يكي از عقل مي لافد يكي طامات مي بافد

بيا اين داوري ها را به پيش داور اندازيم 

• علت طرح اين بحث

دنياي كنوني دانايي و تخصص است. دنيايي است كه تسلط بر اطلاعات راز موفقيت ملتهاست و دانايي مرزهاي قراردادي و سياسي را در نورديده و به سان روحي فراگير مردم دهكده جهاني را به هم پيوند داده و تفاهم بين آدميان را بيشتر ساخته است. شتاب پيشرفت آدمي در جاده دانايي به حدي فزوني گرفته كه مدت استفاده از علوم نيز به گونه اي باور نكردني كوتاه شده تا حدي كه دانشمندان امروز اگر با اين شتاب هماهنگ نباشند در آينده اي نه چندان دور در معرض خطر بيسوادي قرار خواهند گرفت. همين شتاب روز افزون ارزش وقت را بيش از پيش نمايان ساخته و به حدي بالا برده كه به جرأت مي توان گفت كه در روزگار ما چيزي گرانبها  تر از آن وجود ندارد. انسان داناي كنوني از لحظه لحظه زمان بيشترين استفاده ممكن را مي برد و بر خفتگان غافل كه وقت خود را بيهوده از دست مي دهند به حقارت مي نگرد.

خوشبختانه مردم هوشمند كشور ما با آگاهي از اين راز با شتابي در خور تحسين درصدد جبران غفلت هاي گذشته برآمده اند و دانايي را ارج مي نهند و نشانه هايي ديده مي نهند و نشانه هايي ديده مي شود كه معلوم مي دارد گرايش بيشتري براي استفاده از تجارب دانايان جهان در همه عرصه ها در هيأت حاكمه ما پديد آمده است.

يكي از عرصه هايي كه نياز شديد به دگرگوني و نوآوري دارد عرصه قضاوت و ساير روشهاي نوين حل و فصل اختلافات است.

در دنياي متحول كنوني روشهاي سنتي به تنهايي پاسخگوي نيازهاي مردم نيست. امروزه انسانها نمي توانند براي حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف كنند و منتظر بمانند. زيرا كه نتيجه كار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمي تواند با ارزش وقت برابري كند و نه قضاوت سنتي مي تواند بر اين همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همين علت امروزه در عرصه هاي مختلف خردمندان جهان ترجيح مي دهند كه اختلافات در هر رشته تخصصي توسط متخصصان همان رشته مورد رسيدگي قرار گيرد تا هم وقت و هزينه كمتري صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه اي كه امروز گروههاي تخصصي كارآمد براي رفع اختلافات بازرگاني، اختلافات دريايي اختلافات ناشي از فعاليت هاي مهندسي، اختلافات ناشي از چاپ و نشر ، اختلافات كارفرمايي و كارگري ، اختلافات ناشي از فعاليتهاي ورزشي و غيره در كشورهاي پيشرفته دنيا پديد آمده و گرايش قابل توجهي براي سوق دادن بسياري از اين گونه اختلافات به مراجع تخصصي داوري در سطح دنيا ديده مي شود.

در كشور ما با وجود اينكه چند دهه از تدوين مقررات مربوط به داوري مي گذرد هنوز هم آيين جا افتاده و روش آشنايي براي داوري وجود ندارد و تشتت روشها و منشها و برداشتها از مقررات داوري بسيار است و اين تشتتها و چندگانگي ها موجب شده كه عملا داوري به جاي اينكه موجب تسهيل كارها و كم شدن مراجعات به دادگستري شود مشكلي بر مشكلات افزوده است به اين معني كه؛ مدتي خود دادرسي داوري طول مي كشد، بعد از صدور رأي داور مرحله ابلاغ و اجراي آن متأسفانه تبديل به دو مرحله دادرسي كامل قضائي در دادگاه نخستين و تجديدنظر مي شود و سپس دعواي ابطال داوري با روشهاي متفاوت آغاز مي گردد و اين دعوا نيز در دو مرحله كامل دادرسي در دادگاههاي نخستين و تجديدنظر ادامه مي يابد و اگر طرفين به روشهاي فوق العاده رسيدگي به احكام متوسل نشوند كه معمولا مي شوند، عملا بيش از دو برابر دادرسي معمولي در دادگاهها به طول مي انجامد.

همين مشكلات مرا بر آن داشت كه دانسته ها و تجارب خود را در اين زمينه تقديم همكاران عزير كنم و اميد آن دارم كه كاستي هاي آن را با همت والاي خود جبران كنند و مرا از بركت نقد عالمانه خود بي نصيب نگذارند كه به قول حافظ بزرگ:

 زدست كوته خود زير بارم

كه از بالا بلندان شرمسارم

• آيين داوري

پيشگفتار

زندگي اجتماعي انسان آميزه اي از حق و تكليف است. آدميان از يك سو، در آگاهي و درك و استعداد و ويژگيهاي اخلاقي و از سوي ديگر، در انگيزه ها و خواستها و نيازها با يكديگر متفاوتند، در چنين وضعيتي بروز اختلاف بين آنان حتمي است. بنابراين اختلاف از عوارض قهري زندگي اجتماعي و به قدمت خود انسان است.

در دورانهاي نخستين و قبل از تمدن اختلافات به صورت غريزي و طبيعي و به روشي كه بين ديگر حيوانات معمول است حل و فصل مي شد يعني طرفي كه قدرت بيشتر داشت و از موقعيتي بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف ديگر را مقهور و منكوب مي كرد و اختلاف با شكست فيزيكي طرف مقابل رفع مي شد. ولي به تدريج با پيشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، اين روش حل اختلاف در بين افراد يك جامعه منسوخ و به روابط دولتها با يكديگر محدود گرديد و كم و بيش، تا امروز هم ادامه يافته است كما اينكه اكنون نيز با وجود پيشرفتهايي بسيار و چشمگير كه در يافتن روشهاي مسالمت آميز حل اختلاف، در سطح بين المللي به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بين دولتها هنوز، آخرين راه حل جنگ است.

در ميان روشهايي كه براي رفع اختلاف ميان آدميان رواج دارد يكي از روشهاي مسالمت آميز كه قبل از قضاوت دولتي، در جوامع انساني رواج يافته و تاكنون به موازات قضاوت دولتي پيش رفته و روز به روز بر اهميت آن افزوده مي شود، داوري است كه ريشه در قرارداد خصوصي دارد.

امروزه داوري نقش قابل ملاحظه اي در بازرگاني بين المللي ايفاء مي كند زيرا در بازرگاني بين المللي معمولا طرفين داراي تابعيتهاي مختلف هستند و اغلب هيچكدام علاقه اي ندارند كه اگر اختلا في پديد آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملي آن دادگاه مورد رسيدگي واقع شود. علاوه بر آن اين نوع دعاوي هم داراي جنبه هاي تخصصي هستند و هم به اقتضاي طبعشان نياز به سرعت در رسيدگي دارند وبالاخره ،حفظ اسرار حرفه اي هم در آنها واجد اهميت است و دادرسي تشريفاتي و علني دولتي با طبع اين دعاوي سازگاري ندارد به همين جهت طرفين قرارداد ترجيح مي دهند كه اختلاف خود را توسط داور و طبق مقررات مورد توافق حل و فصل كنند و اعتقاد بر اينست كه در داوري عدالت به نحوي كه مطلوب طرفين است و بر اساس قوانيني كه طرفين آن را براي روابط خود مناسب تر مي دانند به اجرا در مي آيد. به همين جهت در قراردادهاي تجاري بين المللي قبل از اينكه اختلافي پديد آيد، طرفين در ضمن قرارداد شرط مي كنند كه اختلافات ناشي از قرارداد به داوري ارجاع خواهد شد و قانون حاكم و محل داوري و زبان مشترك را هم از پيش تعيين مي كنند تا جايي كه امروزه شرط داوري در قراردادهاي بين المللي يكي از شرايط حتمي است.

 در كشور ما با اينكه نزديك به يك قرن از تصويب مقررات داوري مي گذرد اين شيوه از رسيدگي به صورت رسمي چنانكه بايد و شايد، رواج نيافته و آنچه كه از قديم عملا بين مردم مرسوم بوده و اكنون هم كم وبيش ادامه دارد شيوه اي سنتي است كه بر اساس آن در اختلافات عموما كوچك و محدود طرفين به محضر شخصي محترم و معتمد از قبيل ريش سفيد، روحاني، بزرگتر و غيره مي روند و در مورد اختلافشان از او كسب رأي مي كنند. در دادگاهها هم معمولا، دعاوي كمتر به داوري ارجاع مي شود و تجربه نشان داده است كه از معدود مواردي هم كه به داوري منجر مي شود، درصدي قابل توجه از آنها ناموفق است و نهايتا خود دادگاه ناچار مي شود اظهار نظر كند. يك نگاه به مجموعه آراء وحدت رويه ديوان عالي كشور و آنچه از آراء شعب ديوان و دادگاهها چاپ و منتشر شده است مي تواند بخشي از اين واقعيت را به اثبات برساند. به علت عدم استقبال از داوري در كشور ما و نيز به علت فقدان نشريات تخصصي دراين موضوع معدود موارد داوري هم كه پيش مي آيد از ديد علاقمندان پنهان مي ماند و متأسفانه منابع قابل دسترس اعم از آراء دادگاهها و ديوان عالي كشور و نوشته هاي حقوقدانان در اين خصوص معدودند و عمده منابع موجود، در خصوص داوري بين المللي است.

 علت محدود بودن منابع در مورد داوري، عدم استقبال عموم از اين شيوه حل اختلاف است زيرا اگر مورد استقبال قرار مي گرفت در عمل مشكلات مربوط به آن بروز مي كرد و در دادگاهها و در كتابها مورد بحث قرار مي گرفت كما اينكه در زمينه داوري بين المللي بعد از انعقاد قرارداد الجزاير، به منظور حل و فصل دعاوي بين ايران و امريكا كه ناشي از اشغال سفارت امريكا در تهران بود و بر اساس آن قرارداد ، طرفين مجبور شدند دعاوي خود را در ديوان داوري خاصي كه در لاهه تشكيل شده است مطرح سازند ،به اقتضاي نياز، آثار حقوقي چندي در اين زمينه پديد آمد. به نظر مي رسد علت اصلي اين عدم استقبال گسترده بودن حيطه نفوذ دولت در اغلب شئون زندگي مردم و به زباني ساده تر دولتي بودن اجتماع بيش از حد لازم و متعارف و دخالت غير لازم و مخرب دولت در اموري است كه علي الاصول بايد توسط بخش خصوصي مديريت و ساماندهي شود و همين حجم بزرگ و مزاحم دولت است كه مانع اصلي رشد نهادها و سازمانهاي خصوصي مدني شده است.

در اين سلسله گفتارها سعي شده است كه داوري به عنوان يك شيوه دادرسي علمي و حرفه اي متكي به قواعد حقوقي با زباني ساده كه براي اشخاص غير حقوقدان نيز قابل استفاده باشد، مورد مطالعه قرار گيرد شايد گامي باشد براي جلب توجه بيشتر و انگيزه اي باشد براي قلم زدن متخصصان و انديشمندان كه هم موجب تصحيح نارساييها و اشتباهات صاحب اين قلم و هم موجب غناي بيشتر اين آيين گردد. در اين رساله مبناي تحقيق عمدتا مقررات داوري قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 و قانون داوري بين المللي مصوب 1376 و منابع ايراني بوده است علاوه بر آن، اشاره اي هم به مقررات داوري فرانسه و برخي ديگر از كشورهاي اروپايي و حتي برخي كشورهاي آسيايي مانند ژاپن و چين و هند و رويه برخي از كشورهاي صاحب آوازه در حقوق داوري گرديده است.در قسمت پاياني رساله نمونه هايي از آراء مرتبط با داوري درج گرديده است.

نخستين فصل رساله اختصاص به كلياتي از قبيل روشهاي حل اختلاف و فرقهاي آنها با يكديگر سابقه تاريخي و تعاريف دارد كه در فصل بعدي اصل موضوع را كه قرارداد داوري است شكلا و ماهيتا مطالعه خواهيم كرد و سپس در فصلهاي بعدي به بيان شرايط و محدوديتهاي قرارداد داوري و انواع آن خواهيم پرداخت و نهايتا تحقيق خود را در مورد مأموريت داور، نحوه رسيدگي و انشاء رأي و ابلاغ آن و زوال داوري و موارد آن به پايان خواهيم رسانيد.

• فصل اول

روشهاي حل و فصل اختلافات

• گفتار اول _ كليات

در مقدمه گفتيم كه برخورد و اختلاف در بين افراد اجتماع، در عين نامطلوب بودن، اجتناب ناپذير است بنابراين يافتن راه و روش مسالمت آميز و آميخته به عدالت و انصاف نيز براي رفع اختلافات اهميت حياتي دارد. زيرا در غير اين صورت اجتماع مدني انساني قابل تصور نيست و اگر هم به حكم طبيعت يا غريزه، انسانها مجبور باشند با يكديگر زندگي كنند، اين اجتماع با اجتماعات حيواني فرق چنداني نخواهد داشت. بنابراين ابداع فنوني براي حل مسالمت آميز اختلافات از لوازم اساسي حفظ اجتماعات انساني است و نهادها و سازمانهايي كه چنين وظيفه اي به عهده دارند از اركان هر اجتماع محسوب مي شوند و تجربه نشان داده است؛ هر جامعه اي كه جاده تمدن را بيشتر پيموده، در اين فن خاص نيز پيشرفت بيشتري داشته است.

امروزه عمدتا، سه روش مسالمت آميز براي حل اختلاف در روابط حقوقي اشخاص معمول است:

اول؛ روش قضاء دولتي؛1

دوم؛ روش سازش؛2

سوم؛ روش داوري.3

 گفتيم «عمدتا» زيرا روش ديگري نيز وجود دارد كه تركيبي از سازش و داوري است كه روشهاي جايگزين حل اختلافات4((ADR ناميده مي شوند و عمده آنها روش ميانجيگري- داوري (med-arb) يا سازش _ داوري5 است. با توجه به اينكه در مورد سازش و داوري جداگانه مطالعه مي كنيم در اين بحثها جايگاهي براي بررسي تفصيلي روشهاي تركيبي نيست.6

روش قضاء دولتي و روش سازش از موضوع بحث ما خارج است ولي براي اينكه موضوع اصلي بحث ما كه داوري است روشنتر شود، در اين گفتاردر مورد دو روش اول هم، طي دو مبحث جداگانه مطالعه مختصري مي كنيم.

• مبحث اول _ قضاوت دولتي

در ميان سه روشي كه نام برديم، قضاوت دولتي يكي از اساسي ترين و رايج ترين روشهاست. قدمت اين روش با قدمت دولت برابر است و اساسا كاري حكومتي است. اصل 57 قانون اساسي در اين خصوص چنين مقرر مي دارد

«قواي حاكم در جمهوري اسلامي ايران عبارتند از: قونه مقننه، قوه مجريه و قوه قضائيه...»

اين روش تكيه بر اقتدار دولت دارد و به همين جهت فقط در محدوده حاكميت دولتها قابل اعمال است و در خارج از آن محدوده و در روابط حقوقي اشخاصي كه تابعيتهاي متفاوت دارند كاربرد چنداني ندارد. در اين روش اشخاص براي قضاوت در مورد اختلافات خود به دادگاههاي دولتي مراجعه و دعاوي و خواسته هاي خود را در آنجا مطرح مي كنند و دادگاهها هم با تكيه بر حاكميت و قوانين آن، در مورد اين اختلافات حكم مي رانند و نهايتا اين حكم به اجرا در مي آيد. اين روش با اصولي مشابه و با فروعي كم وبيش متفاوت، در تمام كشور ها جاري است. فرمول ساده آن يك مثلث است در يك رأس آن شخصي،به عنوان قاضي ،قرار دارد كه متكي به نيروي حكومت است و بر اساس قواعدي كه آن هم نهايتا با اتكاء به نيروي حكومت از قبل براي جامعه وضع شده است حكم مي راند در دو رأس ديگر مثلث طرفين دعوي قرار دارند كه مي خواهند قاضي در مورد اختلاف آنان بر اساس همان قواعد حكم براند و بالاخره، حكم قاضي با نيروي حكومت به يكي از طرفين تحميل مي شود .

قضاوت در اسلام واجب كفائي7 است و مانند حكومت و ولايت، هم حق است و هم تكليف. صلاحيت قاضي عام است و كليه اختلافات و شكايات و اموري را كه دولت جهت حفظ نظم و امنيت عمومي به عهده دارد شامل مي شود. اصل 156 قانون اساسي چنين است:

«قوه قضائيه قوه اي است مستقل كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسؤول تحقق بخشيدن

به عدالت و عهده دار وظايف زير است :

1 _ رسيدگي و صدور حكم در مورد تظلمات، تعديات، شكايات، حل و فصل دعاوي و رفع.

خصومات و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون معين مي كند.

2 _ احياي حقوق عامه و گسترش عدل و آزاديهاي مشروع .

3 _ نظارت بر حسن اجراي قوانين.

4 _ كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراي حدود و مقررات مدون جزائي

اسلام.

5 _ اقدام مناسب براي پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح مجرمين».

بنابراين دامنه قضاء بسيار گسترده تر است و حل و فصل دعاوي كه مي تواند موضوع سازش و داوري هم باشد فقط بخش كوچكي از وظايف قاضي را تشكيل مي دهد.

• مبحث دوم _ سازش

 سازش به اين معني است كه طرفين با ارجاع اختلاف به شخص يا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها مي خواهند كه بين آنان سازش برقرار كند و يا راه حلي براي سازش پيشنهاد نمايد بدون اينكه وارد رسيدگي حقوقي و قضائي بشود و سپس يا پيشنهاد آن شخص را مي پذيرند و اجرا مي كنند و يا به راه و روشي ديگر روي مي آورند. اين روش گاهي به ويژه، در مواقعي كه مقرر مي شود داور بر اساس انصاف و كدخدامنشانه رأي صادر نمايد، با داوري اشتباه مي شود ولي با آن يكسان نيست و براي خود ضوابط ويژه اي دارد كه به مرور زمان شكل گرفته، به نحوي كه هم اكنون در كنار مقررات مربوط به داوري، مقررات سازش هم تدوين گرديده است كه نمونه آن مقررات سازش و داوري اتاق بازرگاني بين المللي8 است در ايران هم مقررات و ضوابطي هم براي ايجاد سازش تدوين گرديده است.

در آيين دادرسي مدني مبحثي تحت عنوان «سازش و درخواست آن» وجود دارد كه بر دو نوع است:

نوع اول؛ سازش مسبوق به دعوا مي باشد كه از حدود بحث ما خارج است. مختصرا اشاره مي كنيم كه طرفين يك دعواي مدني قابل سازش، مادام كه دادگاه رأي خود را صادر نكرده است، مي توانند در جلسه دادرسي يا خارج از دادگاه دعواي خود را به سازش خاتمه دهند و در اين صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرايط آن را در صورت مجلس درج مي كند و به امضاء طرفين مي رساند و دعوي را مختومه اعلام مي كند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غير رسمي باشد با ارائه آن به دادگاه و تأييد صحت آن دادگاه دعوي را مختومه مي نمايد.9 ماده 178 آيين دادرسي مدني مصوب 79 مقرر مي دارد:

«در هر مرحله از دادرسي مدني طرفين مي توانند دعواي خود را به طريق سازش خاتمه دهند.»

در حقيقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است كه بين طرفين يك سند صلح لازم الاجرا تنظيم كند و اين سند صلح ماهيت رأي ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند ساير اسناد رسمي، به علت رسمي بودن و به علت تأكيدي است كه قانون بر لازم الاجرا بودن آن كرده است. به همين علت است كه چنين صلحنامه اي قابل تجديد نظر خواهي نيست.

 نوع دوم؛ سازشي است كه مسبوق به دعوا نباشد. مقررات اين نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م. ذكر شده است. ماده 186 قانون مذكور چنين حكم مي كند :

«هر كس مي تواند در مورد هر ادعائي ، از دادگاه نخستين، به طور كتبي، درخواست نمايد كه طرف او را براي سازش دعوت كند.» و ماده 188 همان قانون مقرر مي دارد:

«بعد از حضور طرفين، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تكليف به سازش و سعي در انجام آن مي نمايد. در صورت عدم موفقيت به سازش، تحقيقات و عدم موفقيت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفين مي رساند. هرگاه يكي از طرفين يا هر دو طرف نخواهند امضاء كنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قيد مي كند.

يكي از روشهاي حل اختلاف كه در اين مبحث مورد اشاره قرار گرفته همين نوع سازش است. در اين نوع سازش هنوز دعوائي مطرح نشده و فقط زمينه آن وجود دارد. طرفي كه خود را محق در طرح دعوا مي داند مي تواند به دادگاه مراجعه كند و از دادگاه بخواهد كه طرف او را احضار كند و بين آن دو سازش برقرار نمايد واگر به ترتيبي كه در قانون ذكر شده است دادگاه موفق به ايجاد سازش گرديد، آن را در صورت جلسه ذكر و پرونده را به سازش مختومه مي كند و مفاد سازشنامه در مورد طرفين و قائم مقام قانوني آنان، به اعتبار نفس توافق و رسمي بودن آن قابل اجراست و اگر موفق به ايجاد سازش نشد پرونده را مختومه مي كند . ماده 189 آ.د.م. مقرر مي دارد:

«در صورتي كه دادگاه احراز نمايد طرفين حاضر به سازش نيستند، آنان را براي طرح دعوي ارشاد خواهد كرد.»

 ولي در عين حال ممكن است متقاضي يا هر دو طرف اختلاف به جاي مراجعه به دادگاه، به يك شخص خصوصي مراجعه كنند و چنين درخواستي مطرح نمايند. در اين صورت شخص مذكور فقط مي تواند سعي در سازش نمايد و پيشنهاد خود را ارائه كند ولي اين پيشنهاد ضمانت اجرا ندارد. اگر طرفين آن را طوعا قبول كردند پيشنهاد جديد جايگزين رابطه قبلي و مبناي رابطه حقوقي آينده طرفين خواهد شد واگر طرفين نپذيرفتند ديگر حقوقي اثر نخواهد داشت. درخواست سازش از دادگاه در ايران معمول و مرسوم نيست وبه قولي، تقريبا متروك شده10و مقررات مواد 186 الي 193 آيين دادرسي مدني كه در قانون سابق نيز وجود داشت از بلا استفاده ترين و عاطل ترين مواد اين قانون است. البته معمول نبودن «درخواست سازش از دادگاه » به معني غير معمول بودن سازش نيست. هر روز تعداد قابل توجهي از دعاوي، در دادگاهها و در خارج از دادگاهها، منجر به سازش مي شود ولي تاريخ دادگستري كمتر به ياد دارد كه شخصي قبل از اينكه دعوائي مطرح كند، از دادگاه خواسته باشد كه طرف او را براي سازش دعوت نمايد و در فرهنگ عمومي رجوع به دادگاه ولو اينكه براي سازش باشد، حمل بر مبارزه طلبي مي شود كما اينكه ارسال اظهارنامه رسمي نيز چنين تلقيي مي شود.

•مبحث سوم _ داوري

روش سوم داوري است كه قضاوتي قراردادي بر اساس اصول حقوقي است و علي القاعده بر اساس آن طرفين اختلاف يا رابطه حقوقي، تراضي مي كنند كه قضاوت در مورد اختلاف خود را به جاي اينكه در دادگاه دولتي مطرح كنند به شخص يا اشخاص غير دولتي كه خودشان قبول دارند و يا در مورد نحوه تعيين آنها توافق نموده اند محول مي كنند و داور به جاي قاضي در مورد اختلاف آنان حكم مي راند اين شيوه از رسيدگي استثنائي است بر قضاء كه قبلا گفتيم از شئون حكومت مي باشد و قانونگذار اجراي آن را مانند احكام دادگاهها ، تضمين مي كند.

در لغت، داور و داوري چند معني دارد و يكي از معاني آن قضاوت است و داور به معني قاضي آمده:11 « كلمه داور در اصل دادور بوده به معني صاحب داد پس به جهت تخفيف دال ثاني را حذف كردند (غياث اللغات) اين كلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معني عادل است يك دال را حذف كرده اند ، چه در فرس مخفف محذوف به تكلم آسانتر و به فصاحت نزديكتر است (آنندراج)12 »

در حقوق هم اين كلمه از معني لغوي خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در در بيان مفهوم داوري چنين توضيح داده اند: «مانعي نيست كه افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان از مداخله مراجع رسمي صرفنظر كرده و تسليم حكومت خصوصي اشخاصي بشوند كه از نظر معلومات و اطلاعات فني و يا از نظر شهرت آنها به درستكاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. اين حكومت خصوصي را داوري (حكميت) خوانند..»13

داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مي نامند: «القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم»14 در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است:

«طرفين دعوي، در صورت توافق، مي توانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.»

 بعضي گفته اند كه قاضي تحكيم نيز بايد شرايط قاضي منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضي الخصمان بحكم بعض الرعيه فحكم لزمها حكمه في كل الاحكام حتي العقوبات و لايجوز نقض ما حكم به فما لا ينقض فيه الاحكام و ان لم يرضيا بعده اذا كان به شرائط القاضي المنصوب عن الامام(ص)»15

ولي برخي ديگر چنين عقيده اي ندارند و مي گويند؛ با توجه به اطلاق آيه شريفه « ان الله يأمركم أن تؤدوا الامانات الي اهلها و اذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل » لازم نيست كه داور حائز شرائط قضاء باشد.16 گفته شده كه ؛ مشروعيت قاضي تحكيم عموما ، مورد تأييد فقهاي اسلام است و دليل عمده آن روايتي است از حضرت رسول اكرم (ص) : من حكم بين الاثنين فتراصيا به فلم يعدل فعليه لعنت الله تعالي.17

يكي از دانشمندان معاصر در تعريف داوري گفته است كه : « داوري فني است كه هدف آن حل و فصل يك مسئله مربوط به روابط بين دو يا چند شخص است به وسيله يك يا چند شخص ديگر به نام داور يا داوران كه اختيارات خود را از يك قرارداد خصوصي مي گيرند و بر اساس آن قرارداد رأي مي دهند بي آنكه دولت چنين وظيفه اي را به آنان محول كرده باشد.»18.

در قانون داوري تجاري بين المللي ايران در بند الف ماده يك، داوري چنين تعريف شده است:

«داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوق مرضي الطرفين و يا انتصابي »

اين تعريف، در عين حال كه در قانون داوري تجاري بين المللي آمده، تعريفي كامل است و داوريهاي داخلي را هم شامل مي شود زيرا هرچند در داوريهاي داخلي بسياري از دعاوي توسط دادگاه به داور ارجاع مي شود و داوري تحت نظارت دادگاه انجام مي گيرد ولي به هرحال دادرسي و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت مي گيرد. ما هر تعريفي كه براي داوري قبول داشته باشيم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوري اهميت دارد و از اركان آن محسوب مي شود و وجه مشترك تمام تعاريف است؛ انصراف طرفين از مراجعه به دادگاه دولتي و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصي با تراضي است و اختلافاتي كه در تعاريف مشاهده مي شود، ناشي از شرايط دعاوي، شرايط طرفين و شرايط داور و حدود اختيارات اوست. بنا بر اين در تعريف داوري مي توانيم بگوييم : « داوري روشي است كه به موجب آن اختلاف مدني بين اشخاص با تراضي آنان، توسط شخص يا اشخاص خصوصي مورد رسيدگي و قضاوت قرار مي گيرد.»

در داوري منشأء اختلاف علي القاعده، اهميتي ندارد و فقط مدني بودن آن شرط است زيرا همانگونه كه در بحث ويژه آن خواهيم ديد دعاوي كيفري قابل ارجاع به داوري نيستند. همچنين اختلاف نيز اعم از قراردادي و غير قراردادي است. مثلا ممكن است طرفين اختلاف خود را ، كه ناشي از قرارداد حمل كالا با كشتي است، به داوري ارجاع كنند و ممكن است اختلاف خود را ناشي از خسارت تصادم دو كشتي به داوري ارجاع نمايند.

آنچه كه در مورد داوري گفتيم به عنوان قاعده است ولي در داوري به موارد اجباري نيز برخورد خواهيم كرد كه استثنا محسوب مي شوند و ما در بحث داوريهاي ويژه راجع به آن سخن خواهيم گفت.

• گفتار دوم ـ سابقه تاريخي داوري

يكي از دانشمندان گفته است؛ «نخستين مرحله از مراحل تكامل قانون آن بوده است كه هركس خود انتقام مي گرفته. گام دومي كه به طرف قانون و مدنيت برداشته شده، آن بوده كه جريمه را جانشين انتقام سازند. سومين گام كه براي تكامل قانون وحقوق برداشته شده، ايجاد محاكمي بوده كه در آن رؤسا و كاهنان و پير مردان پهلوي يكديگر مي نشستند و در اختلاف ميان مردم قضاوت مي كردند ولي اين مجالس هميشه براي قضاوت نبوده بلكه بيشتر اوقات عنوان اصلاح ذات البين و آشتي دادن ميان طرفين را داشته و كاري مي كرده است كه راه حلي مرضي الطرفين پيدا شود . گام چهارمي كه قانون در تكامل خود برداشته، روزي بوده است كه دولت خود متعهد شده است كه از تجاوز جلوگيري كند و متجاوز را كيفر دهد.19»

از هنگامي كه دولت به وجود آمده ، مسؤوليت حل اختلاف بين اشخاصي را كه در قلمرو حاكميت آن دولت به سر مي برند، به عهده گرفته تا جايي كه قضاوت دولتي هم اكنون يكي از اركان سه گانه هر حكومتي است و انديشمندان هر حكومتي را مركب از سه نيروي اجرائي، قانونگذاري و قضائي مي دانند. حكومتي كه منبعث از اراده افراد اجتماع است و به نمايندگي از طرف آنان قواعد زندگي اجتماعي را به افراد اجتماع تحميل مي كند و يا حكومتي كه به هرحال خود را متولي اداره اجتماع مي داند، بايد رسيدگي به اختلافات اشخاص و قضاوت در مورد آنها را عهده دار شود زيرا جامعه نيازمند نظم و عدالت است و قضاوت در مورد اختلافات افراد اجتماع از لوازم نظم و عدالت و از شئون حكومت محسوب مي شود و يك كار حكومتي است. نتيجتا از آغاز پيدايش دولت رايج ترين روش براي رفع اختلافات ، توسل به دولت بوده كه تا كنون نيز موقعيت خود را حفظ كرده است .

 ولي قبل از اينكه دولت به وجود آيد و قبل از اينكه در جوامع بشري قانوني وضع شود يا دادگاهي تشكيل گردد و يا قضات اصول حقوقي را طراحي و پايه ريزي كنند رسم داوري براي رفع اختلافات بين انسانها وجود داشته است.20همانطور كه در بالا اشاره شد، داوري در جوامع بشري نهادي ديرينه است21 و به حكم منطق پذيرفتني است كه رسمي رايج در ميان بسياري از اقوام بوده است كما اينكه در ميان اعراب دورران جاهلي نيز از داوري به عنوان گسترده ترين و پذيرفته ترين شيوه دادرسي نام برده شده است: «عرب را داوراني بود كه در كارهاي خود به آنان رجوع مي كرد و در محاكمات و مواريث و آبها و خونهاي خويش آنان را داور مي شناخت، چه عرب را ديني نبود كه به احكام آن رجوع كند. پس اهل شرف و راستي و امانت و سروري و سالخوردگي و بزرگواري و آزمودگي را حكم قرار مي دادند »22 و بعضي كلمه « خاخام »عبري را با « حكم » عربي قابل سنجش و مترادف دانسته اند .23 به هر حال خاستگاه داوري اعم از اينكه يونان باستان باشد يا هر تمدن باستاني ديگر، قدر مسلم اينست كه تاريخ آن به قبل از دولت مي رسد زيرا اين رسم در بين جوامع مدني به وجود آمده و جوامع مدني قبل از دولت پديد آمده اند و مي توان گفت كه داوري با پديد آمدن جوامع مدني انساني همزمان است و مرحله اي از تاريخ تمدن بين انتقام خصوصي و دادگستري دولتي بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوري رجوع مي كردند كه دادگاههايي كه بتوانند به آنها رجوع كرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت.24 پس به جرأت مي توان گفت كه ؛ پايگاه داوري سيره عقلا است زيرا انسانهاي متعارف با عقل و انديشه متعارف خود به مزيت داوري نسبت به روش خشونت آميز حل اختلاف، پي برده و آن را ابداع كرده اند.25

سابقا داوري مفهوم گسترده امروزي را نداشت و آنچه به داوري ارجاع مي شد دعاوي بود كه طرفين براي فصل آنها دنبال يك راه حل توأم با انصاف و كدخدامنشانه بودند. اين نوع داوري ارتباط نزديك با سازش داشت و طرفين دعوي شخصي را كه مي شناختند به داوري بر مي گزيدند و اغلب به رأي او احترام مي گذاشتند و او هم اختلاف را اغلب به روشي كه به سازش نزديكتر بود رفع مي كرد. نقل شده كه حضرت محمد(ص) به خاطر راستگويي و شخصيتي كه داشت، در روزگار جاهلي ميان قريش داوري مي كرد. يك بار كه براي نوسازي كعبه ميان قبايل قريش اختلاف و كشمكش برخاست حضرت محمد(ص) كه به درستكاري و بي طرفي زبانزد بود، به نام داور براي رسيدگي به اين دعوي برگزيده شد.26«در روم باستان دستگاه كليساي مسيحي در كنار دستگاه دادگستري رم به رقابتي چشمگير دست يازيد . كشيشان كه در جهان يونان و رم كار قضائي را به گونه اي غير رسمي از داوري و حكميت ساده آغاز كردند ، با تراضي دو طرف دعوي قدرت قضائي محدودي گرفتند .27»

در ايران باستان و در روزگار ساساني دو گونه دادگاه به دادرسي مي پرداخت؛ يكي دادگاه شرع و ديگري دادگاه عرف. دادرسان دادگاه شرع كه از روحانيان بودند « دستور » (دستوبر) و قاضيان دادگاه عرف داور (داتوبر) نام داشتند.28

 در روزگار ما به موازات مفهوم سنتي داوري نوع جديدي از داوري توسعه يافته كه مقررات سنتي داوري با آن منطبق نيست.29 امروزه با سرعت توسعه همه جانبه جوامع، روابط اجتماعي با سرعتي بيشتر تنوع و گسترش پيدا مي كند و روز به روز پيچيده تر مي شود و براي تنظيم اين روايط، قوانين متنوع توسط قانونگذاران كشور هاي مختلف وضع ميشود و قضاوت به علت پيچيدگي و تنوع روابط اجتماعي و تنوع و اختلافات قوانين، روز به روز دشوار تر و دقيقتر و تخصصي تر مي گردد. نتيجتا؛ قضاوت حكومتي عملا نمي تواند پاسخگوي نياز روز افزون جامعه اي گردد كه سرعت تحول آن روز به روز بيشتر مي شود و مرز هاي سياسي را به ويژه در زمينه تجارت ناديده مي گيرد. همين مشكل حكومتها و قانونگذاران را بر آن داشته كه چاره اي بينديشند به يكي از قديمي ترين و طبيعي ترين روشها به نام داوري كه از قبل از تأسيس دولت رواج داشته است روي آورند و آن را رسما در نظام حقوقي خود به عنوان روشي جايگزين، وارد كنند و اجراي آن را تضمين نمايند. تا جايي كه گفته شده استفاده رو به افزايش از داوري به عنوان جايگزين پر جذبه اي براي دادخواهي سنتي از طريق محاكم دادگستري، موجب شده است كه داوران به عنوان تصميم گيران غالبا نهائي اختلافات حقوقي بين المللي و ملي، اهميت و مسؤليت روز افزون به دست آورند.30

• گفتار سوم _ علل رجوع به داوري

علل مختلف ممكن است موجب ترغيب اشخاص به داوري شود در توضيح اينكه چه عللي موجب مي شود افراد به داوري روي آورند سخن بسيار گفته شده است. رنه داويد Renژ DAVID دانشمند معاصر اين علل را به چهار گروه تقسيم كرده است:

دسته اول ـ حل و فصل دعوا طبق اصولي كه قضات در تصميمات خود رعايت مي كنند ولي در شرايطي بهتر از دادگاه ؛ كه موجب مي شود دعوا سريعتر، اقتصادي تر، با روشي انعطاف پذير تر و به وسيله اشخاص مورد اعتماد طرفين با تخصص هايي كه نمي توان از قضات دولتي انتظار داشت فيصله مي يابد .

دسته دوم ـ حل و فصل ماهوي دعوا بر اساس اصولي غير از آنچه قضات رعايت مي كنند. قضات بر اساس حقوق دولت متبوع خود حكم مي رانند ولي طرفين مايلند حقوق ديگري در مورد آنها اجرا شود از قبيل عرف تجارت و يا حقوق مرسوم در تجارت فراملي.31

دسته سوم ـ دستيابي به راه حلي كه حتي الامكان مرضي طرفين باشد به نحوي كه در ادامه روابط آتي طرفين اخلال ايجاد نكند.

دسته چهارم ـ حل يك اختلاف كه قابل طرح در دادگاه نيست بلكه براي جلو گيري از بروز اختلاف است مانند تكميل قرارداد و يا تجديد نظر در قرارداد.32

در زمينه داخلي با توجه به اينكه طرفين تابع يك قانون هستند و حق انتخابشان بسيار محدوداست، قلمرو داوري محدود تر مي نمايد زيرا بحث تكميل قرارداد يا تجديد نظر در آن معمول نيست ولي علت انگيزه هاي رجوع به داوري عمدتا همان است. در داوري داخلي انگيزه اصلي اطراف دعوي يا قرارداد را در رجوع به داوري مي توان سرعت در رسيدگي، اعتماد، حفظ رابطه حسنه، حفظ اسرار، تخصص، صرفه جويي ووحدت قاضي دانست و اينك در مورد هركدام به مطالعه بيشتر مي پردازيم:

1 _ سرعت در رسيدگي؛ دادگاههاي دولتي معمولا با تراكم كار روبرو هستند و رسيدگي آنها تابع تشريفات آيين دادرسي مدني است كه براي صيانت از حقوق اشخاص در مقابل مصادر امور وضع شده.33 تراكم كار و تشريفات هنگامي كه با نارسايي هاي دستگاه دادگستري و ساير دستگاهها و سازمانهاي ديگري كه ياور دادگاهها محسوب مي شوند همراه گردد، موجب مي شود كه رسيدگي به دعاوي ماهها و گاهي سالها وقت لازم داشته باشد. طول دادرسي سابقه ديرينه دارد و ظاهرا مشكل دستگاه قضا در قرون و اعصار بوده است. ويل دورانت در اثر بزرگ « تاريخ تمدن » در شرح دموكراسي آتن در يونان باستان در بيان علت رجوع به داوري به همين نكته (طول دادرسي ) اشاره كرده است.34 به درازا كشيدن دادرسي موجب مي شود گاهي كسي كه به دادگاه مراجعه كرده است حق خود را زماني وصول كند كه ديگر ارزش چنداني براي او ندارد و عدالت عملا، كارآيي خود را از دست مي دهد و تبديل به نوعي ظلم مي شود. دادرسي مدني با مقدماتي تقريبا مفصل شروع مي شود و در جاده اي سنگلاخ و ناهموار و پر فراز و نشيب به كندي پيش ميرود و پس از حصول نتيجه به علت اعتراض يكي از اصحاب دعوي همين جريان حد اقل يك بار ديگر تقريبا از نو تكرار مي شود و اگر طرفين به طرق فوق العاده اعتراض به احكام متوسل نشوند بالاخره نتيجه آن زماني معلوم مي شود كه شايد جاذبه اي براي محكوم له نداشته باشد. عده اي چاره اي جز طي اين راه خسته كننده ندارند ولي عده اي ديگر اين شانس را دارند كه اختلاف خود را به داور ارجاع نمايند و خود را از اين مسير ملال آور رها سازند زيرا داوري اغلب يك مرحله دارد و بدون تشريفات انجام مي گيرد ونتيجتا سريعتر است.( ماده 477 آ.د.م.)

2 _ اعتماد؛ در داوري اعتماد اهميتي خاص دارد. اعتماد به شخص يا اشخاصي غير از قضات دولتي يكي از علل رجوع به داوري است. اعتماد از دو جهت قابل توجه است :

الف _ ازجهت اعتماد به درستكاري وامانت داور؛ هرچند فرض بر قابل اعتماد بودن قضات دولتي است كه در مرحله استخدام و در مدت خدمت مورد آزمونهاي متعدد و مختلف قرار مي گيرند ولي به هر حال، پذيرفتني است كه طرفين به شخصي بيشتر از قاضي دادگاه دولتي اعتماد كنند و اين نه مستلزم ايراد به قاضي است و نه مستلزم ايراد به اصحاب دعوي.

ب _ از جهت اعتماد به علم و تخصص و تجربه داور؛ ممكن است طرفين اختلاف به تخصص شخصي غير از قاضي دولتي در موردي خاص، اعتمادي بيشتر داشته باشند. رسيدگي به برخي از دعاوي به احاطه كامل به نكات فني يا به عرف محل يا به عرف طبقه اي خاص و يا به تجربه، نياز دارد كه از دادگاهها نمي توان انتظار احاطه بر آنها را داشت. مثلا در بين بازرگانان عرف خاصي وجود دارد كه با قواعد خشك غير قابل انعطاف قانوني تطبيق نمي كند و كسي كه به اختلاف بين بازرگانان رسيدگي مي كند لازم است به اصول مهم اين عرف آگاه باشد ولي ازقاضي چنين انتظاري نيست.

3 _ حفظ رابطه حسنه؛ گاهي طرفين علاقه دارند كه اختلافشان به گونه اي حل شود كه حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شركاء يك شركت تجاري تضامني براي حسن اداره امور شركت نياز به حد اكثر حسن تفاهم با يكديگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شركت تأثير منفي خواهد گذاشت و نهايتا ممكن است منجر به ضرر و ورشكستگي شركت شود حال اگر بين شركاء ، به هر علتي ، اختلاف بروز كند طبيعي است كه همه آنها علاقمند باشند اين اختلاف را به نحوي حل كنند كه به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است كه رجوع به داوري اين هدف را بهتر تأمين مي كند.

4 _ حفظ اسرار؛ غير علني بودن داوري يكي از جهاتي است كه از نقطه نظر بعضي اشخاص، موجب مزيت آن نسبت به دادرسي دولتي مي شود. زيرا دادگاهها ، قانونا، علني هستند .« علني بودن» به اين معني است كه هر كس مي تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در كشور ما به ويژه در امور مدني، مرسوم نيست كه مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولي به هر حال اين امكان وجود دارد كه مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طريق انتشار در روزنامه رسمي، علني شود . بنابراين اگر طرفين اختلاف به هر علتي نخواهند مسائل خصوصي آنان علني شود رجوع به داوري مي تواند اين هدف را براي آنان تأمين نمايد.

 5 _ اقتضاي طبع دعوا؛ گاهي طبع بعضي از دعاوي به گونه اي است كه در مورد آنها رسيدن به يك قدر متيقن بسيار دشوار است. مثلا در اختلافات مالي بين زن و شوهرو فرزندان يا اقرباي نزديك كه بنا به بعضي از ملاحظات ارتباطات حقوقي ميان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شكل مي گيرد . يا در اختلافات بين شركاء شركت كه بايد، بدون اينكه اساس شركت لطمه ببيند، مورد قضاوت قرار گيرد.35 يا در اختلافاتي مانند تقسيم تركه كه بسياري از حسابها و حقوق ورثه در هم آميخته شده و مانند كلافي سردرگم گرديده وعملا، تفريق و تسويه آنها به نحو دقيق غير ممكن شده است. همچنين در مورد خواسته هايي كه طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهي، ممكن نيست36 ، حل مشكل از طريق داوري كه اختيار سازش هم داشته باشد،37 بسيار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.

6 _ صرفه جويي؛ معمولا، دادرسي دولتي پرهزينه تر است. دادرسي دولتي هم موجب هزينه مستقيم براي اطراف دعوا است از قبيل؛ هزينه دادرسي، هزينه تهيه رونوشت يا تصوير از اسناد، حق الوكاله وكيل، حق الزحمه كارشناس، هزينه اجراي قرارها در مراحل دادرسي و هزينه هاي اجرا و هم موجب ضرر هاي غير مستقيم براي اصحاب دعواست زيرا اصحاب دعوي ضمن تحمل هزينه هاي دادرسي ضرر ناشي از تأخير در وصول حق خود را هم متحمل مي شوند كه گاهي در شرايط اقتصادي تورم بسيار هنگفت است و هم موجب هزينه غير مستقيم براي عموم است. مدت دادرسي هرچه بيشتر شود تحميلي به بودجه عمومي است زيرا عمده هزينه دادرسي دولتي از بودجه عمومي است كه ظاهرا، احساس نمي شود. هر قدر وقت بيشتري براي دادرسي صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بيشتر معطل بماند هزينه آن به بودجه عمومي و نهايتا، بطور غير مستقيم، به مردم تحميل مي شود. و به همين علت است دادرسي دولتي علاوه بر صرف وقت بسيار، مستلزم هزينه بيشتري است. در حاليكه هزينه هاي داوري مجموعا كمتر از هزينه هاي دادرسي دولتي است.

7 _ وحدت قاضي؛ بالاخره يكي از مشكلات دادرسي دولتي كه بخصوص امروزه بيشتر به چشم مي خورد اينست كه؛ علاوه بر تغييرات مكرر تشكيلاتي در دادگستري،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغيير هستند. در طول دادرسي ممكن است قاضي دعوا به محل ديگري منتقل شود و قاضي ديگر جانشين او گردد. حتي بسيار ديده شده كه در جريان دادرسي يك دعوا چند قاضي دخالت و رسيدگي كرده اند و چه بسا ديده شده تصميمي را كه يك قاضي، در جريان رسيدگي به ادله گرفته است، قاضي بعدي قبول نكند و خود تصميمي ديگر بگيرد در حالي كه در داوري چنين نيست و قاضي دعوا معمولا ، ثابت است و اين مزيت هم در جاي خود بسيار اهميت دارد.

هر كدام از عللي كه بر شمرديم، به اقتضاي مورد و به اقتضاي طرفين و اوضاع و احوال، مي تواند انگيزه اي براي رجوع به داوري باشد.

• گفتار چهارم ـ مشخصات داوري

گفتيم كه داوري قضاوتي خصوصي و قراردادي است ولي غير از داور، كار كارشناس نيز نوعي قضاوت است با اين تفاوت كه اين قضاوت هميشه مبناي قراردادي ندارد و مستقيما قابل اجرا نيست بلكه بايد در رأي دادگاه يا رأي داور مورد استناد قرار گيرد تا به تبع آن رأي، قدرت اجرائي يابد در حاليكه رأي داور مستقيما قابل اجرا مي باشد. معذالك مواردي وجود دارد كه بين داوري و كارشناسي ممكن است اشتباه شود مخصوصآ موقعي كه از كارشناس به عنوان داور استفاده مي شود. مثلا؛ طرفين در قرارداد پيمانكاري تراضي مي كنند كه پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتي قابل پرداخت باشد كه كارشناس تطبيق آن را با نقشه يا استاندارد علمي تأييد كند. در اين صورت كاري كه كارشناس بر اساس قرارداد انجام مي دهد از يك طرف كارشناسي است از طرف ديگر داوري است و در عين حال، نوعي گواهي هم محسوب مي شود. كارشناسي است؛ از اين جهت كه موضوع را از نقطه نظر فني و علمي بررسي مي كند. داوري است؛ از اين جهت كه نوعي قضاوت مي كند و رأي از نوع اعلامي، صادر مي نمايد و بالاخره گواهي است؛ از اين جهت كه براي پرداخت كننده پول ايجاد علم مي كند و او با اتكاء به اين گواهي تعهد خود را انجام مي دهد. بنابراين ما در داوري عملا، به موارد مشتبه بر مي خوريم كه لازم است در مورد آن بيشتر مطالعه كنيم. در اين گفتار مي خواهيم فرق داوري را با سازش، كارشناسي و گواهي مورد بررسي قرار مي دهيم.

مبحث اول ـ داوري و كارشناسي

فرق اصلي داوري با كارشناسي اين است كه رأي كارشناس به تنهايي قدرت اجرائي ندارد و در صورتي قابل اجرا است كه در حكم دادگاه و يا در حكم داور مورد استناد قرار گيرد و در واقع، حكم مبتني بر رأي كارشناس صادر شود و دراين صورت است كه رأي كارشناس از قدرت قانوني حكم بهره مند مي شود ولي حكم داور مانند حكم قاضي به تنهايي قدرت اجرائي دارد ليكن گاهي مسئله تخصص موجب مي شود كه مفهوم داوري و كارشناسي مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است كه:

«طرفين دعوي در هر مورد كه قرار رجوع به كارشناس صادر مي شود، مي توانند، قبل از اقدام كارشناس يا كارشناسان منتخب، كارشناس يا كارشناسان ديگري را به تراضي انتخاب و به دادگاه معرفي نمايند در اين صورت، كارشناس مرضي الطرفين به جاي كارشناس منتخب دادگاه براي اجراي قرار كارشناسي اقدام خواهد نمود... »

وقتي كه حكم مذكور با حكم تبصره ماده 331 همان قانون جمع كنيم كه مقرر مي دارد :

احكام مستند به اقرار در دادگاه يا مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفين كتبا آنان را قاطع دعوي قرار داده باشند قابل درخواست تجديد نظر نيست.

با موردي بينابين از كارشناسي و داوري مواجه خواهيم شد.39 مثلا ممكن است طرفين اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوري يك كارشناس ارجاع كنند در چنين مواردي نقش كارشناس دوگانه است؛ به اين معني كه انتظار از كارشناس اين نيست كه فقط نظريه كارشناسي ابراز نمايد بلكه، انتظار از او اينست كه در عين ياري گرفتن از تخصص خود، همانند قاضي رأي صادر كند زيرا نظريه كارشناسي به تنهايي و بدون حكم دادگاه قابل اجرا نيست ولي نظريه داور، براي نفوذ، نيازي به حكم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40

موارد ديگر هم وجود دارد كه مشخص نيست كه كارشناس چه نقشي دارد . مثلا ؛ ممكن است كه طرفين تشخيص وصف كالا41 را به كارشناس ارجاع كرده باشند به نحوي كه نظر كارشناس غير قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد كه طرف قرارداد ماشينهاي خاصي را با تأييد كيفيت توسط فلان كارشناس، به خريدار تحويل دهد، آيا تأييديه اي كه كارشناس صادر مي كند رأي داوري است يا نظريه كارشناس؟ ادعا شده كه؛ داوريهاي راجع به وصف كه اكثريت عظيم داوريهاي مربوط به روابط بازرگاني را تشكيل مي دهد بي گمان، داوريهاي حقيقي هستند. ولي به علت حساسيتي كه قانونگذاران و قضات نسبت به اين نوع داوري از خود نشان داده اند سعي شده است كه داوريهاي راجع به وصف تابع نظام ويژه اي مساعد تر از رژيم حاكم بر ساير داوريها قرارداده شود و براي وصول به اين مطلوب ادعا كرده اند كه داوريهاي راجع به وصف داوري محسوب نمي شوند.42نقش كارشناس در اين قضيه كارشناسي صرف نيست زيرا وقتي كه كيفيت كالا را تأييد نمود ، در عين كارشناسي، نوعي گواهي هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل كرده و بري الذمه مي شود. در تحليل نهايي مي توان گفت نقش مؤسسه استاندارد يا مراجعي از اين قبيل كه توصيف كيفيت مي باشد، نوعي داوري است كه از آن به عنوان داوري مقدماتي يا پيشداوري44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهاي داوري در خصوص اين نوع داوري مطالعه خواهيم نمود.

حتي بعضي مواقع بين داوري و كارشناسي و شهادت نيز ممكن است اشتباه پيش آيد. مثلا مراجعي كه براي كنترل وصف يا كيفيت كالا مورد قبول طرفين قرارداد هستند ، وقتي گواهي46 صادر مي كنند، اين گواهي به تعبيري شهادت نيز محسوب مي شود.

• مبحث دوم ـ داوري و سازش

يكي از موارد مشتبه سازش است كه گاهي با داوري اشتباه مي شود. سازش به طريق فني در كشور ما رواج چنداني ندارد و در مواردي معدود توسط اتاق بازرگاني اجرا مي شود و همانگونه كه در مبحث مربوط به سازش اشاره شد،بلااستفاده ترين قسمت آيين دادرسي مدني مقررات در خواست سازش (مواد 186 الي 193) است. وقتي دو طرف، شخصي ثالث را مأمور مي كنند كه بين آنان سازش ايجاد كند شخص ثالث داور نيست بلكه بايد زمينه اي را براي سازش فراهم كند و چاره اي بينديشد و پيشنهادي به طرفين ارائه نمايد. طرفين با وجود اينكه خودشان آن شخص را تعيين نموده اند ولي مكلف به پذيرش نظريه او نيستند و مي توانند پيشنهاد او را رد كنند در حالي كه در داوري هيچ كدام به تنهايي نمي تواند رأي داور را نپذيرد و رأي داورمانند احكام دادگاهها توسط نيروي اجرائي دولتي در مورد آنان اجرا مي شود. بنابراين مي توان در بيان فرق داوري با سازش گفت كه داوري تراضي به اينست كه ثالث در مورد اختلاف حكم صادر كند و آن حكم را قبول كنند ولي سازش تراضي به اين است كه شخص ثالث پيشنهادي در مورد نحوه صلح تهيه و ارائه نمايد بدون اينكه مكلف به قبول آن باشند و اين پيشنهاد تنها هنگامي الزامي مي شود كه طرفين آن را بپذيرند. به بياني ديگر؛ در داوري قبول پيش از حكم و در سازش قبول بعد از حكم است.

• مبحث سوم ـ داوري و گواهي

 همانطور كه گفتيم، گاه بين داوري و گواهي هم اشتباه رخ مي دهد. وقتي كه بين كارفرما و پيمانكار توافق مي شود اگر مثلا؛ انجام قسمتي از كار را صرف نظر از كيفيت آن، مهندس ناظر گواهي كند ، مزد پيمانكار پرداخت خواهد شد. در اين صورت كار مهندس ناظر توصيف كيفيت كار يا داوري نيست هرچند كه بي تناسب با ايندو نيز نمي باشد. در اين قضيه كار مهندس ناظر بيشتر جنبه گواهي دارد زيرا فقط انجام كار مورد نظر را تأييد مي كند.

ولي بين داوري و گواهي اين فرق اساسي وجود دارد كه داوري جنبه حدسي و استنباطي دارد ولي گواهي جنبه حسي دارد. گواهي مبتني بر دريافت حواس ظاهري به ويژه ، چشم و گوش از يك واقعه خارجي و بازگو كردن آن واقعه است. ولي داوري استنباط عقلي از يك واقعيت خارجي محسوب مي شود. گواه آنچه را كه چشمش ديده و گوشش شنيده باز گو مي كند ولي داور آنچه را كه از يك رابطه با تحليل عقلي و منطقي فهميده است بيان مي دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه ديده است قضاوت كند ولي داور بايد در مورد آنچه كه ديده و شنيده است قضاوت نمايد.

با اين حال هرچند بطور قطع از پيش نمي توان در ماهيت اين عناوين حكم كرد وشايسته تر اينست كه در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفين و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولي به طور كلي امروزه مفهوم داوري موارد زير را در بر نمي گيرد: مصالحه، توافق طرفين داير بر قبول التزام به نظر وكيل يا به نتيجه ارزيابي و يا به اصول عدالت طبيعي، رسيدگي به موجب شرايط قراردادهاي استاندارد مورد استفاده در صنايع ساختماني، گواهي ها يا تأييديه هاي ارشيتكت، مأمور يا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجراي كارهاي ساختماني صادر مي شود و بالاخره، ارجاع موضوعات ناشي از رقابتهاي ورزشي .47

• گفتار پنجم _ فرق داوري با قضاوت دولتي

ديديم كه داوري قضاوتي است خصوصي و مبتني بر قرارداد و مشخصات آن را مطالعه كرديم ولي آيا فرق آن با قضاوت دولتي محدود به همين است ؟ گفته شده كه فرق اساسي داور با قاضي دولتي اينست كه اقتدار داور ناشي از اراده طرفين است در حاليكه قاضي اقتدارش را از دولت متبوعش مي گيرد.48 اين گفته ها حقيقت دارند ولي تمام حقيقت نيستند به نظر مي رسد داوري با قضاوت دولتي فرقي بسيار مهم دارد و آن مربوط به هدف اصلي هر كدام از اين روشهاست. تأكيد قانونگذار به اينكه داوران در رسيدگي و رأي تابع قانون آيين دادرسي نيستند (ماده 477 آ.د.م.) مؤيد اين واقعيت است كه فلسفه و جوهر اصلي داوري فصل خصومت و رفع اختلاف است. در داوري كشف حقيقت به آن اندازه كه از دادگاه انتظار مي رود مورد انتظار نيست زيرا آيين دادرسي مدني كه مبنا و منشاء اصلي آن سيره عقلا است، فني است براي كشف حقيقت. نتيجتا در عين حال كه آيين دادرسي فصل خصومت را هم مورد توجه قرار مي دهد (ماده 3 آ.د.م.) هدف اصلي اش كشف حقيقت است. واقعيتي كه به تاريخ پيوسته و دادرسان سعي مي كنند، با شيوه هاي مقرر در قانون، چراغي به آن واقعيت كه در تاريكي گذشته از نظر ها پنهان شده است بتابانند و حتي المقدور آن را هرچه بيشتر نمايان سازند. ماده 199 قانون آ.د.م. مقرر مي دارد :

«در كليه امور حقوقي، دادگاه علاوه بر رسيدگي به دلايل مورد استناد طرفين دعوي، هرگونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

به همين علت است كه جز در امور حسبي و موارد استثنايي،49 وظيفه دادگاه احراز است ، نه انشاء. به عبارت ديگر وظيفه دادگاه انشاء و ايجاد وضعيت حقوقي جديد بين طرفين نيست بلكه دادگاه وظيفه دارد، با شيوه هاي مدون آيين [e1] دادرسي واقعيتي را در گذشته احراز كند و حكم عادلانه قانوني را در مورد آن واقعيت اعلام نمايد. درحالي كه از داور چنين انتظاري نيست. داور در مقايسه با دادگاه داراي كمترين محدوديتها است. داور در عين حالي كه اقتدارش به مراتب كمتر از قاضي است ولي در رسيدگي و صدور حكم قيد و بند هائي، به مراتب كمتر دارد. انتظار اصلي از داور اينست كه در حدود قرارداد داوري و با در نظر گرفتن قواعد عدالت و انصاف و عرف مربوط در مورد اختلاف بين طرفين حكم صادر كند. مثلا؛ دو نفر را فرض مي كنيم كه با همديگر قرارداد عادي براي انتقال مالكيت يك خانه كه در رهن بانك قرار دارد منعقد كرده اند خريدار مبلغي از ثمن را به فروشنده پرداخته و وقتي را براي حضور در دفترخانه و تنظيم سند رسمي تعيين كرده اند و مقرر شده در فاصله زماني بين تنظيم قرارداد عادي و تنظيم سند رسمي فروشنده كليه مقدمات را از قبيل فك رهن، گرفتن مفاصا حساب از شهرداري و وزارت دارايي و تسويه حساب با ادارات برق ، گاز، آب و تلفن انجام دهد و در روز مقرر همه مدارك لازم را به دفترخانه ارائه نمايد و خريدار هم بقيه ثمن را بپردازد و سند رسمي تنظيم شود ولي بين طرفين به هر علتي اختلاف بروز مي كند و فروشنده به تعهدات خود عمل نمي كند و خريدار ناچار مي شود براي الزام فروشنده به دادگاه مراجعه نمايد. همانگونه كه مي بينيم، در اين قرارداد طرفين تعهداتي را پذيرفته اند. طرفي كه به دادگاه مراجعه كرده است اجراي تعهدات طرف مقابل را مطالبه مي كند و دادگاه بر اساس ماده 2 آيين دادرسي مدني فقط در محدوده دعواي مطرح شده حق قضاوت دارد و فرض مي كنيم طرف مقابل براي مطالبه بقيه ثمن دادخواست متقابل نداده و اساسا مدعي فسخ قرارداد شده است. در اين دادرسي اولين مسأله اي كه دادگاه با آن روبروست مرهونه بودن ملك است كه قانونا، بدون اجازه مرتهن، مانع تنظيم سند رسمي انتقال مالكيت است. با فرض اينكه اين مانع يا با پرداخت طلب مرتهن يا كسب موافقت او رفع شود دادگاه نهايتا در حكم خود مي تواند طرف مقابل را به انجام تعهداتش ملزم كند ولي مسئله پرداخت بقيه ثمن بلا تكليف است. حال اگر چنين قضيه اي را طرفين به داور ارجاع كنند، داور براي اينكه هركدام از آنان را ملزم به انجام تعهداتشان كند هيچ مانعي ندارد و به راحتي مي تواند در رأي خود فروشنده را ملزم كند كه مقدمات تنظيم سند را از قبيل فك رهن و آماده كردن مدارك لازم ، فراهم سازد و خريدار را ملزم كند كه بقيه ثمن را به فروشنده بپردازد.

با اين همه داور هم با كشف حقيقت بيگانه نيست. داور هم با وجود اينكه تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست بايد بر اساس موازين حقوقي رأي صادر كند و نمي تواند در صدور رأي از ادله اثبات دعوي كه طرفين در اختيار او مي گذارند و يكي از ابزار كشف حقيقت محسوب مي شود صرفنظر كند.

بنابراين هم در قضاوت و هم در داوري اهداف «كشف حقيقت» و «فصل خصومت» جلوه مي كند ولي فرق در غلبه هر يك از اين دو هدف بر ديگري است و مي توان گفت كه در قضاوت هدف كشف حقيقت بر فصل خصومت غلبه دارد و در داوري برعكس، هدف فصل خصومت بر كشف حقيقت غالب است.

پي نوشت :

1 -  justice ژtatique

2 -   conciliation

3-  arbitrage

4 _  alternative dispute resolution يا modes alternatifs de reglement des conflits  (M.A.R.C.)                        5_   mediation _ arbitration     تيا   conciliation _ arbitration

6 _ براي مطالعه در مورد اين روشها مراجعه فرماييد به مقاله آقاي ستار زركلام تحت عنوان مزايا و معايب «ميانجيگري - داوري » همانند روش جايگزين حل اختلافات ،مجله كانون وكلا ، ش. 2 جديد و 171 پياپي ، ص.85

7 _ ر.ك. سيد ابوالقاسم موسوي خوئي، مباني تكملته المنهاج، كتاب قضاء، ص. 4، مسئله 1 _ ايشان در توضيح علت وجوب بيان مي كنند كه: و ذلك لتوقف حفظ النظام (المادي و المعنوي) عليه و لا فرق في ذلك بين القاضي المنصوب و قاضي التحكيم . همچنين شهيد ثاني، روضته البهيه ،نشر مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم ،ج. 1 ، ص . 236

8 -  International Chamber of commerce I.C.C.

9 _ اين نوع سازشنامه به غلط « گزارش اصلاحي» شهرت يافته تا جايي كه در آيين دادرسي مدني مصوب 1379 نيز به كار رفته است ولي در حقيقت معلوم نيست اين اصطلاح چگونه باب شده است زيرا قانون آيين دادرسي مدني سابق اصطلاح «صلحنامه» را به كار برده بود و اصطلاح « گزارش اصلاحي » نسبت به «صلحنامه» از هيچ جهت ارجحيت ندارد و به نظر مي رسد از «اغلاط مصطلح» باشد كه اولين بار بدون دقت كافي به كار رفته و رواج يافته است.

10 _ دكتر ناصر كاتوزيان ، اعتبار امر قضاوت شده، نشر دادگستر ، چ. 5 ، ص. 133

11 - علي اكبر دهخدا ، لغتنامه ، ماده «داور» همچنين دكتر محمد معين _ فرهنگ فارسي

12 - علي اكبر دهخدا _ همان

13 - دكتر احمد متين دفتري ، آيين دادرسي مدني و بازرگاني ، چ. 3 دانشگاه ، ج.1ـ ش. 26

14 - سيد ابوالقاسم موسوي خويي ـ مباني تكملته المنهاج ـ چ. الاداب نجف ـ ج. 1 ـ كتاب قضاء مسئله 5

15 - علامه حلي ـ قواعد الاحكام ـ . رضي قم ـ ج. 2 ـ كتاب قضاء ـ ص 200 همچنين دائره المعارف

علوم اسلامي _ ص. 403 قاضي تحكيم را محكم بر وزن مجهز نيز ناميده اند .

16 - سيد ابوالقاسم موسوي خويي، همان، عبارت چنين است : « و اما قاضي التحكيم فالصحيح انه لايعتبر فيه الاجتهاد خلافا للمشهور و ذلك لاطلاق عده من الايات : ( منها ) قوله تعالي: (ان الله يأمركم ان تؤدوا الامانات الي اهلها و اذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل ) سوره النساء الايه 58 و الاطلاق الصحيحه المنقدمه و اطلاق صحيحهالحلبي قال : ( قلت لابي عبدالله عليه السلام ؛ربما كان بين الرجلين من ؛اصحابنا المنازعه في الشء فتراضيان برجل منا . ) فقال (ع): ليس هو ذاك انما هو الذي يجبر الناس علي حكمه بالسيف و السوط و غير ذلك من الروايات.»

17 - دكتر محسن صدر زاده افشار _ آيين دادرسي مدني و بازرگاني _ ص. 410

18 - رنه داويد ، داوري در تجارت بين المللي ، با ترجمه دكتر حسين صفائي ، حقوق بين الملل و داوريهاي بين المللي ، نشر ميزان ، چ.1 ،

ص. 84

19 - ويل دورانت ، تاريخ تمدن ، ج. 1 ، مشرق زمين گاهواره تمدن - صص. 35 _ 36

20- مقاله Henry p. de Vries ترجمه دكتر محسن محبي _ مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي جمهوري اسلامي _ ش. 21 ،

21 - دكتر حسين صفائي ـ حقوق بين الملل و داوريهاي بين المللي به نقل از رنه داويد ـ

ص. 80

22 - محمد حسين ساكت به نقل از احمد بن ابي يعقوب : تاريخ يعقوبي _ نهاد دادرسي در اسلام _ انتشارات آستان قدس _ ص 37

23 - همان ، ص 43 به نقل از

 Studies in Islamic History- Goitein

24- دكتر حسين صفائي ، همان ، به نقل از

MENTHON Le r™le de lش arbitrage dans lش ژvolution judiciaire

25 - در مبسوط آقاي دكتر لنگرودي آمده است كه : « در ازمنه قديم كه سازمان قضائي وجود نداشت مردمان به قاضي انتخابي (قاضي به تراضي) ، به توافق ، مراجعه مي كردند . اگر آن قاضي واجد شروط قضا بوده است ، عنوان داور بر او منطبق نمي شد . »

26 - محمد حسين ساكت ، همان ، به نقل از كتاب سيره رسول الله - ص 41

27 - همان ، صص. 21 و 22 به نقل از اميل تيان - تاريخ سازمان قضائي در كشور هاي اسلامي

28 - محمد حسين ساكت ، همان ، صص. 25 و 26 - به نقل از ايران در زمان ساسانيان

29 - دكتر حسين صفائي ، همان ، ص. 81

30 - كريستين هاوس منيجر ( Cristien House Manager) مسؤليت مدني داوران - ترجمه محمد جواد مير فخرائي - مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي _ شماره هاي 14 و 15 ، ص . 224

31 -  Lex Mercatoria

32 -  Reni DAVID - lش arbitrage dans le commerce international  - P. 15 - 16 

ECONOMICA  1982  Paris

33 - دكتر احمد متين دفتري ، همان ، ش. 2 - ايشان از قول دانشمندان نقل كرده اند كه آيين دادرسي خواهر توأم آزادي است .

Soeur jumelle de libertڈ

34 - « با وجود اينكه در اجراي امور تسريع مي شود ، در دادگاههاي آتن نيز ،چون همه دادگاههاي جهان ، تأخير بسيار در كارها رخ مي دهد. زيرا كه مردم آتن بيماري دادخواهي دارند و براي درمان آن از روي فهرست اسامي كارمنداني كه به سن شصت رسيده اند ، جمعي را ، به حكم قرعه ، به حكميت عمومي انتخاب مي كنند... (تاريخ تمدن ج. 2 - ص. 287 )

35 _ در شركتنامه ها و اساسنامه هاي بسياري از شركتها شرط مي كنند كه اختلافات از طريق داوري حل و فصل شوند .

36 - توجه به خواسته هايي كه در صورت جلسه داوري مورخ 12/11/65 شعبه 12 دادگاه حقوقي يك تهران در پرونده شماره 61/1173 موضوع را كاملا روشن خواهد كرد . در اين صورت جلسه، پس از ذكر مقدمه و اشاره به موافقتنامه داوري موضوع خواسته ها چنين تعريف شده است : 1 _ الزام خوانده به انجام امور شركت و ممانعت وي از شغل رياست اتحاديه . 2 _ الزام خوانده به امضاء چك شماره ... 3 _ الزام خوانده به پرداخت حقوق احد از شركاء به نام آقاي... 4 _ الزام خوانده به واريز وجوه دريافتي به حساب بانك به طور روزانه . 5 _ مطالبه مبلغ... ريال بابت اجرت المثل محل مورد تصرف اتحاديه و بهاي مصرف آب و برق و تلفن اتحاديه مزبور و بهاي سوخت و استفاده (بهاي) اتحاديه از پرسنل اداري شركت في مابين از قرار ماهي... ريال 6 _ خلع يد اتحاديه از محل شركت 7 _ فسخ قرارداد ملاحظه مي شود كه اولا همه اين دعاوي را نمي توان در يك دادخواست در دادگاه مطرح كرد . ثانيا ، همه اين دعاوي را يك شخص نمي تواند در دادگاه مطرح كند . ثالثا، بعضي از آنها مانند ممانعت خوانده از اشتغال به رياست اتحاديه به سختي قابل استماع است . نيز رجوع كنيد به داوري در تجارت بين المللي رنه داويد ص.12 - ش. 5

37 _  conciliateur - arbitre

38 - تغييراتيكه در بيست و دو سال اخير در تشكيلات قضائي داده شده ، بدون اينكه در مورد خوب يا بد بودن آن قضاوت كنيم ، مسلما موجب شده كه رسيدگي به بعضي دعاوي كه تعداد آنها قابل توجه است ، به طوري غير متعارف به تأخير بيفتد.

39-   arbitrage  expertise 

40- حكم شماره 2925 مورخ 28/12 1333 شعبه 5 ديوان عالي كشور : « اگر به شرح دادخواست بدوي طرفين براي رفع هر گونه اختلاف و تعديل سهام يك نفر را به سمت كارشناس انتخاب نموده و رأي او را قطعي و لازم الاجرا بدانند در اين صورت ، عدم ذكر عنوان داور، در قرار دادگاه، تأثيري در سمت مشاراليه ندارد و طرفين حق ندارند نسبت به نظريه او موافق موازين قضائي رفتار نمايند.»

41-  Arbitrage de qualitژ

42 - رنه داويد ، همان ، ص. 11

43 - de conformitژ attestation

44 - prژ arbitrage

45 _ رنه داويد ، همان ، ش.3

46 - certification

47 - آرتور تي كينگز، داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس، ترجمه و تلخيص دكتر مير محمد صادقي، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي، شماره 10

48 - دكتر ربيعا اسكيني، مقاله تعارض قوانين در داوري تجاري بين المللي به نقل از مؤلفان حقوق همان مجله ، شماره 11 _ ص . 157 - ايشان در زير نويس اين گفته را نقد كرده اند

49ـ مانند اجبار شوهر مستنكف از انفاق، به طلاق (ماده 1129 قانون مدني ) يا طلاق زن به علت عسر و حرج با اذن دادگاه. ( ماده 1130 قانون مدني ) يا اعطاء حق حضانت به يكي از والدين، يا افراز و فروش املاك مشاع ( قانون افراز و فروش املاك مشاع ) يا فسخ قرارداد اجاره محل كسب يا پيشه يا تجارت به يكي از علل مذكور در ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر كه در تمام اين موارد نيز انشاء وضعيت حقوقي جديد توسط دادگاه منوط به احراز شرايطي خاص است.

خوانندگان ارجمند: اعداد بين متن شماره پاورقي ها مي باشد.