد رأي وحدت رويه خواهد انجاميد .

بعقيده اينجانب ، امروزه ترديدي در ماليت داشتن مشروب الكلي وجود ندارد (با توجه به تفسير مجمع) فلذا وارد كردن مشروب الكلي تعدد معنوي است و مجازات اشد يعني مقررات قاچاق اعمال مي شود زيرا غير معقول است كه وارد كننده كالاي حلال قاچاقچي تلقي شود ولي اگر آن كالا مشروب الكلي كه حرام است،باشد مجازات سبكتر ماده 703 را درباره او اعمال كنيم.

شاه حسيني: نظريه قضات دادگستري ورامين به اتفاق آرا:

موضوع سوال منطبق با جرم حمل مشروبات الكلي است و لذا مشمول حكم ماده (702 ) قانون مجازات اسلامي مي باشد . بنابراين صرف اينكه مشروب وارداتي بوده است ، تغيير در عنوان مجرمانه نمي دهد و با اين وصف، فعل متهم حمل مشروبات است و مجازات آن در ماده (702 ) آمده است.

سفلائي (دادگستري هشتگرد):

در اين مورد بين محاكم اختلاف نظر وجود دارد برخي معتقدند : حمل مشروبات الكلي وارداتي قاچاق محسوب مي گردد استدلال اين عزيزان عبارت است از اينكه در ماده 29 قانون امور گمركي تعريف كالاي قاچاق بيان شده و كالاي ممنوع الورود نيز بر شمرده شده است و نوعي كالاي ممنوع الورود است لذا مي بايست بر اساس ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق و تبصره آن مصوب 1312 و اصلاحيه مصوب سال 1379 و قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالاو ارز مصوب سال 1374 برخورد شود و ابتدائا به گمرك ارسال و ارزش ريالي آن پس از برآورد ميزان تعرفه  هاي گمركي يعني حاصل جمع قيمت مشروبات به اضافه تعرفه هاي قانوني گمركي تعيين، سپس وفق قانون اخير الذكر برخورد شود همچنين گفته شده قانون تعزيرات حكومتي مصوب سال 1374 خاص و قانون مجازات اسلامي عام است . عام لاحق نمي تواند خاص سابق را نسخ نمايد در رفع اين ايراد هم كه مشروبات الكلي قيمت و ارزش شرعي ندارد تا معياري براي تعيين مجازات داشته باشيم كه در اين مورد نظر تفسيري داده شده بر اينكه قيمت عرفي و سوقيه بين غير مسلمانان معيار تعيين قيمت است. بر اساس قانون و بخشنامه هاي وارد در خصوص موضوع كالاي قاچاق در هر جاي كشور كشف شود قاچاق محسوب مي گردد و منظور فقط كشف آن در مبادي ورودي و خروجي نيست .از طرفي مطابق ماده 46 قانون مجازات اسلامي در فرضي كه تعدد معنوي باشد و فعل واحد داراي عناوين متعدد جرم باشد با توجه به اينكه مجازات قاچاق كالا اشد از مجازات مقرر در مواد 702 و 703 قانون مذكور است لذا مي بايست اين عمل را قاچاق دانست.

نظر ديگر اين است كه حمل مشروب الكلي، قاچاق كالا نمي باشد زيرا تعاريف مقرر در ماده 29 قانون امور گمركي و يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق شامل مورد نمي گردد و كالاهاي ممنوع الورود و ممنوع الصدور كالاهايي است كه بنا به مصالح اقتصادي و حكومتي ورود يا صدور آن ممنوع باشد مثل اينكه به لحاظ حمايت از توليدكنندگان يا مصرف كنندگان صادر كردن كالايي كه مورد نياز عمومي است يا وارد كردن كالايي كه موجب تضعيف صنعت داخلي مي گردد شامل مشروب نمي گردد با توجه به اينكه قانون راجع به قاچاق كالا و ارز خاص و مواد 702 و 703 قانون مجازات اسلامي عام از طرفي مطابق ماده 729 قانون مذكور كليه قوانين و مقررات مغاير با قانون مجازات اسلامي نسخ گرديده لذا نظر قانون گذار بر اعمال اين مقررات بوده اعمال بندهاي الف و ب از ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي كه شامل صرفا اخذ جريمه يا ضبط كالاي قاچاق است مجازات عمل مجرمانه چه مي شود با توجه به اينكه براي مشروب نمي توان ارزش ريالي تعيين نمود تا بتوان تعيين مجازات نمود همچنين قانون مجازات اسلامي وارد بر رأي وحدت رويه شماره 595 - 9/12/ 73 مي باشد بنابراين به نظر اين عزيزان عمل مورد نظر مشمول ماده 702 قانون مجازات اسلامي است .

اتفاق نظر همكاران محترم دادگستري هشتگرد برعقيده دوم و اعمال ماده 702 قانون مجازات اسلامي مي باشند .

عسگري پور (دادسراي ناحيه 19 جرائم پزشكي):

در خصوص تعدد جرم بايد بيان نمود كه تعدد يا مادي است يا معنوي كه در مواد 46 و 47 قانون مجازات اسلامي آمده است تعدد مادي روشن است و نيازي به توضيح ندارد اما در تعدد معنوي مصاديق متعددي متصور است . 1- فعل واحد داراي عناوين متعدد 2- فعل واحد داراي نتايج متعدد 3- مجموع جرايم ارتكابي در قانون عنوان جرم خاصي است( قسمت اخير ماده ي 47 قانون مجازات اسلامي ) بر اساس اصول جزايي هرگاه رابطه ي استلزام ميان جرايم ارتكابي باشد تعدد معنوي است بنابراين اگر شخصي با ورود به منزل ديگري اقدام به سرقت نمايد نامبرده صرفا مرتكب جرم سرقت گرديده نه سرقت و ورود به منزل ديگري در نهايت در خصوص موضوع با توجه به نظريه مشورتي شماره ي 2708/7 مورخه22/4/1377 موضوع مشمول ماده ي 703 و يا 702 قانون مجازات اسلامي حسب مورد است . لذا رأي وحدت رويه شماره ي 529- 9/12/1373 هيأت عمومي ديوان عالي كشور با ماده 703 قانون مجازات اسلامي منسوخ گرديده است .

موسوي (مجتمع قضائي بعثت):

ابتدا متذكر نكته اي مي شوم و آن اينكه فعل حمل مشروبات الكلي ماهيتا معاونت در جرم است كه قانونگذار به جهت نگاه خاصي به اين جرم براي آن مستقلا وضع مجازات نموده است. مشابه همين سياست جنايي در موارد ديگر نيز مثل ماده 664 قانون مجازات اسلامي قابل مشاهده است. در پاسخ به سؤال با توجه به اينكه قانونگذار سه عنوان جزايي : خريد - حمل و نگهداري مشروبات الكلي را در ماده 702 ق . م . ا . توصيف نمود و عبارت مشروبات الكلي عبارتي عام بوده و منطقي نيست اين عبارت را در ماده 702 قانون مجازات اسلامي ناظر به مشروبات الكلي ساخت داخل كشور بدانيم و از طرفي در موازنه بين ماده 702 با ماده 703 قانون مجازات اسلامي از حيث اعمال مجازات بدقت متوجه مي شويم منظور حمل مشروبات الكلي بصورت مطلق در ماده 702 بوده است زيرا در ماده 703 بحث از وارد كردن مشروبات الكلي شده است و اگر رويه صحيح در اين خصوص اعمال مجازات قاچاق و مقررات قانون مرتكبين قاچاق كالا و ارز و قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز باشد، وضع ماده 703 قانون مجازات اسلامي سالبه به انتفاء موضوع بوده است لذا هيچ ترديدي نيست كه حمل مشروبات الكلي خارجي مشمول ماده 702 ق . م . ا مي باشد . بعلاوه حتي اگر اين فعل را كماكان منطبق با مقررات مربوط به مبارزه با قاچاق بدانيم با توجه به اراده جديد قانونگذار در سال 1375 در قانون مجازات اسلامي و نقض مقررات مغاير در ماده 729 قانون مجازات اسلامي مكلف به رعايت قانون اخير مي باشيم و نظريه اداره حقوقي به شماره 6289/7 مورخ 16/6/79 در مورد انطباق وارد كردن مشروبات الكلي با ماده 703 قانون مجازات اسلامي در همين جهت صادر گرديده است.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظريه تعريف قاچاق كه عبارت است از ورود و خروج غيرقانوني اموال موضوع درآمد دولت و نظر به اينكه مشروب الكلي شرعا و قانونا مال محسوب نيست تا قابل تملك باشد و نظر به اينكه حمل مشروبات الكلي علي الاطلاق مشمول ماده 702 قانون مجازات اسلامي است مخصوصا اينكه طبق نص صريح ماده 703 همان قانون، وارد كردن مشروبات الكلي نيز مشمول ماده مذكور است لذا به نظر مي رسد حمل مشروبات الكلي وارداتي نيز مشمول ماده 702 خواهد بود.

اظهار نظر قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:

به صراحت ماده 702 قانون مجازات اسلامي حمل مشروبات الكلي به طور اطلاق، مشمول ماده قانون مرقوم بوده و عنوان جزايي آن حمل مشروبات الكلي مي باشد و به دلالت ماده 703 از قانون مذكور چنانچه فردي كه اقدام به حمل مشروبات الكلي وارداتي مي نمايد خود وارد كننده آن نيز باشد مورد از مصاديق تعدد مادي جرم بوده و محكمه ضمن لحاظ مجازات هر يك از جرايم مرتكب را به تحمل مجموع مجازات محكوم مي نمايد.

توانگر (دادسراي عمومي و انقلاب ورامين):

حمل مشروبات الكلي وارداتي بيش از يك فعل مجرمانه نيست . و وصف وارداتي بودن آن موجب تعلق در عنوان قاچاق و حمل و شمول ماده 46 تعدد معنوي نخواهد بود . فلذا خصوص سؤال فوق يك جرم است و از موارد تعدد معنوي خارج است و طبق ماده 702 قانون مجازات اسلامي مورد لحوق حكم قرار خواهد گرفت.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

منظور سؤال كه وارد كردن مشروبات الكلي نيست يلكه حمل مشروبات الكلي در داخل كشور مطرح است. كه عنوان قاچاق را در ماده 702 پيدا مي كند. طبق ماده 702 هر كس مشروبات الكلي را بخرد يا حمل يا نگهداري كند به سه تا شش ماه حبس و يا تا 74 ضربه شلاق محكوم مي شود. ماده 703 بحث ديگري است كه هر كس مشروبات الكلي را بسازد يا بفروشد يا در معرض فروش قرار دهد يا از خارج وارد كند يا در اختيار ديگري قرار دهد به سه ماه تا يك سال حبس و تا 74 ضربه شلاق يا از يك ميليون و پانصد هزار تا شش ميليون ريال جزاي نقدي يا يك يا دو مورد از آنها محكوم مي شود . عرض كردم موضوع سؤال وارد كردن مشروب الكلي خارجي از خارج نيست بلكه مشروبات الكلي موجود در داخل است.

تقوي (محاكم انقلاب تهران):

قانونگذاري در سال 74 به ماده 312 بر مي گردد در ماده 1 عناوين و مصاديق ذكر شده است. بعد از انقلاب  ما مرتبط با قانون قاچاق يك اصلاحيه ماده يك در سال 73 داريم و در سال 74 قانون تعزيرات را كه مصوب مجمع است و نيز مواد 702 و 703 را در سال 75 در مجموعه قانون تعزيرات داريم. آن چيزي كه مطرح شده است با توجه به تعارض ماده703 قانون قاچاق در آنجا، در سال 73 قانون قاچاق ماده اصلاحي مشروبات الكلي مجازاتي در رابطه با گرفتن مشروبات دارد زيرا جزء اقلام ممنوع الورود و ممنوع الصدور مطرح شد در اينجا يك بحث ممنوع الورود بودن است و يك بحث هم در مورد توليد دارد كه ما توليد را كار نداريم و بحث وارد كردن است كه متأسفانه نمي دانم به چه علت بوده است قانونگذار در سال 75 در قانون تعزيرات معترض واردكردن مشروبات الكلي شده است و با مجازات كمتري در ماده 702 حمل را هم مطرح كرده است. استنباط ما اين است كه مشكل حمل را در مشروبات الكلي به عنوان يك كالاي ممنوع الورود در داخل كشور و كالايي كه شربش ممنوع بوده است داشتيم . اين بحث را در مراجع قضايي داشتيم كه شرب خمر ممنوع است و اگر كسي نگهداري كند يا حمل كند چه مي شود؟ قانون سال 75 اين رفع ابهام و رفع سكوت را انجام داده است . اين كلمه «وارد كردن» كه بعد از ماده 702 و 703 آمده ، اين مشكل را براي مرجع قضايي بوجود آورده و الان هم رويه ها متفاوت است با توجه به بحث تقدم كه مطرح است و با توجه به اينكه صراحتا قانونگذار در سال 75 در ماده 703 عنوان وارد كردن را آورده است اگر چه خود وارد كردن قاچاق كالا است ولي اراده قانونگذار اينجا در سال 75 مجازات ديگري است كه اراده اش تحقق نيافته است.سؤالي كه مطرح است اين است كه اگر حمل باشد حمل مشروب وارداتي كه از باب عنوان، مشمول ماده 1 سال 73 كه قاچاق تلقي شده اين مشروب كه در داخل كشور حمل شود چه پيش مي آيد؟ اينجا ما بايد عنايت كنيم به بحث تعدد جرم در ماده 46 قانون مجازات اسلامي، اگر اشتباه نكنيم آنجا موارد مختلف را قيد كرده است و در رابطه با مشروب الكلي هم ما مطلب داريم اگر مراد بحث حمل مشروب الكلي از خارج كشور به داخل كشور در موقعيت مرزي بوده باشد كه اين در حال انتقال به داخل كشور است و اين يك فعل است داراي عناوين مختلف كه به استناد ماده 46 مجازات اشد دارد و برايش متناسب است و تكليف پرونده روشن است و ماده 703 مدنظر خواهد بود در خصوص حمل مشروب الكلي كه قاچاق است و به داخل كشور وارد شده است اينجا داراي دو عنوان جزايي است و با توجه به اينكه مجازاتهاي آن هم جداگانه در مواد 703 و 702 آمده يعني در ماده 702 حمل و نگهداري و ديگر عناوين است و در ماده 703 بحث وارد كردن را آورده است عنوان اول كه ورود به كشور است قبلا محقق شد، مشمول ماده 703 است بعد از اين قضيه به تهران آمده اين جرم كشف شده است و در هنگام رسيدگي جرم ديگري كه ورود به داخل كشور هم هست به اثبات رسيده اينجا عنوان ورود مشمول ماده 703 است و عنوان حمل هم كه مستقلا عنوان جزايي برايش بار و مشمول ماده 702 است و از اين طريق پرونده قابل رسيدگي و صدور رأي است. موردي هم كه عرض كردم در اين سؤال نيامده است ولي اين مشكل را مراجع قضايي در رابطه با اينكه آيا وارد كردن كالا و حمل را هم در كنارش دارند. در اقليت هم عزيزاني هستند كه ماده يك را به اصطلاح مد نظر دارند و عقيده خود بنده هم ماده 702 و 703 است.

رفيعي:

نظريه 6289/7 مورخ 16/6/79 اداره حقوقي مي گويد با توجه به ماده 703 قانون م.ا وارد كردن مشروبات الكلي از خارج جرم مستقلي به شمار آمده و عناصر تشكيل دهنده مجازات مختص به خود را دارد نتيجتا از شمول مقررات قاچاق و رأي وحدت رويه 595 - 9/12/73 خارج است به عبارت ديگر ماده 703 و رأي وحدت رويه را كه به استناد مقررات ديگري صادر شده است منتفي مي سازد . حمل مشروب الكلي با توجه به ماده 175 قانون م.ا. جرم بوده و حامل در صورت اثبات قابل مجازات مي باشد . به نظر من حمل مشروب الكلي با توجه به تشريحي كه دارد مشمول ماده 702 ق.م.ا قرار مي گيرد. ممكن است يك ايراني در هر جاي دنيا مرتكب جرم شود در ايران محاكمه مي شود حالا اگر اين حمل را از خارج به ايران وارد كند استمرار دارد منتهي اشكالي كه وجود دارد اين است كه حمل مشروب الكلي در داخل كشور قاچاق است يا قاچاق عبور از مرز است. رويه اول اين بوده به خاطر همين است كه هم حمل را گرفتند هم قاچاق را، در حالي كه در اين مورد فقط بايد مجازات حمل را طبق 702 اعلام كرد در صورتي كه تفسير بايد به نفع متهم باشد. ما اگر بخواهيم بحث قضيه حكومت عام نسبت به خاص يا تخصيصش را صحبت كنيم فكر مي كنم از موازين اصول حاكم بر مقررات كيفري جزائي ماهوي خارج است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا - از يك سو ورود مشروبات الكلي مطابق ماده 703 قانون مجازات اسلامي جرم مستقلي است و از سويي ديگر حمل مشروبات الكلي نيز وفق ماده 702 همان قانون، جرم محسوب مي گردد . بنابراين مشروبات الكلي خواه وارداتي باشد و خواه در داخل كشور ساخته شده باشد، حمل آن جرم محسوب مي گردد و وارداتي بودن مشروبات الكلي تأثيري در توصيف مجرمانه حمل آن ندارد. در نتيجه وارد نمودن مشروبات الكلي از خارج كشور، جرمي مستقل از جرم مشروبات الكلي در داخل كشور است و اصولا اگر دو جرم مزبور توسط يك نفر ارتكاب يابد، از سيستم جمع مجازات ها بشرح ماده 47 قانون مجازات اسلامي تبعيت خواهد شد. مگر اينكه در وضعيت خاصي عمل مرتكب واجد عناوين متعدده جرم گردد كه مشمول ماده 46 قانون ياد شده، خواهد شد مانند زماني كه مرتكب، مشروب الكلي را از خارج به داخل كشور حمل نمايد.

ثانيا : بايد توجه داشت كه وارد نمودن مشروبات الكلي، مطابق مادتين 1 و 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام و همچنين ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق اصلاحي 9/11/1373 جرم محسوب و مرتكب علاوه بر تحمل كيفر حبس و ضبط كالا، محكوم به پرداخت جريمه بر مبناي بهاي كالاي قاچاق كالا يا ارز خواهد شد. البته كيفر حبس حسب مفاد ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374 در صورتي است كه متهم حاضر به پرداخت جريمه درمرحله اداري بشرح بند ب نباشد.

ثالثا - اگر چه به موجب نظريه مشورتي اداره حقوقي دادگستري به شماره 7353/7 مورخ 23/12/1367، آلات قمار و مشروبات الكلي مشمول قوانين گمركي نيست، ولي به موجب رأي وحدت رويه شماره 595 مورخ 9/12/1373 هيئت عمومي ديوانعالي كشور چون به موجب ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق، توليد يا ورود و يا صدور مشروبات الكلي ممنوع بوده و مرتكبين آن وفق مقررات قانوني مستوجب كيفرهستند و از جمله مجازات مقرره، پرداخت جريمه مي باشد لذا مورد ( تعيين جريمه) را با ماده مرقوم منطبق دانسته و رأي شعبه 34 ديوانعالي كشور را كه بر اين مبنا و اساس اصدار يافته بود، موجه تشخيص داد. مضافا اينكه به موجب ماده واحده تفسير ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 18/8 / 1381 مجمع تشخيص مصحلت نظام، اينگونه اعلام گشته كه: «... در ارزيابي بهاي كالاي مشمول بندهاي الف و ب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام ، در مواردي كه كالاي قاچاق فاقد ماليت و ارزش شرعي باشد ماليت و ارزش عرفي آن ملاك ارزيابي است.» قطع نظر از موارد فوق و صرفنظر از اينكه مشروبات الكلي، خارجي و وارداتي باشند يا خير، حمل آن جرم مستقلي محسوب و مستند به ماده 702 قانون مجازات اسلامي مي باشد.

با توجه به اظهار نظرهاي شركت كنندگان محترم در جلسه (5/3/84) رأي قريب به اتفاق به شرح ذيل اعلام گرديد؛

با توجه به موضوع سؤال بايد گفت حامل مشروبات الكلي ممكن است واردكننده مشروبات مذكور از خارج نيز مي باشد كه جرم مستقلي است در اين صورت فعل وي قاچاق محسوب يا فقط مشمول ماده 703 قانون مجازات اسلامي خواهد بود بحثي است كه قرار شد به صورت سؤال جداگانه اي (سؤال 340) در جلسات آينده كميسيون مورد بحث و تبادل نظر قرار گيرد اما پاسخ سؤال: نظر به اينكه صرف حمل مشروبات الكلي ( چه داخلي و چه وارداتي) جرم مستقلي است مشمول ماده 702 قانون مجازات اسلامي خواهد بود.