تنظيم:حميد مهدي پور ـ  قاضي حوزه معاونت آموزش تهران

سوال 334- با توجه به مفاد ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمان ها آيا مدير يا هيأت مديره ساختمان مي توانند در خصوص مطالبه هزينه هاي مشترك مستقيما با تقديم دادخواست اقدام نمايند؟

عليزاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران)؛

نظريه اكثريت حاضران؛ با توجه به ماده 10 مكرر قانون مرقوم كه قانونگذار مدير يا هيأت مديره ساختمان را صالح دانسته تا در امر وصول هزينه هاي مشترك ساختمان از فرد ممتنع منتفع از خدمات مشترك ساختمان با ارسال اظهارنامه براي مشاراليه و متعاقبا با امتناع وي به موجب درخواست صدور اجرائيه از اداره ثبت محل وقوع آپارتمان وفق مقررات اقدام نمايند و با وحدت ملاك از موارد مشابه من باب مثال در امر وصول مهريه و نحوه وصول چك كه در اين رابطه خصوصيتي ملحوظ نمي باشد كه تقديم دادخواست را صرفا مختص آن امور بدانيم و از جهتي با لحاظ اين امر كه به نظر ارسال اظهارنامه في الواقع از مقدمات تقديم دادخواست تلقي گرديده و از اين كه قانونگذار با تصويب ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها در مقام صرفا اعطاي يك امتياز بوده و اين امتياز نمي بايستي نافي طريق عادي وصول ديون و مطالبات كه همان تقديم دادخواست مي باشد بوده باشد و با مداقه در تبصره يك ماده 10 مكرر و تبصره دو ماده 13 قانون مرقوم كه قانونگذار مدير يا هيأت مديره ساختمان را صالح و ذي سمت در امر شكايت و مراجعه به مراجع قضايي برشمرده و اينكه شكايت در مراجع قضايي جهت وصول هزينه مشترك ساختمان جز با تقديم دادخواست ميسور نمي باشد بنا به مراتب مدير يا هيأت مديره ساختمان را مي  توان صالح در تقديم دادخواست الزام به پرداخت هزينه هاي مشترك عليه منتفع از خدمات مشترك ساختمان موضوع به محاكم حقوقي بر شمرد.

نظريه اقليت حاضران:

با توجه به اينكه مدير يا هيأت مديره ساختمان در امر مطالبه هزينه هاي مشترك از جانب ساكنين آپارتمان به موجب دادخواست به عنوان خواهان ذي نفع نمي باشند و اينكه از شرايط تقديم دادخواست ذي سمت بودن خواهان بوده و ذي نفع بودن از شرايط احراز سمت تلقي مي گردد بنابراين طرح دادخواست در اين راستا از ناحيه مدير يا هيأت مديره ساختمان متعذر مي باشد و علي فرض تقديم دادخواست به دلالت ماده 89 قانون آيين دادرسي مدني ناظر به بندهاي 5 و 10 ماده 48 قانون مرقوم از موارد صدور قرار رد دعوا محسوب مي گردد. خصوصا آنكه قانونگذار در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها طريق اقدام را مشخص نموده است بنابراين وصول هزينه هاي مشترك از ناحيه مدير يا هيأت مديره ساختمان صرفا از طريق درخواست صدور اجرائيه از اداره ثبت امكان پذير است.

صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):

با توجه به رأي وحدت رويه شماره 12 سال 1360 كه براي تمامي مراجع قضايي لازم الاتباع مي باشد و به استناد به ماده 10 مكرر اصلاحي سال 1359 قانون تملك آپارتمانها كه مقرر مي دارد «... هر گاه مالك يا استفاده كننده ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه بدهي خود را نپردازد مدير يا هيئت مديران مي توانند به تشخيص خود و با توجه به امكانات از دادن خدمات مشترك از قبيل شوفاژ- تهويه مطبوع- آب گرم- برق- گاز و غيره به او خودداري كنند و در صورتي كه مالك و يا استفاده كننده همچنان اقدام به تصفيه حساب ننمايد اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضاي مدير يا هيئت مديران براي وصول وجه مزبور بر طبق اظهارنامه ابلاغ شده اجرائيه صادر خواهد كرد. عمليات اجرايي وفق مقررات اجراي اسناد رسمي صورت خواهد گرفت و در هر حال مدير يا هيئت مديران موظف مي باشند كه به محض وصول وجوه مورد مطالبه يا ارائه دستور موقت دادگاه نسبت به برقراري مجدد خدمات مشترك فورا اقدام نمايند»، تشريفات مرقوم در ماده اشعاري صرفا در جهت سهولت و سرعت در وصول مطالبات آپارتمان مي باشد و در واقع روش مرقوم به عنوان امتيازي براي وصول مطالبات توسط مدير يا هيأت مديران آپارتمانها در نظر گرفته شده است نه نافي حق طرح دعوي در دادگستري و از طرفي طي اين تشريفات صرفا در جهت وصول وجوه مورد مطالبه از طريق اجراء ثبت مي باشد، در نتيجه مقررات مراجعه به دادگستري با تقديم دادخواست و با رعايت شرايط خاص خود مي باشد و مدير يا هيأت مديره آپارتمان مستقيما مي توانند با تقديم دادخواست طلب آپارتمان را وصول نمايند.

بابايي(دادگستري رباط كريم):

قانونگذار در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها و تبصره هاي آن براي مطالبه هزينه هاي مشترك تشريفات خاصي را پيش بيني كرده است يعني بدوا بايد به وسيله اظهار نامه اقدام شود سپس با قطع خدمات هزينه ها مطالبه مي شود اگر موثر واقع نشد از طريق مراجعه به ثبت و صدور اجرائيه موضوع مطالبه هزينه هاي مشترك پيگيري مي شود آنچه روشن است مقنن براي مطالبه هزينه هاي مشترك يك روش خاصي را پيش بيني كرده است بنظر مي رسد رعايت اين تشريفات از قبيل تقديم اظهارنامه و قطع خدمات شرط صدور اجرائيه از طريق ثبت مي باشد. بنابراين علي رغم اينكه مدير و يا هيأت مديره داراي يك سند رسمي و لازم الاجرا نمي باشند با اين حال حق دارند با رعايت تشريفات موصوف از طريق مراجعه به ثبت و صدور اجرائيه هزينه هاي مشترك را مطالبه نمايند و اين روش يك حق ويژه اي را براي مدير و يا هيأت مديره ايجاد كرده است و اين حق بدل از حق مراجعه به دادگاه كه مرجع عام تظلمات مي باشد نيست بنابراين مدير و يا هيأت مديره حق دارند از حق ويژه قانوني خود استفاده كنند و به وسيله اظهار نامه و قطع خدمات و در صورتي كه اين روشها مؤثر نشد با مراجعه به ثبت و صدور اجرائيه هزينه ها را مطالبه و وصول كنند و همچنين حق دارند از اين روش و حق استفاده نكنند بلكه مستقيما به دادگاه مراجعه و با دادخواست مطالبه كنند .

قاسمي(مجتمع قضايي خانواده شماره 2):

با عنايت به اينكه مدير يا مديران در فرض سؤال و نيز از منظر قانون نماينده قانوني مالكين براي وصول هزينه هاي اشتراكي بوده و براي اين منظور علاوه بر طريق عمومي مراجعه به محاكم و يا به عبارتي مراجعه مستقيم به دادگاه كه مبتني بر اصل 159 قانون اساسي مبني بر ملجاء بودن دادگستري و وظيفه عام محاكم مي باشد ، طريق ديگري در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها براي مديران در نظر گرفته شده و بنا به مراتب مدير يا هيئت مديره مخير و مجاز به انتخاب طريق براي وصول هزينه مشترك بوده ، لذا مديران مجاز به مراجعه مستقيم به دادگاه و طرح دعوي مي باشند.

شجاعي (دادگستري شهريار):

وضع قوانين خاص در جهت تسهيل وصول مطالبات از جمله مورد مذكور در سوال كه به مدير و يا هيئت مديره اختيار داده از طريق مذكور در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها جهت وصول مطالبات راجع به هزينه هاي مشترك اقدام نمايد نافي امكان تقديم دادخواست بطور مستقيم جهت وصول مطالبات مذكور نمي باشد و مدير يا هيئت مديره مختارند كه از هر يك از دو طريق مذكور (مقررات ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها- تقديم دادخواست) اقدام نمايند مفاد رأي وحدت رويه شماره 12 - 16/3/1360 هيئت عمومي ديوان عالي كشور نيز مي تواند مويد اين استنباط باشد.

عسگري پور ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 19 تهران):

توجها به مفاد ماده ي 10 مكرر قانون مذكور و ساير قواعد عام به نظر مي رسد مدير يا هيأت مديره مي توانند علاوه بر تنظيم اظهارنامه و مطالبه حق از طريق آن اقدام به مطالبه حق خود از طريق تقديم دادخواست نيز بنمايد به عبارت ديگر اين دو با يكديگر مانعه الجمع نيستند ضمنا يادآور مي شود لفظ شكايت و جريمه ناظر به جرم موضوع اين ماده نمي باشد زيرا اصولا جريمه به نفع دولت ضبط مي شود اما در اينجا جريمه مورد توجه قانونگذار به نفع مجموعه صادر مي گردد لذا علاوه بر تنظيم اظهار نامه امكان مطالبه حقوق از طريق تقديم دادخواست نيز امكان پذير است.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

واضح است مراجعه به اداره ثبت از سوي مدير يا هيأت مديره آپارتمان نافي صلاحيت دادگاهها براي رسيدگي و مراجعه خواهان به دادگاه نيست، اما چنانچه مدير يا هيأت مديره مذكور در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها بجاي مراجعه به اداه ثبت و صدور اجرائيه (البته پس از قطع خدمات مشترك و عدم نتيجه گيري) مراجعه به دادگاه را اختيار نمايد بنظر مي رسد رعايت كليه قيود ماده مرقوم از قبيل قطع خدمات مشترك سپس ارسال اظهار نامه بايد رعايت شود و به لسان ديگر دادگاه در صورتي دادخواست مدير يا هيأت مديره را جهت مطالبه هزينه خدمات مشترك و حتي محكوميت شخص مستنكف به پرداخت جريمه در حق مالكين مي پذيرد كه اولا هيأت مديره اقدام به قطع خدمات مشترك نموده باشد و شخص استفاده كننده نيز از پرداخت استنكاف نموده باشد و مضافا پس از اين مرحله اظهارنامه مذكور در ماده 10 جهت مطالبه هزينه خدمات مشترك ارسال شده باشد، با مضي مدت مقرر و باز هم شخص استفاده كننده از پرداخت هزينه ها استنكاف كرده باشد.

محسن بنفشه (مجتمع قضائي عدالت):

نظر به اينكه مطالبه هزينه هاي مشترك در قانون تملك آپارتمانها و آئين نامه اجرايي آن تابع شرايط خاصي مي باشد كه بدون رعايت اين تشريفات درخواست مطالبه بطور كلي رد خواهدشد و در صورتي كه مبلغ هزينه هاي مشترك از مالك يا متصرف از طريق ارسال و ابلاغ اظهارنامه به ايشان مطالبه نشود هزينه هاي مذكور به حساب بدهي مالك يا متصرف قطعيت نيافته است چون مالك يا متصرف اين حق را دارد كه از تاريخ ابلاغ اظهارنامه ظرف ده روز اعتراض خود را به مبلغ هزينه و موارد مرتبط با آن در دادگاه مطرح نمايد و قبل از انقضاي مهلت مذكور دين مالك يا متصرف قطعي نشده و معلق است واز طرفي قانونگذار طريق مطالبه هزينه هاي مشترك را در ماده 10 قانون مذكور و تبصره هاي ذيل آن مشخص نموده و با انجام اين تشريفات و مراجعه به اجراي ثبت مبلغ هزينه ها از طريق تعقيب عمليات اجرايي موجبي براي مراجعه مدير يا هيأت مديره موجود نيست بلكه اين مطلب موضوعا منتفي مي شود و با اين توضيح مي توان مرجع ذيصلاح در جهت وصول هزينه هاي مشترك را اجراي ثبت تلقي نمود كه هيچگونه منافاتي با قانون اساسي (اصل 159 قانون اساسي) و ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني ندارد كه موارد متعددي در قانون مختلفي وجود دارد كه مؤيد اين استدلال است مثل مطالبه اجور معوقه درمواردي كه اجاره نامه عادي باشد يا اجاره نامه اي در بين نباشد در محلهاي تجارتي ارسال اظهارنامه براي امين متصرف براي احراز تصرف عدواني وي در قانون آيين دادرسي مدني - الزام طرفين اختلاف به داور در زماني كه نامبردگان در ضمن قراردادي ملزم به مراجعه داور مي شوند كه در اين موارد و مانند آن دادگاه در صورت مراجعه يكي از طرفين قرار داد به دادگاه دعوي ايشان را نمي پذيرد كه هيچگونه تعارضي در اين موارد بين قانون اساسي و عادي وجود ندارد.

ديگر اينكه در قوانين متعددي مراجع حل اختلاف را غير از دادگاه ( مراجع قضايي) معرفي و تعيين كرده است مثل كميسيون هاي ماده 100-77 قانون شهرداري - كميسيون حل اختلاف موضوع ماده 147 و 148 قانون ثبت - كميسيون مالياتي- كميسيون ماده واحده موضوع قانون تعيين تكليف اراضي ملي و غيره آن - كه دراين موارد مدعي حق بايستي به مراجع اختصاصي معينه در قانون مراجعه نمايد در نهايت اينكه براي حل مشكلات موجود در دادگاهها بعلت تراكم پرونده ها بايد قوانين اساسي و عادي را به كيفيتي تفسير كرد كه به تكاليف و مسئوليت دادگاهها اضافه نشودو از اين طريق مشكلات موجود تشديد نگردد.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

قانونگذار در ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها، مدير يا هيأت مديره را بعنوان نماينده قانون شناخته است لذا برابر مفاد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مدير يا هيئت مديره نماينده قانوني محسوب شده و حق اقامه دعوي و تقديم دادخواست را دارد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

طبق ماده 8 قانون تملك آپارتمان ها حدود وظايف و اختيارات مديران آپارتمان  طبق آيين نامه مربوطه خواهد بود لذا در فصل دوم آيين نامه به وظايف و اختيارات مديران اشاره شده است اما ذكري از اختيار طرح دعوي نشده ليكن طبق تبصره1 ماده 10 مكرر قانون مذكور و مستنبط از تبصره2 همين ماده حق طرح دعوي در مراجع قضايي براي مديران پيش بيني شده است فلذا به نظر مي رسد وقتي مديران حق طرح شكايت شبه كيفري را دارند به طريق اولي حق طرح دعوي مدني را نيز خواهند داشت زيرا فلسفه تعيين هيئت مديره براي ساختمانهاي مشمول قانون و فلسفه اختيار طرح شكايت براي مديران، پيش بيني راهكاري جهت وصول بدهي از افراد مستنكف است كه در فرض سؤال نيز اين فلسفه موجود است.

رضا شاه حسيني(نماينده دادگستري ورامين):

با توجه به اينكه اقامه دعوي از سوي شخص غير اصيل مستلزم احراز سمت دادخواست دهنده است و با توجه به اينكه در خصوص اشخاص حقوقي، مطابق قانون و نيز اساسنامه مدير عامل، يا اشخاصي كه به موجب قانون يا اساسنامه تعيين شده اند مي توانند به نمايندگي اقامه دعوي نمايند با اين وصف در خصوص موضوع سؤال، علي الاصول مدير يا هيأت مديره نمي تواند رأسا اقامه دعوي نمايد چون موضوع شخصيت حقوقي آن منتفي است . با اين وصف چون قانونگذار در تبصره (1) ماده (10) مكرر قانون تملك آپارتمانها، با طي تشريفاتي طرح شكايت از سوي هيأت مديران را پيش بيني نموده است، بنابراين با رعايت تشريفات قانوني از جمله مقررات متن ماده (10) مكرر ، هيأت مديران يا مدير مجموعه مي تواند در حد نص (تبصره (1) الحاقي) اقدام به اقامه دعوي در دادگاه نمايد. بنابراين چون به جهت ذي سمت نبودن مدير يا مديران در اقامه دعوي، اصل بر عدم توانايي اقامه دعوي و تقديم دادخواست مستقيم از سوي مدير يا مديران است، مگر در مورد خاص كه در تبصره (1) ماده (10) مكرر پيش بيني شده است . با اين وصف نظر قضات محترم دادگستري ورامين به شرح زير بوده است:

اكثريت: به نحو مستقيم مدير يا مديران نمي توانند اقامه دعوي نمايند، بلكه با لحاظ شرايط مقرر در ماده (10) مكرر قانون تملك آپارتمانها و طي مراحل آن، درنهايت مطابق تبصره (1) الحاقي به ماده (10) مكرر، مي توانند اقدام به اقامه دعوي نمايند.

اقليت: با توجه به صلاحيت عام دادگستري در رسيدگي به دعاوي، مدير يا مديران مجموعه آپارتمان  مي توانند در جهت وصول هزينه هاي مشترك مستقيما اقامه دعوي نمايند.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ بي ترديد مثبت است زيرا:

اولا: مدير يا هيئت مدير ساختمان مطابق قانون تملك آپارتمانها مصوب 16/12/1343 ( مواد 8 و تبصره 1 ماده 4 ، ماده 10 مكرر قانون و ماده 14 آئين نامه اجرايي قانون تملك آپارتمانها مصوب 8/2/1347) داراي سمت قانوني است كه مطابق قانون مزبور مي تواند حقوق مالكين در بخش هاي مشاعي را اعمال نمايد. به همين جهت نيز مقنن مطابق ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها به مدير يا هيأت مديره ساختمان اختيار داده تا به منظور وصول هزينه هاي مشترك ، با ارسال اظهارنامه براي مالك يا استفاده كننده كه از تأديه هزينه هاي مشترك به تناسب حصه اختصاصي امتناع مي ورزد، آن را رسما مطالبه و به حيطه وصول در آورد . ماده 10 مكرر قانون ياد شده به اظهارنامه ارسالي وصف و امتياز لازم الاجراء بخشيده و سازمان ثبت محل را حسب تقاضاي مدير يا هيئت مديران، مكلف به صدور اجرائيه بر اساس اظهارنامه مزبور و اجراي آن طبق مقررات اجراي اسناد رسمي نموده است.

لازم الاجرا بودن اسناد، امتيازي است كه مقنن صرفا به برخي از اسناد اعطاء نموده و ذينفع رامختار مي سازد تا بدون طي طريق دادخواهي از مجراي محاكم دادگستري ، مستقيما سند مزبور رابه مرحله اجراء گذارده و با صدور اجرائيه از طريق سازمان ثبت اسناد و املاك و يا ساير مراجع قانوني (مانند دفاتر اسناد رسمي، دفاتر ازدواج، اداره دارايي و سازمان تأمين اجتماعي)، مفاد سند را اجراء و مبالغ موردنظر را وصول نمايد. همانطور كه گفته شد، لازم الاجراء شناختن اسناد، امتيازي قانوني است كه به ذينفع آن اختيار مي دهد تا در كنار حق اقامه دعوي، ازمجراي ديگري نيز استفاده كند. بنابراين در نظر گرفتن چنين امتيازي، هيچگاه موجب زوال يا انتفاء حق اقامه دعوي نخواهد شد.

ثانيا: ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك در باب اجراء مفاد اسناد رسمي، مقرر مي دارد: « مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي ازمحاكم عدليه لازم الاجرا است...» مستند قانوني و اصلي مربوط به لازم الاجرا بودن اسناد رسمي ، ماده 92 قانون ثبت است و به تبعيت از آن مقنن در برخي از قوانين خاص و نسبت به برخي از اسناد، امتياز و وصف لازم الاجراء پيش بيني نموده است. از جمله مي توان به ماده 18 قانون بورس اوراق بهادار مصوب 27/2/1345، ماده 2 قانون صدور چك مصوب سال 1355 و ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها مصوب سال 1343 اشاره نمود. بعلاوه رأي وحدت رويه شماره 12 مورخ 16/3/1360 راجع به تفسير ماده 92 قانون ثبت و همچنين اصالت دادگاههاي دادگستري بعنوان مرجع تظلمات عمومي اشعار مي دارد: « نظر به اينكه مرجع تظلمات عمومي دادگستري است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثني شده، انواع دعاوي از جمله دعاوي مربوط به اسناد رسمي و قبوض اقساطي لازم الاجراء در دادگاههاي دادگستري قابل استماع و رسيدگي است و حكم ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك مبني بر اينكه مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري لازم الاجراء است، منافات و مغايرتي با حق و اختيار اقامه دعوي در دادگاههاي دادگستري ندارد و لازم الاجراء بودن اسناد مزبور مزيتي است كه قانون براي چنين اسنادي در نظر گرفته است تا صاحبان حق بتوانند از هر طريقي كه مصلحت و مقتضي مي دانند، براي احقاق حق خود اقدام نمايند.»

در مواردي كه اشخاص نمي توانند بطريق معمول، حقوق خود را اعمال و احقاق نمايند و متعهد و مكلف ، از ايفاء تعهد و اداي حقوق ذيحق استنكاف مي ورزد، اصولي ترين و برجسته ترين مرجع رسيدگي، محاكم دادگستري و مراجع قضايي ذيصلاح است ( اصل 159 قانون اساسي) و مادام كه پس از رسيدگي قضايي و قانوني از مراجع مزبور، حكم خاصي صادر نشود، حق مورد نظر از طرق ديگر قابل اعمال و اجراء نخواهد بود. ليكن بطور استثنايي و به جهت اوصاف و امتيازات خاصي كه برخي از حقوق ، اسناد و اوراق قانوني دارند و دراغلبيت موارد، ذينفع آن حقوق و اسناد ، في الواقع ذيحق آن مي باشد، مقنن طريق و مرجع ديگري بغير از دادگاههاي دادگستري را بعنوان امتيازي فوق العاده در دسترس ذينفعان قرار داده تا به دور از تشريفات رسيدگي قضايي، صرفا با صدور اجرائيه از مرجع ذيصلاح ، حقوق خود را به مرحله اجراء گذارده و موفق به استيفاء آن گردند . بنابراين وقتي مقنن امتياز لازم الاجراء بودن را به برخي از اسناد و اوراق قانوني و رسمي اعطاء مي كند و متولي آن (از جمله مديران ساختمان و مجموعه هاي آپارتماني) را مختار در درخواست صدور اجرائيه براساس آن اسناد مي سازد، بي ترديد راه حل ابتدايي و اوليه و حق مراجعه به محاكم دادگستري را براي مرجع مزبور مفروض و مفروغ عنه مي داند. به عبارت ديگر با قياس اولويت نيز مي  توان به همين نتيجه رسيد. يعني وقتي مدير ساختمان اختيار دارد تا نسبت به ارسال اظهار نامه و سپس درخواست اجرائيه از اداره ثبت محل وقوع آپارتمان اقدام كند بطريق اولي بايد حق اقامه دعوي و تقديم دادخواست به خواسته مطالبه هزينه هاي مشترك را نيز داشته باشد.

ثالثا: اگر چه تبصره 1 الحاقي به ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها مصوب 11/3/1376 اعلام داشته كه چنانچه عدم ارائه خدمات مشترك، ممكن يا مؤثر نباشد، مدير يا مديران مجموعه مي توانند به مراجع قضايي شكايت كنند، ولي بايد توجه داشت كه عدم ارائه خدمات مشترك ناظر بر خدماتي است كه در داخل ساختمان به هر يك از آپارتمانها ارائه مي شود مانند خدمات مربوط به سرايدار، تأسيسات حرارتي و برودتي مشترك، آب و برق مشترك ، كه در اين موارد امكان قطع اين خدمات بعضا وجود ندارد. زيرا اگر مدير ساختمان بخواهد آسانسور را قفل نمايد، ساير مالكين نيز از آن محروم خواهند شد. به همين لحاظ محروميت از دريافت خدمات دولتي ، راه حل جايگزين خواهد بود كه صرفا با دستور مرجع قضايي انجام مي پذيرد. مانند آنكه مدير ساختمان از طريق مرجع قضايي درخواست مي كند تا واحد بدهكار از خدمات دولتي مانند استفاده از برق اختصاصي يا تلفن اختصاصي محروم گردد. در اين صورت قطع برق اختصاصي ، طريقي خواهد بود تا بواسطه در مضيقه قرار گرفتن واحد بدهكار ، پرداخت هزينه هاي مشترك ممكن گردد.

بنابراين با توجه به مراتب فوق بنظر اينجانب مدير يا هيأت مديره ساختمان مي توانند در خصوص مطالبه هزينه هاي مشترك ، مستقيما باتقديم دادخواست ولو قبل از ارسال اظهارنامه موضوع ماده 10 مكرر قانون تملك آپارتمانها مصوب سال 1343 در دادگاههاي دادگستري اقامه دعوي نمايند.

پس از بحث و تبادل نظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (2/4/84) رأي اكثريت و اقليت بشرح ذيل اعلام گرديد:

نظر اكثريت: مدير يا هيأت مديره ساختمان جهت وصول مطالبات مشترك مي توانند حتي بدون ارسال اظهارنامه، مستقيما با تقديم دادخواست اقدام نمايند زيرا ماده 10 مكرر قانون آپارتمانها يك امتياز قانوني است و اين امتياز قانوني نافي طريق عادي وصول مطالبات مشترك كه همان تقديم دادخواست مي باشد نخواهد بود.

نظر اقليت: قانونگذار در ماده 10 قانون مذكور و تبصره هاي ذيل آن طريق مطالبه هزينه هاي مشترك را مشخص نموده لذا مدير يا هيأت مديره صرفا مي توانند با رعايت تشريفات ماده مذكور و مراجعه به اجراي ثبت اقدام نمايند.

سوال 335- آيا مراد از تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت اين است كه كارآموزان وكالت از ابتدا حقي براي قبول دعاوي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور است ندارند يا اينكه ممنوعيت ناظر به عدم مداخله عملي در ديوان است، با وكيل سرپرست چطور؟

صدقي(مستشار دادگاه تجديدنظر):

با توجه به صراحت قسمت آخر تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت دادگستري مصوب 17 فرودين 1376 كه مقرر داشته «... كارآموزان وكالت قبل از اخذ پروانه وكالت، حق وكالت در دعاوي كه مرجع تجديدنظر از احكام آنها ديوان عالي كشور مي باشد را ندارند.» منظور ممنوعيت قبول وكالت كارآموزان مزبور از ابتدا در دعاوي كه مراجع تجديدنظر آن ديوانعالي كشور مي باشد، هست و ممنوعيت وكالت در دعاوي مذكور به طريق اولي عدم مداخله را هم در پي دارد، مع الوصف بر فرض همراهي وكيل سرپرست نيز كارآموزان مذكور ممنوع از وكالت در اينگونه دعاوي مي باشند.

عسگري پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 19 تهران):

مطابق قانون مدني و ساير قوانين موضوعه اشخاص داراي حق تمتع و استيفاء مي باشند توجها به تبصره ي 3 ماده ي 6 قانون مذكور چون قانونگذار از عبارت « حق وكالت» را ندارند استفاده نموده لذا كارآموزان اصولا حق قبول دعاوي را كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور مي باشد را دارانمي باشند ضمنا يادآور مي شود در دعاوي نيز كه قابليت تجديدنظر در ديوانعالي كشور را دارد و به طور فوق الذكر در شعب تشخيص مطرح مي گردد نيز كارآموز حق دخالت را نخواهند داشت .

عليزاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران):

با توجه به صراحت قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت كه مقرر گرديده: «س... كارآموزان وكالت قبل از اخذ پروانه وكالت حق وكالت در دعاويي كه مرجع تجديدنظر از احكام آنها ديوانعالي كشور مي باشد را ندارند...» كارآموزان وكالت ازابتدا حقي براي قبول دعاويي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور است را ندارندو اين ممنوعيت همه جوانب را شامل گرديده و توأم با وكيل سرپرست نيز چنين منعي را مرتفع نمي نمايد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

فلسفه تصويب تبصره ماده مذكور اين است كه افرادي كه فاقد تجربه و تبحر كافي در امر وكالت هستند ازمداخله در پرونده هاي مهمي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوان عالي كشور است منع شوند زيرا جواز مداخله اين افراد با نفس عمل وكالت در دادگاهها به عنوان معين محاكم جهت روشن شدن زواياي تاريك پرونده و احقاق حق در تعارض است بنابراين از مواد مذكور چنين استنباط مي شود كه به لحاظ اهميت اين نوع پرونده ها مداخله وكيل از بدو تا ختم احتياج به تبحر و دانش كافي دارد فلذا از آنجائي كه طبق صلاحديد قانونگذار كارآموزان وكالت حتي با مداخله وكيل سرپرست فاقد اين تبحر هستند از ابتدا مجاز به مداخله نمي باشد.

شاه حسيني(دادگستري ورامين):

همكاران محترم دادگستري ورامين، در خصوص مورد سؤال، در اين مورد اتفاق نظر داشته اند كه: اساسا در خصوص دعاوي كه مرجع تجديدنظر آن ديوانعالي كشور است كارآموز وكالت حق تنظيم قرارداد وكالت و پذيرش و قبول وكالت در آن دعوي را ندارد و بنابراين در مرحله بدوي نيز نمي تواند به عنوان وكيل وارد دعوي شود و نيز در اين مورد نظارت و كيل سرپرست تأثيري ندارد ليكن با توجه به اينكه مطابق قانون آ.د.م مصوب 1379، اساسا ديوانعالي كشور در امور حقوقي مرجع تجديدنظر نمي باشد، بلكه مرجع تجديدنظر كليه دعاوي قابل تجديدنظر، دادگاه تجديدنظر استان است و ديوان، مرجع فرجام خواهي است، همكاران محترم دادگستري ورامين در خصوص كيفيت اجرا و اعمال تبصره (3) ماده(6) قانون كيفيت اخذ پروانه مصوب 1376، در حال حاضر و پس از تصويب قانون آ.د.م 1379 اختلاف نظر داشته اند كه به شرح زير مي آيد:

اكثريت: با توجه به اينكه در حال حاضر ديوان عالي كشور مرجع تجديدنظر نيست و بلكه فرجام خواهي است (در امور حقوقي و مدني) و با توجه به اينكه مطابق تبصره (3) ماده (6) قانون فوق كار آموز وكالت صرفا از پذيرش دعاوي كه مرجع تجديدنظر آن ديوان است ، منع شده است بنابراين چون اساسا مرجع تجديدنظر در حال حاضر دادگاه تجديدنظر است ، مطابق منطوق قانون، منعي براي مداخله كارآموز در پرونده هاي حقوقي نيست و ليكن در خصوص پرونده هاي كيفري مطابق قانون چنانچه مرجع تجديدنظر موضوع رأي دادگاه ، ديوان باشد، اساسا كار آموز نمي تواند قبول وكالت نمايد و حتي در مرحله بدوي نيز نمي تواند وارد شود.

اقليت: تبصره (3) ماده (6) قانون مذكور در سال 1376 تصويب شده است و با اين وصف در دعاوي كه مطابق ماده (21) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، مرجع تجديدنظر آن ديوان بوده است، كارآموز حق مداخله نداشته است، و اين موضوع به جهت اهميت نوع دعاوي اعم از كيفري و حقوقي بوده است ، بنابراين مبنا و فلسفه حكم و تبصره (3) ماده (6) در حال حاضر نيز بايد مورد توجه قرار گيرد و لذا كارآموز وكالت در امور كيفري و حقوقي در مورد دعاوي كه در ماده (21) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ذكر شده است، حق پذيرش وكالت ندارد چون ملاك و مبناي حكم منع كارآموز از قبول وكالت، نوع دعاوي با اهميت بوده است نه صرف اينكه ديوان مرجع تجديدنظر باشد.

بنابراين مطابق مفهوم و مفاد حكم تبصره (3) ماده (6) قانون كيفيت اخذ پروانه مصوب 1376، كه تا كنون نسخ نشده است ، كارآموز وكالت از دخالت در برخي دعاوي، از ابتدا و حتي در مرحله بدوي نهي شده است و ليست اينگونه دعاوي مطابق ماده (21) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب تعيين شده است. هر چند در حال حاضر ديوان كشور مرجع تجديدنظر نمي باشد، ليكن به موجب حكم نهي تبصره (3) ، كارآموز وكالت از دخالت در برخي دعاوي كه وفق ماده (21) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب شمارش شده است ، منع شده است.

بابايي (دادگستري رباط كريم):

با توجه به نص صريح قانون (تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت) كه اعلام داشته كارآموزان وكالت نمي توانند وكالت دعاوي را كه مرجع تجديدنظر خواهي آنها ديوان عالي كشور است قبول كنند با وضعيت حاكم در قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور كيفري كه برخي از دعاوي را قابل تجديدنظر در ديوانعالي كشور دانسته روشن است كه در امور كيفري كه مرجع تجديدنظر آنها ديوان محترم عالي كشور است كارآموزان وكالت از ابتدا حق دخالت و قبول وكالت ندارند چون اين گونه دعاوي از اهميت ويژه اي برخوردار مي باشند و مقنن با اين تدبير خواسته است از حقوق طرفين پرونده صيانت كند بنابراين در امور كيفري جاي اختلاف و ترديد نيست كه از ابتدا نمي توانند دخالت كنند چون اهميت اين دعاوي از ابتدا وجود دارد.

اما در مورد امور حقوقي كه مرجع تجديدنظر آنها بطور كلي دادگاه محترم تجديدنظر استان مي باشد و با توجه به تاريخ تصويب تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت سال 76 بوده است جاي ترديد وجود دارد و آن اين است كه در زمان تصويب تبصره ياد شده برخي از دعاوي برابر ماده21 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب قابل تجديدنظر خواهي در ديوانعالي كشور بود منشأ شك و ترديد اينجاست كه آيا با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني در سال 79 مقنن اختيارات كارآموزان را در قبول دعاوي حقوقي گسترش داده است يا خير؟ با توجه به اينكه معتقديم مقنن حكيم است و احاطه بر كليه قوانين قبلي دارد بنظر مي رسد مانعي براي قبول وكالت در امور حقوقي وجود ندارد و اختيار كارآموزان رادر امور حقوقي گسترش داده است.

قاسمي (مجتمع قضايي خانواده شماره دو):

با عنايت به زمان تصويب قانون مذكور كه ناظر به ماده 21 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب بوده و نيز اصلاحات بعدي كه در مورد موارد تجديدنظر و غيره بوده، و نيز با عنايت به فلسفه قانون كه مبتني بر عدم دخالت كارآموز وكالت در امور مهم و دعاوي دشوار و پيچيده مي باشد، لذا كارآموزان محترم وكالت تحت هيچ شرايطي حق مداخله در دعاوي كه مرجع تجديدنظر يا فرجام آن ديوانعالي كشور است را نداشته و در صورت مداخله وكالت مردود اعلام خواهد گرديد و تأكيد مي گردد كه ممنوعيت ناظر بر عدم مداخله عملي كارآموز مي باشد. و اين وضع در خصوص وكالت كارآموز با همراه وكيل سرپرست نيز مي باشد.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

با توجه به صراحت تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت به اخذ پروانه وكالت كارآموز وكالت از همان ابتدا به دليل تجربه حق كم مداخله در دعاوي كيفري كه مرجع تجديدنظر آن دعاوي ديوان عالي كشور است را ندارد. دعاوي مورد نظر در قانون آيين دادرسي كيفري تصريح شده است.

با توجه به اينكه تمام اعمال وكيل كارآموز با نظارت وكيل سرپرست بعمل مي آيد و تنفيذ مي يابد، سلب حق فوق با در نظر گرفتن سرپرستي وكيل سرپرست است مگر اينكه وكيل سرپرست متفقا يا منفردا با كارآموز وكالت ، وكالت دعوي را بپذيرد كه در صور مختلف حكم خاص خود كه در حوصله بحث نيست. با توجه به قوانين جاريه موضوع شامل دعاوي حقوقي است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا: ترديدي نيست كه ممنوعيت قانوني مندرج در تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت، اصولا ناظر بر اهميت موضوع خواسته در دعاوي حقوقي و موضوع شكايت در پرونده هاي كيفري است و في الواقع تصريح به مرجع رسيدگي نيز تابعي از اهميت موضوع دعوي و شكايت است.

ثانيا: ممنوعيت كارآموزان وكالت در دعاويي كه مرجع تجديدنظر از احكام آنها ديوان عالي كشور است، در زمان حاكميت و اجراي مادتين 21 و 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373 بوده كه اصولا دردعاوي مالي، كارآموزان مي توانستند در دعاويي اعلام و كالت كنند كه خواسته 20 ميليون ريال و يا كمتر از آن باشد يا به كمتر از 20 ميليون ريال تقويم شده باشد. اما در خصوص دعاويي كه خواسته آن بيش از 20 ميليون ريال بوده و مآلا تجديدنظر خواهي از آن در صلاحيت ديوانعالي كشور قرار داشته، امكان دخالت كارآموزان وكالت منتفي شده بود. با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 21/1/1379صلاحيت دادگاههاي تجديدنظر استان در امور مدني عموميت پيدا كرد و ديوانعالي كشور نيز در رسيدگي به امور مدني، به همان جايگاه سابق خود يعني مرجع فرجامي برگشت . ليكن در تصويب قانون آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378، ديوانعالي كشور همان موقعيت خود را از حيث مرجع تجديدنظر حفظ نمود و في الواقع در رسيدگي تجديدنظر از آراء كيفري، دو مرجع تعيين گرديد كه مطابق ماده 233 آ.د.ك جديد اصولا مرجع تجديدنظر از آراء دادگاههاي عمومي و انقلاب هر حوزه قضايي، در صلاحيت دادگاه تجديدنظر همان استان تعيين شد و صرفا رسيدگي تجديدنظر از آراء صادره در باب برخي از جرائم مهم به ديوان عالي كشور محول شد (مانند جرائم مستوجب اعدام و رجم و قطع عضو، قصاص نفس يا اطراف و حبس بيش از ده سال و مصادره اموال). بنابراين در خصوص امور جزايي ترديدي وجود ندارد كه كارآموزان وكالت مطابق نص ماده 233 آ.د.ك جديدكماكان در پرونده هاي جزايي كه متضمن رسيدگي به يكي از جرائم معنون در ذيل ماده 233 آ.د.ك جديد مي باشد، حق دخالت و اعلام وكالت حتي در مرحله بدوي يعني در دادسراها و دادگاههاي عمومي و انقلاب را نخواهد داشت. اما در خصوص دخالت كارآموزان وكالت در امور مدني، موضوع با لحاظ تصويب ماده 330 و 331 آ.د.م جديد و مآلا نسخ ماده 21 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1373 نسبت به امر مدني، محل ترديد و شبهه قرار گرفته است.

در اين خصوص سه نظريه مشورتي به شماره هاي 4651/7 مورخ 27/7/79، 7396/7 مورخ 11/8/81 و 6418/7 مورخ 5/8/82 از اداره حقوقي قوه قضائيه صادر شده كه مطابق اين نظريات با توجه به نسخ ماده 21 ق.ت.د.ع.و.ا. سال 1373 و اينكه كليه احكام در مورد دعاوي مالي كه بيش از سه ميليون ريال باشد قابل تجديدنظر در دادگاه تجديدنظر استان بوده و در صورت تجديدنظر خواهي قابل فرجام هم نمي باشد ، و اينكه مقنن در تصويب قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت مصوب سال 1376 نسبت به اهميت و جايگاه والاي ديوانعالي كشور و به تبع آن اهميت اموري كه در آن مرجع عالي رسيدگي مي شود توجه خاص داشته، در نتيجه بلحاظ توسيع صلاحيت دادگاه تجديدنظر در امور مدني، اعلام وكالت كارآموزان وكالت را در امور مدني كه تجديدنظر از آنها داخل در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان مي باشد بلامانع دانسته است .

ثالثا : اگر چه با تصويب آيين دادرسي مدني جديد مصوب 21/1/79 با رعايت قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت مصوب سال 1376 ، ظاهرا دخالت كارآموزان وكالت نسبت به پرونده هاي مدني كه تجديدنظر از آنها در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان است، منعي ندارد، ليكن از اين ظاهر بايد به سه دليل اصولي دست كشيد زيرا: 1- آنچه كه اصالت دارد، اهميت موضوع دعاوي و شكايات است كه بلحاظ خطير بودن اين موضوعات است كه مرجع رسيدگي عالي و تالي تعيين مي گردد. في الواقع و نفس الامر صلاحيت مراجع عالي تابعي از اهميت و خطير بودن موضوع دعاوي حقوقي و شكايات كيفري است. 2- هدف مقنن از ممنوعيت و محدوديت مقرر در قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت آن بوده كه كارآموزان وكالت بلحاظ كم تجربگي در پرونده هايي كه از حيث مالي ارزش گزاف و ويژه اي دارند، حتي در مرحله بدوي ( رسيدگي دادگاههاي عمومي و انقلاب) اعلام وكالت نكنند چون ممكن است به واسطه دانش و تجربه كم و ناكافي خود، موجبات تضرر موكل خويش را فراهم آورند. 3- در زمان تصويب تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت سال 1376 مقنن با لحاظ تقسيم دعاوي و اهميت آنها به موجب ماده 21 ق.ت.د.ع.و.ا سال 1373 اين محدويت را برقرار نمود و بر همين اساس دعاوي مهم كه مرجع تجديدنظر از آنها را برعهده ديوان عالي كشور گذاشته بود، از حوزه امكان دخالت و وكالت كارآموزان وكالت خارج ساخت . بنابراين ملاك عمل قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 همان تقسيمي است كه درماده 21 ق.ت.د.ع.و.ا سال 1373 بعمل آمده بودو همان ملاك هم اكنون نيز بايد به مرحله اجراء درآيد ولو اينكه صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان در امور مالي به موجب آيين دادرسي مدني جديد در سال 1379 توسعه پيدا كرده و همه دعاوي مالي و غير مالي را در بر گرفته باشد؛ بنابراين بايد بر اين باور بود كه ممنوعيت كارآموز وكالت در امور مذكور ناظر بر عدم مداخله عملي در ديوان عالي كشور نيست بلكه در دعاويي كه بيش از 20 ميليون ريال باشد، از ابتدا حقي براي قبول وكالت در دعاوي مزبور را نخواهد داشت.

رابعا : در خصوص سوال آخر كه قيد شده (با وكيل سرپرست چطور؟) چند فرض متصور است: هر گاه كار آموز وكالت ممنوع در امور و دعاوي خاصي باشد، خواه مستقلا اين دعاوي را بپذيرد و خواه مشتركا با وكيل سرپرست خود يا با وكلاي پايه يك ديگر، در هر يك از صور فوق، حق مداخله نخواهد داشت . زيرادر مواردي كه كارآموز وكالت وكالتي را مجتمعا يا متفقا يا مشتركا با وكيل سرپرست خود برعهده مي گيرد، اضافه شدن وكيل سرپرست وي، چيزي را عوض نمي كند و بر تجربه و مهارت كارآموز وكالت نمي افزايد . معذلك در اين خصوص از آنجا كه در وكالت مشترك، حضور هر دو وكيل و دفاع توأم آنهاو يا تقديم لوايح مشترك الزامي است بنابراين خطري موكل را تهديد نمي كند و به نظر مي رسد با مسامحه مي  توان كار آموزي را كه همراه با وكيل پايه يك ديگري( اعم از وكيل سرپرست خود يا وكيل ديگر) اعلام وكالت مشترك مي كند، پذيرفت.

اما چنانچه كارآموز وكالت همراه با وكيل پايه يك، مشتركا وكالتنامه را تنظيم و تقديم نمايند و در خصوص محدوده اختيار و دخالت آن دو عبارت (منفردا و مشتركا) در وكالتنامه قيد شود، بنظر مي رسد با لحاظ حق اقدام كارآموز به نحو انفراد، ممنوعيت مزبور همچنان حاكم خواهد بود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (2/4/84)؛

با توجه به مفاد ماده 233 ق.آ.د.ك. جديد ترديدي نيست كه كارآموزان وكالت از همان ابتدا قبول وكالت و حق دخالت نسبت به جرائمي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور است را نداند.

اما در امور حقوقي با توجه به قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1379 كه به موجب آن آراء دادگاههاي مذكور در مواردي كه طبق قانون قابل درخواست تجديدنظر باشد در دادگاههاي تجديدنظر مركز همان استان بعمل مي آيد و نيز برابر قانون مذكور ديوانعالي كشور مرجع فرجامخواهي آراء قابل فرجام است بنا به مراتب فوق هر چند كه با تصويب قانون ياد شده صلاحيت دادگاههاي تجديدنظر در امور مدني گسترش يافته ليكن بايد گفت ممنوعيت و محدوديت قبول وكالت از ناحيه كارآموزان وكالت مقرر در قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه مصوب سال 1376 كه با وجود قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1373 و تقسيم بندي دعاوي مندرج در ماده 21 قانون مذكور به تصويب رسيده همچنان به قوت خود باقي است زيرا فلسفه وضع قسمت اخير تبصره 3 ماده ياد شده اين بوده كه كارآموزان وكالت در دوران كارآموزي تجربه و تبحر لازم را در امر وكالت كسب ننموده اند و بهمين جهت بايد از ابتدا از قبول وكالت و دخالت در پرونده هاي مهم و پرونده هائي كه ارزش مالي قابل توجهي دارند خودداري نمايند و اين امر با تصويب قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز بايد رعايت شود. زيرا بعد از قانون كيفيت اخذ پروانه مصوب سال 1376 مقررات جديدي كه قبول وكالت از ناحيه كارآموزان وكالت را نسبت به دعاوي كه قبلا ممنوع در قبول وكالت آنها بوده اند مجاز اعلام نمايد تصويب نشده و قانون آيين دادرسي مدني جديد نيز دلالتي بر اين امر ندارد بنابراين كارآموزان مذكور حتي با وكيل سرپرست نيز از ابتدا ممنوع از قبول وكالت و مداخله عملي در اينگونه دعاوي مي باشند.

336- مرجع تقديم دادخواست ضررو زيان موقعي كه پرونده در دادسرا در حال رسيدگي مي باشد كجا است؟

صدقي(مستشار دادگاه تجديدنظر):

با توجه به مواد 9 و 11 قانون آيين دادرسي دادگاهها در امور كيفري مصوب 1378 پس از آنكه متهم تحت تعقيب قرار گرفت مدعي يا شاكي مي  تواند جهت مطالبه ضرر وز يان با رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني دادخواست ضرر و زيان بابت خسارات وارده ( ناشي از وقوع جرم) به مرجع تعقيب ( دادسراي مربوطه) تقديم نمايد. و پس از صدور كيفرخواست و ارسال پرونده به دادگاه، رسيدگي دادخواست مذكور به همراه اصل جرم بعمل مي آيد. مضافامواد 12 و 14 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1290 و الحاقات و اصلاحات بعدي مؤيد همين نظر مي باشد. و در صورت عدم صدور كيفر خواست دادخواست و ضمائم به مرجع ذيصلاحيت ارسال مي گردد.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع مبتني بر اين است كه با توجه به عدم ذكر اين موضوع در قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و با توجه به اينكه عملا نتيجه اي به ارائه دادخواست به دادسرا بار نمي باشد و از طرفي در انتهاي ماده 11 قانون آيين داردسي كيفري چنين بيان شده كه مطالبه ضرر و زيان مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني است و طبق قانون آيين دادرسي مدني دادخواست بايستي به دفتر دادگاه تقديم شود بنابراين دادسرا مكلف به پذيرش دادخواست نمي باشد . اما به نظر اينجانب نظر به اينكه طبق ماده 3 قانون اصلاح قانون قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب وظايف و اختيارات دادسرا تا زمان تصويب آيين دادرسي مربوطه وفق قانون آ.د.ك مصوب سال 1378 و ساير قوانين مرتبط است و طبق ماده 11 قانون مذكور به محض اينكه متهم تحت تعقيب قرار گرفت شاكي يا مدعي مي  تواند رونوشت تمامي مدارك و دلائل خود را تقديم مرجع تعقيب كند و به قرينه ذيل همين ماده كه مطالبه ضرر و زيان را مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني دانسته كه از جمله اين تشريفات ارائه دادخواست مي باشد و از طرفي طبق بند هـ ماده 69 قانون آيين دادرسي كيفري شاكي بايد ادله و مدارك خود را ضم شكوائيه نموده و تقديم نمايد مستلزم اين معناست كه منظور از ادله و مدارك مندرج در ماده 11 مذكور ادله و مدارك لازم جهت مطالبه ضرر و زيان مي باشد والا با وجود بند هـ ماده 69 ياد شده امري زائد به نظر مي رسد كما اينكه ارائه مدارك طبق ماده 69 الزامي است اما ارائه آنها براي مطالبه ضرروزيان اختياري است فلذا صرف نظر از اينكه تقديم دادخواست در مرحله تعقيب و الزام به پذيرش آن از سوي دادسرا مي تواند واجد آثار عملي مهمي از جمله رعايت ماده 136 آيين دادرسي كيفري از جهت تناسب ميزان وجه الكفاله و وثيقه با ضرر و زيان مورد مطالبه مدعي خصوصي باشد و صرف نظر از اينكه ممكن است پذيرش آن از سوي دادسرا در عمل در مواردي كه پرونده در دادسرا منجر به صدور قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب مي شود اشكالاتي از لحاظ نحوه تعيين تكليف در مورد آن بروز كند از نظر تئوري شكي در لزوم پذيرش آن از سوي دادسرا وجود ندارد.

قاسمي(مجتمع قضايي خانواده دو):

با عنايت به اصول و مقررات جاريه از جمله ترتيب و نحوه تنظيم و طرح دعوي يا دادخواست ضرر و زيان، از آنجائي كه نظر قانونگذار ايجاد طريقه ا ي سهل و آسان براي مدعي ضرر و زيان و بعبارتي زيان ديده از جرم مي باشد و طرح دعوي ضرر و زيان پس از شروع به تعقيب متهم ممكن مي باشد لذا در زمان وجود پرونده در دادسرا ، در صورتي كه دادخواست ضرر وزيان ارائه گردد، دادسرا مكلف به پذيرش و قبولي دادخواست و اقدام مقتضي و نسبي بر اي طرح دعوي در دادگاه مي باشد ، بعبارتي بدين ترتيب هدف قانونگذار تأمين مي گردد.

علي زاده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

با عنايت به ماده 3 قانون اصلاح قانون ت.د.ع. و انقلاب كه قانون گذار وظايف دادسرا را به سرپرستي دادستان احصاء نموده است و همين طور بند الف ماده 3 قانون مرقوم و با مداقه در قسمت اخير ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري كه قانون گذار مطالبه ضرر وزيان را مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني بر شمرده و اينكه برابر ماده 48 قانون آيين دادرسي مدني مرجع تقديم دادخواست را دادگاه بر شمرده است واينكه تصريح داشته دادخواست به دفتر دادگاه صالح تسليم مي گردد و با لحاظ اين امر كه دفتر دادسرا صالح در امر پذيرش دادخواست نمي باشد و علي فرض قبول دادخواست خود آثاري را به دنبال خواهد داشت عليهذا دادخواست ضرر و زيان قابل تقديم و پذيرش در دادسرا حتي موقعي كه پرونده  در دادسرا مطرح باشد ، نمي باشد.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان)؛

دادخواست ضرر وزيان وارده به چند دليل تقديم دادگاه مي شود:

1- دادسرا و دادستان وظيفه و اختياراتي دارند اهم آن انجام تحقيقات مقدماتي كليه جرايم است پس دادسرا مرجع تحقيق است و تحقيق نسبت به جرايم و دادخواست ضرر و زيان از موارد جرم نيست كه دادستان يا بازپرس يا داديار به طور كلي مقامات قضايي دادسرا اجازه شروع به رسيدگي و انجام تحقيقات را داشته باشند.

2- همانطوري كه در ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378و بند (ن) ماده سوم قانون اصلاح تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 و ماده 47 قانون آيين داردسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 ذكر گرديده مرجع تقديم دادخواست دادگاه است و لاغير.

3- ثبت دادخواست بايد در دفتر دادگاه معمول و رفع نقص دادخواست تقديمي هم ازوظايف مدير دفتر است كه در مواد 49 و 53 و 54 قانون آيين داردسي مدني بدان اشاره شده است.

4- اصولا رسيدگي به دادخواست در شأن دادگاه است و نه دادسرا.

5- عده اي معتقدند چون قانونگذار فرجه و مهلت تقديم دادخواست را به مدعي خصوصي قبل از اعلام ختم رسيدگي داده است پس عدم پذيرش دادخواست ضرر و زيان مدعي خصوصي از ناحيه مقامات دادسرا نوعي سلب حق است كه اينگونه نيست چرا كه قانونگذار صراحتا فرجه قانوني براي تقديم دادخواست ضرر و زيان را قبل از اعلام ختم رسيدگي اعلام نموده و اعلام ختم رسيدگي از وظايف قانوني دادگاه است نه دادسرا و فرجه قانوني جهت تقديم دادخواست ضرر و زيان با ارسال پرونده به دادگاه آنهم بعد از صدور كيفرخواست شروع و تا قبل از اعلام ختم رسيدگي از ناحيه دادگاه ادامه خواهد داشت.

6- عده اي معتقدند كه بهتر است دادخواست ضرر و زيان را مقامات دادسرا قبول كنندو ضم پرونده نمايند چرا كه در صدور ميزان قرار تأمين خواسته مهم است و بايد آن ميزان خسارات ضرر و زيان وارده نيز لحاظ شود در پاسخ بايد گفت كه اولا : چنانچه مثلا در تصادفات به وسيله نقليه شاكي، خسارات وارده شده باشد مي  توان با تقديم دادخواست تأمين دليل، ميزان خسارات وارده به وسيله خويش را تقديم دادسرا نمايد يا قرار تأمين مناسبي صادر شود. ثانيا : پس از صدور كيفر خواست و ارسال پرونده به دادگاه چنانچه شاكي اقدامي به تقديم دادخواست ضرر و زيان به دادگاه نمود. دادگاه رأسا يا با تقاضاي مدعي خصوصي اقدام به تشديد قرار تأمين صادر نمايد، لذا اين استدلال هم كه از ناحيه مخالفين اين نظر مطرح است با راه كارهاي عملي مذكور قابل رفع است.

7- اگر دادسرا پس از پذيرش دادخواست ضرر و زيان وارده اقدام به صدور قرار موقوفي تعقيب يا منع نعقيب نمايد تكليف دادخواست ضرر و زيان چه خواهد شد و كدامين مرجع بايد به دادخواست ضرر و زيان رسيدگي كند و به چه نحوي؟ كه اين خود نيز از عللي است كه دادخواست ضرر و زيان وارده را بايد تقديم دادگاه نموده نه دادسرا.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ : بنظر مي رسد اصولا تقديم دادخواست ضرر و زيان بايد در دادگاه مطرح شود و تقديم دادخواست مزبور به دادسرا نه آثار قانوني دادخواست رابه همراه خواهد داشت و نه دادسرا تكليفي در پذيرش آن دارد. دلايل ذيل اين نظر را تقويت مي كند:

اولا - مطابق ماده 12 آيين دادرسي كيفري مصوب 1290 كه هم اكنون در دادسراها و دادگاههاي نظامي يك و دو مجري مي باشد، متضرر از جرم مي تواند كليه دلايل و مدارك خود را اعم از اصل يا رونوشت، به مأمور تعقيب تسليم كند و نيز مي  تواند در موارد جنحه و خلاف تا اولين جلسه دادرسي و در امورجنايي قبل از تشكيل جلسه مقدماتي تسليم دادگاه كرده و مطالبه ضررو زيان نمايد. در اين موارد رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني راجع به دادخواست و جريان آن لازم نيست.

مفاد اين مستند قانوني تقريبا مشابه عبارات صدر ماده 11 آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 مي باشد و در هر صورت مطالبه ضرر و زيان مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي و تقديم دادخواست است همچنانكه تبصره ماده 12 آ.د.ك سال 1290 نيز به كيفيتي بيان نموده كه دادخواست مربوط به ضرر و زيان ناشي از جرم پس از صدور كيفرخواست و نزد دادگاه بعمل خواهد آمدو دادسرا مرجعي نيست كه اختيار يا حداقل تكليفي به دريافت و ثبت دادخواست ضرر و زيان را داشته باشد.

ثانيا - از جمله شرايط اساسي در تنظيم دادخواست، تعيين و معرفي خوانده دعوي است (بند 2 ماده 51 آ.د.م جديد) در حاليكه در پرونده هاي كيفري ممكن است اساسا در مرحله تعقيب در دادسرا، متهم پرونده معلوم و مشخص نباشد ( بند د ماده 69 و مادتين 45 و 70 آ.د.ك جديد) . بنابراين در چنين مواردي اساسا نمي  توان دادخواست ضرر و زيان رابدون تعيين فاعل ورود زيان ناشي از جرم يا بهتر بگوئيم همان مجرم بعنوان خوانده، تنظيم و تقديم نمود. به همين جهت شايد اينگونه بايد گفت كه دادخواست و كيفر خواست از اين حيث با يكديگر مشابهت دارند يعني علاوه بر اينكه رسيدگي به دادخواست ( اقامه دعوي مدني) و كيفرخواست (اقامه دعوي جزايي از سوي دادستان - تبصره 2 ماده 2 و ماده4 آ.د.م جديد و بند الف و م ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381) در دادگاه بعمل مي آيد، در هر دو ورقه قضايي فوق خوانده و متهم بايد معين و معلوم باشند و الا دادگاه عمومي حقوقي و جزايي را مكلف به رسيدگي نخواهد كرد (بند 2 ماده 51 آ.د.ك جديد و بند 1 از شق م ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381).

ثالثا - بعلاوه آنچه كه در ماده 12 آ.د.ك مصوب 1290 و همچنين ماده 11 آ.د.ك جديد آمده صرفا ارائه دلايل و مربوط به ضرر و زيان مدعي يا شاكي خصوصي است كه اساسا نمي توان آن را جايگزين دادخواست ضرر و زيان نمود بلكه ارائه دلايل مربوط به ضرر و زيان از جمله مي تواند مبنايي براي تعيين مبلغ وثيقه يا وجه الكفاله يا وجه الالتزام موضوع مادتين 132 و 136 آ.د.ك جديد باشد والا براي مطالبه ضرر و زيان مي بايد دادخواست مربوطه تنظيم و در موعد مقرر به دادگاه تسليم نمود.) تبصره يك ماده 242 آ.د.ك جديد و رأي وحدت رويه شماره 649 مورخ 5/7/1379 ).

رابعا - رسيدگي و ثبت دادخواست اصولا در صلاحيت داگاههاي عمومي حقوقي است مگر در مواردي كه مقنن حسب مورد و در موارد استثنايي مقنن مرجع ديگري از جمله دادگاههاي انقلاب و دادگاههاي عمومي جزايي (در خصوص ضرر و زيان ناشي از جرم) را تعيين كرده باشد.

 بنابراين با اين فرض مي  توان گفت كه اساسا دادسراهاي عمومي و انقلاب حتي از اين حكم استثنايي نيز موضوعا و تخصصا خارج هستند.

 بعلاوه اينكه در ماده 11 آ.د.ك جديد به شاكي يا مدعي خصوصي اين اجازه را مي داد تا در مرحله تعقيب متهم، دادخواست ضرر و زيان خويش را تقديم نمايد اولا به لحاظ آن بود كه تفكيك مرحله تعقيب از مرحله دادرسي و رسيدگي خيلي قابل تميز نبود و في الواقع معلوم نبود كه چه زماني دادگاهها از امر تعقيب فارغ مي شوندو ثانيا مرجع دريافت و ثبت دادخواست مزبور، دادگاه بود كه هم عهده دار امر تعقيب بود و هم متولي رسيدگي و محاكمه (ماده 15 قانون تشكيل داگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373) النهايه در آن زمان ( يعني قبل از اعاده دادسراها) نيز چنانچه متهم نامعلوم مي بود، امكان تقديم دادخواست به لحاظ عدم امكان تعيين خوانده وجود نداشت.

علاوه بر موارد فوق در بخش پاياني بند 3 از شق ن ماده 3 قانون اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا مصوب 28/7/1381 نيز اعلام داشته كه هر گاه دادگاه تعقيب مجددمتهم را تجويز كند، بازپرس رسيدگي و قرار مقتضي صادر مي نمايد ولي اين امر مانع از رسيدگي به دادخواست ضرر و زيان مدعي خصوصي نمي باشد. به عيارت ديگر از نظر مقنن رسيدگي به دادخواست ضرر و زيان مقوله اي جدا از امر تعقيب متهم تلقي و صرفا در صلاحيت دادگاه است . به همين لحاظ نيز مطابق رأي وحدت رويه شماره 649 مورخ 5/7/1379 ، ولو اينكه متهم از اتهام منتسبه برائت حاصل نمايد، اين امر نافي صلاحيت و تكليف دادگاه در رسيدگي به دادخواست ضرر و زيان ناشي از جرم نيست.

بنابراين با توجه به مراتب فوق زماني كه دادسرا درحال تحقيق و تعقيب مي باشد ، نه تنها تكليف بلكه حق دريافت و ثبت دادخواست ضرر وزيان ناشي از جرم مورد رسيدگي را نخواهد داشت بلكه صحيح تر آن است كه مطابق ملاك مندرج در ماده 12 آ.د.ك سال 1290 ، شاكي يا مدعي خصوصي با صدور كيفرخواست و طرح پرونده در دادگاه عمومي جزايي، دادخواست خويش را تقديم دادگاه نمايند.

كما اينكه دادخواست ضرر و زيان ناشي از جرم بعنوان يك دعوي حقوقي قبل از طرح كيفرخواست نيز قابل ثبت و طرح مي باشد ليكن اين دادخواست در چنين وضعيتي تنها قابل طرح و ثبت در دادگاه عمومي حقوقي است (ماده 4 قانون اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا. مصوب 28/7/81) كه دادگاه مرجوع اليه بر اساس قواعد دادرسي و مقررات ماهوي آن را مورد رسيدگي قرار خواهد داد. قابل توجه آنكه ماده 5 آيين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 9/11/1381 از جمله موارد ضرورت مقيد در ماده 4 قانون اصلاحي مصوب 28/7/1381 را دعاوي حقوقي ناشي از جرم (بند الف ماده 5 آيين نامه مزبور) اعلام داشته است.

نظريه قريب باتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (2/4/84):

اولا - به موجب قسمت اخير ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري جديد مطالبه ضررو زيان مستلزم رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني است و برابر ماده 48 قانون اخير دادخواست بايد به دفتر دادگاه صالح تسليم گردد نظريه هاي اداره حقوقي به شماره 211/7-17/3/79 و 3460/7- 13/4/79 و 4231/7-11/5/80 و نيز تبصره 1 ماده 242 ق.آ.د.ك جديد و همچنين آراء وحدت رويه شماره 56-25/7/52 و 649-5/7/79 نيز مؤيد موضوع مي باشند.

ثانيا - با تصويب قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1381 وظايف و اختيارات دادسراي عمومي و انقلاب احصاء شده و در خصوص اينكه اين واحد قضائي مكلف به پذيرش دادخواست ضررو زيان باشد در قانون مذكور اشاره اي به آن نشده است و آنچه هم كه در ماده 12 آ.د.ك مصوب 1290 و همچنين صدر ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري جديد آمده صرفا تسليم دلايل و مدارك مربوط به ضرر و زيان مدعي يا شاكي خصوصي جهت پيوست به پرونده و در مرحله تعقيب بوده و دلالتي مبني بر اينكه اين دلايل و مدارك جايگزين دادخواست باشد ندارد.

بنابراين در صورت صدور كيفرخواست و ارسال پرونده به دادگاه جزائي مدعي خصوصي مي تواند دادخواست ضرر و زيان خود را به دادگاه مرجوع اليه تقديم نمايد و يا بنحو جداگانه از طريق دادگاه صالح اقدام نمايد.

337- آيا اعتراض به تشديد قرار تأمين كيفري در صورت پذيرش موكول به تبديل نوع قرار موصوف مي باشد يا تخفيف در ميزان همان قرار صادره را نيز در بر مي گيرد؟

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

چنانچه در اثر اعتراض متهم به تشديد تأمين موضوع درمحكمه مطرح شود و دادگاه قرار تأمين كيفري مشدد را فك نمايد، و پرونده به دادسرا اعاده شود تخفيف از حيث مبلغ قرار التزام به حضور - كفالت، يا وثيقه يا تبديل نوع قرار مشمول عنوان تخفيف است و بالعكس فقط بايد به يك موضوع مهم توجه نمود و آن اينكه اگر قرار تأمين كيفري از حيث افزايش مبلغ (مثلا كفالت از 20 ميليون ريال به چهل ميليون ريال) تشديد گرديده واين قرار در دادگاه فك شده است، دادسرا نمي تواند بجهت تخفيف نوع قرار كفالت را به قرار التزام به حضور تبديل نمايد بلكه مي بايست مبلغ مشدد را به مبلغ سابق برگرداند و چنانچه قرار تأمين كيفري از حيث نوع تشديد شد (مثلا از قرار كفالت به وثيقه) و در دادگاه قرار مشدد فك شود دادسرا تخفيف را بايد فقط از حيث نوع اعمال نمايد و نمي تواند مثلا مبلغ وجه الوثاقه را تخفيف دهد .

ياوري (دادستاني كل كشور):

قرار تأمين بايد متناسب با نوع جرم باشد والا تخلف انتظامي است . تناسب قرار عنواني كلي و مطلق است و شامل نوع و ميزان هر دو مي شود. با استفاده از وحدت ملاك فوق، مي توان گفت تشديد قرار هم عام است و شامل نوع و ميزان قرار هر دو مي شود .

حال كه تشديد قرار عام است، بطور مطلق قابل اعتراض است(هم به نوع قرار مي شود اعتراض كرد و هم به مبلغ آن)و در صورت پذيرش اعتراض، حسب مورد تبديل نوع قرار و يا تقليل ميزان (مبلغ) قرار هر دو را در برمي گيرد . فلذا چنانچه اعتراض به نوع قرار باشد در صورت قبول اعتراض بايد نوع قرار صادره به قرار سبك تر تبديل شود و اگر اعتراض به مبلغ قرار باشد، با پذيرش اعتراض ، بايستي ميزان قرار كاهش يابد.

علي زاده ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران)؛

اتفاق نظر قضات اين دادسرا؛

با عنايت به اينكه تشديد قرار تأمين خود به دو قسم مي باشد: الف - تشديد تأمين بواسطه افزايش مبلغ تأمين ب- تشديد تأمين بواسطه تبديل نوع آن از خفيف به شديد، موارد عكس آن يعني تخفيف  قرار تأمين كيفري به لحاظ مراتب به دو نحو ميسر بوده يا از حيث مقدار مبلغ تأمين كاهش مي يابد و يا از طريق تبديل نوع آن از شديد به خفيف كه در اين راستا دادگاه قبول كننده اعتراض معترض به قرار تشديد تأمين ضمن پذيرش اعتراض بايستي نحوه تخفيف قرار تأمين كيفري را مشخص نموده و دادسرا مكلف به تبعيت مي باشد.

صدقي(مستشار دادگاه تجديدنظر )؛

با توجه به بند 1 قسمت « ن» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 73 و با اصلاحات و الحاقات بعدي كه اعتراض به قرار تشديد تأمين را از جمله قرارهاي قابل اعتراض از ناحيه متهم ذكر نموده و با عنايت به اصول قضايي كيفري در زمينه « تخفيف حكم » كه شامل تبديل و تخفيف هر دو مي شود و با استنباط از قسمت دوم ماده 169 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1290 اصلاحي 1337 كه نسخ نشده و مقرر مي دارد«...هر گاه متهم از دادگاه درخواست تخفيف يا تبديل تأمين كند دادگاه به درخواست متهم رسيدگي و قرار « مقتضي » صادر مي نمايد...» به نظر مي رسد دادگاه در مقام تخفيف تأمين ، بسته به نظر خود مي  تواند هم قرار صادره را تبديل به نوع ديگري ( كه مساعدتر به حال متهم مي باشد) نمايد و هم در ميزان همان قرار مورد اعتراض تخفيف قائل شود.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛

نظر به اينكه فلسفه تصويب قانوني بند ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و قابل اعتراض دانستن قرار تشديد تأمين، اطمينان از رعايت تناسب بين قرار و اتهام مندرج در پرونده و ساير عوامل مؤثر در نوع و ميزان قرار است و اين كنترل علي الاطلاق به محكمه رسيدگي كننده به قرار سپرده شده است و از طرفي تشديد و تخفيف تأمين ناظر به هر دو قسمت قرار تأمين يعني نوع و ميزان آن مي باشد بنابراين تشخيص اينكه قرار تأمين صادره جديد متناسب مي باشد يا خير و اگر متناسب نيست بايستي به حالت سابق برگردد يا در ميزان قرار تخفيف داده شود و ميزان تخفيف چقدر باشد به تشخيص دادگاه رسيدگي كننده به اعتراض است.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان )؛

براي پاسخ به سؤال مذكور :

اولا : بايد توجه نمود كدام يك از قرارهاي تأمين قابل اعتراض هستند:

الف: قرارهاي تأمين صادره از ناحيه مقامات قضايي دادسرا كه قابل اعتراض هستند عبارتند از:

1- برابر قسمت دوم بند ن ماده سوم قانون اصلاح تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 كليه قرارهاي صادره از ناحيه مقامات قضايي دادسرا، كه آن قرارها تشديد شوند، و تشديد اعم است از « تبديل» نوع قرار خفيف به نوع قرار شديد، مثل تبديل قرار كفالت به قرار وثيقه يا تشديد در « ميزان قرار» تأمين صادره، مثل قرار وثيقه به مبلغ دو ميليون تومان صادره را به قرار وثيقه به مبلغ پنج ميليون تومان تغيير و تشديد نمايد.

2- قرار بازداشت موقت صادره از ناحيه مقامات قضايي دادسرا برابر بند قسمت دوم بند «ن» ماده سوم قانون مذكور، كه قابل اعتراض است.

ب) قرارهاي تأمين صادره از ناحيه دادگاه بدوي يا تجديدنظر كه قابل اعتراض هستند:

برابر مفاد ماده 147 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 قرارهاي تأمين صادره به متهم بايد ابلاغ شود، و برابر تبصره  ماده 147 مرقوم ، هر قرار تأمين قابل اعتراض نيست پس در اينجا بايد گفت كه قابل اعتراض بودن يا نبودن قرارهاي تأمين صادره «عموم و خصوص من وجه» است يعني هر قرار تأمين صادره قابل اعتراض نيست، حال بايد به اين سؤال پاسخ داد كه قرارهاي تأمين قابل اعتراض كدامند؟

1ـ مطابق مفاد ماده 33 قانون آيين دادرسي كيفري فقط قرار بازداشت موقت قابل اعتراض و تجديدنظر خواهي است .

2ـ برابر مفاد ماده 182 قانون آيين دادرسي كيفري، متهم مي تواند از دادگاه بدوي يا تجديدنظر تقاضاي تخفيف يا تبديل تأمين را بنمايد و متهم مي  تواند به كليه قرارهاي تأمين صادره از ناحيه دادگاه بدوي و تجديدنظر اعتراض نموده و تقاضاي تخفيف يا تبديل تأمين صادره را بنمايد.

3ـ برابر مفاد ماده 256 قانون آيين دادرسي كيفري «هر گاه از حكم صادره درخواست تجديدنظر شود و از متهم تأمين اخذ نشده باشد و يا متناسب با جرم و ضرر و زيان شاكي خصوصي نباشد دادگاه تجديد نظر با توجه به دلايل موجود مي تواند تأمين متناسب اخذ نمايد» كه در اين ماده قانونگذار به دادگاه تجديدنظر حق اخذ تأمين و نيز اخذ تأمين متناسب را داده كه اين اخذ تأمين مناسب، اعم است از اين كه قرار تأمين صادر شده را دادگاه تجديدنظر تشديد يا تخفيف دهد.

4ـ برابر مفاد ماده 275 قانون آيين دادرسي كيفري « رأي ديوانعالي كشور در خصوص پذيرش اعاده دادرسي، اجراي حكم را در صورت عدم اجراء تا اعاده دادرسي و صدور حكم مجدد به تعويق خواهد انداخت ليكن به منظور جلوگيري از فرار يا مخفي شدن محكوم عليه چنانچه تأمين متناسب از متهم اخذ نشده باشد يا تأمين مأخوذه منتفي شده باشد، تأمين لازم اخذ مي شود.

تبصره : مرجع صدور قرار تأمين، دادگاهي است كه پس از تجويز اعاده دادرسي به موضوع رسيدگي مي  نمايد.

با توجه به اين كه پس از پذيرش اعاده دادرسي، پرونده حسب مورد به دادگاه بدوي يا دادگاه تجديدنظر ارسال خواهد شد لذا دادگاه بدوي و تجديدنظر حق اخذ تأمين متناسب را برابر ماده مذكور خواهند داشت و اخذ تأمين مناسب اعم است از تشديد يا تخفيف يا تبديل قرار.

اما حال بايد به نكته ديگري كه در فرض سؤال ممكن است وجود داشته باشد پرداخت و آن اين است كه منظور از « در صورت پذيرش» در فرض سؤال كدام مرجع است ، يعني كدام مرجع اعتراض به تشديد قرار تأمين كيفري را پذيرش نمايد و اگر اعتراض را پذيرفت آيا آن مرجع مي تواند قرار صادره را تبديل كند يا تخفيف دهد؟

1ـ چنانكه مقامات قضايي دادسرا قرار تأمين صادر نمايند سپس آن قرار را تشديد نمايند در اين صورت، به محض اعتراض نسبت به قرار صادره از ناحيه متهم، پرونده جهت رسيدگي به اعتراض به دادگاه صالحه ارسال مي گردد، و اين تشديد قرار ممكن است مثلا قرار كفالت به وثيقه تبديل شود كه در اينجا، قرار بدوي صادره تبديل به قرار از نوع ديگر شده است يا مثلا قرار وثيقه به مبلغ سه ميليون تومان به مبلغ پنج ميليون تومان تخفيف مي يابد كه اين نوع تخفيف، تخفيف در ميزان تأمين صادره است ، پس تشديد قرار تأمين كيفري ، اعم از تبديل در نوع يا ازدياد ميزان قرار تأمين صادره خواهد بود دراينجا دادگاه صالحه مندرج در بند (ن) ماده سوم قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب سال 1381 چنانكه نوع قرار صادره را شديد بداند قرار را نقض و جهت صدور قرار متناسب با اتهام وارده، پرونده را به مرجع مربوطه ارسال مي نمايد و هر گاه ميزان قرار تأمين كيفري صادره را شديد بداند در اينجا دادگاه صالحه قرار را نقض نمي كند بلكه ضمن اعلام مخالفت با ميزان قرار صادره، پرونده را جهت صدور قرار متناسب، از جهت ميزان قرار تأمين ارسال مي نمايد كه البته بهتر است نوع و ميزان قرار را مشخص و اعلام نكند و اختيار صدور قرار تأمين اخف را برابر مفاد ماده 134 قانون آيين دادرسي كيفري بر عهده مقامات دادسرا بگذارد و اگر نوع و ميزان قرار صادره را نيز براي مقام صادره كننده قرار تأمين معين و مشخص نمايد به نظر، بعنوان مرجع تالي اشكالي نخواهد داشت و مقام صادركننده قرار مكلف به تبعيت از نظر قرار دادگاه، خواهد بود و رسيدگي به اعتراض قرار تأمين كيفري از ناحيه دادگاه صالحه، بعنوان مرجع تجديدنظر به همين معني است كه دادگاه اگر قرار صادره ازناحيه مقامات قضايي دادسرا را شديد بداند ، آن را نقض و جهت اقدام مقتضي، مرجع صادر كننده را بطرق مذكور ارشاد نمايد، و مقامات دادسرا مكلف به تبعيت از نظر دادگاه خواهند بود. اما چنانچه پرونده به دادگاه بدوي يا تجديدنظر ارسال شود و بعد نسبت به قرار تأمين صادره اعتراض شود اين دادگاهها برابر مفاد ماده 182 كه ذكر شد و نيز ساير قوانين جاري حسب مورد قرار تأمين صادره را تبديل يا تخفيف يا ابقاء خواهند نمود.

2ـ در دادگاه كيفري استان:

چنانچه اعتراض به تأمين قرار صادره، نزد دادگاه كيفري استان معمول گردد آن دادگاه با توجه به مفاد ماده 35 از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 نسبت به قرار تأمين مورد اعتراض چنانچه در «قرار بازداشت موقت» باشد تصميم مقتضي را مي گيرد و چنانكه قرار مورد اعتراض «ساير قرارهاي تأمين غير از قرار بازداشت موقت» حسب مورد دادگاه كيفري استان به استناد ماده 134 قانون اخير الذكر اقدام به تبديل يا تخفيف يا ابقاء قرار تأمين خواهد نمود.

3ـ در شعب تشخيص ديوانعالي كشور:

چنانچه در شعب تشخيص ديوانعالي كشور، نسبت به قرار تأمين صادره اعتراض شود شعب تشخيص ديوانعالي كشور همچنان مثل دادگاههاي تجديدنظر خود حق نقض دادنامه و صدور رأي را دارند لذا همچون دادگاههاي كيفري استان كه به شرح مذكور توضيح داده شد، اقدام مي نمايد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ: اولا : بي ترديد تشديد قرار تأمين كيفري هم ناظر بر تبديل نوع قرار است ( مانند تبديل كفالت به بازداشت) و هم افزايش ميزان همان قرار صادره را در برخواهد گرفت ( مانند تشديد قرار وجه التزام از مبلغ ده ميليون ريال به پنجاه ميليون ريال ) . بنابراين بر اساس نوع و ميزان قرار مورد تشديد، چنانچه اعتراضي به تشديد قرار تأمين كيفري پذيرفته شود، به همان كيفيت و كميتي كه تشديد يافته، مي بايست اعاده گردد.

به عبارت ديگر فرقي نمي كند كه تشديد تأمين از حيث نوع قرار تأمين كيفري باشد يا از جهت ميزان آن؛ در هر يك از دو صورت فوق امكان تشديد تأمين وجود دارد و به همين لحاظ نيز با پذيرش اعتراض به تشديد قرار تأمين، به قرار سابق اعاده خواهد شد. البته بهتر است به جاي كلمه اعاده قرار از عبارت ابقاء قرار قبلي استفاده شود. زيرا مادام كه قرار مشدده جديد قطعيت نيابد، قرار اوليه از اعتبار قانوني خارج نخواهد شد. به همين لحاظ نيز مقنن در برخي از مقررات از عبارت تخفيف يا تبديل قرار تأمين استفاده نموده است ( مواد 34 و 182 آيين دادرسي كيفري جديد و شقوق ح و ط ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1381) كه بنظر استعمال كلمه ( تخفيف ) ناظر بر كميت و ميزان قرار صادره از يك نوع و استعمال كلمه (تبديل) ناظر بر تبديل قرار به نوع ديگري از قرارهاي تأميني است. ملاك مقرر درماده 22 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 نيز مؤيد همين استدلال است.

ثانيا: بايد توجه داشت كه قرارهاي تأمين كيفري مطابق تبصره ماده 147 آ.د.ك جديد، اصولا قطعي تلقي و قابل اعتراض نيستند و فقط برخي از قرارهاي تأميني قابل اعتراض مي باشند مانند قرار بازداشت و قرار عدم خروج از كشور ( مادتين 33 و 133 آ.د.ك جديد و بند 2 از شق ن ماده 3 ق. اصلاح ق.ت.د.ع و ا مصوب 28/7/1381). در كناراين امور قرار تشديد تأمين نيز قابل اعتراض اعلام گرديده كه پس از پذيرش اعتراض در مرجع صالح يعني دادگاه ، قرار تشديد تأمين يعني قرار تأمين جديد الصدور نقض مي شود كه با نقض اين قرار، قهرا همان قرار تأمين قبلي به قوت خود باقي خواهد ماند.

بنابراين دادگاه رأسا پس از نقض قرار تأمين جديد، قرار ديگري را صادر نخواهد نمود.

زيرا صلاحيت دادگاه صرفا رسيدگي در محدوده اعتراض است كه موضوع اعتراض نيز تنها ناظر بر تشديد قرار تأمين سابق مي باشد و با نقض اين تصميم، قرار تأمين جديدالصدور قطعيت نخواهد يافت و همان قرار تأمين قبلي به قوت و اعتبار خود باقي ماند.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (6/5/84)؛

صدور قرار تأمين كيفري براي متهم مي بايست با رعايت مفاد ماده 134 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 صادر شود در اينصورت قرار مذكور مي بايست با اهميت جرم و شدت مجازات و دلايل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بين رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعيت مزاج و سن و حيثيت او متناسب باشد انواع قرارهاي تأمين كيفري نيز در ماده 132 قانون فوق الذكر ذكر شده است اما به موجب بند 2 شق«ن» ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 از انواع قرارهاي تأمين ياد شده فقط قرار بازداشت موقت از بدو صدور قابل اعتراض مي باشد و ساير قرارها در صورت تشديد قابل اعتراض مي باشند زيرا كه تشديد قرار تأمين كيفري ممكن است موجبات سلب آزادي متهم را فراهم نمايد بنابراين در صورت اعتراض نسبت به قرار بازداشت موقت و فك آن در محكمه و نظر محكمه و نظر محكمه مبني بر صدور قرار خفيف تر دادسرا مكلف است قرار تأمين كيفري مناسيي غير از قرار بازداشت موقت صادر نمايد و اما در صورت اعتراض نسبت به تشديد قرار تأمين كيفري و فك آن در محكمه دادسرا بايد ميزان يا نوع قرار مشدد را يا نوع ميزان اوليه برگرداند ضمنا در صورتي كه محكمه رأسا نوع يا ميزان قرار تأمين كيفري را مشخص نمايد دادسرا مكلف به تبعيت نظر محكمه خواهد بود.

338- آيا مقررات ماده 9 قانون راجع به دلالان مصوب 8 اسفند 1317 با توجه به تصويب قوانين بعدي به قوت خود باقي است؟

عليزاده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

اتفاق نظر قضات اين دادسرا؛

نظر به قوانين راجع به دلالان و ديگر قوانين بعدي مرتبط و يا غير مرتبط با آن، قوانيني كه ناقض صريح يا ضمني ماده 9 قانون راجع به دلالان مصوب 8 اسفند 1317 باشد ملحوظ نگرديده لذا قانون مرقوم به قوت خويش باقي مي باشد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

مطابق ماده 11 قانون دلالان مصوب 1317، هيأت وزيران بر حسب نوع دلالي مقامي را كه براي صدور پروانه و ساير وظائف مذكور در اين قانون صلاحيت دارد معين خواهند كرد و آيين نامه اجرائي مواد 3 و 11 قانون مذكور در تاريخ 21/5/1319 به تصويب هيأت وزيران رسيده و مطابق ماده يك آن، مقام صالح براي صدور پروانه دلالي معاملات ملكي اداره كل ثبت اسناد و املاك است.

علاوه بر آيين نامه مذكور و در اجراي ماده 12 قانون دلالان، هيأت وزيران در سال 1319 آيين نامه دلالان ملكي را تصويب نمود كه به نحوه صدور پروانه توسط ثبت اشاره دارد . بند « ت» ماده 51 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب 27/11/80 مقرر داشته كه سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است تقاضاي اشتغال به شغل مشاورين املاك و خودرو را بررسي و نسبت به تطبيق وضع آنها كه تا تاريخ تصويب اين قانون به شغل مذكور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام نمايند.

تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي كشور مصوب 28/12/83 مقرر داشته « صنوفي كه قانون خاص دارند، از شمول اين قانون مستثني هستند» و بالاخره ماده 2 دستورالعمل اجرائي نحوه صدور پروانه تخصصي اشتغال براي مشاورين املاك و خودرو مصوب 15/4/84 تصريح نموده « اشتغال به شغل مشاور املاك و خودرو منوط به داشتن پروانه كسب از اتحاديه مربوطه و پروانه تخصصي از سازمان ثبت اسناد و املاك كشور مي باشد». بنابراين به اعتقاد اينجانب ، قانون دلالان قانون خاص است. و به صراحت مستندات فوق از شمول قانون نظام صنفي مصوب سال 83 خارج بوده و كماكان به قوت و اعتبار خود باقي است .

آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):

بنظر مي رسد ماده 9 قانون راجع به دلالان مصوب 8/12/1317 كماكان به قوت و اعتبار خود باقي مي باشد. زيرا:

اولا : مستند مزبور صرفا متضمن توصيف مجرمانه نسبت به عمل اشخاص است كه بدون اخذ پروانه مربوط به شغل دلالي و يا قبل از انقضاء ممنوعيت از شغل دلالي ، به دلالي و فعاليت مربوط به آن اشتغال مي ورزند. بنابراين مقرره فوق اساسا راجع به مرجع صدور پروانه دلالي، تصريحي ندارد ولي حسب ماده يك قانون ياد شده، تصدي به هر نوع دلالي را منوط به داشتن پروانه كرده است .

ثانيا : ماده 1 آيين نامه مواد 3 و 11 قانون دلالان مصوب 21/5/1319 هيأت وزيران ، اداره كل ثبت اسناد و املاك را بعنوان مرجع صالح براي صدور پروانه دلالي شمرده است . متعاقبا نيز بند ت ماده 51 قانون آزمايشي تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب 27/11/1380 نيز كما في السابق سازمان ثبت اسناد و ملاك را جهت صدور يا تمديد پروانه اشتغال به شغل مشاورين املاك و خودرو برگزيده است . مضافا اينكه قبلا نيز شق 5 بند الف تبصره 32 قانون بودجه سال 1380 كل كشور نيز به همين كيفيت بر صلاحيت سازمان ثبت مهر تأييد زده بود. اما با توجه به مواد 335 الي 356 قانون تجارت مصوب سال 1311 و قانون راجع به دلالان مصوب سال 1317 و مقررات و آيين نامه هاي مربوط، اشتغال به دلالي از جمله صنوفي است كه قانون خاص داشته و مطابق تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي مصوب 24/12/1382، از شمول قانون صنفي مستثني و خارج مي باشد. فصل هشتم قانون نظام صنفي از ماده 57 به بعد ناظر بر تخلفات و جريمه هاي افراد صنفي است كه در آن ميان، مجازات خاصي براي اشخاصي كه بدون پروانه كسب، واحد صنفي را داير مي كنند در نظر گرفته نشده است. ليكن در فصل سوم قانون مزبور، ماده 27 مقرر داشته كه محل داير شده بوسيله هر شخص حقيقي يا حقوقي كه پروانه كسب دائم يا موقت براي آن صادر نشده باشد با اعلام اتحاديه رأسا از طريق نيروي انتظامي پلمپ خواهد شد . بنابراين به نظر مي رسد با لحاظ تصويب قوانين خاص براي مشاغل دلالي ، قانون نظام صنفي مصوب 24/12/82 قابليت اجراء براي شغل دلالي ندارد و به همين جهت نيز بايد ماده 9 قانون راجع به دلالان مصوب 8/12/1317 را كماكان معتبر و لازم الاجراء دانست . بديهي است حتي اگر قانون نظام صنفي و از جمله ماده 27 آن حاكم بر فعاليت دلالان نيز مي شد، به نظر باز هم ناسخ مجازات مقرر در ماده 9 قانون راجع به دلالان نبود. زيرا ماده 27 قانون نظام صنفي صرفا متضمن پلمپ محل فاقد پروانه كسب است (ماده 17 قانون مجازات اسلامي) و ماده 9 نيز در خصوص مجازات شخصي است كه بدون پروانه كسب به دلالي اشتغال مي ورزد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (6/5/84):

با توجه به بحث و تبادل نظر همكاران محترم و مستندات ابرازي ( بشرح فوق) مقررات ماده 9 قانون راجع به دلالان مصوب 8 اسفند 1317 همچنان به قوت خود باقي است .

339-در صورت اثبات سفيد امضاء بودن سند، آيا مندرجات بعدي در اين سند بنحو مطلق الزام آور است؟

ياوري (دادستاني كل كشور):

پاسخ:حسب ظاهر تعريف سند مبني بر اينكه سند نوشته اي است كه ممضي به امضاء يا ممهور به مهر و يا منقوش به اثر انگشت متعهد باشد، بايد گفت سفيد امضاء، سند محسوب نمي شود و لي با توجه به عرف قضائي و نيز ماده 673 قانون مجازات اسلامي و قانون صدور چك و ماده 10 قانون مدني (در حد توافق شفاهي) مي توان گفت در حقوق ما سفيد امضاء، پذيرفته شده و با اين توصيف، وقتي كسي متن سفيدي را امضاء كرد و به ديگري سپرد، به دارنده اختيار و وكالت داده كه متن مذكور را تكميل و استفاده نمايد . بنابراين اصل بر اينست كه نوشته مذكور معتبر است مگر امضاء كننده سند مدعي استفاده خلاف باشد كه در اينصورت او بايد سوء استفاده را ثابت كند . بعبارت ديگر سفيد امضاء بطور مطلق الزام آور نيست و چنانچه امضاء كننده ثابت كرد كه از آن سوء استفاده شده و يا سفيد امضائي بر خلاف قوانين آمره اخذ شده باشد (مثل سفيد امضائي كه از كارگر اخذ مي شود تا او را از شمول قانون كار خارج كنند...) فاقد ارزش حقوقي خواهد بود كه البته ثبوت اين ادعا بعهده امضاءكننده سفيد امضاء مي باشد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر به اينكه طبق ماده 673 قانون مجازات اسلامي سوء استفاده از سفيد امضاء ممنوع شده است مفهوم مخالف آن اين است كه در غير از موارد سوء استفاده هر گونه استفاده ديگر از سفيد امضاء از لحاظ حقوقي قابل پذيرش است اما در خصوص سؤال مورد نظر چند فرض قابل تصور است:

1) عبارت «به طور مطلق الزام آور است» برگشت به مرحله ثبوت يعني واقع امر دارد كه در اين حالت با توجه به اينكه مندرجات سند سفيد امضاء براي الزام آور بودن لا محال له بايستي منطبق با قصد و اراده طرفين باشد و صرف انعكاس مطالبي در سند مورد نظر به اعتبار امضاء ذيل آن قابل پذيرش نيست . لذا تخطي دارنده سند سفيد امضاء از توافق قبلي خود با امضاء كننده موجب بي اعتباري مندرجات سند است بنابراين در اين مرحله صحت مندرجات سند نه مطلق بلكه مقيد به مراعي داشتن قصد و اراده قبلي طرفين است.

2) نظر به اينكه درعلم حقوق با عالم اثبات سرو كار داريم نه عالم ثبوت و به همين دليل وظيفه اصلي قاضي فصل خصومت است نه كشف واقع چنانچه ثابت شود سندي سفيد امضاء بوده است طبق تئوري نمايندگي، اصل بر اين است كه دارنده سند به نمايندگي از سوي امضاء كننده و در راستاي توافق قبلي اقدام كرده و ظاهر سند حجت است و اصل بر صحت آن مي باشد مگر اينكه منتسب اليه ثابت نمايد كه سند مذكور بر خلاف قصد و اراده وي تنظيم شده است.

عليزاده ( اتفاق نظر قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):

با فرض اثبات سفيد امضاء بودن سندو اينكه به اراده صاحب امضاء تحويل دارنده سند گرديده و متن آن به توسط تحويل گيرنده تنظيم شده باشد لذا از اراده طرفين چنين افاده مي گردد كه في الواقع امضاء كننده با تحويل برگ سفيد امضاء تحويل گيرنده را وكيل در تنظيم متن آن كرده است با لحاظ مراتب و با مراجعه به مقررات حاكم بر عقد وكالت و مستفاد از مواد 667 و 674 قانون مدني مندرجات سندي با وصف صدور به صورت سفيد امضاء فقط در حدودي كه صاحب امضاء به تحويل گيرنده سفيد امضاء اذن و تجويز در تنظيم ننموده الزام آور است.

رضا شاه حسيني(دادگستري ورامين ):

با توجه به اينكه اصالت صدور و انتساب امضا عليه صادر كننده ثابت است و با توجه به اينكه علي الاصول صدور سند سفيد امضاء بر مبناي توافق طرفين و بر اساس موضوع نمايندگي و وكالت قابل توجيه است و بنابراين با وجود اثبات اصالت امضاء صادر كننده، اصل بر صحت مفاد و موضوع وكالت است . از اين حيث كه صادر كننده خود توافق داشته است كه ابراز كننده سند مبلغ يا عبارتي را در آن درج نمايد، ليكن چون ادعاي خلاف اصل قابل اثبات است و چنانچه صادر كننده مدعي شود كه ابراز كننده عبارتي يا مبلغي را در سند سفيد امضاء درج نموده است كه وي موافق آن نبوده است در واقع قول وي خلاف اصل صحت نمايندگي و وكالت است، بنابراين خود شخص وي ( امضاء كننده) بايد اين موضوع را ثابت نمايد . چه اينكه وي مدعي است و بار اثبات دليل بر عهده مدعي است و در فرضي كه اساسا امضاء كننده مدعي شود دارنده سند از سند سفيد امضاء سوء استفاده نموده است، اين قول وي نيز خلاف اصل صحت و اصل عدم سوء استفاده است و با اين وصف وي ضمن اينكه مي تواند تحت اين عنوان دعوي كيفري طرح نمايد، همچنين مي تواند در دعوي حقوقي، موضوع سوء استفاده از بنابراين در پاسخ به سوال مي گوييم اصل بر اين است كه مندرجات سند سفيد امضا عليه صادر كننده سند، قابل استناد است ، ليكن خلاف اين موضوع از سوي امضا كننده سند قابل اثبات است و اثبات آن عهده بر وي مي باشد.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

با توجه به ماده 10 و ماده 1304 قانون مدني: امضائي كه در ذيل نوشته يا سندي باشد مندرجات آن نوشته يا سند را به شخص امضاء كننده بار مي كند، و چون اين يك قاعده عمومي است ، پس مندرجات آن سند بطور مطلق الزام آور است . مگر در 2 مورد استثناء: اول - ماده 673 قانون مجازات اسلامي در مورد سوء استفاده از سفيد امضاء . دوم - مغايرت مفاد و مندرجات سند با نظم عمومي، اخلاق حسنه و قواعد آمره.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

اصل بر اين است كه مفاد تنظيمي در سند سفيد امضاء كه در اختيار دارنده مي باشد معتبر است مگر خلاف آن را، طرف مقابل به اثبات برساند.

حال اگر اثبات شود كه، سندي سفيد امضاء داده شده است كه فرض سؤال هم، همين است، سؤال ديگري را پيش رو مي آورد كه آيا مفاد تنظيمي اين سند معتبر است يا خير؟ بايد گفت اگر آن سند را دارنده سند، بر اساس «توافق» و «قرارداد تنظيمي» يا «مورد وكالت» مطابق قانون و شرع، بنفع خويش تنظيم نمايد، و آنرا به اثبات برساند، مفاد سند معتبر خواهد بود والا معتبر نيست.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ:

پاسخ به اين سؤال را نمي توان بطور مطلق، مثبت يا منفي اعلام داشت زيرا: اولا - سند سفيد امضاء در وهله اول نمي تواند واجد هيچ گونه دليليت و يا تعهدي بر عليه امضاء كننده باشد . بعبارت ديگر صرف امضاء در سندي بدون اينكه متضمن متن و يا تعهدي باشد، حاكي از هيچ مطلبي نبوده و هيچ گونه اثري نه نسبت به امضاء كننده و نه به نفع دارنده سند نخواهد داشت. بنابراين وقتي سندي بصورت سفيد و قبل از درج نوشته يا تعهد در متن، به امضاء مي رسد و تسليم مي گردد ، بي ترديد بايد آن را مسبوق به نيابت و وكالت دانست تا دريافت كننده سند متعاقبا و حسب اذن و نيابت امضاء كننده و در محدوده نيابت مفوضه، متن سند را تنظيم و پر نمايد. بنابراين هر گاه دارنده سند سفيد امضاء به خلاف نيابت و وكالت تفويضي از سوي امضاء كننده، متن سند را تنظيم نموده و در آن شرط يا تعهدي نداشته را درج كند كه اساسا موضوع نيابت نبوده و يا بيش از حدود اختيار بوده است، بي ترديد چنين تعهدي را نبايد برگردن امضاء كننده نهاد. به همين جهت نيز ماده 673 قانون مجازات اسلامي، سوء استفاده از سفيد امضاء را بعنوان يكي از مصاديق خيانت در امانت، جرم تلقي و مستوجب كيفر دانسته است. اين وضعيت در شركتها و ميان تجاري كه معاملات عديده اي دارند، بسيار اتفاق مي افتد مانند زماني كه مديرعامل شركت به جهت مسافرت و جلوگيري از وقفه در امور مالي شركت، چند برگ چك را به صورت سفيد، امضاء نموده و آن را به مدير مالي شركت مي سپارد تا از آن محل، حقوق كارمندان و يا طرفهاي قرار داد شركت را حسب مورد پرداخت نمايد.

ليكن مديرمالي آن رادر وجه خود تنظيم و به حيطه وصول در مي آورد. بنابراين از حيث ماهيت امر، موضوع عمدتا حول محور وكالت و نيابت و اذن در تنظيم متن سفيد امضاء دور مي زند . در مواقعي كه با سندي مواجه مي شويم كه ابتدا سفيد امضاء بوده و سپس با الحاق تعهد و متن ، تحرير يافته، نكته مهم احراز انتساب عبارات و تعهدات مندرج در سند به صاحب امضاء است . بديهي است در مواردي كه احراز و اثبات شود كه عبارات ، مندرجات و تعهدات الحاقي به سند سفيد امضاء بدون اذن و اجازه امضاء كننده و يا خارج از حدود اختيارات تفويضي از سوي او، تحرير گرديده، بي شك نبايد مفاد سند رادر آن قسمت، منتسب به امضاء كننده سند دانست.

ثانيا - از يك سو ماده 1301 قانون مدني علي الاطلاق اعلام داشته كه امضايي كه در روي نوشته يا سندي باشد، بر ضرر امضاء كننده دليل است . بنابراين با اين مستند و اماره قانوني، امضا كننده سند در موضع مدعي عليه قرار گرفته و بار اثبات خلاف مفاد سند منتسب اليه را مي بايد بدوش كشد .

ثالثا : در وضعيتي كه سندي با محتويات معين و تحرير يافته و به امضاء رسيده، ابراز مي گردد، مندرجات آن با لحاظ امضاء ذيل سند، بر عليه امضاء كننده دليل است ( ماده 1301 قانون مدني) و بعلاوه سبق تحرير متن سند و تأخر امضاء آن را بايد مفروض دانست . بنابراين با ابراز سندي كه مندرجات آن تنظيم شده و به امضاء منتسب اليه رسيده، نمي توان به سادگي و به صرف ادعاي سفيد امضاء بودن، از تعهدات موضوع سند ، شانه خالي كرد. لهذا بار اثبات سفيد امضاء بودن سند بر دوش امضاء كننده است و امضاء كننده بايد ثابت كند كه سند مزبور قبل از تحرير متن ، امضاء شده و في الواقع بطور سفيد، امضاء گشته است. چنانچه منتسب اليه سند بتواند، سفيد امضاء بودن سند را به اثبات برساند ، بار اثبات را برعهده طرف مقابل (يعني دارنده سند يا ذينفع) خواهد گذاشت. در اين صورت ذينفع يا دارنده سند مي بايد ثابت كند كه متن سند با اذن و در محدوده اجازه صاحب امضاء يا حدود وكالت و نيابت مأخوذ ، تحرير يافته است . بدين ترتيب هر گاه سفيد امضاء بودن سند ثابت گردد، از مفاد سند كه بعد از امضاء در سند الحاق گرديده نمي توان بر عليه امضاء كننده استفاده و استناد نمود. بلكه دارنده سند در موضع مدعي خواهد نشست و تكليف بر اثبات وكالت در تحرير متن و اينكه متن سند در محدوده نيابت تفويضي تنظيم شده را مي بايد به اثبات برساند و الا مفاد سند مزبور به نفع او بكار نخواهد آمد.

رابعا - دارنده سند علاوه بر اثبات اصل نيابت در تحرير و تنظيم سند سفيد امضاء ، مي بايد اين مسئله را كه متن سند مزبور در محدوده اختيار مفوضه در نيابت و وكالت، تحرير يافته، به اثبات برساند چرا كه اصولا وكالت خلاف اصل تسليط ( الناس مسلطون علي اموالهم) است و شخصي كه مدعي وكالت در تنظيم و تحرير سند سفيد امضاء مي گردد، تكليف اثبات حدود دو موضوع وكالت و اينكه سند ياد شده درمحدوده وكالت تنظيم گشته را بر عهده دارد.( مواد 30 و 31و656و663و674 قانون مدني) . بنابراين در مواردي كه سند سفيد امضاء مورد الحاق مفاد و متني مي گردد كه خارج از حدود اختيار بوده و يا اساسا چنين اجازه  و اختياري از سوي امضاء كننده به دارنده سند داده نشده است، موضوع مي تواند مصداق عنوان جعل سند قرار گيرد ( مواد 523 و 532 و 534 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375) .

خامسا - مواد 1302 ، 1303 و 1304 قانون مدني نيز از اين حيث مرتبط با مندرجات و متني است كه بلحاظ ارتباط آن با امضاء مسبوق بر آن، معتبر محسوب مي گردد ولو اينكه مندرجات مزبور تاريخ و امضاء نداشته باشد . في الواقع ملاك اعتبار و صحت مندرجات و الحاقات در سند كه در ذيل يا حاشيه يا ظهر سندي درج شده و حكايت از بي اعتباري و بطلان تمام يا قسمتي از مفاد سند دارد، ابراز و ارائه آن از سوي ابراز كننده و متصرف سند است. چه ماده 1302 قانون مدني از عبارت (...سندي كه در دست ابراز كننده بوده ....) استفاده نموده است . بنابراين هر گاه شخصي مدعي بي اعتباري بخشي از سندي باشد كه از سوي طرف ديگر ابراز گرديده و خود آن را ابراز نكرده و مندرجاتي كه حكايت از بطلان سند نمايد در حاشيه يا ظهر آن درج نشده باشد، مي بايد آن را به اثبات رساند. به همين جهت نيز ماده 1303 قانون مدني بطلان اين مندرجات را صرفا از سه طريق ممكن مي داند: 1- امضاء منتسب اليه داير بر بطلان مندرجات 2- قبول طرف دائر بر بطلان مندرجات 3- اثبات بطلان مندرجات در دادگاه. في الواقع شخصي كه سندي را ابراز مي كند، مي خواهد از مفاد سند بر عليه طرف مقابل استفاده و استناد جويد.

حال اگر بطلان تمام يا بخشي از همين سند در حاشيه يا در ظهر همان سند منعكس شده يا تمام يا بخشي از مفاد سند، بواسطه خط خوردگي روي آن يا لاك گرفتگي (يا نحو ديگر) ، باطل شده باشد، ابراز كننده سند نمي تواند با ناديده گرفتن مندرجات سند مزبور كه در حاشيه، ذيل يا ظهر همان سند درج شده، آن بخش از مفاد بي اعتبار سند مزبور را بر عليه مقابل بكار گيرد. از سوي ديگر ماده 1304 قانون مدني نيز از تعهد نامه اي نام مي برد كه متن آن فاقد امضاء متعهد بوده و امضاء تعهد مزبور در نوشته عليحده اي درج شده است . در اين صورت مقنن بر خلاف اسناد تجاري ( مانند برات، سفيد، چك)، تفكيك محتويات سند را اصولا پذيرفته و بدون اينكه به سفيد امضاء بودن سند و يا حتي به تأخر و تقدم امضاء مربوط به تعهد نامه اشاره نمايد، تفكيك محتويات و مندرجات سندو درج هر يك از آن دو را در دو سند عليحده جايز و مسموع دانسته است مشروط بر اينكه در نوشته ( سندي كه متضمن امضاء مورد نظر است) مصرح باشد كه به كدام تعهد يا معامله ( تعهد نامه منظور) مربوط است.

سادسا - چنانچه منتسب اليه سند، مدعي سفيد امضاء بودن سند باشد و امضاء را منتسب به خود بداند ولي مندرجات سند را مورد انكار قرار دهد، با اجتماع شرايطي اين انكار قابل پذيرش خواهد بود. زيرا با توجه به ماده 1301 قانون مدني و لحاظ ماده 216 آيين دادرسي مدني جديد، هر گاه مندرجات سند به خط امضاء كننده بوده باشد، و سند مزبور عادي و غير رسمي باشد، منت سب اليه مي تواند خط منتسب به خود را انكار نمايد ولو اينكه امضاء ذيل آن را منسوب به خود بداند. بنابراين هر گاه متن سند به خط ديگري تحرير يافته ولي امضاء ذيل آن منتسب به متعهد و امضاء كننده باشد، ظاهرا به موجب ماده 1301 قانون مدني ، مندرجات سند عليه امضاء كننده، دليل خواهد بود. علي ايحال در صورت اثبات سفيد امضاء بودن سند، مندرجات بعدي در اين سند بنحو مطلق الزام آور نخواهد بود و موكول به احراز شرايط و اثبات جهاتي است كه در متن اين نظريه به آن اشاره شد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (6/5/84):

با توجه به مفاد مواد قانون مدني در قسمت اسناد و نيز ماده 10 قانون مذكور، مفاد ماده 673 قانون مجازات اسلامي، قانون صدور چك و رويه قضايي مي  توان گفت؛ سفيد امضاء در حقوق ما پذيرفته شده است مثلا كسي متن سفيدي را امضاء مي كند و به ديگري مي سپرد تا آن را تكميل و استفاده نمايد يعني در واقع به آن شخص اختيار و وكالت مي دهد تا متن مذكور را تكميل كند بنابراين مي توان گفت اصل بر اين است كه نوشته مذكور معتبر است مگر اينكه امضاءكننده مدعي سوء استفاده از آن شود در اينصورت اثبات ادعا با امضاء كننده است كه در صورت اثبات سند مذكور فاقد ارزش حقوقي خواهد بود.

340- آيا وارد كردن (حسب مورد صادر كردن) تجهيزات دريافت از ماهواره، مشروبات الكلي، آلات قمار و اشياء مذكور در ماده 640 قانون مجازات اسلامي قاچاق محسوب مي شود؟

بياتي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):

هدف از طرح سؤال ياد شده وجود اختلاف نظر بين همكاران محترم قضائي در دادسرا و دادگاه بوده است، بدين طريق كه برخي از همكاران قضايي معتقد بودند با توجه به وجود قوانين خاص موضوع قاچاق، وارد كردن تجهيزات دريافت از ماهواره ومشروبات الكلي و آلات و ادوات قمار منتفي است. زيرا در ماده 8 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره و در موارد 703 و 707 قانون مجازات اسلامي مجازات قانوني جهت وارد كنندگان اين اشياء را تأمين كرده و اين قوانين در مقابل قانون قاچاق اخير التصويب محسوب مي شوند. در مقابل عده اي ديگر از همكاران قضائي چه در دادسراي عمومي و انقلاب و چه دادگاه انقلاب معتقد هستند كه چون كالاي مذكور عمدتا بصورت غير مجاز و بنحو قاچاق وارد مملكت مي شود مشمول قوانين و مقررات قاچاق است خصوصا اينكه گمرك نسبت به تعيين جريمه و طرح شكايت هم اقدام مي نمايد. و همكاراني كه به قاچاق بودن اين كالا معتقد هستند عنوان مي دارند كه براي بالا بردن هزينه جرم از يكسو و وارداتي بودن آنها از خارج از كشور از سوي ديگر و فراگير شدن آنها در سطح جامعه بايد به نحو قاطع با آن برخورد نمود. با وجود اينكه موضوع تا حدود زيادي روشن است و ابهامي در كار نبوده مع الذالك جهت اطلاع از نظر اداره حقوقي با طرح تقاضاي اعلام نظر راجع به قاچاق بودن تجهيزات دريافت از ماهواره اگر چه اداره مذكور با تأخير فراوان اعلام پاسخ نمود، ليكن برابر نظريه شماره 3424/7 مورخ 16/5/84 اعلام نموده كه ممكن است از لحاظ ماهيت و تحليل حقوقي وارد كردن تجهيزات دريافت از ماهواره را بتوان قاچاق تلقي كرد، اما بر ارتكاب چنين عملي هر عنوان جزايي كه صادق باشد ماده 8 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره براي وارد كننده و توليد و توزيع كننده مجازات خاصي تعيين و در پايان، نتيجه مورد استعلام، مشمول قانون مارالذكر مي باشد نه قانون قاچاق. البته در مكاتبات قبلي علت تأخير پاسخ به سؤال طرح در كميسيون قضايي اداره حقوقي عنوان گرديده است، از طرفي با مكاتبات و تماسهايي كه با دادسراي رسيدگي به امور قاچاق گرفته شده است و مرجع مذكور هم تلقي تجهيزات دريافت از ماهواره را بطور خاص قاچاق نمي داند. پس از بحث و تبادل نظر در جلسه همكاران محترم قضايي در دادسراي ناحيه 21 كه در واقع محل رسيدگي به جرائم موضوع سؤال مطروحه است كه نظر اكثريت همكاران قضايي با قاچاق نبودن كالاهاي مذكور با توجه به وجود قوانين خاص و صراحت قانون تعلق گرفته كه نظر ياد شده هم عملا در دادسرا جاري است . بعضي از همكاران هم معتقد بودند كه كالاهاي مذكور در كليه  مبادي ورودي كشور از سوي شهرستانهاي مرزي قاچاق تلقي مي شود زيرا قلت مجازات مورد نظر موجب شده كه كالاهاي مذكور به طور گسترده وارد شود و مغايرت قانوني هم ندارد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

بعضي معتقدند صلاحيت دادگاه انقلاب انحصاري و خاص است ولي صلاحيت دادگاه عمومي عام و مطلق است و در موارد شك اصل بر صلاحيت دادگاه عمومي است . بعلاوه ، با توجه به قاعده تفسير مضيق به نفع متهم ، اصل بر اعمال قانون اخف است و با اين توصيف، وارد كردن مشروبات الكلي و تجهيزات دريافت از ماهواره  و... قاچاق نيست و تابع قوانين خاص خود ( ماده 703 و 640 مجازات اسلامي و قانون ممنوعيت به كارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره) مي باشد و دادگاه عمومي صالح به رسيدگي است . اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در نظريه شماره 6289/7 مورخ 16/6/79 خود وارد كردن مشروبات الكلي از خارج را قاچاق نمي داند بلكه آنرا جرم مستقل و تابع ماده 703 دانسته  است. بعضي از شعب ديوان عالي كشور بر اين عقيده اند كه چون مشروب الكلي شرعا ماليت ندارد قاچاق محسوب نمي شود و گر چه مجمع تشخيص مصلحت نظام ارزش عرفي آنرا ملاك دانسته ولي چون ماده 703 قانون مجازات اسلامي مؤخر بر تفسير مجمع تشخيص است بنابراين وارد كردن مشروب قاچاق محسوب نشده و تابع ماده 703 مي باشد متقابلا عده اي ديگر را عقيده بر اين است كه مطابق تفسير مجمع تشخيص مصلحت نظام مشروب الكلي داراي ارزش عرفي است پس ماليت دارد و وارد كردن آن قاچاق محسوب مي شود و ماده 703 قانون مجازات اسلامي مصوب مجلس شوراي اسلامي ناسخ تفسير مجمع تشخيص نيست . رأي وحدت رويه شماره 595 مورخ 9/12/72 نيز مؤيد اين مطلب است و بعضي از شعب ديوان كشور هم با لحاظ ارزش عرفي مشروب الكلي، وارد كردن آنرا قاچاق و رسيدگي به اين جرم را در صلاحيت دادگاه انقلاب مي دانند.

با توجه به مراتب فوق، عقيده اينجانب اين است كه مشروب الكلي و ساير اشياء مذكور در سئوال ، داراي ارزش عرفي است و وارد كردن آن قاچاق محسوب و رسيدگي به موضوع در صلاحيت دادگاه انقلاب است و درمقام جمع بين قاچاق و مواد 703 و 640 و .... مي توان گفت وارد كردن اين اشياء از مصاديق تعدد معنوي ( ماده 46 قانون مجازات اسلامي ) جرم بوده و مجازات اشد كه همان قاچاق است اعمال خواهد شد.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب):

نظر به اينكه قانونگذار براي هر يك از اعمال مذكور به صورت جداگانه و موردي وضع مجازات نموده است بنابراين مقررات مذكور نسبت به مقررات كلي مربوط به قاچاق خاص محسوب مي گردد و در چنين مواردي مي بايست قانون خاص اجرا شود بر اين اساس مرتكبان اعمال مذكور مي بايد بر اساس قانون خاص محكوم گردند و موضوع تحت عنوان قاچاق قابل بحث نيست.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع مبني بر اين است كه نظر به اينكه قاچاق دو وجه دارد يكي صادر كردن و يكي وارد كردن كالاهايي كه ( طبق نص ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق) موضوع درآمد دولت است، وارد كردن تمامي اشياء مذكور در سئوال به صراحت مواد 703 قانون مجازات اسلامي ( وارد كردن مشروبات الكلي) و ماده 707 همان قانون ( وارد كردن آلات قمار)، ماده 8 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره و بند 2 ماده 640 قانون مجازات اسلامي ( در مورد وارد كردن اجناس موضوع آن ماده) به طور اخص مشمول حكم قانونگذار قرار گرفته و جرم عليحده اي مي باشند كه نظر به مؤخر التصويب بودن همه مواد نسبت به ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق حكما از شمول اطلاق ماده اخير خارج و تحت عنوان جرم خاص خود قابل تعقيب هستند اما در مورد وجه ديگر قاچاق كالا كه خارج كردن كالا از داخل به خارج مي باشد لازم به توضيح است كه در امور كيفري هر يك از مواد قانون مجازات حامل و در حقيقت حافظ يكي از ارزشهاي مورد حمايت قانون است. در بحث قاچاق كالا نيز وجه غالب ارزش مورد حمايت، حفظ اقتدار اقتصادي دولت و جلوگيري از لطمه خوردن به دولت در اثر از دست دادن عوارض گمركي مربوط به صدور كالا به خارج است بنابراين از اشياء مندرج در فرض سؤال آلات قمار و اشياء مندرج در ماده 640 قانون مجازات اسلامي با توجه به اينكه از نظر شرعي و قانون داخلي و حتي اسناد بين المللي، انتشار، حمل و توزيع بعضي از آن اشياء مثل صورقبيحه جرم شناخته شده است بنابراين نمي توانند به عنوان كالاهاي موضوع در آمد دولت مطرح باشند تا خروج غير قانوني آنها موجب لطمه به ارزش مورد حمايت قانون قاچاق باشد لذا خروج آنها از كشور نمي تواند مشمول حكم قاچاق كالا باشد بلكه فقط حمل و نقل آنها تا مرز مي تواند تحت عنوان حمل آن اشياء جرم باشد كما اينكه مواد 706 و 640 قانون مجازات اسلامي اين عمل را جرم خاصي قلمداد كرده است و صدور كالاهاي مشمول ماده 640 نيز صراحتا جرم خاص قلمداد شده است در خصوص صادرات تجهيزات دريافت از ماهواره با توجه به اينكه طبق قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره ممنوعيت استفاده نسبي است، يعني فقط نسبت به اشخاص عادي جرم است و دستگاههاي دولتي مي توانند با اخذ مجوز از آنها استفاده نمايند بنابراين چون فرض استفاده قانوني هم از آنها وجود دارد و از طرفي طبق مقررات بين المللي نيز ممنوعيت براي خريد و فروش آن در سطح بين المللي وجود ندارد و دولت مي تواند مبادرت به اين كار نمايد اين تجهيزات مي توانند از سوي دولت صادر و موجب كسب درآمد باشند لذا صدور بدون مجوز آنها تحت شمول حكم ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق بوده و قاچاق محسوب مي شود . اما مشروبات الكلي اگر چه نمي تواند كالاي موضوع در آمد دولت باشد و از اين حيث همانگونه كه نظريه مشورتي شماره 7353/7- 23/12/67 مي گويد مشمول قوانين گمركي نيست اما نظر به رأي وحدت رويه شماره 595 -9/12/73 كه صراحتا صدور مشروبات الكلي را قاچاق قلمداد كرده است نص مخالفي نيز در زمينه صادر كردن آن وجود ندارد فلذا مشمول حكم قاچاق است.

شجاعي (دادگستري شهريار):

بدوا بايد بيان داشت ثمره بحث راجع به سوال از دو جهت مورد توجه است 1- مرجع صالح در جهت رسيدگي به جرائم مذكور 2- قانون حاكم جهت تعيين مجازات. همانطور كه در بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب به صراحت ذكر شده چنانچه اعمال ارتكابي در فرض سؤال را قاچاق بدانيم مرجع صالح به رسيدگي دادگاه انقلاب اسلامي خواهد بود در غير اينصورت محاكم عمومي جزايي صالح به رسيدگي مي باشند حال با ذكر مقدمه مذكور بايد ذكر كرد كه در جهت پاسخ دادن به سؤال مي بايست بدوا تعريف قاچاق را در مقررات مختلف جستجو نمود كه عبارتند از 1- وارد و خارج كردن اموال ممنوعه 2- وارد و خارج كردن اموال بدون پرداخت حقوق گمركي و عوارض مربوطه 3- حمل و نقل و انتقال اموال ممنوع الورود و ممنوع الخروج و اموالي كه به بر خلاف مقررات گمركي بدون پرداخت حقوق گمركي و عوارضي به قصد تجارت و فروش صورت مي پذيرد 4- توليد يا عرضه برخي از اموال احصاء شده بدون پرداخت ماليات اكنون كه مشخص شده چه موضوعاتي تحت عنوان قاچاق قابل طرح مي باشد بايد عنوان كرد كه كليه موارد مذكور كه در فرض سوال به عنوان قاچاق محسوب مي شود و بلحاظ قاچاق محسوب شدن مرجع صالح به رسيدگي جرائم معنونه دادگاه انقلاب اسلامي خواهد بود و از جهت تعيين قانون حاكم جهت مجازات با توجه به اينكه در قوانين و مقررات گاها با ذكر كلمه قاچاق و در مواردي بدون ذكر كلمه مذكور، موارد مشمول تعريف قاچاق را احصاء و آنرا جرم تلقي و مجازات براي آنها تعيين كرد. كه به عنوان آخرين اراده قانونگذار جهت مجازات متهم بايد به آن توجه كرد و صرف اينكه موارد مشمول تعريف قاچاق در مقررات پراكنده از جمله قانون مجازات اسلامي آورده شده موجب خروج آن اعمال از تعريف قاچاق نمي گردد.

حسن زاده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 6 تهران):

با توجه به تعيين مصاديق و موارد قاچاق در قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312 و اصلاحيه هاي بعدي (كالاهاي ممنوع الورود - ممنوع الصدور...) ، تفسير مجمع تشخيص مصلحت نظام از ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي مبني بر اينكه كالاهايي نيز كه داراي حرمت شرعي باشند مشمول قاچاق هستند، رأي وحدت رويه شماره 595 هيأت عمومي ديوانعالي كشور مصوب 1373 و رويه قضايي دادگاههاي انقلاب اسلامي ورود و حسب مورد خروج كالاهاي مندرج در فرض سؤال كه معمولا به صورت عمده هم صورت مي پذيرد قاچاق محسوب مي گردند كه از اين لحاظ رسيدگي به اين جرايم در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي است ولي تعيين مجازات آنها صرفا بر اساس مواد مخصوصه و معينه مندرج در قانون مجازات اسلامي (703 و ...) و قانون ممنوعيت به كارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره صورت خواهد پذيرفت.

ميري (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 4 تهران):

اكثريت همكاران قضايي به استناد اينكه موارد مذكور در سوال داراي قانون خاص و مجازات تعيين شده مي باشند، قاچاق محسوب نمي شوند و همچنين از جهت اينكه اين گونه موارد داراي مشروعيت معامله نمي باشد لذا قاچاق محسوب نمي شود و يك نظر اقليت نيز وجود داشت كه قائل به تفكيك بوده يعني چنانچه موارد مذكور به نوعي داراي ارزش معاملاتي باشد مثل ظروف حاوي مشروبات و وسايلي كه براي حمل استفاده مي شود در موضوع بايد قائل به قاچاق بود.

صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر ):

با توجه به ماده 1 اصلاحي قانون مجازات مرتكبين قاچاق كه اموال موضوع در آمد دولت ... و نيز اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور و كالاهاي انحصاري ... و همچنين الكل و تركيبات الكلي و نوشابه هاي غير الكلي را از موارد قاچاق اموال محسوب نموده و مشروبات الكلي بعنوان قاچاق ذكر نشده بنابراين اشياء مذكور در سؤال و اموال موضوع ماده 640 قانون مجازات اسلامي ( تجهيزات دريافت از ماهواره و مشروبات الكلي و آلات قمار) جزء اموال موضوع قاچاق نبوده و در صورت حصول شرايط مقرر در قوانين مربوطه مشمول مجازات جرم مستقل مي باشد و مطابق مواد مخصوص به خود قابل مجازات است و رأي وحدت رويه شماره 595 - 9/12/73 با تصويب ماده 703 قانون مجازات اسلامي منسوخ گرديده است.

نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):

در اين خصوص ابتداء بايد تعريف قانوني كالاي قاچاق را در نظر گرفت و سپسس حكم سؤال فوق را استنباط نمود:

اولا - ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق اصلاحي مورخ 9/11/1373 اعلام مي دارد كه هر كس در مورد مالي كه موضوع در آمد دولت بوده و مرتكب قاچاق شود، علاوه بر رد مال يا بهاي آن به پرداخت جزاي نقدي و شلاق محكوم خواهد شد و حتي توليد الكل و تركيبات الكلي به نحو غير مجاز را از موارد قاچاق اموال موضوع در آمد دولت محسوب نموده است. از سويي ديگر ماده 29 قانون امورگمركي مصوب 30/3/1350 مصاديق و موارد قاچاق گمركي را احصاء نموده كه از جمله در بند يك ماده 29 قانون امور گمركي، وارد كردن كالا به كشور يا خارج كردن كالا از كشور به ترتيب غير مجاز را قاچاق گمركي تلقي كرده مگر آنكه كالاي مزبور در موقع ورود يا صدور ممنوع يا غير مجاز يا مجاز مشروط نبوده و از حقوق گمركي و سود بازرگاني و عوارض بخشوده باشد. بعلاوه ماده 31 قانون امور گمركي نيز مقرر داشته كه كالايي كه ورود آن قانونا ممنوع ( ماده 40 ق امور گمركي) يا طبق مقررات صادرات و واردات سالانه غير مجاز باشد، بايد از ترخيص آن خودداري گردد، ليكن تبصره 1 ماده 31 قانون مزبور، كالايي را كه ورود آن قانونا جرم شناخته شده، از شمول اين ماده مستثني نموده و مي گويد نسبت به اين دسته از كالاها، طبق قوانين و مقررات مربوط عمل خواهد شد. ماده 38 قانون امور گمركي نيز اضافه مي نمايد كه هر گاه كالاي مورد معافيت بدون پرداخت حقوق گمركي و سود بازرگاني و عوارض به ديگري انتقال داده شود كه حق معافيت ندارد ( قبل از انقضاء مدت 5 سال) و انتقال گيرنده قبل از اخذ مدارك مربوط به پرداخت حقوق گمركي و سود بازرگاني و عوارض آن را تصرف كند، آن كالا قاچاق محسوب و انتقال دهنده و انتقال گيرنده بايد جريمه متعلق را متضامنا پرداخت كنند.

ثانيا - ماده 45 قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 29/12/1312، قاچاق اشياء ممنوع الورود يا ممنوع الصدور را تعريف نموده كه متعاقبا به موجب قانون تفسير قسمت دوم ماده 45 قانون ياد شده مصوب 27/12/1314 و همچنين رأي وحدت رويه شماره 3067 مورخ 13/7/1339 مورد تفسير قرار مي گيرد . مضافا اينكه ماده 561 قانون مجازات اسلامي نيز هر گونه اقدام به خارج كردن اموال تاريخي فرهنگي از كشور را ولو اينكه به خارج كردن آن نيانجامد، قاچاق محسوب و مرتكب را مستوجب مجازات مقرر دانسته است.

ثالثا - اين عبارت كه كالاي قاچاق بايد موضوع در آمد دولت باشد دو مفهوم دارد: اول اينكه توليد و تصدي مربوط به كالاي مزبور بعهده خود دولت است و ديگر اينكه بلحاظ تعلق حقوق گمركي و سود بازرگاني و عوارض و ماليات،موضوع درآمد دولت هستند. كه بنظر مي رسد ملاك اخير بيشتر با مفهوم و مقصود عبارت فوق تناسب دارد. از طرفي ديگر به موجب ماده واحده تفسير ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 18/8/1381 مجمع تشخيص مصلحت نظام در مواردي كه كالاي قاچاق فاقد ماليت و ارزش شرعي باشد، ماليت و ارزش عرفي آن ملاك ارزيابي است. رأي وحدت رويه شماره 595 مورخ 9/12/73 نيز تعيين كيفر و از جمله جريمه را نسبت به توليد و ورود يا صدور مشروبات الكلي كه طبق ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق ممنوع اعلام گشته، جايز دانسته است. در هر حال بنظر مي رسد با توجه به متن ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 9/11/1373 و تبصره 1 آن و همچنين ماده 5 قانون ياد شده و مواد 29 و 30 و 31 و 38 و 40 قانون امور گمركي مصوب 30/3/1350 خواه كالاي مزبور موضوع درآمد دولت باشد يا ممنوع الورود و ممنوع الصدور و يا داراي وصف مجرمانه، ورود آن به كشور يا خروج از كشور، كالاي قاچاق تلقي خواهد شد .

بنابراين از آنجا كه ورود تجهيزات دريافت ماهواره به موجب مواد 1 و 3 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره مصوب 23/11/1373، ورود مشروبات الكلي مطابق ماده 703 قانون مجازات اسلامي و ورود اشياء مذكور در ماده 640 قانون اخير الذكر ، بلحاظ ممنوعيت ورود و توصيف مجرمانه آن، قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374 و قانون مجازات مرتكبين قاچاق، مشمول عنوان قاچاق تلقي شده و در صلاحيت رسيدگي دادگاههاي انقلاب قرار دارد.

رأي اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (3/6/84)؛

اكثريت: وارد كردن يا صادر كردن اقلام موضوع سئوال قاچاق محسوب نمي شود زيرا قانونگذار براي هر يك از اعمال مذكور بنحو جداگانه و موردي مجازات تعيين نموده كه اين مقررات مؤخر بر قانون مجازات مرتكبين قاچاق مي باشد بنابراين در صورت وقوع جرمي در رابطه با موضوع سئوال دادسراي عمومي و انقلاب و محاكم عمومي ( جزائي) صالح به رسيدگي خواهند بود. نظريه شماره 6289- 7/6/79 اداره حقوقي، تفسير مضيق به نفع متهم و نظر تعدادي از شعب ديوانعالي كشور مبني بر اينكه مشروب شرعا ماليت ندارد و قاچاق محسوب نمي شود مؤيد همين مطلب است ضمن اينكه رأي وحدت رويه شماره 595- مصوب 1373 با تصويب ماده 703 قانون مجازات اسلامي 1375 نسخ گرديده است.

اقليت: مشروب الكلي و ساير اشياء مذكور در سئوال با توجه به تفسير مجمع تشخيص مصلحت نظام مبني بر اينكه مشروب  الكلي داراي ارزش عرفي مي باشد و اينكه بعضي از شعب ديوانعالي كشور هم بر همين عقيده هستند و رأي وحدت رويه شماره 595-9/12/1373 نيز مؤيد همين نظر است در نتيجه اشياء مذكور داراي ارزش عرفي بوده و ماليت دارند بنابراين واردكردن يا صادر كردن آنها قاچاق محسوب و رسيدگي به اين جرائم در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي مي باشد.

341-تكليف متهماني كه مثلا به شش ماه حبس غير قطعي محكوم شده اند و در زندان بسر مي برند و نسبت به حكم مذكور تقاضاي تجديدنظر نموده اند كه در جريان رسيدگي است در اين بين مدت محكوميت آنها به اتمام رسيده چيست؟

ياوري ( دادستاني كل كشور):

مطابق تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامي، مدت بازداشت قبلي از ميزان محكوميت كسر خواهد شد و بند ط ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مقرر داشته « ... به هر حال مدت بازداشت متهم نبايد از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون براي آن جرم تجاوز نمايد». به موجب ماده 213 ق.آ.د.ك چنانچه رأي دادگاه بر برائت متهم باشد در صورت بازداشت وي فورا آزاد خواهد شد ( ولو اينكه احتمال نقض رأي در تجديدنظر هست). با استفاده از مقررات فوق خصوصا وحدت ملاك ماده 213 ق.آ.د.ك هر چند احتمال نقض رأي در مرجع تجديدنظر وجود داشته باشد، بعقيده اينجانب چنين متهمي بايد آزاد شود و مرجع آزادي وي همان مرجعي است كه پرونده نزد او موجود يا مطرح است ( حسب مورد مرجع بدوي يا تجديدنظر) .

شجاعي ( دادگستري شهريار) :

آزادي متهم متعاقب طي شدن حبس موضوع حكم قبل از رسيدگي دادگاه تجديدنظر با توجه به اعتراض نسبت به رأي و مطروح بودن پرونده در دادگاه تجديدنظر به مفهوم اجراي حكم مي باشد و اين در حاليست كه به موجب قانون اجراي احكام محاكم اعم از حقوقي و كيفري منوط به قطعيت آن است و در فرض سؤال حبس موضوع حكم هنوز قطعيت نيافته و آزاي متهم در چنين فرضي بر خلاف قواعد حقوقي است لكن با توجه به سياست كيفري اتخاذي در وضعيت فعلي دستگاه قضايي عده اي بر اين عقيده اند كه در مورد سوال مي بايست متهم بلاقيد آزاد شود وپرونده در هر مرجعي كه در حال رسيدگي است همان مرجع دستور آزادي وي را در فرض سوال خواهد داد و ادامه بازداشت متهم را بر خلاف عدالت كيفري مي دانند كما اينكه بخشنامه رياست محترم قوه قضائيه شماره14946/83/1 - 19/11/83 مويد نظر اخير است.

شاه حسيني ( دادگستري ورامين):

با توجه به اينكه وفق تبصره ماده (18) قانون مجازات اسلامي و رأي وحدت رويه 654 - 10/7/80 ديوان كشور ، مدت بازداشت قبلي متهم در خصوص ميزان محكوميت قابل محاسبه مي باشد و با توجه به اينكه مطابق ماده (258) قانون آ.د.د.ع.ا در امور كيفري مصوب 1378 دادگاه تجديدنظر نمي تواند مجازات را تشديد نمايد و مطابق بخش اخير بند (ط) ماده (3) قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1381، و ماده (35) قانون آ.د.ك مصوب 1378، مدت بازداشت نبايد بيش از ميزان حداقل مجازات قانوني باشد، بنابراين در پاسخ به سؤال بايد گفت متهم در فرض سوال بايد پس از گذشت شش ماه، از سوي دادگاهي كه پرونده را در اختيار دارد (بدوي - تجديدنظر) آزاد شود.

رفيعي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

قانونگذار در قسمت اخير در بند ط ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 و ماده 35 قانون آيين دادرسي در امور كيفري مصوب 1378 بازداشت متهم بلحاظ صدور قرار تأميني (اعم از قرارهاي بازداشت موقت، وثيقه و كفالت) بيش از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون براي جرم مطروحه را منع نموده است و نيز به موجب تبصره 3 ماده 22 قانون صدر الذكر دادگاه تجديدنظر از تشديد مجازات حكم بدوي در غير موارد اعتراض دادستان يا شاكي خصوصي منع شده است بنابراين و با توجه به اينكه وفق تبصره ماده 295 قانون آيين دادرسي در امور كيفري بر فرض قطعيت حكم محكوميت نيز ايام بازداشت قبلي از مقدار حبس قطعي كسر خواهد شد و مادام كه حكم محكوميت قطعي صادر نشده باشد به موجب اصل 37 قانون اساسي اصل برائت، حاكم مي باشد لذا هر مرجع قضايي كه پرونده حسب مورد نزد وي مطرح است بايد با توجه به انقضاي مدت بازداشت نسبت به مجازات حبس غير قطعي تعيين شده، بلافاصله با فك قرار تأمين ، نسبت به صدور دستور آزادي متهم (محكوم عليه غيرقطعي) اقدام نمايد.

صدقي ( مستشار دادگاه تجديدنظر ):

نظر به اينكه در فرض سؤال ، تجديدنظر خواه محكوم عليه است و مطابق ماده 258 قانون آيين دادرسي دادگاهها در امور كيفري ، دادگاه تجديدنظر نمي تواند مجازات تعزيري مقرر در حكم بدوي را تشديد نمايد و ... و اصل بر قطعيت احكام مي باشد و صرف تجديد نظر خواهي نمي تواند مجوزي براي ادامه بازداشت محكوم عليه براي بيش از مدت محكوميت ( غير قطعي) باشد. و مضافا اينكه وقتي متهمي مطابق بند (ل) ماده 3 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 82 به محض صدور قرار منع يا موقوفي تعقيب ، بلافاصله آزاد مي شود (ولو اينكه قرار غير قطعي باشد و شاكي اعتراض نمايد) به طريق اولي در فرض سؤال پس از انقضاء مدت 6 ماه تحمل محكوميت حبس (ولو غيرقطعي) محكوم عليه بايستي آزاد شود.

ميري ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 4 تهران):

اكثريت همكاران قضايي نظر دارندكه پرونده در هر مرحله اي باشد چه در دادگاه بدوي يا دادگاه تجديدنظر همان دادگاه بايد نسبت به آزادي متهم اقدام نمايد چون در فرض سوال فقط حبس ذكر شده ليكن چنانچه موضوع محكوميت مجازاتهاي ديگر همراه حبس باشد بايد تأمل كرد و قائل به تفكيك شد.

منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب):

اولا : موضوع در موردي كه حداقل مجازات مقرر در قانون نسبت به عمل ارتكابي شش ماه حبس يا كمتر باشد پاسخ روشن است زيرا به موجب قانون هر گاه متهم در طول دادرسي به ميزان حداقل قانون تحمل حبس نموده باشد بايد آزاد شود ثانيا در موردي كه به جهت اعمال ماده 22 قانون مجازات اسلامي ميزان حبس مقرر در حكم بدوي كمتر از حداقل قانوني باشد نيز چنانچه قايل به آزادي متهم نباشيم در صورت تأييد حكم بدوي از سوي مرجع تجديدنظر متهم بيش از ميزان مقرر در حكم بدوي كه قطعي گرديده است تحمل كيفر نموده كه اين موضوع با اصول كيفري سازگاري ندارد لذا به نظر مي رسد در چنين مواردي متهم بايد آزاد گردد زيرا در صورتي كه دادگاه تجديدنظر مجازات مندرج در حكم بدوي را تشديد نمايد امكان حبس مجدد محكوم عليه وجود دارد.

ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي ):

نظر اكثريت همكاران محترم مبني بر اين است كه با توجه به محتواي اصل برائت ( برائت از تحمل مجازات زايد بر شش ماه حبس) و روح كلي حاكم برقانون آيين دادرسي كيفري كه در جهت تضمين هر چه بيشتر اصل مذكور و حقوق متهمان و مخصوصا افراد بازداشت شده مي باشد و نظر به اصل تفسير به نفع متهم و به استناد فراز پاياني بند «ط » ماده 3 قانون اصلاح موادي از قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه لحاظ وجود اين احتمال كه ممكن است متهمان بازداشت شده به حداقل مجازات جرم ارتكابي محكوم شوند صراحتا به مقامات دادسرا تكليف نموده هيچ متهمي نبايد بيش از حداقل مجازات جرمي كه به خاطر آن بازداشت شده است در بازداشت بماند به طريق اولي وقتي در مرحله بدوي مدت حبس وي مشخص شد و از احتمال به يقين رسيديم كه زايد بر اين مدت نخواهد بود ، متهم بايد بلاقيد آزاد شود. زيرا طبق مقررات موجود چنانچه شاكي يا دادستان به حكم محكوميت از حيث قلت مجازات اعتراضي نكرده باشند مرجع تجديدنظر حق تشديد مجازات را نخواهد داشت.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

دادگاه تجديدنظر با توجه به مفاد ماده 257 از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به تكليف خود كه رسيدگي به تجديدنظر خواهي محكوم عليه نسبت به دادنامه بدوي است اقدام مي  نمايد و حق اظهار نظر نسبت به آزادي محكوم عليه را ندارد.

نظر دوم : دادگاه تجديدنظر در غير موارد مندرج در تبصره 3 و 4 ماده 22 از قانون اصلاح تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 حق تشديد مجازات محكوم عليه را ندارد لذا چنانچه موردي از موارد باشد كه دادگاه تجديدنظر پس از بررسي و تطبيق فعل انتسابي و ميزان مجازات مقرر قانوني ، اشكالي بر اين امر مشاهده ننمايد بلحاظ اين كه حق تشديد مجازات محكوم عليه را با فرض اخير الذكر ندارد بدوا دستور آزادي محكوم عليه را صادر مي نمايد و ادامه بازداشت محكوم عليه وجاهت قانوني نداشته و بر خلاف اصول آزاديهاي فردي است و از موارد بازداشت غير قانوني محسوب مي  شود.

سپس نسبت به وظيفه خويش برابر مفاد ماده 257 از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 كه تأييد و ابرام دادنامه يا نقض آن است مي پردازد.

نظر سوم: دادگاه تجديدنظر صرفنظر از نوع جرم و تطبيق آن با ميزان مجازات قانوني و اينكه آيا جرم انتسابي از مواردي است كه دادگاه تجديدنظر وفق مقررات حق تشديد مجازات آن را دارد يا خير؟ بدوا دستور آزادي محكوم عليه را حسب مورد بدون اخذ تأمين يا با اخذ تأمين مناسب ( با تبديل يا تخفيف تأمين به نفع محكوم عليه) صادر نمايد سپس به وظيفه خويش كه رسيدگي به مورد يا موارد تجديدنظر خواهي محكوم عليه است اقدام نمايد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز)؛

اولا - مطابق تبصره ماده 295 آئين دادرسي كيفري جديد و تبصره ماه 18 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 ، هر گاه محكوم عليه در طول مدت تحقيقات و رسيدگي و قبل از صدور حكم لازم الاجراء، به علت اتهام وارد در پرونده ، بازداشت شده باشد، مدت بازداشت مزبور از مقدار حبس او كسر خواهد شد . مضافا اينكه به موجب ماده 35 آيين دادرسي كيفري جديد و بند ط ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381، هر گاه متهم پرونده به موجب قرار بازداشت صادره در بازداشت موقت بسر برد، مدت بازداشت مزبور نمي تواند از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون براي آن جرم تجاوز نمايد.

اين عبارت بدين معني است كه ولو در صورت محكوميت قطعي متهم به جرم معنون در پرونده، حداقل مجازات حبس او معادل مدت بازداشت او خواهد بود و بقاء متهم در بازداشت، با لحاظ ضرورت و حكم قانوني كسر آن از اصل مدت محكوميت به حبس، نه تنها بازداشت غير قانوني محسوب مي گردد بلكه حقوق مسلم متهم را تضييع مي سازد. بنابراين در فرض سؤال تكليف متهم روشن است و مي بايد بلافاصله آزا گردد. ( ملاك مقرر در رأي وحدت رويه شماره 654 مورخ 10/7/1370 هيئت عمومي ديوانعالي كشور).

ثانيا : در فرض سؤال ظاهرا فقط متهم پرونده، تجديدنظر خواهي مي كند. در چنين صورتي ديگر به هيچ وجه امكان تشديد مجازات مندرج در حكم متصور نيست و مرجع تجديدنظر، يا با رد تجديدنظر خواهي محكوم عليه، حكم صادره را با مجازات مقرر در آن به همان صورت تأييد و عنداللزوم تصحيح مي كند و يا اينكه آن را نقض كرده و حكم به برائت مي دهد. ماده 258 آ.د.ك جديد و تبصره 3 ماده 22 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب سال 1381 تشديد مجازات تعزيري يا بازدارنده مقرر در حكم بدوي را در صورتي براي دادگاه تجديدنظر تجويز نموده كه اولا مجازات مقرر در حكم بدوي كمتر از حداقل ميزاني باشد كه در قانون مقرر گشته و ثانيا اين امر مورد تجديدنظر خواهي دادستان يا شاكي خصوصي قرار گرفته باشد. بنابراين هر گاه يكي از دو شرط مزبور مفقود باشد، امكان تشديد مجازات مقرر در حكم بدوي وجود ندارد. لهذا ولو اينكه دادگاه بدوي اشتباه نمايد و مجازات مقرر در حكم بدوي را كمتر از حداقل مجازات مقرر در قانون تعيين و اعلام كند، ولي اين امر موردتجديدنظرخواهي دادستان يا شاكي خصوصي قرار نگيرد، دادگاه تجديدنظر به هيچ وجه نمي تواند ميزان مجازات مقرر در حكم را تشديد نموده و به حداقل مجازات قانوني تغيير دهد.

ثالثا- هر گاه در اثناء رسيدگي تجديدنظر، مدت زمان بازداشت متهمي كه در بازداشت موقت بسر مي برد به نصاب مجازات مقرر در حكم برسد، بلافاصله مي بايد متهم حسب مورد با دستور صادره توسط دادگاه بدوي يا دادگاه تجديدنظر آزاد گردد.

ليكن بنظر مي رسد با ملاك مقرر در ماده 182 آيين دادرسي كيفري جديد، چنين اختياري بر عهده ديوانعالي كشور كه رسيدگي شكلي مي كند، قرار ندارد. لهذا هر گاه پرونده در ديوانعالي كشور مطرح باشد، دادگاه بدوي يا تجديدنظر حسب مورد (ماده 233 آ.د.ك جديد) با احراز انقضاء مدت حبس مقرر در حكم تجديدنظر خواسته كه بواسطه بازداشت متهم صورت گرفته، دستور آزادي متهم را صادر خواهند نمود.

رابعا - ماده 213 آ.د.ك جديد مقرر مي دارد اگر رأي دادگاه بدوي مبني بر برائت متهم باشد و متهم در بازداشت بسر برد، فورا بايد آزاد گردد ولو اينكه نقض رأي برائت در دادگاه تجديدنظر متحمل باشد . بنابراين بايد گفت در جايي كه متهم در بازداشت بوده و مدت بازداشت به ميزان مجازات حبس مقرر در حكم برسد، به طريق اولي، متهم بلاقيد آزاد گردد و در اين فروض حتي نيازي به اخذ تأمين ديگري از متهم نيست.

نظريه بالاتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (3/6/84) :

با توجه به بحث و تبادل نظر همكاران محترم و استدلال و استنادات ابرازي بشرح فوق پرونده موضوع سئوال در هر مرجعي كه باشد ( محكمه بدوي يا تجديدنظر) مرجع مذكوري مي بايست بلحاظ زنداني دار بودن پرونده وضعيت زنداني و در فرض سئوال اتمام دوران محكوميت محكوم عليه زنداني غير قطعي را تحت نظر داشته باشد تا به محض سپري شدن ايام محكوميت وي يا به هر نحوي كه از اين موضوع مطلع شود فورا و بلاقيد دستور آزادي او را صادر نمايد.

342- افرادي كه هويت خود را بر خلاف واقع اعلام مي كنند ( خصوصا افرادي كه داراي سابقه سوء هستند) در صورت جرم بودن موضوع مشمول كداميك از مواد قانوني خواهد بود؟

ياوري ( دادستاني كل كشور ):

مطابق بند الف ماده 2 قانون تخلفات ، جرائم و مجازات هاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام گرفتن سند سجلي با هويت غير واقعي جرم است.

اظهار مطالب خلاف واقع در اظهار نامه مالياتي عنوان خاص كيفري دارد. اظهار غير واقع كالا در اظهارنامه گمركي عنوان جزائي خاص دارد . ماده 41 قانون گذرنامه مقرر داشته « هر كس براي تحصيل گذرنامه يا اسناد در حكم گذرنامه عالما و عامدا بقصد تقلب هر گونه اطلاع مربوط به خود و همراهان را كه در صدور گذرنامه مؤثر است بر خلاف واقع در پرسشنامه ذكر نمايد بشرط استفاده از گذرنامه به حبس جنحه اي از دو ماه تا شش ماه محكوم خواهد شد».

مطابق ماده 586 قانون مجازات اسلامي ذكر اسم يا عنوان مجعول دولتي قابل تعقيب است از طرفي درغگوئي در مرجع قضائي جز در مورد شهادت كذب و گزارش خلاف واقع جرم نيست والا همه متهميني كه اقرار نمي كنند بعنوان دروغگويي قابل تعقيب خواهند بود.

اصل قانوني بودن جرم و مجازات از اصول مسلم و پذيرفته شده در قانون اساسي ماست و با اين توصيف، تعقيب و مجازات كيفري اشخاص مستلزم وجود نص است.

وظيفه مرجع قضائي در زمان تحقيق احراز هويت اشخاص است و اگر با اظهار شفاهي قانع نشد بايد مدرك شناسايي مطالبه نمايد و با اين توصيف ، كوتاهي مرجع قضائي در احراز هويت نبايد موجبي باشد براي تعقيب اشخاص . با توجه به مراتب و دلايل فوق، عمل افرادي كه هويت خود را برخلاف واقع اعلام مي كنند بعنوان جرم مستقل شناخته نشده است و جز در مواردي كه قانون به صراحت اين عمل را جرم دانسته، در بقيه موارد از جمله در زماني كه در نزد مرجع قضايي هويت غير واقعي اعلام مي كند جرم نيست .

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب):

تمسك به عبارت اشخاصي كه در اعلام هويت بر خلاف واقع اظهار مي كنند در قانون تخلفات جرائم و تخلفات مربوط به اسناد سجلي به اين بيان كه اطلاق دارد و شامل موردي كه شخص هويت خود را برخلاف واقع اعلام كند نمي شود زيرا شمول اطلاق مستدعي مقدمات حكمت است و دو مورد از اين مقدمات اين است كه انصراف ناشي از كثرت استعمال يا قدر متيقن در مقام مخاطب در بين نباشد حال آنكه اين دو مورد حاصل است لذا عدم اعلام صحيح هويت جرم في حد نفسه محسوب نمي شود.

نظر اكثريت همكاران دادگستري اسلام شهر:

موضوع اعلامي به لحاظ فقدان عنصر قانوني جرم نيست و از شمول حكم مندرج در قانون جرايم مربوط به اسناد سجلي و ... خارج است . با اين استدلال كه تفسير مضيق در شبهه پيش آمده از تسري حكم به موضوع مطروحه ما را منع مي كند- (اصل قانوني بودن جرم و مجازات).

نظر اقليت: جرم است ، چرا كه اعلام و اظهار هويت خلاف واقع صورت گرفته و اسناد سجلي به خاطر بيان غالب است چه اظهار هويت خلاف واقع در مراجع قضايي از گسترده ترين موارد ابتلاء به موضوع است . و مبناي قانوني قسمت الف ماده 2 قانون مجازات و جرايم مربوط به اسناد سجلي است.

موسوي (مجتمع قضايي بعثت)؛

به استناد ماده 2 قانون مجازات اسلامي و بر اساس اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها اعلام خلاف واقع هويت از سوي متهم در مرحله بازجويي و جريان دادرسي جرم نبوده و مستلزم مجازات نخواهد بود به عبارت ديگر از سوي قانونگذار اين اقدام جرم انگاري نشده است. برخي همكاران قضايي به استناد بند الف ماده 20 قانون تخلفات ، جرائم و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام كه مقرر مي دارد: « اشخاص زير به حبس از 91 روز تا يكسال و يا به پرداخت جزاي نقدي از 200هزار تا يك ميليون ريال و يا به هر دو مجازات محكوم مي شوند:

الف) اشخاصي كه در اعلام ولادت يا وفات يا هويت بر خلاف واقع اظهار مي نمايند ...»

معتقدند موضوع معنونه جرم بوده و مشمول مجازات ماده قانوني مرقوم مي باشد حال آنكه اين تلقي صحيح نمي باشد زيرا :

اولا بند (الف) ماده 2 قانون مرقوم به اعلام خلاف واقع هويت درمرجع ثبت احوال است و عنوان قانون نيز ناظر به اين امر است در بند الف سه موضوع اعلام خلاف واقع ولادت ، وفات و هويت ذكر شده است منطقي و متصور نيست كه در مورد وفات متهم در مرحله بازجوئي يا مراحل دادرسي دروغي عنوان كند همينطور در بند (د) همين ماده نيز قريب به اين برداشت عنوان شده : اشخاصي كه در مورد ولادت يا وفات شهادت دروغ بدهند و شهادت آنان در تنظيم دفتر ثبت كل وقايع و يا وفات موثر واقع شود كه اين حكم خود گوياي وقوع جرايم مذكور در اين قانون پيرامون تحصيل اسناد سجلي و شناسنامه مي باشد.

ثانيا منطقي نيست قانونگذاريك امر مربوط به آئين دادرسي را در قوانين و مقررات مربوط به ثبت احوال توصيف كيفري نمايد بطوري كه در مورد شهادت دروغ در خود قانون مجازات اسلامي و در ماده 650 جرم انگاري و وضع حكم نمود و ثالثا : متهم براي عدم تحمل مجازات و يا تحصيل برائت مي  تواند به هر روشي متوسل شود از جمله دفاعيات دروغ مطرح نمايد اگر قرار باشد براي اعلام دروغين هويت قائل به مجازات باشيم بايستي براي دفاعيات دروغين هم قائل به مجازات باشيم چرا كه ماهيت و نفس هر دو عمل دروغ و خلاف موازين اخلاقي و شرعي است در همين راستا اگر متهم از دست مامور مراقب فرار كند ولو آنكه متهم مجلوب باشد قانونگذار براي مأمور وضع مجازات نموده اما متهم بابت فرار مشمول مجازات نخواهد بود . فقط زماني اقدامات متهم به منظور عدم تحمل كيفر مجازات خواهد داشت كه نص صريح قانوني در مجرمانه بودن آن وجود داشته باشد.

اگر مرادش بر مجرمانه بودن موضوع مانحن فيه بود شبيه مثال مذكور در قانون مجازات اسلامي براي آن تعيين تكليف مي نمود.

رابعا مواد 17 و 18 قانون مرقوم ناظر بر همكاري مأمورين ثبت احوال در وقوع جرائم مذكور در اين قانون و نيز تكليف ايشان به انعكاس مراتب اطلاع از وقوع اين جرائم به روساي واحدهاي تابعه ثبت احوال مي باشد و اين بهترين قرينه بر ارتباط مقررات جزائي اين قانون با اظهار خلاف واقع در خصوص ولادت، وفات ، هويت در مرجع ثبت احوال مي باشد. براي مثال چگونه قابل تصور است كه مأمور ثبت احوال در مورد اعلام خلاف واقع هويت از سوي متهم در مرجع كيفري همكاري نموده يا از آن اطلاع يافته و به اداره متبوع منعكس نمايد؟!

بنا بر مراتب اقدام مذكور منطبق با ماده 2 قانون مرقوم و نيز ماده 41 قانون گذرنامه و بند الف ماده 49 قانون ثبت احوال نمي باشد و در صورت مواجه شدن با آن بلحاظ فقد نص جزائي و بر اساس ماده 2 قانون مجازات اسلامي نمي توانيم به آن وصف كيفري داده و براي متهم قائل به مجازات شويم .

مؤمني ( شوراي حل اختلاف):

نظريه اكثريت : اگر چه اعلام هويت خلاف واقع به موجب برخي قوانين خاص از جمله مواد 48 و 49 قانون ثبت احوال و نيز بند الف ماده 2 قانون تخلفات و مجازات مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه و مادتين 9 و 11 همين قانون ماده 41 قانون گذرنامه و ماده 84 قانون جرايم نيروي هاي مسلح و بند 2 ماده 15 اصلاحي قانون راجع به اقامت اتباع خارجه در ايران جرم تلقي شده است ، ولي در ساير موارد نياز به نص قانوني داريم و چنانچه نصي وجود نداشته باشد، با توجه به اصول ( قانوني بودن جرايم و مجازاتها) و (برائت) نمي توانيم معرفي نام غير واقعي را كه بسيار اتفاق مي افتد نزد اشخاص حقيقي ( با نام مستعار) يا اشخاص حقوقي غير رسمي و غير دولتي ( نظير آژانس مسافربري) مطرح و رايج  مي باشد، جرم انگاريم. اگر چه لازم است بازپرس يا دادگاه در مقام تفهيم ماده 129 ق.آ.د.ك به طرق مقتضي هويت واقعي متهم را احراز نمايد.

نظر اقليت: با توجه به اين كه به هر حال شناسنامه سند هويت ملي فرد است تخلفات مربوط به هويت را هم قانونگذار مجبور بوده كه در قوانين خاص مربوط به اسناد سجلي بياورد و در هر حال اعلام هويت خلاف واقع نزد مقامات رسمي و مراجع دولتي، اگر با سوء نيت و انگيزه مجرمانه باشد (عنصر رواني جرم) قابل تعقيب و مجازات بر اساس مواد ياد شده مي باشد.

سهرابي ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران):

با عنايت به اينكه مقنن صرفا به صورت اختصاصي در بعضي از موارد مانند بند الف ماده 2 قانون تخلفات جزائي و مجازات هاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 10/5/70 مجمع تشخيص مصلحت نظام، موضوع مذكور را جرم تلقي و قابل تعقيب جزائي دانسته و يا در مبحث مربوط به تقلب در امتحانات كنكور نيز تلويحا اشاره اي به اين موضوع شده كه همگي آنان به صورت مقررات خاص و به لحاظ اهميت جايگاه بودند و به صورت عمومي مقننن در مورد اينگونه افراد قائل به تعقيب و مجازات نشده و قضات محترم يا همكاران اداري بايد دقت كافي در ثبت هويت افراد نمايند تا ايرادي حاصل نشود در اين مورد توسط همكاران محترم نظر خلافي ارائه نشد .

صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):

با توجه به اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها اعلام هويت غير واقعي توسط متهمين ولو اينكه سوءسابقه داشته باشند داراي وصف كيفري نيست مضافا اينكه وجود عنصر قانوني براي جرم قلمداد كردن عملي از عناصر و اركان اصلي مجرمانه بودن آن عمل است. بنابراين پاسخ منفي است و اصولا طرح سؤال به شكل مرقوم اشتباه است.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

در اين خصوص دو فرض قابل تصور است 1- شخص جهت اعلام هويت خود بر خلاف واقع از شناسنامه مجعول يا متعلق به غير يا سند مجعول ديگري استفاده مي كند كه در اين فرض قطعا تحت عنوان اتهامي استفاده از سند مجعول يا استفاده از شناسنامه غير وفق مقررات مربوطه قابل تعقيب است2 - به صورت شفاهي و در پاسخ استعلام از وي هويت خود را من غير واقع اعلام مي كند كه در اين فرض با توجه به صراحت بند الف ماده 49 قانون ثبت احوال و بند الف ماده 2 قانون تخلفات ، جرائم و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه كه « اشخاصي كه در اعلام ولادت يا وفات يا هويت بر خلاف واقع ، اظهاري مي نمايند» را مستحق مجازات دانسته است. اكثر همكاران محترم معتقد هستند چنانچه اظهار هويت برخلاف واقع در رابطه با موضوعات مربوط به اسناد سجلي و طبيعتا در چارچوب وظايف ادارات ثبت احوال باشد به شرح فوق جرم و قابل مجازات است اما خارج از محدوده فوق و مثلا اظهار خلاف واقع در محاكم جرم نمي باشد زيرا مقررات فوق الذكر در قانون ناظر به مسائل ثبت احوال ذكر شده اند و مخصوصا اينكه در بند الف ماده مرقوم اعلام خلاف واقع هويت در كنار اعلام خلاف واقع ولادت و وفات ذكر شده كه هر دوي اينها در ادارات ثبت احوال قابل اظهار هستند مضاف بر اينكه تفسير شك به نفع متهم و اصل تفسير مضيق نيز اقتضاي همين حكم را دارد لذا اگر چه بند هاي الف مواد 2 و 49 پيش گفته اطلاق دارند اما بنا به استدلال مذكور قابل تسري به موارد مشابه نيستند.

شاه حسيني

(نظريه قضات دادگستري ورامين به اتفاق آراء):

با توجه به اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها و نظر به اينكه مطابق ماده (2) قانون مجازات اسلامي، چنانچه در قانون براي عملي مجازات تعيين شده باشد، آن عمل جرم محسوب مي شود، بنابراين با تو جه به اينكه در قوانين جاري، موضوع مورد سؤال، يعني صرف اعلام يا اظهار خلاف واقع هويت ، براي آن مجازاتي تعيين نشده است . بنابراين عمل فوق جرم نمي باشد . لكن استثنائا در مواردي خاص ، مثل موضوع بند الف ماده (2) قانون « تخلفات جرائم و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 10/5/70 اظهار خلاف واقع هويت در اداره ثبت احوال جرم مي باشد ، ليكن در ساير موارد، صريحا در قانون نيامده موضوع مزبور فاقد عنصر قانوني بوده و جرم نمي باشد.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

1- آياصرفا كسي هويت خود را برخلاف واقع به ديگري اعلام كند بدون اين كه كاري انجام دهد و يا از آن اعلام سوء استفاده كند و به نفع خود يا ديگري چيزي كسب نمايد ، جرم است؟

با توجه به بند الف ماده دوم از قانون تخلفات و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب10/5/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام « اشخاصي كه در اعلام ولادت يا وفات يا هويت بر خلاف واقع اظهاري نمايند» البته چنانكه نزد مقامات رسمي و دولتي اين اعلام واقع شود جرم محسوب مي  شود، حال چنانچه اين اعلام نزد مقامات غير رسمي و غير دولتي صورت گيرد آيا جرم محسوب مي شود يا خير؟ مثلا چنانكه كسي در بنگاه معاملات ملكي يا در منزل يا مكاني ملك خود را به ديگري بفروشد و هويت خود را برخلاف واقع اعلام نمايد و ملكي كه متعلق به او نيست را به ديگري انتقال دهد آيا اين عمل مشمول بند الف ماده دوم از قانون مرقوم مي شود يا اين عمل فروش مال غير محسوب مي شود يا اين كه اين دو عمل ، در مثال مذكور ، دو جرم محسوب و دو مجازات خواهد داشت و يا چنانكه برابر ماده 555 قانون مجازات اسلامي « هر كس بدون سمت يا اذن از طرف دولت خود را در مشاغل دولتي اعم از كشوري يا لشگري و انتظامي كه از نظر قانون مربوط به او نبوده است دخالت دهد يا معرفي نمايد از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد و چنانكه براي دخالت يا معرفي خود در مشاغل مزبور ، سندي جعل كرده باشد، مجازات جعل را نيز خواهد داشت» در ماده مذكور صرف دخالت يا معرفي بر خلاف واقع جرم است. و چنانكه در اين دخالت يا معرفي مندرج در ماده فوق سندي نيز جعل نموده باشد علاوه بر مجازات ماده 555 قانون مرقوم، به مجازات جعل هم محكوم خواهد شد.

همچنين در ماده 586 قانون مجازات اسلامي «هر گاه مرتكب براي ارتكاب جرايم مذكور در ماده 583 ، اسم يا عنوان مجعول يا اسم يا علامت مأمورين دولت يا لباس منتسب به آنان را به تزوير اختيار كرده يا حكم جعلي ابراز نموده باشد علاوه بر مجازات ماده مزبور به مجازات جعل يا تزوير محكوم خواهد شد» بنابراين : 1- چنانكه كسي هويت خود را بر خلاف واقع نزد مقامات رسمي و دولتي اعلام نمايد جرم است و چنانكه كار ديگري را كه جرم نيست مرتكب شود فقط به مجازات بند الف ماده دوم محكوم خواهد شد، و چنانكه كار ديگري را كه جرم است نيز مرتكب مي شود حسب مورد موضوع مشمول مواد 555 و 586 قانون مجازات اسلامي يا مشمول قانون موقت راجع به اشخاصي كه مال غير را، انتقال مي دهند و يا تملك مي كنند و مجازات آنان با اصلاحات بعدي مصوب كميسيون قوانين عدليه دوم و دوازدهم جوزا 1302 شمسي (و مثل اينكه كسي با اعلام هويت ديگري منافع عين مستأجره، متعلق به غير را، بغير انتقال دهد يا مال غير را به ديگري واگذار نمايد) يا مشمول ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري و يا مشمول ساير موارد قانوني مي شود.

2- چنانكه كسي هويت خود را بر خلاف واقع نزد مقامات غير رسمي و غير دولتي اعلام نمايد و كاري كه جرم نيست را انجام ندهد، صرف اين اعلام به نظر جرم محسوب نمي شود و چنانكه كاري انجام دهد كه آن عمل جرم باشد يا ترك فعلي كند كه آن ترك فعل قانونا جرم باشد، به مجازات قانوني آن فعل يا ترك فعل محكوم خواهد شد.

اما اينكه دروغگويي فعل حرام است و فعل حرام برابر مفاد ماده 638 قانون مجازات اسلامي تعزير دارد بايد گفت اين فعل حرام بايد علنا و در انظار و اماكن عمومي و معابر تظاهر بدان شود مثل تظاهر به روزه خواري و يا تظاهر به شرب خمر كه البته تظاهر به شرب خمر خود به تنهايي طبق مفاد ماده 701 قانون مجازات اسلامي خود جرم مستقل و داراي مجازات قانوني خاصي است .

پس اولا : هر فعل حرامي، جرم نيست چون ممكن است علنا و در انظار و اماكن عمومي و معابر تظاهر بدان نشود مثل نمامي و سخن چيني و غيره كه حرام است و معمولا علنا و در انظار و اماكن عمومي و معابر تظاهر بدان نمي شود.

ثانيا : در اين كه كداميك از افعالي كه حرام اعلام شده است تعزير دارد در ميان مجتهدين اختلاف است، عده كثيري از مجتهدين فقط گناهان كبيره را داراي تعزير مي دانند و گناهان صغيره را فاقد تعزير اعلام نموده اند .

ثانيا : حتي در اين كه كدام موارد گناهان كبيره هستند نيز ميان فقها اختلاف است ، بنابراين هر فعل حرامي جرم نيست بعضي از افعال حرام جرم او بعضي جرم نيستند (عموم و خصوص من وجه) و بهتر است افعال حرامي كه نظر اجماعي مجتهدين بر آن است كه تعزير دارد با شرايط مندرج در ماده 638 قانون مجارات اسلامي جرم دانست و دروغگويي بنظر با توجه به مراتب موصوف و شرايط مندرج در ماده 638 قانون مجارات اسلامي جرم نيست و در عين حال نبايد اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها را فراموش كرد و از طرف ديگر اينكه اصل بر قانوني و شرعي بودن جرم و هر فعل حرامي را قابل تعزير دانست اگر اينگونه شود كه هر فعل حرامي ، جرم باشد با توجه به وسعت گناهان اعم از كبيره و صغيره، همه مردم بايد تعزير شوند از جمله خود ما قضات هم بايد تعزير شويم چون ماهم مثل ديگران معصوم نيستيم و در زندگاني خويش در موقعيتهاي خاصي ممكن است ترك واجب و يا مرتكب فعل حرام گرديم و وسعت دادن اين قضيه زندگي اجتماعي ما را برهم مي زند و از طرف ديگر اين برخلاف سياستهاي توسعه قضائي كه جرم زدايي و كيفرزدايي و قضازدايي است پس بايد افعال حرام را كه تعزير دارد به موارد اجماعي فيمابين فقها محدود نموده و تفسير موسع ننمود و با شرايط مندرج در ماده 638 قانون مجازات اسلامي ، اعمال مجازات نمود.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

ترديدي نيست كه اعلام هويت برخلاف واقع اصولا در مواردي داراي اهميت است و منشأ اثر قانوني مي گردد كه شخص به منظور ارتكاب جرم يا عمل خلاف يا سوء استفاده از عنوان و مقام ديگري به اين امر دست زند و يا اينكه شخص مزبور بدين منظور هويت خود رابر خلاف واقع اعلام مي كند كه از دستگيري مصون مانده و يا از تعقيب دادستان و قضات مراجع قضايي در امان بماند بعضا نيز اين امر به منظور انتقال ديگري در دفاتر اسناد رسمي و ادارات دولتي و عمومي صورت مي گيرد. در اين خصوص دو نص قانوني با تقديم و تأخر زماني وجود دارد؛ ماده 49 قانون ثبت احوال اصلاحي مصوب 18/10/1363 تعدادي از افعال مجرنانه احصاء نموده و مستوجب حس جنحه اي از 61 روز از 6 ماه مي دانست كه از جمله اشخاصي كه در اعلام ولادت يا وفات يا هويت بر خلاف واقع اظهاري نمايند. متعاقبا ماده 2 تخلفات، جرائم و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب 10/5/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام با بكار بردن همان عبارت (بند الف ماده 2 - اشخاصي كه در اعلام ولادت يا وفات يا هويت بر خلاف واقع اظهاري نمايند.) بر وصف مجرمانه اعمال مزبور مهر تأييد زده ليكن مجازات مقرر را به حبس از 91 روز تا يك سال و يا به پرداخت جزاي نقدي از 200هزار ريال تا يك ميليون ريال و يا به هر دو مجازات تغيير داده است.

بديهي است در بسياري از ادارات دولتي و عمومي و بويژه در مراجع قضايي مي توان از ارتكاب اين عمل جلوگيري نموده و متصديان و مسئولين و قضات مربوطه مي توانند با الزام طرف به ارائه سند سجلي يا كارت شناسايي و ساير مدارك قانوني مربوط به اعلام هويت مانند پاسپورت و گواهينامه ، هويت حقيقي طرف را شناسايي نموده و صرفا به اعلام هويت خود شخص اكتفاء نكنند.

ولي در هر حال و به هر دليلي اگر اين اقدام پيشگيرانه نيز معمول نگردد، بنظر مي رسد با توجه به نص صريح قوانين موصوف و اطلاق آن اعلام هويت به خلاف واقع، داراي وصف مجرمانه باشد. بند الف ماده 2 قانون تخلفات ، جرائم و مجازاتهاي مربوط به اسناد سجلي و شناسنامه مصوب سال 1370 از اين جهت اطلاق دارد.

زيرا با تخليص عبارت قانوني مذكور و لحاظ تعاقب و تعاطف كلمات بكار رفته در بند الف ماده 2 قانون ياد شده، اين جمله از آن استخراج مي شود: (اشخاصي كه در اعلام ... هويت بر خلاف واقع اظهار نمايند) كاملا روشن است كه عبارت مزبور با اطلاق آن، موضوع مورد سؤال را در بر خواهد گرفت و به عمل اشخاصي كه هويت خود را بر خلاف واقع اعلام مي نمايند، وصف مجرمانه مي بخشد . بعلاوه اختيار نمودن اسم و يا عنوان مجعول به منظور بردن مال ديگري نيز مشمول تعريف كلاهبرداري موضوع ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15/9/1367 مي باشد.

البته ممكن است اشكال شود كه قانون تخلفات مربوط به اسناد سجلي سال 1370 هم از حيث عنوان و هم از جهت عبارات مندرج در مواد آن ، عمدتا، ناظر بر اسناد سجلي و شناسنامه و سؤ استفاده از آن اسناد مي باشد . ليكن بايد توجه داشت تمامي جرائم و تخلفات مندرج در قانون ياد شده، عمدتا به اعلام هويت برخلاف واقع برمي گردد. با اين تفاوت كه در بعضي از مواد قانون، اين جرم با سؤاستفاده از شناسنامه ديگري يا جعل شناسنامه ارتكاب مي يابد و در بخشي ديگر عمل مجرمانه مزبور بدون استفاده از شناسنامه ديگري و به صرف اعلام هويت بر خلاف واقع صورت مي گيرد. در هر حال هر يك از اين اقدامات به جرم اعلام هويت بر خلاف واقع مربوط مي گردد. مضافا اينكه در توصيف قانوني اعمال مجرمانه، ملاك عمل مي بايد منطوق قانون صرفنظر از عنوان آن باشد مگر اينكه قرينه يا قرائني در متن مستند قانوني وجود داشته باشد كه به لحاظ قرينه يا قرائن مزبور بتوان از اطلاق آن دست كشيد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه ( 77/84 ):

اعلام هويت خلاف واقع صرفا به موجب برخي قوانين خاص كه در ما نحن فيه مشروحا مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت جرم تلقي شده اما در خصوص مورد سئوال كه ممكن است در مراجع قضايي رخ دهد بايد گفت براي اين موضوع در قانون مجازات جرم انگاري نشده لذا با توجه به اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها در صورت وقوع بلحاظ فقد عنصر قانوني قابل مجازات نيست.

343- در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني اولا -ضامن معتبر كيست؟ ثانيا - تأمين مأخوذه چه مدت بايد در اجرا بماند؟ ثالثا - در صورتيكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي نشده باشد اما نامبرده در موقع اجراي حكم (مزايده) شركت نمايد آيا حضور وي ابلاغ واقعي محسوب مي  شود و چنانچه واخواهي ننمايد مي توان از تأميني كه محكوم له سپرده رفع اثر نمود يا خير؟

صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر)؛

اولا : كيفيت اخذ ضامن معتبر به نظر قاضي مربوطه و اوضاع و احوال حاكم و كيفيت و كميت محكوم به و شخصيت محكوم عليه و محكوم له بستگي دارد و داراي ضابطه مدون و مشخصي نيست.

ثانيا : مدت بقاء تأمين هم مانند شق اول سؤال به موارد مذكور در آن وابسته است و براي رفع ابهام از سوالات مطروحه، خواستن تفسير از مجلس شوراي اسلامي ضروري است.

ثالثا : ابلاغ واقعي داراي تعريف مقرر در قانون مي باشد صرف حضور محكوم عليه در مرحله اجراء حكم نمي تواند ابلاغ واقعي محسوب شود، مگر اينكه به نحوي ابلاغ واقعي مفاد حكم به محكوم عليه مانند امضاء صورتجلسات اجراء حكم توسط محكوم عليه و موارد ديگر استنباط شود. مضافا اينكه با توجه به پاسخ بند 1 و 2 رفع اثر از تأمين مأخوذه ضرورتا منوط به ابلاغ واقعي نيست، بلكه تابع موارد مندرج در پاسخ بند 1 مي باشد كه فرض سؤال مي  تواند يكي از مصاديق آن باشد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

پاسخ- نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه در مورد مدت اعتبار ضمانت يا وثيقه توديعي چنين است« ... دليلي كه اعتبار ضمانت نامه يا تأمين مذكور را محدود به زمان معيني كرده باشد در دسترس نيست ناگزير تأمين يا تضمين مأخوذه تا مراجعه محكوم عليه و اعتراض وي و صدور حكم قطعي و يا ابلاغ واقعي به او و مضي مهلت هاي واخواهي و تجديدنظر خواهي بايد باقي بماند. نظريه شماره 901/7 مورخ 17/2/81 ». در جلد 2 تحرير مسئله پنجم صفحه 413 در مقام اجراي حكم غيابي بيان گرديده كه حكم غيابي را مي شود اجرا كرد منتها بايد امنيت خاطري براي امكان جبران خسارت احتمالي وجود داشته باشد.

با توجه به مطالب فوق و مقررات آيين دادرسي و اجراي احكام به اعتقاد اينجانب : الف - منظور از ضامن معتبر اين است كه مرجع قضايي ذيربط ملائت ضامن را احراز نمايد.

ب- گرچه در تبصره 2 ماده 306 به مدت ضمانت تصريح نشده است ولي چون نامحدود بودن مدت ضمانت باعث گرفتاري و عسر و حرج محكوم له خواهد شد و بلا تكليف بودن ضامن يا مورد وثيقه براي مدت نامعلوم امري است غير معقول، با استفاده از وحدت ملاك ماده 168 قانون اجراي احكام مدني مي توان گفت مدت ضمانت پنج سال است.

ج- با استفاده از وحدت ملاك ماده 83 ق.آ.د.م مي توان گفت حضور محكوم عليه در جلسه مزايده به منزله ابلاغ واقعي است زيرا نامبرده در اين جلسه از مفاد حكم مطلع گشته است.

معدني ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه يك تهران):

اولا - منظور از ضامن معتبر در تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني ضمانت تني يا ضمانت مالي (وثيقه) است به اين ترتيب كه بين دادگاه و محكوم له يا فرد ثالثي به عنوان ضامن در قالب قرارداد خصوصي مقرر مي شود كه چنانچه از اجراي حكم غيابي خساراتي به محكوم عليه غايب وارد آمد شخص ضامن (در ضمانت تني) مسئول جبران آن خواهد بود و در ضمانت مالي، خسارت از محل وثيقه توديع شده جبران گردد. كه رويه معمول دادگاهها در حال حاضر ضمانت تني و چيزي شبيه موضوع كفالت است. در ماده مزبور ضامن معتبر تأسيس حقوقي جديدي است كه تنها در قالب عقود موضوع ماده 10 قانون مدني قابل بحث و بررسي است. ثانيا- بنا به نظريه اداره حقوقي تأمين مأخوذه تا زمان قطعيت حكم در اجرا مي ماند . ثالثا- حضور محكوم عليه درمزايده ابلاغ واقعي محسوب نمي شود ولي اين حضور به منزله اطلاع از مفاد حكم است كه مستنبط از تبصره يك ماده 306 اثر ابلاغ واقعي را دارد يعني مهلت 20 روزه واخواهي از زمان حضورش كه نشانگر اطلاع اوست شروع مي شود لذا پس از انقضاء 20 روز اگر حكم قابل تجديدنظر خواهي نباشد قطعيت مي يابد و به تعبيري بين ابلاغ واقعي و اطلاع از مفاد حكم از اين حيث فرقي نيست.

شاه حسيني (نظريه قضات دادگستري ورامين به اتفاق آراء)؛

اولا منظور از ضامن معتبر، اعتبار مالي و ملائت ضامن است. بنابراين چنانچه مقام قضايي ضامن را با توجه به نوع و ميزان محكوم به واجد ملائت كافي تشخيص دهد، ضامن مزبور ضامن معتبر شناخته مي شود. به نحوي كه بتواند حقوق آتيه شخص غايب را دراثر اجراي حكم تضمين نمايد.

ثانيا - در قانون مدت مشخصي براي باقي  ماندن تاميني پيش بيني نشده است ، بنابراين به نظر مي رسد با توجه به مبناي تبصره(2) ماده (306) ق.آ.د.م و فلسفه اخذ تأمين در مورد اجراي حكم غيابي كه در اجراي قاعده الغائب علي حجه مي باشد و بدين معني است كه غايب هر وقت حاضر شد مي تواند در جهت برائت ذمه خود دليل ارائه نمايد ، بنابراين تا زماني كه وصف غايب محكوم عليه در خصوص دادنامه وجود دارد و باقي است، يعني رأي به وي ابلاغ واقعي نشده باشد و يا اينكه به نحوي از آن مطلع نشود مواعد مقرر جهت واخواهي و تجديدنظر خواهي در فرض ابلاغ يا اطلاع منتفي نشود، تأمين بايد باقي بماند نظريه شماره 901/7 - 17/2/81 اداره حقوق نيز چنين است.

ثالثا -هر چند علي الاصول صرف حضور محكو م عليه در جلسه مزايده به معني دقيق كلمه ابلاغ واقعي دادنامه به وي نمي باشد، ليكن با اين وصف چون منظور اطلاع نامبرده از مفاد حكم بوده است، بنابراين در فرض حضور محكوم عليه در جلسه مزايده، وي مطلع از مفاد حكم تلقي مي شود و لذا چنانچه از تاريخ اطلاع، ظرف موعد مقرر واخواهي و تجديدنظر خواهي ننمايد. پس از انقضاي مواعد موصوف، مي  توان از تأمين رفع اثر نمود.

مؤمني (شوراي حل اختلاف)؛

در مورد قسمت اول سؤال نظريه به اتفاق آراء چنين است: ضامن معتبر با وحدت ملاك از مقررات مواد 108(تبصره)، 525، 386، 319، 148، 47، 144، 109 قانون آيين دادرسي مدني بنا به تشخيص دادگاه است كه متناسب با مقدار محكوم به و شخصيت محكوم عليه اخذ خواهد نمود.

ثانيا - چون در قانون آ.د فعلي زمان مشخص براي رفع اثر از تأمين موضوع تبصره 2 ماده 306 پيش بيني نشده است دادگاه نمي تواند تا قبل از اجراي حكم غيابي و گذشت مدت قانوني واخواهي/ تجديدنظرخواهي رفع اثر نمايد و تنها در صورتي كه به هر طريق ممكن از علم و اطلاع محكوم عليه غايب از مفاد حكم غيابي يا اجرائيه اطمينان حاصل كرد بعد از گذشت مواعد قانوني مربوط به واخواهي يا تجديدنظر خواهي (از تاريخ اطلاع) و با فرض عدم اعتراض محكوم عليه مي تواند بنا به درخواست محكوم له از تأمين مأخوذه رفع اثر نمايد.

ثالثا: در اين قسمت دو نظر وجود دارد.نظريه نخست: چون به موجب مقررات مواد 68 تا 70 ،302، 303 ،364 ق.آ.د.م ابلاغ واقعي تعريف شده است، در فرض سؤال ابلاغ واقعي محسوب نمي شود.

نظريه دوم: منظور و هدف قانونگذار از لفظ ابلاغ واقعي اطلاع شخص مخاطب / محكوم عليه است و چنانچه محكوم عليه به هر دليل مدعي عدم اطلاع از مفاد دادنامه / اجرائيه باشد، با حضور وي در جلسه مزايده اين اطلاع محقق شده است و دادگاه مي تواند همين تاريخ را تاريخ ابلاغ فرض كند و چنانچه پس از گذشت مواعد قانوني واخواهي/ تجديدنظرخواهي دادخواست راجع به اين موارد مطرح نشود، مي تواند بنا به درخواست محكوم له از تأمين مأخوذه رفع اثر كند.

رضايي نژاد (دادگستري اسلامشهر)؛

اتفاق نظر همكاران:

پاسخ قسمت اول - منظور اعتباري است يعني تشخيص آن با قاضي است و از وحدت ملاك اخذ تأمين در امر كيفري ( در خصوص كفالت) مي توان استفاده نمود.

پاسخ قسمت دوم- تأمين بايد تا زماني كه ابلاغ واقعي نشده و مهلت مقرر جهت واخواهي و حسب مورد تجديدنظرخواهي منقضي نشده باشد اجرا نمايد( نظر اتفاقي)

پاسخ قسمت سوم - نظر اكثريت : اطلاع ملاك است و لذا ذكر ابلاغ واقعي با نوعي مسامحه همراه بوده و درحقوق ما اطلاع مهم است و نه رعايت تشريفات در ابلاغ ...

آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت):

الف ) منظور از ضامن معتبر كسي است كه بتوان از محل اعتبار وي در صورت نقض دادنامه غيابي متعاقب اعتراض محكوم عليه غايب يا به طرق قانوني، خسارت وارده در اثر اجراي حكم به محكوم عليه را جبران نمود. مي توان در اين زمينه از وحدت ملاك قرار تأمين كيفري كفالت مقرر در قانون آيين دادرسي كيفري استفاده نمود. بدين شكل كه براي اجراي حكم غيابي هم به نسبت بين محكوم به و اعتبار ضامن همچون نسبت جرم با اعتبار كفيل متهم توجه كنيم. في المثل اگر محكوم به پرداخت وجه يك فقره چك به مبلغ دو ميليون ريال باشد معرفي ضامن كه فرضا كارمند قراردادي يك موسسه است از سوي محكوم له كفايت مي كند اما براي اجراي حكم خلع يد از يك ملك با ارزش نمي توان ضمانت چنين ضامني را پذيرفت . لذا پارامتر اصلي وجود تناسب بين اعتبار ضامن با محكوم به، به تشخيص قاضي مجري حكم مي باشد.

ب) تأمين مأخوذه تا زمان مراجعه محكوم عليه و واخواهي وي و صدور حكم قطعي يا ابلاغ واقعي دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه ومضي مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي، بايستي در دايره اجرا باقي باشد. اين نظر در نظريه مشورتي شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اداره كل حقوقي قوه قضائيه مورد اشاره قرار گرفته و اگر بخواهيم مغاير با آن يعني قبل از قطعيت حكم يا ابلاغ واقعي دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه از تأمين رفع اثر بكنيم امكان ورود خسارت به محكوم عليه كماكان وجود دارد و فلسفه حكم مذكور ساقط خواهد شد .

ج) در صورت حضور محكوم عليه در جريان مزايده، اطلاع وي از صدور حكم مفروض تلقي مي شود و چون هدف از ابلاغ واقعي اطلاع مخاطب از جريان و مواعد دادرسي يا حكم صادره است و اگر محكوم عليه در زمان مزايده حضور يافته از تحصيل تصوير دادنامه يا اجرائيه يا امضاء ذيل صورت مجلس دايره اجرا امتناع نمايد نمي توان او را كما كان محكوم عليه غايب بي اطلاع از حكم تلقي نمود چرا كه هدف از ابلاغ اطلاع محكوم عليه است اين برداشت دقيقا در ماده 83 ق.آ.د. م ذكر شده است جائي كه قانونگذار احراز اطلاع مخاطب از اوراق قضايي را كافي دانست بنابراين اگر از سوي محكوم عليه مورد نظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)

در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .

الف) الزاما ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي كند كه دعوا مالي باشد يا غير مالي.

ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع الامن من تضرر المدعي  عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي نفع هم لازم است لذا نمي توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.

ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي شود .

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛

در خصوص قسمت اول سؤال كه مربوط به چگونگي ضمانت و ماهيت آن است نظر اكثر همكاران محترم قضايي اين است كه از لحاظ شكلي نحوه اخذ ضمانت از محكوم له همانند اخذ تأمين از نوع كفالت در حقوق كيفري است به اين نحو كه شخصي به عنوان ضامن مبادرت به انعقاد عقد ضمانت با مقام قضايي مي نمايد . احراز اعتبار ضامن نيز به نظر همان مقام قضايي است اما از لحاظ ماهيت تابع مقررات مواد 684 لغايت 723 قانون مدني است زيرا عقد كفالت ناظر به حاضر كردن شخص متهم يا محكوم است اما عقد ضمان ناظر به جبران خسارت احتمالي وارده به محكوم  عليه است كه در اثر اجراي رأي غيابي متحمل خسارت شده اما بعدا در اثر واخواهي حكم به نفع وي صادر و عمليات اجرائي اعاده شده است. اما در خصوص قسمت دوم سؤال و اينكه تأمين مأخوذه تا چه زماني بايد در اجراء بماند بايد متذكر شد نظر به اينكه فلسفه اخذ تأمين جبران خسارات احتمالي محكوم عليه غايب پس از واخواهي و يا تجديدنظرخواهي و صدور حكم به نفع وي مي باشد به نظر مي رسد همانگونه كه نظريه شماره 901/7-17/3/1381 اداره حقوقي نيز متذكر شده اين تأمين تا زماني كه حكم صادره قابليت واخواهي و تجديدنظرخواهي را داراست يعني تا قبل از قطعيت كامل دادنامه به قوت خود باقي خواهد بود. در خصوص قسمت سوم سؤال متذكر مي شود كه نظر به مقررات ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني كه ناظر به چگونگي قطعيت دادنامه غيابي و اجراي آن است با توجه به اينكه پس از ابلاغ دادنامه غيابي به صورت قانوني به محكوم عليه و مضي مدت 40 روز از تاريخ فوق دادنامه قطعيت مي يابد و قابل اجراء مي باشد و تنها دو راه براي واخواهي محكوم عليه باقي مي ماند اول اينكه ضمن تقديم دادخواست واخواهي مدعي عدم اطلاع از مفاد رأي شود دوم اينكه مدعي عذري داشته كه نتوانسته در فرجه قانوني درخواست واخواهي تقديم نمايد بنابراين با توجه به اينكه شركت محكوم عليه در جلسه مزايده فرد اجلي اطلاع از مفاد رأي مي باشد بنابراين چنانچه پس از شركت در مزايده و در مدت 40 روز از تاريخ فوق مبادرت به تقديم دادخواست واخواهي يا تجديدنظر خواهي ننمايد رأي صادره ديگر قابل رسيدگي مجدد نيست. بنابراين تأمين مأخوذه بايستي مسترد شود.

سيد عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب 3 تهران):

اولا منظور مقنن از معرفي ضامن معتبر جهت اجراي حكم غيابي شخصي است كه به هنگام انعقاد عقد ضمان داراي ملائت باشد، ملائت هم امري اعتباري است و احراز ملائت نيز با قاضي مربوطه است.در احراز ملائت ضامن، بايد وضعيت مالي وي و ميزان محكوم به در نظر گرفته شود.

ثانيا : قانون گذار براي تأمين مأخوذه مدت قائل نشده لكن آنچه كه از ماده 306 قانون آ.د.م مستفاد مي گرددآن است كه هدف مقنن از گرفتن ضامن جهت اجراي حكم غيابي جبران خسارت احتمالي محكوم عليه غايب در صورت نقض رأي مي باشد. بنابراين تا زماني كه محكوم عليه از مفاد رأي مطلع نگردد و رأي صادره پس از ابلاغ واقعي به قطعيت در نيايد تأمين اخذ شذه همچنان پابرجاست.

ثالثا : با توجه به اينكه قانونگذار ابلاغ واقعي اخطاريه  را به خوانده از مصاديق رأي حضوري دانسته ولو اينكه خوانده در جلسات دادرسي شركت ننمايد و لايحه اي نيز ارائه نكند مي توان نتيجه گرفت كه هدف مقنن اطلاع محكوم عليه از مفاد رأي است لذا با وجود شركت نامبرده در جلسه مزايده مي  توان روز مزايده را تاريخ ابلاغ رأي به محكوم عليه دانست.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

متعهد در عقد ضمان را ضامن مي گويند، در ماده 684 قانون مدني عقد ضمان عبارت از اين كه شخص مالي را كه بر ذمه ديگري است بعهده بگيرد و متعهد را ضامن و طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي گويند و ضامن برابر ماده 686 قانون مدني بايد اهليت داشته باشد پس ضامن نبايد محجور باشد و ضامن برابر ماده 690 قانون مدني،لازم نيست كه مالدار باشد يعني اعتبار شخص يا شخصيتي داشته باشد هم كفايت مي كند و تعليق در ضمان مثل اين كه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم، باطل است ولي التزام به تأديه ممكن است معلق باشد ( ماده 699 قانون مرقوم) و ضمان عقدي است لازم و غير قابل فسخ مگر برابر مفاد ماده 701 و 690 قانون مرقوم و ساير قوانين جاري،از طرف ديگر ضامن بايد سهل الوصول و در دسترس باشد و به راحتي بتوان بدان دست پيدا كرد ضامن با توجه به تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379،كسي است كه بتواند در صورتي كه در آينده اثبات شود كه به محكوم عليه، كه حكم غيابي عليه او صادر شده است ضرري برسد، بتواند آن خسارت و ضرر و زيان وارده به محكوم عليه را از آن ضامن مطالبه نمايد و در واقع ضامن ، متعهد مي شود كه اگر حكم غيابي صادره ، اجرا شد و در آينده محكوم عليه اثبات نمود كه محكوم له حقي نداشته، و حكم نقض و بلااثر شود، او حاضر است ضرر و زيان وارده به محكوم عليه را جبران نمايد و اخذ ضامن در دعاوي مالي محدود نمي شود بلكه در دعاوي مثل طلاق هم ديده مي شود كه جهت اجراي طلاق، ضامن اخذ مي شود.

2- منظور از ضامن معتبر چيست يا كيست؟

ضامن معتبر عرفا به كسي گفته مي شود كه توانايي مالي و اعتبار مالي دارد و مي تواند تعهد به اقدام به عملي نمايد و يا اعتبار شخصيتي داشته باشد به نحوي كه اگر تعهد به اقدام به عملي نمايد در صورت درخواست به اقدام به انجام تعهد ، آن ضامن به تعهد خويش اقدام نمايد پس اعتبار يا مالي است يا شخصي.

آنچه در حال حاضر در اجراي احكام متداول است اعتبار مالي ضامن است و ضامن با در اختيار گذاردن سند مالكيت ملك خويش و غيره و اقدامات مقتضي ديگر، متعهد مي شود و بعد نسبت به اجراي حكم غيابي اقدام مي نمايند و بهتر است با توجه به مطلق بودن « ضامن معتبر» به اعتبار شخصي هم توجه شود و در دعوي كه محكوم به آن مالي و مثلا مبلغ محكوم به، بيش از سه ميليون تومان نباشد ضامن معتبر چنانكه اعتبار شخصي باشد را بپذيرد همانطوري كه در قرارهاي تأمين كيفري از نوع كفالت، ملائت اشخاص مد نظر است و با احراز ملائت اشخاص، كفالت آنان پذيرفته مي شود.

 3- تأمين مأخوذه چه مدت بايد در اجراء بماند؟

براي پاسخگويي به سؤال مذكور بايد دو فرض را مدنظر گرفت تا بتوان به سؤال بهتر جواب داد:

اول - اينكه چنانچه حكم غيابي صادره اجراء شده است تأمين مأخوذه چه مدت در اجراء باشد؟

چنانكه محكوم عليه نسبت به مفاد دادنامه و اجرائيه صادره كه به اجراء درآمده و پايان يافته است آگاه شود و محكوم عليه نسبت به دادنامه صادره واخواهي كند از تاريخ واقعي، مدت تأمين مأخوذه به پايان مي رسد و از آن رفع اثر خواهد شد و چنانچه محكوم له با تقديم دادخواست به مرجع ذيصلاح اثبات نمايدكه محكوم عليه نسبت به مفاد دادنامه صادره مطلع شده زيرا هدف از ابلاغ ، اطلاع طرفين دعوي نسبت به مفاد دادنامه صادره است كه اين هدف واقع شده و محكوم عليه از مفاد دادنامه مطلع شده است پس با احراز اطلاع محكوم عليه با توجه به مفاد ماده 81 و 83 و ساير مواد قانوني آيين دادرسي مدني كه به منزله ابلاغ واقعي است نسبت به دادنامه صادره، « مهلت واخواهي» محكوم عليه نسبت به دادنامه صادره كه ظرف 20 روز از تاريخ اطلاع ( ابلاغ) است شروع مي شود بنابراين با احراز اطلاع از دادنامه غيابي از ناحيه محكوم عليه و انقضاء مهلت واخواهي ، از تأمين مأخوذه، رفع اثر خواهد شد.

دوم: چنانكه حكم غيابي صادره اجراء نشده باشد:

 1- چنانكه محكوم عليه به هر نحوي از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهي كند از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 2- چنانكه محكوم عليه به هر نحوي از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهي نكند، چنانكه محكوم له بعد از ارائه ضامن معتبر جهت اجرا، اجرائيه صادره، با تقديم دادخواست به دادگاه ذيصلاح يا به نوعي غير از تقديم دادخواست مذكور ( مثل شهادت عده اي به آگاهي و اطلاع محكوم عليه نسبت به مفاد دادنامه صادره غيابي در نزد دادگاه صالحه، يا حضور محكوم عليه در حين اجراء، اجرائيه صادره و آگاهي محكوم عليه نسبت به حكم غيابي فرض سؤال، كه اين امر را مدير اجراي احكام مدني صورتجلسه و به دادگاه ذيصلاح اعلام نمايد) اثبات نمايد كه محكوم عليه از مفاد دادنامه صادره، مطلع شده است و نيز با انقضاء مهلت واخواهي كه به محض اطلاع محكوم عليه نسبت به حكم غيابي شروع مي شود، از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 3- هرگاه از تاريخ صدور اجرائيه بيش از پنج سال گذشته و محكوم له عمليات اجرائي را (ولو ضامن معتبر جهت اجرا ، اجرائيه سپرده باشد) تعقيب نكرده باشد اجرائيه بلااثر تلقي مي شود و در اين مورد اگر حق اجراء وصول نشده باشد ديگر قابل وصول نخواهد بود و محكوم عليه مي تواند مجددا از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ولي در مورد اجراي هر حكم فقط يكبار حق اجراء دريافت مي شود.

 بنابراين با انقضاء مدت پنج سال مذكور و عدم اجراء مفاد اجرائيه صادره، از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 4-هر گاه شخص ثالثي نسبت به دادنامه صادره به عنوان معترض ثالث، اعتراض نمايد و ضمن تقديم دادخواست اعتراض ثالث تقاضاي صدور تأخير در اجراي حكم را از مرجع صالحه درخواست نمايد، كه در صورت پذيرش درخواست و صدور قرار تأخير در اجراي حكم (توقيف عمليات اجرائي)، مفاد اجرائيه از قابليت اجرا مي افتد و محكوم له مي  تواند از تأمين مأخوذه از او، رفع اثر نمايد.( 417، 419 و 424 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379)

 5-هرگاه محكوم له، اعلام نمايد به حق خويش رسيده يا بطور كلي محكوم عليه حق او را پرداخته يا مفاد دادنامه صادره و يا مفاد اجرائيه از ناحيه محكوم عليه اجراء شده يا مورد اجرائيه به طريقي يا به نحوي اجراء شده و درخواست اتمام عمليات اجرائيه يا تقاضاي توقيف يا ابطال اجرائيه را بنمايد كه در اين حالت نيز از تأمين مأخوذه محكوم له رفع اثر خواهد شد.

 6-هر گاه محكوم عليه به نحو قانوني نسبت به دادنامه غيابي صادره، واخواهي كند و دادگاه ذي صلاح پس از پذيرش واخواهي، دادنامه صادره را تأييد و ابرام نمايد سپس محكوم عليه نسبت به آن دادنامه تجديدنظر خواهي كند و دادنامه از ناحيه مرجع تجديدنظر، ابرام و تأييد شود و دادنامه صادره قطعيت يابد و محكوم له تأمين مقتضي را بعد از صدور اجرائيه به نحو قانوني به اجراي احكام جهت اجراي مفاد اجرائيه صادره بسپارد، و قبل از اجراي مفاد اجرائيه، محكوم عليه به نحو قانوني از مقامات ذي صلاح مثل شعب تشخيص ديوانعالي كشور دستور توقيف عمليات اجرائيه را اخذ و به اجراي احكام تقديم نمايد، در اينجا به محض توقيف عمليات اجرائي، محكوم له مي تواند قبل از اجراي اجرائيه، از تأمين مأخوذه، تقاضاي رفع اثر كند كه به محض تقاضا، از آن تأمين رفع اثر خواهد شد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

 اولا منظور از ضامن معتبر ، شخصي است كه اعتبار كافي داشته بنحوي كه بتوان در صورت نقض حكم در مرحله واخواهي و تجديدنظر، مقدمات اعاده وضعيت محكوم به اي را كه به مرحله اجرا درآمده، فراهم آورد و اين شخص اعم از شخص حقيقي يا شخص حقوقي كه نسبت به محكوم به مالي مي بايد ملائت داشته باشد ولي در دعاوي غير مالي صرف ملائت كافي نيست بلكه جهات ديگري لازم است تا به ضامن، اعتبار ببخشد؛ في المثل در دعوي طلاق بعلت عسر و حرج زوجه كه از باب ترك خانواده توسط زوج و بلاتكليفي زوجه مطرح و پذيرفته شده و دادگاه بطور غيابي حكم به طلاق و صدور گواهي عدم امكان سازش را صادر مي كند، اجراي حكم طلاق حسب تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد بايد موكول به معرفي ضامن شود كه ضامن مزبور از حيث نفوذ و اختيار ، نزد محكوم له داراي آنچنان اعتبار و اختياري باشد كه بتوان از اين طريق، ازدواج دوم محكوم لها را تا احراز ابلاغ واقعي يا اطلاع محكوم عليه از حكم غيابي و عدم واخواهي و تجديدنظر خواهي او در مهلت مقرر، محدود و مقيد نمود. زيرا هرگاه محكوم لها پس از حكم طلاق و اجراي آن، به قيد نكاح ديگري در آيد و سپس حكم غيابي در اثر واخواهي يا تجديدنظر خواهي محكوم  عليه، نقض گردد، امكان اعاده عمليات اجرايي متعذر و محال است. بهر حال در دعاوي غير مالي ، تعيين خسارت مادي بعنوان تأمين بسيار مشكل است ولي ممتنع و متعذر نيست. در چنين وضعيتي تعيين مبلغي بعنوان خسارت احتمالي يا تأمين ، اثر بازدارنده خواهد داشت . البته برخي از كميسيونهاي مشورتي قوه قضائيه نيز اعلام داشته اند كه حكم مقرر در تبصره 2 ماده 306 صرفا مربوط به دعاوي و محكوم به مالي است و نسبت به محكوم به غير مالي قابل اجراء نيست. بنظر اينجانب مي رسد با توجه به ملاك مقرر در بند ب ماده 386 آ.د.م جديد بتوان تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد را شامل محكوم به غير مالي نيز دانست زيرا در بند ب ماده 386 آ.د.م جديد، به منظور تأخير اجراي حكمي كه از آن درخواست فرجامي شده، مقنن اجازه داده كه اگر محكوم عليه تأمين مناسب بدهد، اجراي حكم مربوط به محكوم به غير مالي تا صدور رأي فرجامي به تأخير افتد. بنابراين در دعاوي غير مالي و محكوم به غير مالي نيز مي  توان ، تأمين مناسب را به تشخيص دادگاه تعيين و اخذ نمود و موضوع تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد از اين حيث ، خصوصيتي ندارد تا مانع اتخاذ چنين تصميمي شود. اين امر علي الاطلاق در ماده 389 آ.د.م جديد نيز پيش بيني شده است . ولي تنها مورد مقيد و محدود ، بند الف ماده 437 آ.د.م جديد در باب اعاده دادرسي است كه اعلام داشته پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي، چنانچه محكوم به غير مالي باشد، اجراي حكم متوقف خواهد شد و محتاج به اخذ تأمين متناسب نيست كه اين امر بلحاظ صدور قرار قبولي اعاده دادرسي است.

 ثانيا- تأمين مأخوذه مدت ندارد و مقنن در اين خصوص تصريح به مدت نكرده بلكه ابقاء آن را تا زماني دانسته كه دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه غايب، ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه، واخواهي نكرده باشد . بنظر مي رسد عدم تجديدنظر ظرف مهلت مقرر را نيز بايد در تقدير گرفته و به تبصره 2 ماده 306 افزود.

 اداره كل حقوقي قوه قضائيه طي نظريه شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اعلام داشته كه «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تأمين مناسب از محكوم له خواهد بود و دليلي كه اعتبار ضمانت نامه يا تأمين مذكور در محدود به زمان معيني كرده باشد در دسترس نيست ناگزير تأمين يا تضمين مأخوذه تا مراجعه محكوم عليه و اعتراض وي و صدور حكم قطعي و يا ابلاغ واقعي به او و مضي مهلت هاي واخواهي و تجديدنظر خواهي بايد باقي  بماند» ( به نقل از روزنامه رسمي 17598 مورخ 8/5/1384). بنظر نگارنده اگر چه تأمين مأخوذ مدت ندارد ولي هر زمان كه رئيس دادگاه احراز نمود كه محكوم عليه حكم غيابي به طريقي از آن مطلع شده، كفايت خواهد كرد. بعبارت ديگر ابلاغ ،طريقيت دارد و موضعيت نداردو ملاك مقرر در مادتين 83 و 306 آ.د.م جديد كه در باب اطلاع محكوم عليه و اثبات و احراز اطلاع از حكم، متضمن حكم خاص مي باشد، قابل توجه است.

 بنظر مي  رسد ، اطلاع  محكوم عليه از حكم غيابي و احراز اين اطلاع توسط دادگاه، در حكم ابلاغ واقعي باشد. اما به منظور عملي كردن مراتب اطلاع محكوم عليه حكم غيابي از مفاد حكم غيابي و آزاد نمودن تأمين مأخوذه در مرحله اجراء، بهترين روش آن است كه محكوم عليه از مفاد حكم، در مقام اثبات آن بر آيد. بديهي است اين امر صرفا در مرحله اجراء صورت گرفته و محتاج به هيچگونه تشريفات دادرسي نيست و دادگاه پس از رسيدگي به درخواست محكوم له، چنانچه اطلاع محكوم عليه از حكم غيابي را احراز نمود مي تواند تصميم خود را طي صورتجلسه اي اتخاذ نموده و تاريخ اطلاع محكوم  عليه از حكم غيابي را نيز در تصميم يا صورتجلسه تنظيمي، اعلام دارد. همين تاريخ مي تواند مبناي شروع مدت واخواهي و سپس شروع مهلت تجديد نظر خواهي محكوم عليه باشد كه با انقضاء مواعد مزبور، حق واخواهي و تجديدنظر خواهي محكوم عليه ساقط تلقي و تأمين مأخوذ مي بايست بدستور دادگاه آزاد گردد.

 ثالثا : در مورد قسمت سوم  سؤال مطروحه نيز پاسخ مثبت است زيرا همچنانكه در بالا نيز گفتيم، ابلاغ اوراق قضايي و از جمله آراء محاكم، صرفا بمنظور اطلاع مخاطب ابلاغ صورت مي گيرد و خود ابلاغ موضوعيت ندارد بلكه طريقيت دارد.

 لهذا به هر ترتيبي بتوان احراز نمود كه مخاطب ابلاغ و از جمله محكوم عليه حكم غيابي از مفاد حكم مطلع گشته، مؤثر در مقام بوده و با مضي مدت واخواهي از تاريخ اطلاع، واخواهي از آن ممكن نخواهد بود. چند مستند قانوني اين نظر را تقويت مي كند: اولين مستند قانوني تبصره ماده 81 آ.دم جديد است زيرا تاريخ امتناع خوانده از گرفتن اوراق ياد شده در ماده 67 و استنكاف از دادن رسيد موضوع ماده 68 آ.د.م جديد را تاريخ ابلاغ دانسته است . همين نص نشان مي دهدكه مقنن، خوانده اي را كه از گرفتن اوراق قضايي امتناع مي كند، مطلع از مفاد اوراق مزبور دانسته و همين اطلاع را ملاك ابلاغ قرار مي دهد در حاليكه كه اصل ابلاغ يا تشريفات آن در اين خصوص معمول نگشته است اين اطلاع و امتناع خوانده را بايد در حكم ابلاغ واقعي دانست دومين مستند قانون ماده 83 آ.د.م جديد است كه حتي با فرض ابلاغ اوراق به غير شخص مخاطب، آن را در صورتي داراي اعتبار مي داند كه براي دادگاه محرز گردد كه اوراق اطلاع مخاطب رسيده است . بنابراين در مواردي كه ابلاغ به شخص غير مخاطب يعني بصورت ابلاغ قانوني صورت مي گيرد، فرض مقنن عدم اعتبار ابلاغ است زيرا دادگاه بايد احراز كند كه اوراق مزبور به اطلاع مخاطب رسيده است . ابلاغ به شخص غير مخاطب بيشتر ناظر بر ماده 69 آ.د.م جديد است كه ابلاغ اوراق به بستگان يا خادمان مخاطب ابلاغ صورت خواهد گرفت . در هر حال ملاك مقنن در ماده 83 آ.د.م جديد نيز اطلاع مخاطب مي باشدو سومين مستند قانوني تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جديد است . زيرا مقنن ولو اينكه حكم غيابي به محكوم عليه غايب ، ابلاغ قانوني نيز شده باشد ، آن ابلاغ را معتبر تلقي و با انقضاء مهلت هاي قانوني و قطعيت آن ، حكم مزبور را قابل اجراء مي دانند و مضافا اينكه مطابق پاراگراف دوم تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جديد ، با ابلاغ قانوني حكم غيابي به محكوم عليه غايب ، فرض بر عدم اطلاع او نيست بعكس فرض مقنن بر آن است كه محكوم عليه غايب از مفاد حكم مطلع گشته است به همين دليل نيز او را در موضع مدعي قرار داده و مكلف ساخته تا عدم اطلاع از مفاد رأي را به اثبات رساند. به عبارت ديگر بايد امر مدعي را ثابت كند. بنابراين صرف تقديم دادخواست واخواهي، اجراي حكم غيابي را كه با مضي مواعد واخواهي و تجديد نظر خواهي از تاريخ ابلاغ قانوني، قطعيت يافته و به مرحله اجراء رسيده ، متوقف نخواهد كرد بلكه محكوم عليه غايب مي بايد با تقديم دادخواست مزبور ، ادعاي خود را از عدم اطلاع مفاد رأي بر مسند اثبات بنشاند و دادگاه پس از رسيدگي به ادله و ادعاي محكوم عليه مبني بر عدم اطلاع از مفاد رأي غيابي ، حسب مورد قرار قبول دادخواست واخواهي يا رد آن را صادر خواهد نمود و تنها در صورتي كه ادعاي محكوم عليه درخصوص عدم اطلاع از رأي غيابي ثابت گردد ، قرار قبول دادخواست واخواهي را صادر خواهد نمود كه صدور اين قرار ، مانع اجراي حكم خواهد بود و الا مادام كه ادعاي محكوم عليه ثابت نگردد و قرار قبول دادخواست واخواهي صادر نشود ، اجراي حكم غيابي متوقف نخواهد شد .

با توجه به مراتب فوق پاسخ به قسمت سوم سؤال نيز روشن مي گردد . بدين ترتيب كه هرگاه دادنامه يا اجرايئه به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي نشده باشد ، اما نامبرده در موقع مزايده اي كه به منظور اجراي حكم غيابي ، برگزار شده ، شركت نمايد، صرف حضور وي در موقع و جريان مزايده، اطلاع از مفاد رأي تلقي و به منزله ابلاغ واقعي محسوب مي گردد ( كه البته اين مطلب ، امري موضوعي است كه توسط دادگاه بايد احراز شود) و چنانچه ظرف مدت 20 روز از تاريخ اين اطلاع و حضور در جلسه برگزاري مزايده ، واخواهي ننمايد و ظرف 20 روز نيز تجديدنظرخواهي نكند ( در صورت قابل تجديد نظر بودن حكم ) ، با اعلام مراتب مزبور توسط محكو له به دادگاه صادر كننده حكم ، مي توان از تأميني كه محكوم له به منظور اجراي حكم غيابي سپرده ، رفع اثر نمود .

 نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه ( 7/7/84)؛

 پاسخ اولا- در خصوص موضوع سؤال ضابطه مدون و مشخصي مبني بر اينكه ضامن معتبر كيست وجود ندارد اما بايد ملائت و اعتبار چنين ضامني احراز شود تا در صورت نقض دادنامه غيابي و ورود خسارت به محكوم عليه غيابي توان جبران خسارت مقرر را داشته باشد. احراز ملائت و اعتبار ضامن مذكور همانند اخذ تأمين كفالت در مسائل كيفري با مقام قضايي ذي ربط است.

 پاسخ ثانيا - اكثريت: در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م مدت ضمانت معلوم نيست بدين لحاظ تا زماني كه حكم غيابي به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي نشده در نتيجه مدت واخواهي و تجديدنظر خواهي سپري نگرديده تأمين مأخوذه به قوت خود باقي خواهد بود، نظريه شماره 901/7-17/2/81 اداره حقوقي نيز مؤيد همين مطلب است .

 اقليت: نامحدود بودن مدت ضمانت مشكلاتي را براي محكوم له و ضامن ايجاد خواهد كرد زيرا كه بلاتكليف بودن ضامن يا تأمين مأخوذه براي مدت نامعلوم امري غير معقول است لذا براي رفع اين مشكل و در صورت عدم تحقق ابلاغ واقعي حكم غيابي مي توان مذت مذكور را با توجه به وحدت ملاك ماده 168 قانون اجراي احكام مدني پنج سال دانست.

 پاسخ ثالثا - هر چند كه حضور محكوم عليه غيابي در روز مزايده حاكي از اطلاع وي مبني بر اجراي حكم غيابي صادره عليه وي مي باشد و ترديدي نيست كه از مفاد حكم مذكور و چگونگي اقدامات اجرايي نيز در آن روز مطلع خواهد شد و نيز حق دارد تصوير اوراق مربوطه را ديافت نمايد بنابراين و با توجه به وحدت ملاك ماده 83 ق.آ.د.م اين امر به منزله ابلاغ واقعي حكم غيابي بنامبرده محسوب مي شود و چنانچه ظرف مدت مقرر واخواهي يا تجديدنظر خواهي ننمايد از ضامن يا تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.