گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 443 تا 35

تنظيم:حميد مهدي پور ـ  قاضي حوزه معاونت آموزش تهران

4-طفلي كه از مادر ايراني و پدر خارجي در ايران متولد شده آيا ايراني محسوب مي شود؟

ياوري (دادستاني كل كشور):

دو نظريه قابل ارائه است:

نظريه اول - با توجه به بند 4 ماده 976 قانون مدني و مفهوم مخالف بند «الف» ماده 977 قانون مدني طفل مذكور ايراني محسوب مي شود.

نظريه دوم- با توجه به مواد 963 و 964 قانون مدني مادر طفل به تبعيت از شوهر، خارجي محسوب مي شود و با اين توصيف، بايد گفت اين طفل از پدر و مادر خارجي متولد شده است و چنين طفلي در صورتي ايراني است كه شرايط مذكور در بندهاي 4 يا 5 ماده 976 قانون مدني را دارا باشد. به عبارت ديگر، طفل مورد سؤال به صرف ايراني بودن مادرش ايراني نيست مگر اين كه شرايط بندهاي 4 يا 5 ماده 9763 قانون را داشته باشد كه در اين صورت به اعتبار دارا بودن اين شرايط ايراني است نه به اعتبار اين كه مادرش ايراني بوده است. رويه عملي در حال حاضر نيز منطبق بر اين نظريه است و به همين جهت براي فرزندان مردان خارجي كه با زن ايراني ازدواج مي كنند (مثل افاغنه) شناسنامه ايراني صادر نمي كنند. با توجه به اين كه در حقوق ايران وجه غالب براي شناسايي تابعيت «اصل خون» است به عقيده اين جانب نظريه دوم از اعتبار و نفوذ حقوقي بيشتري برخوردار است.

دكتر منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

استنادا به بند 4 و 5 ماده 976 قانون مدني و بند ب ماده 977 مي توان چنين گفت كه اين كودك ايراني محسوب مي شود مضاف بر اين كه هرگاه دادگاه مرجع رسيدگي، با فردي مواجه باشد كه بيش از يك تابعيت دارد ولي يكي از تابعيت هاي او تابعيت دولت متبوع قاضي است دادگاه بايد اورا تبعه دولت متبوع خود محسوب كند و تابعيت خارجي او را كان لم يكن تلقي كند اين از آن جهت است كه مطابق اصول حقوق بين الملل هر دولتي در تعيين اين كه چه كسي اتباع آن دولت محسوب مي شوند داراي استقلال و حاكميت است. اين قاعده نه تنها در مورد تابعيت هاي مضاعف تولدي يعني تابعيت هاي مضاعف ناشي از تعارض اصل خون (jus saguinis) و اصل خاك (jas soli) اعمال مي گردد بلكه در موارد مربوط به تابعيت هاي مضاعف اكتسابي يعني تابعيت هاي مضاعف ناشي از ازدواج كسب تابعيت جديد با حفظ تابعيت سابق نيز اعمال مي گردد اين مطلب در قرارداد 1930 لاهه مرسوم به قرارداد راجع به مسايل مربوط به تعارض قوانين نسبت به تابعيت نيز پيش بيني شده است كه هرگونه مسأله درباره اين كه آيا فردي تابعيت دولت معيني را دارد يا نه بر طبق قانون همان دولت حل و فصل مي شود. (مواد 1 و 2 قرار داد 1930 لاهه) به عبارت ديگر قانوني كه به واسطه تابعيت شخص ذي نفع به عنوان قانون صلاحيت دار معرفي مي شود نمي تواند قانون خارجي باشد مگر اين كه اعمال قانون مقر دادگاه در مورد عامل ارتباط تابعيت نشان داده باشد كه ذي نفع فاقد تابعيت كشور متبوع محكمه است.

نظريه قضات دادگستري كرج:

اكثريت:

با توجه به بند 4 ماده 976 قانون مدني كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده اند به طريق اولي فرزندي كه از مادر ايراني متولد شود ايراني محسوب مي گردد و نظريه دكتر امامي نيز مؤيد آن است.

اقليت:

از آنجا كه اخذ و تحصيل تابعيت تابع ضوابط و شرايط خاص حاكميت است و قانون گذار ما نيز در ماده 964 روابط بين ابوين و اولاد را تابع قانون دولت مطبوع پدر دانسته و در فرض سؤال نيز خارجي بودن پدر طفل مسلم است، به تبعيت از اين قاعده طفل خارجي محسوب مي شود.

صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):

قانون گذار ايراني بر اساس مصالح كلان كشور مطابق ماده 976 قانون مدني صرف ايراني بودن مادر را براي ايراني تلقي كردن طفل، كافي نمي داند. و علي رغم اين كه در بند 3 ماده فوق الذكر مقرر كرده «كساني كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غير معلوم باشند.» ايراني تلقي مي شوند راجع به مادران ايراني اطفال متولد شده در ايران، چنين مجوزي داده نشده و وحدت ملاك هم در اين گونه امور كه جنبه سياسي و امنيتي و داراي ترتب آثار سوء اجتماعي و اقتصادي است، نمي تواند موثر باشد. مضافا اين كه تابعيت يك امتياز است كه دولت به يك فرد اعطاء مي كند و اگر شك در وجود آن باشد اصل عدم است و استصحاب (عدم اعطاء تابعيت) نيز حاكم است.

مؤمني (شوراي حل اختلاف):

نظريه همه اعضاء مستفاد از بند 5 ماده 976 قانون مدني مي  توان طفل مذكور در سؤال را حداقل تا قبل از سن 18 سالگي ايراني فرض كرد و بعد از سن 18 سالگي هم در صورتي كه مطابق بند ب ماده 977 ق.م عمل نكند. بر اساس اطلاق بند 1 ماده 976 تابعيت ايراني او استصحاب مي شود. همچنين با وحدت ملاك از قسمت آخر ماده 988 ق.م و تبصره ب آن كه اطفال را از حيث تابعيت تابع مادر فرض كرده است مي توان اين نتيجه را استنباط كرد.

رضائي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

نظريه اكثريت همكاران قضايي؛

اصل پذيرفته شده در حقوق ايران ( به عنوان اصل) سيستم خون است و در سيستم خاك با وجود شرايطي مي توان تابعيت ايراني را براي متولدان ايران قائل شد. يعني اين كه صرف داشتن مادر ايراني در قانون مدني امتيازي محسوب نمي شود طفل تابع شرايط عمومي مندرج در ماده 976 قانون مدني است. اقليت: ايراني محسوب مي شود به قياس الويت بند 4 ماده 976 قانون مدني.

سيد عباس حسيني(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):

بند 5 ماده 976 قانون مدني اشعار مي دارد كه «كساني كه در ايران از پدري كه تبعه خارجي است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسيدن به سن 18سال تمام لااقل يك سال ديگر در ايران اقامت كرده باشند تابع ايران محسوب مي شوند» در اين ماده تابعيت ايراني اطفال كمتر از 18 سال كه از پدر خارجي متولد شده اند نفي نگرديده و به عبارت ديگر قانون نگفته كه اين اطفال ايراني نيستند بلكه مقنن به لحاظ اين كه اين گونه اطفال در ايران به دنيا آمده اند و از طرف ديگر چون مادر آنها ايراني است حق انتخاب دارند تا پس از رسيدن به سن رشد عقلاني تابعيت پدر را كسب كنند يا اين كه يك سال تمام در ايران سكونت كرده و تابعيت دايم ايران را بدست آورند. به نوعي مي توان گفت كه اين اطفال مي  توانند بدون تشريفات قانوني تابعيت ايران را ترك كنند بنابراين اين اطفال ايراني محسوب مي شوند با اين فرض كه بعدا مي  توانند تابعيت خارجي براي خود انتخاب كنند.

سفلايي (دادگستري هشتگرد)؛

اتفاق نظر: در مورد سؤال چنانچه مورد مشمول بند 5 ماده 976 باشد تبعه ايران محسوب مي گردد مگر اين كه وفق بند ب ماده 977 قانون مدني رفتار شده باشد و قبل از رسيدن به سن 18 سالگي تمام و يكسال اقامت در ايران تابعيت پدر را دارد كه از بند ب ماده 977 ق.م نيز همين استفاده مي شود زيرا در اين بند آمده است «... بخواهند به تابعيت پدر خود باقي بمانند بايد ظرف يك سال...» يعني تابعيت پدر را دارد و با جمع شرايط بند 5 ماده 976 ق.م تابعيت او تحميل مي شود.

البته چنانچه وفق ماده 987 ق.م تابعيت زوج تحميل شده باشد موضوع مشمول بند 4 ماده 976 ق.م است و چنانچه يكي از والدين در ايران متولد شده باشد، طفل تبعه ايران است.

حسن علي معدني(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران)؛

طفل موضوع، سؤال ايراني است(نظر اكثريت همكاران) زيرا به قياس بند 4 ماده 976 قانون مدني كه طفلي را كه از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده است ايراني مي داند طفل موضوع سؤال به جهت ايراني بودن مادرش، ايراني تر از طفل موضوع بند 4 ماده 976 است. نظر اقليت هم غير ايراني بودن طفل مورد بحث بود زيرا موارد تسري تابعيت ايران در قانون، حصري است نه تمثيلي لذا در صورت شك، اصل عدم است.

شاه حسيني ( دادگستري ورامين):

صرف ايراني بودن مادر اثري در تابعيت ايراني طفل ندارد و با اين وصف نمي توان گفت طفل ايراني است . ليكن با توجه به بند (4) ماده (976) قانون مدني، در فرضي كه مادر متولد ايران باشد اولا: اگر مقررات تابعيت قانون متبوع زوج مانند قانون ايران ( بند 6 ماده 976 ق.م) ازدواج را سبب تحميل تابعيت زوج بر زوجه بداند ، با اين وصف مطابق بند (6) ماده (976) ق.م و ماده (987) ق.م تابعيت خارجي زوج بر مادر ايراني تحميل مي شود و لذا مادر نيز خارجي محسوب مي شود و در اين فرض با فرض جمع شرايط مقرر در بند (4) ماده (976) ق.م « 1- تولد طفل در ايران 2- تولد احد از والدين در ايران» ، طفل ايراني محسوب مي شود ثانيا: بر فرض اين كه مطابق مقررات تابعيت قانوني زوج، پس از ازدواج تابعيت زوجه زايل نشود و وي بر تابعيت قبلي خود باقي بماند، ليكن خود وي ( مادر) در ايران متولد شده باشد، در اين فرض نيز مطابق بند(4) ماده (976) مي توان طفل را ايراني محسوب كرد، چه اين كه مفاد بند (4) ماده (976) بر مبناي سيستم خاك در تابعيت است و آن چه مورد نظر قانون گذار در بند (4) بوده است، تولد طفل واحد از والدين در ايران بوده است لذا تابعيت خارجي والدين خيلي مورد نظر قانون نبوده است،هر چند به عنوان قيد در بند (4) ذكر شده است چه اين كه اولا: سيستم خاك بر مبناي تولد اشخاص در خاك كشور است و در مسأله مفروض ما نيز اين موضوع فراهم است(تولد طفل و مادر وي در ايران) ثانيا: اساسا تابعيت مادر در تعيين تابعيت طفل، چه در سيستم خاك و چه در سيستم خون اثري ندارد، چه اين كه سيستم خاك بر مبناي تولد شخص در خاك كشور است و سيستم خون بر ميناي تابعيت پدر است و بنابراين اين كه مادر تابعيت ايراني داشته باشد يا خارجي، مؤثر در موضوع نيست، با اين وصف چنانچه در فرض اخير مطابق مقررات قانون تابعيت شوهر، تابعيت قبلي مادر ايراني حفظ شود و مادر وي در ايران متولد شده باشد در فرض مسأله به قياس اولويت ( با فرض مذكور) طفل ايراني محسوب مي شود.

محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان):

در فرض دوگانه ذيل، آن طفل ايراني محسوب مي شود:

1- طفل مورد سؤال كه در ايران متولد شده است با توجه به شرايط مندرج در بند 4 ماده 976 قانون مدني وقتي ايراني محسوب مي شود كه مادر آن طفل ولو خارجي  باشد در ايران متولد شده باشد.

2- با توجه به جميع شرايط مندرج در بند 5 ماده 976 قانون مدني طفل مورد سؤال كه در ايران متولد شده است چه مادرش خارجي باشد چه ايراني، وقتي ايراني محسوب مي شود كه:

1- پدر آن طفل خارجي باشد

2- طفل بلافاصله پس از رسيدن به سن 18 سال تمام لااقل يكسال ديگر در ايران اقامت كرده باشند و لزومي ندارد كه طفل پس از تولد تا قبل از سن 18 سالگي در ايران بماند بلكه هرگاه پس از تولد، طفل را به خارج ببرند قبل از روزي كه به سن 18 سال تمام مي رسد به ايران مراجعت و يك سال تمام بدون آن كه در ظرف مدت مزبور از ايران خارج شود بماند، طفل مزبور ايراني شناخته مي شود و چنانچه شرايط بالا در فردي جمع شود خود به خود تبعه ايران شناخته مي شود و احتياج به هيچ گونه تقاضايي ندارد و هرگاه يكي از شرايط مذكور در بالا در كسي موجود نباشد تبعه ايران محسوب نمي گردد و ورود به تبعيت ايران طبق مقرراتي است كه براي تابعيت در ماده 976 قانون مدني مقرر است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا - مطابق بند 5 ماده 976 قانون مدني كساني كه در ايران از پدري كه تبعه خارجه، است، به وجود آمده و بلافاصله پس از رسيدن به سن 18 سال تمام لااقل يك سال ديگر در ايران اقامت كرده باشند تبعه ايران محسوب مي گردند. بنابراين طفل مورد سؤال حداقل مشمول بند 5 ماده 976 قانون مدني است.

ثانيا- مطابق بند 3 ماده 976 ق.م كساني كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنان غيرمعلوم باشند و همچنين وفق بند 4 ماده 976 ق.م كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده، به وجود آمده اند، تبعه ايراني محسوب مي گردند. بنابراين با قياس اولويت بايد گفت وقت طفلي كه در ايران متولد شده و داراي پدر و مادر خارجي است كه يكي از ابوين او در ايران متولد شده،  ايراني محسوب مي گردد به طريق اولي بايد طفلي را كه داراي مادر ايراني است و در ايران متولد شده تبعه ايراني شناخت.

نظريه قريب باتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (10/9/84):

نظر به اين كه در فرض سؤال خارجي بودن پدر طفل مسلم است بنابراين به موجب بند 4 ماده 976 ق.م طفل مذكور هر چند كه از مادر ايراني و در ايران متولد شده است موقعي ايراني محسوب مي شود كه مادرش نيز متولد ايران باشد لذا صرف اين كه مادر تبعه ايران باشد طفل مذكور ايراني محسوب نيست مفهوم مخالف بند «الف» ماده 977 قانون مدني نيز مؤيد همين مطلب است.

سؤال 345- چنانچه ملكي كه در رهن بانك است توسط مالك آن به فروش برسد طوري كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از مبلغ فروش باشد آيا موضوع جنبه كلاهبرداري دارد؟

نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركزي)؛

اولا ، از يك سو مطابق ماده 793 قانون مدني و رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأي اصراري شماره 42 مورخ 12/8/1366، معامله به مال مرهونه غيرنافذ تلقي شده و از سويي ديگر مطابق رأي اصراري شماره 21 مورخ 12/12/1376 هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور، معامله نسبت به عين مرهونه توسط مالك آن بلامانع اعلام گشته است النهايه مقرر شده كه هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالك (راهن) تعهد بر تأديه ديون و فك رهن كند مي  توان با طرح خواسته هاي مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ، مالك را ملزم به انجام شرايط و مفاد مبايعه نامه از جمله پرداخت ديون و الزام به فك رهن نيز كرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خميني(ره) در كتاب تحرير الوسيله (باب رهن) و همچنين نظر مرحوم شيخ مرتضي انصاري (ره) در كتاب المكاسب، معامله نسبت به عين مرهونه باطل محسوب نمي گردد و با قياس اولويت نسبت به معامله فضولي راهني كه نسبت به مال خود معامله مي كند ولو اين كه آن مال در قيد رهن باشد، معامله باطلي را منعقد نمي سازد بلكه حداكثر بايد چنين معامله اي را به لحاظ رعايت حقوق و غبطه مرتهن، غير نافذ دانست.

ثانيا ، فروض فوق در وضعيتي است كه ديون موضوع عقد رهن، بيش از ارزش عين مرهونه نيست. در وضعيتي كه همانند موضوع سؤال، مبلغ و ديون مورد رهن، بيش از قيمت و ارزش عين مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأديه ديون مزبور است ولي في الواقع راهن مالي را به خريدار فروخته كه اساسا به مثابه آن است كه ديگر ماليت ندارد و در حقيقت راهن اقدام به فروش ملكي كرده كه به لحاظ افزايش و پوشش ديون مورد رهن مالكيت او بر مال مزبور محل ترديد و تزلزل است. بنابراين اگر چه ظاهرا مالك مزبور (راهن) ، مال خود را معامله مي كند ولي في الواقع به لحاظ فقدان ماليت نسبت به مالك و مستحق للغيربودن آن، ديگر مالكيتي براي وي متصور نيست تا از سوي او قابليت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا اين كه ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15/9/1367 يكي از مصاديق كلاهبرداري را اين گونه معرفي مي كند كه هركس از راه حيله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهي فريب دهد و به يكي از وسايل مذكوره يا وسايل تقلبي ديگر، وجوه يا اموال يا اسناد و امثال آن ها را تحصيل كرده و از اين راه مال ديگري را ببرد كلاه بردار محسوب مي شود. بنابراين يكي از راه هاي بردن مال ديگري، فريب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است كه فرض مسأله به لحاظ شموليت ديون مورد عقد رهن بر كل ارزش عين مرهونه، ملك مزبور را نبايد متعلق به چنين راهن و مالكي دانست.

لهذا به نظر مي رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه كلاهبرداري دارد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

براي پاسخ به سؤال مذكور بهتر است اول به اين سؤال پاسخ داده شود كه آيا عين مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاري به غير است؟ كه در ماده 773 قانون مدني آمده است «هر مالي كه قابل نقل و انتقال قانوني نيست نمي تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه بايد قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملك است و آن مال از اموالي است كه قابل نقل و انتقال قانوني است. دوم: اين كه آيا راهن (مالك) حق فروش عين مرهونه را دارد؟ كه ماده 778 قانون مدني به اين سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد كه مرتهن حق فروش عين مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالك) حق فروش مال مرهونه را دارد.

سوم: اين كه آيا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عين مرهونه يا منفعت عين مرهونه مالكيت پيدا مي كند يا خير؟ با توجه به تعريف عقد رهن در ماده 771 قانون مدني كه« رهن عقدي است كه به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتيجه اين كه مرتهن به محض وقوع عقد رهن هيچ گونه مالكيت نسبت به عين يا منفعت مال مرهونه پيدا نمي كند. بنابراين مال مرهونه بايد قابليت نقل و انتقال قانوني داشته باشد كه ملك فرض سؤال اين شرط قانوني را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد كه در فرض سؤال راهن از اين حق استفاده كرده است و چون مرتهن هيچ گونه مالكيتي نسبت به مال مرهونه اعم از مالكيت عيني يا مالكيت نسبت به منفعت عين مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف ديگر هيچ گونه منع قانوني براي راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحيه راهن آن هم به هر قيمت و مبلغي فاقد اشكال قانوني است.

نتيجه اين كه با توجه به تعريف كلاه برداري كه بردن مال غير با عمليات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلكه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام كرده است كه كلاه برداري نيست.

از طرف ديگر فروش مال غير هم نيست، زيرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالكيتي نسبت به مال مرهونه پيدا نمي كند.

پس موضوع حقوقي است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدني مي تواند با تنظيم دادخواست حقوق متعلقه خويش را مطالبه كند. و اين كه آيا فعل ارتكابي عنوان جزايي ديگري دارد يا خير؟ به نظر فعل ارتكابي معنونه جرم نيست.

نظر دوم: انتقال عين مرهونه توسط راهن، بدون ذكر حق مرتهن، اين موضوع از مصاديق ماده (1) انتقال مال غير مصوب سال 1308 است و در صورت قيد حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقي دارد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

درست است كه در امور جزايي تفسير مضيق جاري است ولي تفسير مضيق نبايد به گونه اي باشد كه وسيله اي براي خوردن مال مردم باشد.

قواعد حقوقي براي حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسير قانون، عدل و انصاف بايد مدنظر باشد.در جامعه امروزي عده اي بساز و بفروش ملكي را در رهن بانك قرار مي دهند و سپس بناي نيمه كاره را پيش فروش كرده و بعد از آن از ادامه كار خودداري مي كنند و اقساط بانك را نيز نمي پردازند و در نهايت بانك جهت طلب خود، ملك مرهونه را تملك مي كند حال تكليف خريداري كه از اين قضيه (رهن ملك) خبر نداشته چيست؟ البته در صورتي كه خريدار اطلاع داشته، جرمي واقع نشده و فرض سؤال اين است كه خريدار اطلاع نداشته باشد. به عقيده اين جانب در پاسخ سؤال كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از ثمن معامله بوده و فروشنده اين مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملكي را كه متعلق حق غير (بانك) است فروخته و بر فرض كه معتقد باشيم در كلاه برداري فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، اين مورد از مصاديق تحصيل مال فاقد مشروعيت بوده و مطابق قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري قابل تعقيب كيفري مي باشد.

شاه حسيني (دادگستري ورامين):

با توجه به اين كه عقد رهن موجب زوال مالكيت راهن نيست و راهن همچنان مالك تلقي مي شود. و معامله مال مرهونه با غير مرتهن، باطل نيست، هر چند در تحليل حقوقي اين كه معامله فوق غير نافذ است يا خير اختلاف نظر است ليكن در هر حال معامله باطل نيست، و از طرفي در فرض مسأله مذكور عنصر مادي كلاه برداري، يعني بردن و تحصيل مال نامشروع مال منتفي است. لذا موضوع جنبه كلاهبرداري ندارد، چه اين كه راهن در قبال اخذ مالكيت ثمن، مالكيت عين مبيع را به خريدار منتقل كرده است. با اين وصف حسب مقررات مدني از جمله خيار تدليس، خريدار مي  تواند در احقاق حق خود اقدام كند، ليكن موضوع كلاهبرداري نيست.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر :

چنانچه كيفيت انتقال با رعايت رأي وحدت رويه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقيب كيفري است يعني هر دو سند رهن و انتقال رسمي باشد.

همان گونه كه در رأي وحدت رويه مذكور آمده است «... ممكن است بر فرض احراز سؤنيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد...» در فرض سؤال با احراز سؤنيت، چنانچه فروشنده با فريب خريدار و توسل به وسايل متقلبانه اقدام به اين عمل كرده و عنصر مادي موضوع ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري محقق شده باشد تحت عنوان كلاه برداري قابل تعقيب است و در صورتي كه سكوت كرده و دررهن بودن مال رابيان نكرده باشد چون در كلاه برداري عنصر فريب مستلزم عمل مادي مثبت است كلاه بردار نيست ليكن به عنوان دارا شدن نامشروع و غيرعادلانه با احراز سوءنيت وفق ماده 2 قانون تشديد قابل تعقيب است.

معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

اگر هيچ عمليات متقلبانه اي نظير از بين بردن قسمتي از سند كه در آن موضوع در رهن بودن ملك قيد شده است يا نشان دادن كپي سند با حذف قسمتي كه موضوع رهن در آن منعكس است و غيره انجام نشده باشد و فروشنده كتبا موضوع در رهن نبودن سند را قيد نكرده باشد كلاه برداري نيست و همچنين است اگر خريدار عالم به رهن بودن باشد يا اين كه عالم نباشد و فروشنده نيز سؤنيت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه اي نظير آن چه ذكر شد انجام داده باشد موضوع مي تواند كلاه برداري به شمار آيد. بنابراين به طور كلي نمي توان گفت كلاه برداري است.

صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضاييه):

با توجه به اين كه اصل مالكيت فروشنده بر ملك مرهون باقي است و مال غيري به فروش نرفته بنابراين صرف فروش ملك مرهونه جرم نيست. ليكن اگر ملكي در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خريدار، آن را به وي بفروشد، به طوري كه وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بيش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فريب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زيرا پس از استيفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختي بلاعوض شده و در اصل خريدار مال موهوم خريده است) مورد از مصاديق بارز كلاه برداري موضوع ماده 1 قانون تشديد مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم كلاهبرداري مي باشد.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

با توجه به اين كه كلاه برداري عبارتست از بردن مال غير با توسل به روش هاي متقلبانه و در هرحال اعمال روش هاي متقلبانه مي بايست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در اين مورد بانك را متضرر قلمداد كنيم ( كه با توجه به رهن بودن ملك چنين فرضي ممكن نيست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملك بوده و موضوع جنبه كلاه برداري ندارد و در صورتي كه خريدار را متضرر قلمداد كنيم چنانچه از رهن بودن ملك اطلاع نداشته باشد و فروشنده نيز به قصد پرداختن دين خود به بانك چنين عملي را مرتكب شده باشد آن عمل مشمول عنوان كلاه برداري است.

مؤمني (شوراي حل اختلاف):

در مورد اين سؤال سه نظريه وجود دارد :

1- طبق ماده 104 قانون ثبت خريدار وظيفه دارد ملك شناسنامه دار را معامله كند و از قبل تحقيقات و بررسي هاي لازم به عمل آورد كه چون چنين نكرده پس طبق قاعده اقدام عمل كرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمي شود.

2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سكوت كند هم جرم است.

3- نظريه (اكثريت): بايد قائل به تفكيك شويم با فرض اين كه فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملك و ميزان بدهي آن دارد و با ايراد وصف سكوت مي كند و خريدار را مطلع نمي سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثني بودن يا هر دليل ديگري مشخص نشده كه ملك در رهن است و بانك (مرتهن) هم موافقتي با انتقال ملك نكرده است در اين جا عمل فروشنده واجد سوءنيت متقلبانه و كلاه برداري است چون طرف را مطلع نكرده است و در اين فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غير (در حكم كلاهبرداري ) است اما چنانچه فروشنده به ميزان بدهي ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خريدار هم از مرهونه بودن ملك در زمان معامله اطلاع حاصل كرده باشد در اين صورت با لحاظ فقدان سوء نيت، عمل فروشنده جرم محسوب نمي شود چون فاقد اركان مجرمانه است هر چند ازحيث مدني موجب ضمان باشد.

شجاعي(نظريه اكثريت قضات دادگستري شهرستان شهريار):

موضوع مطروحه در سؤال كلاهبرداري محسوب نمي شود چرا كه در فرض سوال اركان تحقق بزه كلاهبرداري فراهم نيست زيرا صرف سكوت فروشنده ملك و عدم بيان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادي يا همان وسيله متقلبانه محسوب نمي شود و از سوي ديگر صرف قرار گرفتن ملك در رهن موجب زوال مالكيت راهن نمي شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خريدار مالكيت خود را به وي منتقل كرده اگر هم اين معامله بدون رضايت و اذن باشد غير نافذ است لكن در مورد كلاهبرداري ، كلاهبردار متعاقب توسل به وسيله متقلبانه و فريب مال باخته و اخذ مال وي چيزي در قبال تحصيل مال مشتكي عنه به وي واگذار نمي كند.

 سيد عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):

ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك بيان مي دارد كه هر كس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان مال معين يا منفعت و به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور كند به حبس محكوم مي شود. با توجه به مفاد اين ماده و رعايت رأي وحدت رويه شماره 43 - 10/8/1351 كه در همين راستا اين گونه استدلال كرده كه نظر به اين كه شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال است و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد به موجب ماده 47 اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هيچ يك از ادارات دولتي پذيرفته نيست و قابليت تعارض با سند رسمي را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست چنانچه مال غير منقولي به موجب سند رسمي در رهن بانك قرار گيرد و سپس بدون رضايت بانك مرتهن با سند رسمي به غير منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب مي شود و اين امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زيرا در ماده مرقوم آمده كه نسبت به مال، حقي به شخصي داده و بعد نسبت به همان مال تعهدي معارض مي كند كه در فرض سؤال چون ملك در رهن بانك قرار گرفته و بانك حق عيني در مال پيدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب مي گردد. لكن چنانچه يكي از دو سند تنظيمي رسمي نباشد ولي عناصر و شرايط جرم كلاه برداري وجود داشته باشد مي توان موضوع را كلاهبرداري دانست .

اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

با توجه به بحث و تبادل نظريه هاي به عمل آمده در جلسه مي توان گفت فعل مالك ملك موضوع سؤال كلاه برداري نيست و عنوان جزايي ديگري هم ندارد زيرا كه عقد رهن موجب زوال مالكيت راهن نيست و اصل مالكيت وي همچنان نسبت به ملك مرهونه باقي است؛ مؤيد اين مطلب نظر حضرت امام خميني(ره) در تحرير الوسيله (باب رهن) و نظر مرحوم شيخ مرتضي انصاري (ره) در كتاب المكاسب و نيز رأي وحدت رويه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراري شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هيأت عمومي شعب ديوان عالي كشور و مقررات قانون مدني در باب رهن است و در صورت وقوع چنين معامله اي مرتهن مي تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخير الذكر از حيث نقيصه به راهن رجوع كند.

نظريه اقليت كميسيون:فرض سؤال اين است كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) اين مطلب را پنهان نگهداشته و خريدار نيز از موضوع بي اطلاع بوده است در اين صورت ملكي را كه متعلق به غير (بانك) بوده فروخته است اكنون اگر بر اين باشيم كه در كلاه برداري فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذكور است مورد فوق را مي توان از مصاديق تحصيل مال فاقد مشروعيت قانوني و مشمول ماده 2 قانون تشديدمجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاه برداري دانست. توضيح اين كه تعدادي از همكاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتكابي راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهاي ابزاري اقليت از مصاديق كلاهبرداري است.

346-در پرونده اي حكم به محكوميت فردي به تحمل حبس تعزيري و پرداخت ديه صادر شده و پس از قطعيت، در خصوص محكوميت حبس حكم اجرا شده است اما چون پرداخت ديه داراي مهلت بوده و محكوم از انقضاي مهلت حاضر به پرداخت نيست:

1- آيا قرار تأمين كيفري صادره ملغي الاثر مي شود يا خير؟

2- آيا دادگاه مي تواند با توجه اجراي مجازات تعزيري نوع تأمين را تبديل يا ميزان آن را تخفيف دهد؟

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

نظر اول: با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381: «هر گاه متهم يا محكوم عليه در مواعد مقرر حاضر شده باشد به محض اجراي حكم جزايي و يا قطعي شدن قرار تعليق اجراي مجازات، قرار تأمين ملغي الاثر مي شود » و پاسخ سؤال دوم نيز با پاسخ مذكور مشخص است.

نظر دوم: جواب بند 1 سوال 346 : با توجه به 1- مفاد بند دوم از ماده 132 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 كه «التزام به حضور با تعيين وجه الزام تا ختم محاكمه و «اجراي حكم» و در صورت استنكاف تبديل به وجه الكفاله » مي شود 2- و مفاد ماده 142 قانون مرقوم كه «خواستن متهم از كفيل يا وثيقه گذار جز در مواردي كه حضور متهم براي تحقيقات يا محكمه يا «اجراي حكم» ضرورت دارد ممنوع است» 3- مفاد تبصره يك ماده 224 قانون مرقوم كه در آن تبصره آمده است «در صورتي كه نگهداري طفل براي انجام تحقيقات يا جلوگيري از تباني، نظر به اهميت جرم ضرورت داشته باشد، يا طفل ولي يا سرپرست نداشته يا ولي و سرپرست او حاضر به التزام يا دادن وثيقه نباشد و شخص ديگري نيز به نحوي كه فوقا اشاره شده التزام به وثيقه ندهد، طفل متهم تا صدور رأي و «اجراي» آن در كانون اصلاح و تربيت بصورت موقت نگهداري مي شود».

با توجه به مفاد مواد استنادي ، قرار تأمين صادره تا اجراي كامل مفاد دادنامه صادره ادامه دارد لذا در فرض سؤال معنونه، حبس اجرا شده ولكن ديه كه از جمله مجازات هاي پنج  گانه مندرج در ماده 12 قانون مجازات اسلامي است هنوز اجرا نشده و از طرف ديگر هنوز مهلت پرداخت ديه فرا نرسيده است كه ديه از محكوم عليه اخذ و به محكوم له پرداخت شود بنابراين قرار تأمين اخذ شده از جايي كه ضمانت اجراي مفاد دادنامه صادره است به قوت خود باقي خواهد بود و ملغي الاثر نخواهد شد.

و در جواب بند دوم سؤال 346: به نظر با توجه به مفاد ماده 134 قانون مرقوم كه «تأمين بايد با اهميت جرم و شدت مجازات و دلايل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بين رفتن آثار جرم و سابقه مهم و وضعيت مزاج و سن و حيثيت او متناسب باشد» و با توجه به مفاد ماده 256 قانون مرقوم «هر گاه از حكم صادره درخواست تجديدنظر شود و از متهم تأمين اخذ نشده باشد و يا متناسب با جرم وضرر و زيان شاكي خصوصي نباشد، دادگاه تجديدنظر با توجه به دلايل موجود مي  تواند تأمين متناسب اخذ كند».

و با توجه به مفاد ماده 182 قانون مذكور « هرگاه متهم از دادگاه بدوي يا تجديدنظر تقاضاي تخفيف يا تبديل تأمين كند دادگاه به درخواست وي رسيدگي و قرار مقتضي صادر مي  نمايد، قرار دادگاه در اين مورد قطعي است . مطرح بودن پرونده در ديوانعالي كشور مانع از آن نخواهد بود كه دادگاه نسبت به اين تقاضا رسيدگي نمايد» بنابراين با توجه به مفاد مواد قانوني استناد مذكور و دادگاه مي تواند پس از اجراي قسمتي از دادنامه صادره كه در فرض سؤال اجراي مجازات حبس است با توجه به ميزان محكوم به (ديه در فرض سؤال) اقدام به تبديل نوع قرار صادره يا تخفيف در ميزان قرار تأمين صادره بكند.

از طرف ديگر بايد توجه داشت كه فلسفه صدور قرار تأمين، ضمانت اجراي كامل مفاد دادنامه است نه اجراي حكم جزايي، لذا محكوميت محكوم عليه ممكن است مجازات هاي پنجگانه مندرج در ماده 12 قانون مجازات اسلامي باشد يا محكوميت او غير از مجازات بوده و مالي باشد از قبيل پرداخت محكوم به به ضرر وزيان وارده، رد مال يا مثل يا قيمت آن مال يا رفع تصرف يا مزاحمت و ممانعت از حق. و مستندا به ماده 145 و 146 از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 در حين صدور قرار تأمين صادره بايد ميزان ضرر و زيان وارده به شاكي را نيز بايد لحاظ كند، بنابراين با توجه به ماده اخير الذكر و ساير مواد قبل و بعد از قانون مرقوم، فلسفه قرار تأمين صادره به منظور تضمين اجراي حكم اعم از اين كه مورد حكم به شرح مذكور مجازات يا غير مجازات باشد است همان طوري كه در ماده 145 اخير الذكر اشاره به تأمين محكوم به از تأمين مأخوذه دارد.

اما مطلب ديگر كه بايد بدان توجه كرد اين است كه در چه مواردي عملا و منطقا و عرفا و قانونا قرار تأمين مأخوذه ملغي الاثر مي گردد كه عبارتند از: 1- موارد دوگانه اي كه در تبصره دو ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 آمده يعني هر گاه متهم ، محكوم عليه در مواعد مقرر حاضر شده باشد و « نيز به محض شروع اجراي حكم جزايي و يا «قطعي شدن قرار تعليق اجرا مجازات»

2-هر گاه قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب يا حكم برائت متهم صادر شود كه به استناد ماده 144 از قانون مزبور، متهم بايد سريعا آزاد شود كه به طريق اولي، تأمين مأخوذه هم ملغي الاثر مي شود.

3- هر گاه محكوميت محكوم عليه، يك مجازات مثل شلاق يا حبس باشد و يا يك غير مجازات يا غير مجازات واحد ، مفاد دادنامه صادره، اجرا شده محسوب و قرار تأمين ملغي الاثر گردد.

4- تبصره 1 ماده 139 قانون مرقوم: «كفيل يا وثيقه گذار در هر مرحله از دادرسي با معرفي و تحويل متهم مي توانند درخواست رفع مسؤوليت يا آزادي وثيقه خود را بكند.»

همان طوري كه در بند دوم ماده 132 و مواد 142 و 224 قانون مرقوم مشاهده مي گردد، اجراي حكم در مواد مذكور به طور مطلق مطرح شده است يعني اجراي كامل مفاد دادنامه صادره، اما در تبصره 2 ماده 139 قانون گذار آمده و بيان كرده، به محض شروع اجراي «حكم جزايي» ، قرار تأمين ملغي الاثر مي شود در واقع اجراي حكم را محدود به اجراي حكم جزايي نموده است و اجراي «حكم غير جزايي» از قبيل ضرر و زيان وارده و رد مال يا مثل قيمت آن مال يا در مبحث تصرف عدواني مندرج در ماده 691 قانون مجازات اسلامي رفع تصرف يا مزاحمت يا معافيت از حق را لحاظ نكرده است و اشاره كرده كه به محض شروع به اجراي حكم جزايي، قرار مأخوذه، ملغي الاثر مي شود. كه اين با فلسفه اخذ تأمين هاي كيفري كه ضمانت اجراي كامل دادنامه است منافات و مغايرت دارد زيرا همان طوري كه عرض شد در حين صدور قرار تأمين، قاضي بايد هم مجازات هاي پنج گانه واقعه و ارتكابي را در نظر بگيرد و هم خسارت مالي و ضرر و زيان وارده به شاكي ماده 145 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب و نيز در مواردي كه از تكاليف و وظايف دادگاه محسوب مي شود و دادگاه حسب مورد مثلا در كلاه برداري ، دستور ، ردمال و در موضوع سرقت رد عين مال در موضوع رفع تصرف و ممانعت يا مزاحمت از حق حسب مورد لحاظ كند ، بنابراين چون ديه در فرض سؤال از جمله مجازات هاي پنج گانه محسوب مي شود و هنوز حكم كاملا اجرا نشده و اجراي آن قسمت از حكم مربوط به ديه، به علت عدم فرا رسيدن موعد پرداخت ديه قابليت اجرا ندارد ولو اين كه محكوميت حبس محكوم عليه تمام شده باشد بنابراين صرف شروع به اجراي حكم جزايي باعث ملغي الاثر شدن قرار تأمين مأخوذه نمي شود .

پيشنهادات:

1- تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به اين نحو تغيير يابد:

«هر گاه متهم يا محكوم عليه در مواعد مقرر حاضر شده باشد به محض اجراي كامل مفاد دادنامه و يا قطعي شدن قرار تعليق اجراي مجازات، قرار تأمين ملغي الاثر مي شود»

2- به عنوان ماده 301 قانون مذكور در مبحث اجرا احكام كيفري آورده شود:

«در دعاوي كيفري در صورت اثبات اعسار محكوم عليه نسبت به محكوم به ( هر گاه محكوم به ديه يا ضرر وز يان وارده يا رد عين مال يا مثل يا قيمت آن باشد) محكوم عليه وقتي از زندان آزاد مي شود كه به موجب يا موجبات قانوني ديگر از قبيل اظهار عجز از توديع وثيقه و كفالت و عدم اجراي كامل محكوميت در زندان نباشد.

تبصره 1): ثبوت اعسار محكوم عليه در امور مالي مذكور، مانع اجراي ساير مفاد دادنامه قطعيت يافته نيست.

تبصره 2): اجراي مفاد دادنامه قطعيت يافته چنانچه محكوميت ديه و ضرر وزيان وارده، رد عين يا مثل يا قيمت مال و يا مجازاتهاي قانوني ديگر باشد نياز به تقاضاي محكوم له ندارد و به صرف قطعيت دادنامه، مفاد آن قابل اجرا خواهد بود مگر اين كه اجراي حكم به موجب قانون از قبيل درخواست اعاده دادرسي مندرج در ماده 275 به تعويق افتد يا برابر مفاد تبصره 2 ماده 269 و مواد 276 و 283 و ساير موارد قانوني يا فسادي در آن مترتب باشد و يا مانع يا موانع قانوني ديگري باعث به تعويق افتادن يا متوقف شدن اجراي حكم گردد.

تبصره 3): درخواست اعسار به محض صدور حكم بدوي قابل استماع خواهد بود.

تبصره 4): درخواست اعسار غير مالي محسوب وفق مقررات قابل تجديدنظر است.

ياوري (دادستاني كل كشور):

در اين حكم دو نوع محكوميت منظور گرديده يكي حبس و ديگري ديه و تأمين اوليه ناظر به هر دو جنبه است و چون در مورد ديه كه بخشي از حكم است عمليات اجرايي شروع نشده بنابراين تأمين باقي است ولي بهتر است با لحاظ اجراي محكوميت حبس تأمين مأخوذه تعديل شود.

نظريه اكثريت (دادگستري كرج):

تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري كه به محض شروع اجراي حكم جزايي قرار تأمين ملغي الاثر مي گردد. پيرامون مجازات هاي واحد است و در خصوص جرايمي كه داراي دو جنبه خصوصي و عمومي مي باشد مي بايست قائل تفكيك شد و در فرض سؤال نيز با توجه به اين كه ديه نيز مجازات مي باشد از طرفي به موجب ماده 136 قانون آيين دادرسي كيفري توجه به جبران خسارت مدعي خصوصي در صدور قرارها مدنظر است لذا پس از اتمام حبس و با توجه به وعده داربودن پرداخت ديه و اين كه به موجب ماده 281 قانون آيين دادرسي كيفري اجراي حكم در هر حال با دادگاه بدوي صادر كننده حكم مي باشد جهت اتخاذ تصميم در صدور قرار مقتضي به نظر دادگاه صادر كننده مي رسد.

نظريه اقليت دادگستري كرج:

با توجه به تبصره 2 و 1 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري و اين كه فلسفه صدور قرار تأمين جهت دسترسي به متهم تا شروع اجراي حكم مي باشد و در اين مرحله وظيفه كفيل يا وثيقه گذار معرفي متهم بوده و در خصوص حبس نيز مجازات شروع گرديده قرار تأمين ملغي الأثر مي گردد.

شاه حسيني (دادگستري ورامين):

1- با توجه به اين كه قرار تأمين با لحاظ و توجه به مجازات حبس و ديه تنظيم و صادر شده است با توجه به اين كه اساسا تأمين در جهت تضمين اجراي مجازات و جبران خسارت و ضرر و زيان ناشي از جرم نيز هست، با اين وصف با توجه به عدم اجراي مجازات ديه، قرار تأمين رفع اثر نمي شود.

2- با اجراي بخشي از مجازات ( حبس) بخشي از فلسفه و مبناي اخذ تأمين و تناسب آن منتفي مي شود و لذا با اين وصف با در نظر گرفتن ميزان ديه تقليل ميزان تأمين، منطبق با منطق حقوقي و قضايي است.

نظريه اكثريت قضات دادسرا عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران :

هر چند كه قانون آيين دادرسي كيفري بيان داشته كه پس از شروع به اجرا از تأمين مأخوذه رفع اثر مي گردد لكن در ما نحن فيه رأي صادره دو قسمت دارد يكي حبس و ديگري پرداخت ديه كه در خصوص حبس شروع به اجرا گرديده و چه بسا به نحو كامل مجازات اجرا شده ولي هنوز قسمت دوم محكوميت اجرا نگرديده، مقنن مورد غالب را در نظر گرفته و بيان كرده كه با شروع به اجرا از تأمين رفع اثر مي گردد بنابراين چون به هنگام اخذ تأمين ديه نيز مد نظر قرار گرفته لذا نمي توان از تأمين كيفري به طور كلي رفع اثر نمود ولي تخفيف يا تبديل تأمين بلااشكال بلكه ضروري به نظر مي رسد .

نظريه اقليت:

با توجه به اين كه به موجب قانون پس از شروع به اجراي حكم از تأمين مأخوذه رفع اثر مي گردد لذا در خصوص فرض سؤال چون شروع به اجراي حكم شده است بنابراين قانونا بايد از تأمين رفع اثر كرد و بازداشت محكوم  عليه به لحاظ عجز از پرداخت ديه جز با اجراي ماده 2 قانون نحوه محكوميت هاي مالي و يا ماده 692 قانون مجازات اسلامي ميسر نيست.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

تبصره 2 ماده 139 ق.آ.د.ك ناظر به موردي است كه با شروع به اجراي حكم موجبي جهت وجود تأمين نباشد به طور مثال كسي فقط به حبس محكوم شده و به زندان معرفي شود با شروع به اجرا و معرفي محكوم به زندان از قرار رفع اثر مي شود و در صورتي كه حكم داراي اجزايي باشد به طور مثال حبس و شلاق و جريمه و ديه چنانچه همراه باشد در صورتي از قرار رفع اثر مي شود كه تمامي اجزا هم زمان شروع به اجرا شود ليكن چنانچه امكان شروع همه  آن ها نباشد به طور مثال هنوز موعد پرداخت ديه نرسد يا به دلايل مذكور در ماده 288 قانون فوق امكان اجرا شلاق نيست در اين صورت از قرار تأمين رفع اثر نمي شود ولي با معرفي به زندان مي  توان از اختيار تبصره يك ماده 139 استفاده كرد و با تقاضاي ضامن از وثيقه يا وجه الكفابه رفع اثر كرد.

در مورد تبديل تأمين با عنايت به اين كه وفق مواد 288 و بعد از قانون آيين دادرسي كيفري اجراي حكم تحت نظارت و دستور دادگاه انجام مي شود مسؤوليت دادگاه باقي است و هنوز از آن پرونده و موضوع فارغ نشده است و اصولا قاعده فراغ دادرس حاكم بر ماهيت موضوع است و با توجه به ماده 182 قانون مذكور كه حتي پس از صدور رأي اين امكان را به دادگاه داده است كه در مورد درخواست تبديل تأمين رسيدگي و اظهار نظر كرد و به نظر مي رسد با توجه به حكم مقرر در مواد 134 و 136 قانون فوق رعايت تناسب قرار تأمين ايجاب مي كند كه دادگاه نيز بدون درخواست محكوم عليه تكليف به تبديل داشته باشد در واقع تبديل در مورد سؤال حقي است براي محكوم عليه و تكليفي است براي دادگاه لذا در فرض سؤال پس از اتمام حبس در مورد ديه با لحاظ ارزش ريالي آن در صورت لزوم در نوع يا ميزان قرار تجديدنظر كند.

شجاعي: (نظريه اكثريت قضات دادگستري شهرستان شهريار):

با توجه به اين كه تأمين اخذ شده از متهم به موجب تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري تا زمان شروع به اجراي حكم به قوت خود باقي است لذا نظر به اين كه حكم موضوع سؤال داراي دو قسمت است قسمت اول محكوميت به حبس و قسمت دوم ديه و توجها به اين كه زمان پرداخت ديه هنوز فرا نرسيده است موجبي براي ملغي الاثر شدن قرار تأمين وجود ندارد چرا كه حكم صادر شده از جهت ديه هنوز شروع به اجرا نگرديده است و در چنين وضعيتي امكان تخفيف قرار تأمين نيز فراهم نيست چرا كه دادگاه متعاقب صدور رأي و قطعيت آن فارغ از رسيدگي است و امكان اتخاذ تصميم راجع به تأمين كه اصولا راجع به متهم مصدا ق دارد نه محكوم قانونا ميسر نيست.

معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

بند 1: بنا به عقيده اكثريت همكاران چون ديه داراي جنبه مجازات بودن نيز مي باشد و صرفا ضرر و زيان شاكي خصوصي به شمار نمي آيد و بر فرض كه موضوع فقط جنبه جبران ضرر و زيان شاكي خصوصي هم باشد چون برابر مقررات آيين دادرسي كيفري يكي از جنبه هايي كه درخصوص شدت و ضعف قرار به ويژه موضوع وثيقه يا وجه الكفاله لحاظ مي شود ميزان ضرر وزيان شاكي خصوصي است لذا اين موضوع نيز جزء فلسفه اخذ تأمين است بنابراين با اجراي محكوميت حبس قرار تأمين ملغي الاثر نمي شود و البته به عقيده اقليت همكاران با شروع اجرايي مجازات قرار ملغي الاثر است و با فرارسيدن زمان ديه يا حق شاكي خصوصي بايد از طريق مقررات احضار يا جلب متهم اقدام كرد. با توجه به عقيده اقليت ذكر شده موضوع تخفيف يا تبديل قرارخودبه خود منتفي شد.

بند 2- دادگاه بايد نسبت به تخفيف و تبديل تأمين اقدام نمايد زيرا بر فرض اين كه ديه مجازات هم باشد بخشي از مجازات اجرا شده و زمان اجراي بقيه مجازات فرا نرسيده ( نظر اكثريت) بنا به نظر اقليت چون نص خاصي در خصوص تبديل يا تخفيف وجود ندارد دادگاه هم تكليفي ندارد.

در راستاي نظريه اكثريت در خصوص هر دو بند فوق نظريه شماره 6345/7-12/8/80 اداره حقوقي بشرح ذيل قابل ذكر و راهگشا است:«... و چنانچه متهم به ديه كه جزاي مالي است محكوم شده باشد قبل از شروع به اجراي حكم نمي توان تأمين را ملغي الاثر دانست و چنانچه مهلت پرداخت تمام نشده باشد بهتر است كه تبديل به تأمين شود كه منتهي به بازداشت محكوم عليه نگردد. بنا به عقيده اكثريت همكاران چنين عملكردي جمع بين حقوق محكوم له و محكوم است.

پس در جمع بين دو بند 2 نظر قابل طرح است:

1- قرار تأمين ملغي الاثر است پس تبديل و تخفيف تأمين منتفي است(اقليت)

2- قرار تأمين ملغي الاثر نيست :

الف - دادگاه مي تواند تخفيف و تبديل تأمين نمايد (اكثريت). ب- دادگاه هم مجوزي براي تبديل يا تخفيف تأمين ندارد

نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا ، بخشي از پاسخ به سؤالات فوق به اين نكته مهم بر مي گردد كه ديه جنبه مالي دارد يا اين كه مجازات است؟ از يك سو مطابق ماده 12 قانون مجازات اسلامي، ديه در زمره مجازات هاي پنج گانه قرار گرفته و از سويي ديگر به موجب ماده 15 همان قانون، ديه به عنوان مالي تعريف شده كه از طرف شارع براي جنايت تعيين شده است . اداره حقوقي دادگستري نيز به موجب نظريه شماره 2998/7- 11/8/1362 مقرر داشته كه طبق قانون مجازات اسلامي ديه مجازات محسوب مي شود. ولي در هر حال چون اصولا ديه ولو به عنوان مال، در مواردي تعيين مي شود كه جرمي ارتكاب يافته باشد لهذا صبغه مجازات بودن آن بر ساير جنبه ها و تفاسير قوت دارد. به همين لحاظ نيز مقنن صريحا در ماده 15 قانون مجازات اسلامي، ديه را براي جنايت در نظر گرفته است.

ثانيا ، اداره حقوقي دادگستري نيز اعلام داشته كه پس از شروع به اجراي حكم قطعي، كفيل را مسؤوليتي نيست و وثيقه نيز بايد آزاد يا مسترد گردد ( نظريه شماره 1119/7 مورخ 6/3/1361) ودر صورتي كه مجازات قانوني جرم فقط ديه باشد و قرار تأمين صادره، اخذ كفيل يا وثيقه باشد، نبايد مبلغ وجه الضمانه يا ضمانت كفيل بيش از قيمت ديه تعيين شود (نظريه 451/7 - 20/2/1362 اداره حقوقي دادگستري ).

ثالثا- از يك سو قرارهاي تأمين كيفري مطابق ماده 132 آيين دادرسي كيفري جديد به منظور دسترسي به متهم و حضور به موقع وي و جلوگيري از فرار يا پنهان شدن يا تباني با ديگري صادر مي گردد و از سويي ديگر مطابق ماده 144 آ.د.ك جديد چنانچه قرار منع پيگرد يا موقوفي تعقيب يا برائت متهم صادر شود يا پرونده به هر كيفيت مختومه گردد ( از جمله حكم قطعي در ماهيت امر صادر گردد) قرارهاي تأمين صادره ملغي الاثر خواهد بود. به علاوه مطابق ماده 139 آ.د.ك جديد و تبصره ماده 139 قانون ياد شده هر گاه پرونده مختومه شود و يا به محض اين كه اجراي حكم جزايي شروع شود، قرار تأمين ملغي الاثر خواهد شد. بنابراين مستندات فوق حكايت از آن دارد كه در هر حال پس از مختومه شدن پرونده و شروع به اجراي حكم قطعي، ديگر محملي براي ابقاء قرار تأمين كيفري نخواهد بود. لهذا نظر به اين كه به هر حال ديه، مجازات قانوني تلقي مي شود مادام كه شروع به اجراي آن نگردد، قرار تأمين كيفري صادره ملغي الاثر نشده و نمي توان از آن رفع اثر نمود ليكن نظر به اين كه مطابق مادتين 136 و 145 قانون مجازات اسلامي مبلغ وثيقه يا وجه الكفاله يا وجه التزام در هر حال نبايد كمتر از خسارتهاي مورد درخواست مدعي خصوصي باشد و همواره ابتدائا محكوم به يا ضرر و زيان مدعي خصوصي در صورت عدم حضور و محكوميت متهم، از تأمين مأخوذه پرداخت و زايد بر آن به نفع دولت ضبط خواهد شد.

لهذا با توجه به اجراي حكم حبس، دادگاه مي تواند عندالاقتضاء و به تناسب ميزان ديه مورد حكم، نوع تأمين را تبديل و يا ميزان آن را متناسبا تخفيف دهد.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

فلسفه صدور قرار تأمين كيفري دسترسي به متهم يا محكوم عليه جهت تضمين اجراي حكم و ضرر و زيان ناشي از جرم مي باشد كه برابر تبصره 2 ماده 139 قانون آيين دادرسي كيفري هرگاه نامبرده در مواعد مقرر حاضر شود يا توسط كفيل و يا وثيقه گذار معرفي گردد در نتيجه اجراي حكم شروع مي شود. در محكوميت واحد مثلا حبس يا جزاي نقدي قرار تأمين ملغي  الاثر مي گردد اما چون در فرض سؤال محكوميت داراي دوجنبه عمومي و خصوصي است (حبس و ديه) مسلما به هنگام اخذ تأمين ديه نيز ديه مدنظر بوده بنابراين در اين نوع محكوميت حتي اگر جنبه عمومي (حبس) شروع و كاملا اجرايي شود بلحاظ اين كه قسمت ديگر محكوميت (ديه) بلحاظ دارا بودن مهلت بلافاصله قابل اجرا نيست لذا نمي توان از تأمين كيفري اوليه به طور كلي رفع اثر كرد بلكه اين تأمين بايد تا شروع به اجراي محكوميت (ديه) همچنان بقوت خود باقي باشد حال ممكن است از دادگاه درخواست تبديل يا تقليل تأمين بشود يا چنين درخواستي بعمل نيايد اما چون مسؤوليت دادگاه تا اجراي كامل حكم باقي است و مشمول قاعده فراغ دادرسي نمي باشد مي بايست با توجه به اجراي جنبه عمومي حكم نسبت به تبديل يا تقليل تأمين اولين اقدام نمايد كه اين عمل دادگاه منطبق با منطق قضايي است.

نظريه اقليت: فلسفه صدور قرار تأمين جهت دسترسي به متهم يا محكوم عليه تا شروع به اجراي حكم مي باشد (تبصره 2 و 1 ماده 129 قانون آيين دادرسي كيفري) لذا با حضور نامبرده در مواعد مقرر يا معرفي وي توسط كفيل يا وثيقه گذار جهت اجراي حكم و با شروع اجرا تأمين مأخوذه ملغي الاثر مي شود و مسؤوليت كفيل يا وثيقه گذار ساقط مي گردد (حتي در مورد فرض سؤال) و نيز با توجه به قاعده فراغ دادرسي دادگاه هم تكليفي جهت اخذ تأمين مجدد ندارد و در ما نحن فيه جهت اجراي قسمت دوم حكم (ديه) بايد از طريق احضار يا جلب محكوم عليه اقدام كرد.

سؤال 347- توضيح در خصوص سؤال 347؛

اين سؤال بدوا بدين نحو مطرح شده بود ؛ آيا منظور از «مرجع ديگري» مندرج در ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني صرفا مراجع قضايي را در بر مي گيرد يا شامل مراجع غير قضايي هم مي شود كه به موجب قانون تكليف به رسيدگي به پاره اي از اختلافات و دعاوي را دارند؟

در جلسه 8/10/84 سؤال مذكور بشرح ذيل تغيير كرد و جهت بحث و تبادل نظر به جلسه بعد موكول گرديد.

سوال 347-منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور مدني ( در مقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت آن مي باشند كدامند؟

در جلسه 13/11/84 درباره هر دو مورد بحث و تبادل نظر بعمل آمد لذا آنچه كه در ذيل درج مي گردد عين نظرهاي همكاران محترم مي باشد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

اگر چه به نظر مي رسد قيد « ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي باشند» در ماده يك قانون آيين دادرسي مدني يك قيد اضافه است زيرا حذف آن نيز در جايي كه قانون خاص نحوه رسيدگي را به اين قانون ارجاع داده است ، خللي ايجاد نمي  كند و چنانچه قانون خاصي به اين قانون ارجاعي نداده باشد اصولا نمي توان قانون آيين دادرسي مدني را جز در مراجعي كه در صدر همين ماده صراحتا بيان شده است لازم الاجرا دانست اما به نظر مي رسد الزاما نبايستي مراجع خاص ديگري وجود داشته باشند تا مصداق قيد اخير ماده قرارگيرند بلكه اگر قانون خاصي نحوه رسيدگي را به اين قانون ارجاع داده باشد ابهامي باقي نمي ماند تا موجب سؤال باشد علي ايحال به نظر مي رسد از مصاديق مراجع ديگر مندرج در اين ماده مي توان از ديوان عدالت اداري و هيئت هاي تخلفات اداري نام برد كه در خصوص نحوه ابلاغ اخطاريه ها و آراء خود قانونا مكلف به رعايت مبحث ابلاغ قانون آيين دادرسي مدني هستند.

رضايي نژاد (دادگستري اسلام شهر):

در بادي امر به نظر مي رسد سوال تمام مراجع غير از دادگاه هاي عمومي وانقلاب اعم از مراجع قضايي چون محاكم نظامي و ديوان عدالت اداري يا مراجع شبه قضايي چون دادگاه هاي رسيدگي به تخلفات اداري، هيأت هاي حل اختلاف ، تشخيص و... را در بر مي گيرد اما با عنايت به سياق پرسش و اين كه مبتلا به محاكم ما امروز اختلاف عقايد در خصوص ماهيت مرجعي چون شوراي حل اختلاف مي باشد سؤال از موارد فوق الذكر منصرف بوده و نقش شوراي حل اختلاف و صلاحيت آن را مد نظر دارد با اين توضيح كه آيا آنچه كه بر طبق آيين نامه مربوط به شوراي حل اختلاف در صلاحيت شورا دانسته شده باعث سلب صلاحيت از محاكم عمومي و انقلاب به عنوان مرجعي كه علي الاصول رسيدگي نخستين به دعاوي در صلاحيت آن است يا خير؟ جهت پاسخ به پرسش مزبور بايستي به آنچه كه در قوانين در خصوص صلاحيت مراجع بدوي (عمومي و انقلاب) مذكور افتاده مراجعه نمود . چه صرف نظر از جايگاه قانوني شوراي حل اختلاف و انتقادات فراوان در خصوص نحوه انتشار آيين نامه مربوطه ، شوراي حل اختلاف چون بسياري موارد عدم تنقيح مقررات امري واقع بوده كه بر فرض پذيرش بايد به مسايل ناشي از تأسيس اين نهاد و رسيدگي هاي آن پرداخت. در قانون اساسي و در اصل 159 مرجع عام تظلم خواهي دادگستري (و بي شك مراجع قضايي) دانسته شده است و اعاده در قوانين عادي نيز در ماده 10قانون آيين دادرسي مدني علي الاصول رسيدگي بر عهده محاكم عمومي و انقلاب دانسته شده پس مستفاد از مقررات فوق مي توان گفت اصل مزبور اصل پذيرفته شده است و از آن جايي كه بر طبق اصل عدم زياده بايستي به قدر متيقن اكتفا كند و موارد استناد را در موضع نص تفسير كرد.

به نظر مي رسد صلاحيت مذكور در آيين  نامه شوراي حل اختلاف سالب صلاحيت محاكم بدوي ( حسب مورد عمومي يا انقلاب) نخواهد بود. مضاف اين كه بر طبق اصل 34 قانون اساسي نمي  توان كسي را از حق مراجعه به محاكم قضايي كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارند منع نمود و بي شك آيين نامه مربوط به شوراي حل اختلاف از ديدگاه حقوقي قدرت قرار گرفتن در شمول انتشار مذكور در اصل ياد شده را ندارد و در تأييد اين نظر مي توان افزود كه پذيرش سلب صلاحيت از محاكم بدوي دادگستري در مواردي كه شوراي حل اختلاف صالح دانسته شده است. توالي فاسد فراواني در پي دارد. براي نمونه بروز اختلاف در صلاحيت و مشخص نبودن مرجع صالح به حل اختلاف و تناقض در برابر دانستن شوراي حل اختلاف و مراجع بدوي (بر  فرض پذيرش نظريه مخالف) از يك سو اين كه در خود آيين نامه مربوطه.رسيدگي به شكايت از آراي شورا (با تحقق شرايط) بر عهده محاكم عمومي نهاده از سوي ديگر خود مزيد بر علت است.

نهايتا مي توان گفت كه آنچه در قسمت اخير ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني به عنوان استناد بر اصل مندرج در صدر ماده مذكور افتاده به هيچ عنوان شوراي حل اختلاف را دربرنمي گيرد.

معدني(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

مراد از «مرجع ديگر» مقرر در ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور مدني مراجع غير قضايي هم هست نظير كميسيو ن هاي شهرداري ، هيأت هاي مالياتي، دعاوي مربوط به كارگر و كارفرما و هيأت حل اختلاف مربوطه (عقيده صددرصد همكاران حاضر در جلسه به شرح فوق است)

صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه):

با توجه به اين كه كلمه «مرجع» اعم از دادسراها دادگاه ها كه مرجع قضايي مي باشند و ساير مراجع غير قضايي، بويژه نهادهاي شبه قضايي مانند كميسيونهاي مختلف كه طبق قانون تشكيل شده اند، مي باشند. مانند كميسيونهاي ماده 100 شهرداري و حل اختلاف مالياتي ، مراجع حل اختلاف قانون كار، كميسيون سازمان تأمين اجتماعي و غيره كه مجموعا حدود 50 نهاد شبه قضايي قانوني در مجموعه قوانين پراكنده پيش بيني شده است.

به عبارت ديگر كلمه مراجع در ماده 10 ق.آ.د.م اعم از دادگاه هاي عمومي دادگستري و اختصاصي (مانند دادسراها و دادگاه هاي نظامي) و مراجع ديگري كه به اذن قانونگذار تكليف رسيدگي دارند، مي باشد و اين قانون هم امري است، زيرا موضوع صلاحيت دادگاه ها موضوعي اختياري نيست تا حسب اراده اشخاص آنهايي كه تمايل دارند به دادگستري مراجعه كننده و آنهايي كه تمايل ندارند به نهادهاي شبه قضايي مراجعه داشته باشند. چون نتيجه پذيرش صلاحيت دعاوي بر اساس اختيار و اراده اشخاص موجب تشتت رويه و حتي تعارض تصميمات خواهد شد.

مهمتر از همه اين كه اصل 159 قانون اساسي كه مقرر داشته دادگستري مرجع عام تظلمات و رسيدگي است يعني مرجع نهايي و فصل الخطاب است و درب دادگستري بايد به روي همه مردم باز باشد و امكان اعتراض به آراء نهادهاي شبه قضايي مانند كميسيونهاي مختلف مثل ماده 100 شهرداري و غيره و وجود داشته باشد لهذا معني مرجع عام تظلمات اين نيست كه دادگستري ، قهرا يك مرجع ابتدايي - بالمباشره در تمام دعاوي خرد و كلان مي باشد. مطابق قانون اساسي قانون عادي مي تواند مراجع ديگري را مكلف به رسيدگي نمايد، ليكن حق تظلم خواهي مردم بصورت اعتراض در دادگستري بايد محفوظ باشد. و اگر كلمه مرجع را فقط مراجع قضايي بگيريم نقض غرض قانونگذار ، كه حدود 50 نهاد شبه قضايي را در وزارتخانه ها و سازمانهاي دولتي اجازه تشكيل و فعاليت داده است مي شود و تعطيلي اين نهادها باعث مي شود ميليونها پرونده به دستگاه قضايي اضافه شود. و آراي وحدت رويه صادره از هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه دادگستري را مرجع عام تظلمات دانسته صرفا ناظر به مواردي است كه آن نهاد شبه قضايي بصورت تصريح قانوني، صلاحيت رسيدگي ندارد مانند مصوبه هيأت وزيران در تشكيل كميسيون حل اختلاف در سازمان برنامه و بودجه سابق كه رأي وحدت رويه صلاحيت آنرا تكليفي ندانسته است.

نظريه اكثريت (دادگستري كرج):

ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني ناظر به مراجع قضايي اي است كه در رسيدگي نخستين به ساير مراجع اعم از شوراي حل اختلاف و ساير نهادهاي شبه قضايي مانند هيئت هاي حل اختلاف و تشخيص اداره كار، ديوان عدالت اداري، ساير نهادهايي كه به تصميم قضايي اتخاذ مي كنند.

نظريه اقليت:

با فرض سؤال در خصوص موضوع شوراي حل اختلاف و صالح بودن آن به عنوان مرجع مدنظر باشد شوراي حل اختلاف را در بر نخواهد گرفت و به ساير مراجع نظر اكثريت را پذير مي باشد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

جواب: در واقع سؤال اين است كه آيا مراجع غير قضائي، در مواردي كه قانون خاصي به منظور نحوه رسيدگي به موضوعات يا درخواستهاي معنونه در آن مراجع وجود نداشته باشد چه اقدامي بايد بنمايد؟

نظر اول: اين كه نحوه رسيدگي مراجع قضايي مطابق قانون آئين دادرسي مدني خواهد بود و اين مراجع مكلف به تبعيت از قانون مذكور هستند.

نظر دوم: اين كه تبعيت مراجع غير قضايي از قانون آيين دادرسي مدني محدود و فقط در بعضي موارد كه عمل به آن قانون منافاتي با حقوق طرفين نداشته باشد اشكالي نخواهد داشت مثل نحوه ابلاغ آرا و نظريات اين مراجع و تصحيح آن آراء و نظريات و دعوت طرفين در جلسه رسيدگي به موضوع يا پرونده، درخواست مطروحه در آن مراجع و غيره.

نظر سوم: تبعيت مراجع غير قضايي از قانون آيين دادرسي ممنوع و تكليف به عدم تبعيت از اين قانون است بهتر است تا وضع قانون خاص در مواردي كه قانون خاصي جهت نحوه رسيدگي مراجع غير قضايي به امور محوله وجود ندارد از نظر دوم تبعيت نمود كه «خير الأمور اوسطها».

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا - ترديد نيست كه منظور از ساير مراجع، مراجعي هستند كه در مقام رسيدگي قانوني قرار گرفته و مطابق قانون، صلاحيت دارند تا به برخي از دعاوي مدني كه در صلاحيت اختصاصي و انحصاري آنها قرار گرفته رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايند. بديهي است اين مراجع قضايي اختصاصي (شبه قضايي ) مي باشند. ماده 10 آ.د.م جديد نيز مفيد همين معني است. بنابراين آئين دادرسي مدني نسبت به اين دسته از مراجع قانوني نيز كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي باشند حاكميت داشته و مجري است. البته نص صريح ماده 1 قانون ياد شده رعايت قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع را موكول به تصريح و پيش بيني قانوني نموده بدين ترتيب كه اجراي قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع قانون موكول به آن است كه به موجب قانون مربوطه ، اين مراجع موظف به رعايت آن باشند. البته اين طرز تلقي و تدوين ماده 1 آ.د.م جديد ريشه در مقررات سابق آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 دارد. زيرا از يك سو در قسمت اخير ماده 1 آيين دادرسي مدني مصوب 1318 قيد شده بود كه : (رسيدگي به دعاوي بازرگاني نيز جز در موردي كه تكاليف ديگري در قوانين خاص براي آن تعيين شده تابع اين قانون است) و از سويي ديگر عنوان قانون سال 1318، قانون آيين دادرسي مدني بود كه از حيث آيين دادرسي مربوط به امور مدني و غير كيفري، عموميت داشت به همين لحاظ چنانچه در ساير قوانين مربوط به مراجع اختصاصي، كه صلاحيت رسيدگي به امور غير كيفري داشته اند، آيين خاصي پيش بيني نمي شد، بلحاظ عام بودن مقررات آئين دادرسي مدني در موارد مسكوت، از مقررات اخير تبعيت مي شد. در حالي كه قانون جديد دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 عنواني خاص دارد و آن عبارت است از «قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي وانقلاب در امور مدني». همين قيد حكايت از آن مي كند كه آيين دادرسي مدني جديد صرفا در محاكم عمومي و انقلاب مجري است و در ساير مراجع اختصاصي، نمي توان آن را اجرا نمود. ليكن مقنن بدون توجه به اين عنوان خاص و احتمالا به منظور تسهيل در ساير مراجع اختصاصي، به موجب ماده 1 آيين دادرسي مدني جديد مقرر مي دارد كه رعايت كه رعايت آيين دادرسي مدني در ساير مراجعي كه منصوص ماده 1 نيستند ، موكول به آن است كه به موجب قانون خاص خود موظف به اجرا و رعايت آن باشند. ولي بايد به اين نكته نيز عنايت داشت كه اصولا انجام عمل لغو از قانونگذار بعيد است و بهتر بگوييم كه قابل انتساب به قانونگذار نيست. زيرا هر گاه در قانون خاصي كه مرتبط با مراجع اختصاصي است، پيش بيني شده باشد كه در موضوع مشخصي مانند ابلاغ يا تشكيل جلسه رسيدگي يا جهات رد دادرسي و يا به طور كلي، مقررات آيين دادرسي مدني مربوط به دادگاه هاي عمومي وانقلاب متبع ولازم الاجرا است، ديگر نيازي به تصريخ و تكرار مجدد آن در ماده 1 آيين دادرسي مدني جديد نبود. بنابراين خواه ماده 1 آ.د.م جديد اين عبارت را تصريح و درج مي نمود يا آن را سكوت مي گذاشت، تصريح به تبعيت از قانون آ.د.م جديد در قوانين خاص مربوط به مراجع اختصاصي، چيزي از الزامي بودن اين تبعيت نمي كاست.

ثانيا- به نظر مي رسد با توجه به مراتب بالا، نظر مقنن از عبارت مندرج در ماده 1 آ.د.م جديد دائر بر (رعايت آيين دادرسي مدني در ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي باشد)، عموميت داشته و شامل حتي مراجعي نيز مي شود كه در مقررات و قوانين خاص آنها، موضوعات مربوط به آيين دادرسي و رسيدگي به امر مدني،مسكوت مانده و ضرورت رعايت و تبعيت از آ.د.م جديد پيش بيني نشده است. مؤيد اين استدلال رأي شماره 323 مورخ 9/10/1380 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري است كه با استناد به ماده 34 آيين دادرسي مدني جديد مصوب 21/1/1379 مفاد بند ب ماده 7 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 3/3/1379 رياست قوه قضائيه را كه مقرر مي داشت: (چنانچه وكيل از وكلاي رسمي دادگستري باشد، امضاء يا اثر انگشت موكل در ذيل وكالتنامه بايد به گواهي يكي از مراجع مندرج در ذيل ماده 1 آيين دادرسي مزبور برسد) خلاف قانون يعني ماده 34 آ.د.م جديد تشخيص داده و مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري به ابطال آن حكم مي دهد. اين امر در حالي است كه در مادتين 14 و 17 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 صرفا ابلاغ دادخواست و اوراق و احكام و تصميمات ديوان عدالت اداري طبق مقررات آيين دادرسي مدني، تكليف شده و نه ساير موارد . ولي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با وصف عدم تصريح به تبعيت از مقررات وكالت، بند ب ماده 7 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري را بلحاظ مغايرت با ماده 34 آ.د.م جديد ابطال نمود. به علاوه متعاقبا هيئت عمومي ديوان عدالت اداري طي رأي شماره 396 مورخ 7/10/1382 نيز حصر مقرر در ماده 6 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري در مورد انتخاب وكيل واحد را خلاف ماده 669 قانون مدني و ماده 31 آيين دادرسي مدني جديد تشخيص و كلمه (يك) را از يك ماده مذكور حذف و ابطال مي  نمايد.

ثالثا - در برخي از مقررات ناظر بر مراجع اختصاصي مانند داوري ، مقننن صريحا عدم تبعيت از مقررات آيين دادرسي را پيش بيني نمودند از جمله ماده 477 آ.د.م جديد در باب هفتم (داوري) اشعار مي دارد كه (داوران در رسيدگي و رأي ، تابع مقررات قانون آيين دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند) به علاوه از جمله مراجع اختصاصي كه بلحاظ سكوت در متن مقررات مربوطه، بايد در خصوص رسيدگي به امور مدني مربوط از مقررات آيين دادرسي مدني جديد استفاده كنند، دادگاه هاي ويژه روحانيت مي باشند.

رابعا - ماده 10 آ.د.م جديد نيز كه از حيث عبارت (مرجع ديگر ) به كيفيتي با سؤال مطروحه مرتبط مي باشد، مقوله ديگري را در باب صلاحيت عمومي و اختصاصي مراجع قضايي و قانوني مطرح مي سازد و آن اين كه مطابق ماده 10 و به تبعيت از ماده 7 آ.د.م جديد، اصولا رسيدگي نخستين به دعاوي مدني در دادگاه هاي عمومي و انقلاب قرار دارد مگر اين كه قانون مرجع ديگري (اعم از مراجع قضايي اختصاصي مانند ديوان عدالت اداري يا دادگاه هاي نظامي در مقام رسيدگي به امر مدني يا مراجع اختصاصي مانند كميسيون تشخيص و حل اختلاف قانون كار) را به عنوان مراجع ابتدايي و صلاحيتدار تعيين كرده باشد. دادگاه هاي تجديدنظر نيز بعضا مشمول اين حكم استثنايي قرار گرفته و ابتدائا به دعاوي مطروحه رسيدگي نخستين مي نمايند؛ مانند طرح دعوي ورود ثالث در مرحله تجديدنظر در جايي كه پرونده اصلي، به مرحله رسيدگي تجديدنظر خود را طي مي كند. اعتراض ثالث و جلب ثالث در دادگاه تجديدنظر نيز مشمول حكم استثنايي است. النهايه منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 آ.د.م جديد (درمقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت مقررات آيين دادرسي مدني جديد شده اند، كليه مراجع قضايي اختصاصي و مراجع قانون اختصاصي مي باشند كه در قوانين مربوط به آنها، يا رعايت مقررات آ.د.م جديد مسكوت مانده و يا به رعايت مقررات مزبور تصريح و تكليف شده است كه در هر دو حال اين مراجع اختصاصي مكلف به رعايت قانون آيين دادرسي مدني خواهند بود مگر اين كه خود داراي قانون خاص دادرسي باشند يا صريحا از رعايت آ.د.م جديد مستثني شده باشند.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (13/11/84)؛

پاسخ سؤال 347 كه در مرحله اول طرح شده بود؛

كلمه «مرجع» عام و مطلق است مراجع قضايي و غير قضايي از جمله كميسيونهاي مختلف را كه طبق قانون تشكيل شده اند در بر مي گيرد زيرا مطابق قانون اساسي قانون عادي مي تواند با ايجاد تشكيلات شبه قضائي رسيدگي نخستين به پاره اي از اختلافات و دعاوي مربوطه را بعهده اين تشكيلات قرار دهد لذا چون مراجع مذكور به موجب قانون بوده بايد اختلاف و دعاوي كه رسيدگي نخستين در صلاحيت آنها قرار داده شده رعايت شود بنا به مراتب فوق اگر كلمه «مرجع» را فقط مراجع قضايي بدانيم نقض غرض قانونگذار خواهد بود ضمن اين كه حق تظلم خواهي مردم بصورت اعتراض بايد در دادگستري كه مرجع عام تظلمات است محفوظ باشد.

پاسخ سؤال 347 كه در مرحله دوم طرح گرديد؛

منظور از ساير مراجع مندرج در ماده 1 قانون آيين دادرسي مدني كه در مقام رسيدگي مكلف به رعايت مقررات قانون آيين دادرسي مدني هستند مي  توان مراجع غير قضايي و شبه قضايي از جمله ديوان عدالت اداري و كميسيونهاي مالياتي و هيئت هاي تخلفات اداري را نام برد كه قانونا مكلف به رعايت برخي از مقررات قانون مذكور از جمله مبحث مربوط به ابلاغ آراء و اخطاريه ها مي باشند بنابراين هر جا كه قانون رعايت مقررات آيين دادرسي مدني را براي مراجع غير قضايي ضروري دانسته مراجع مذكور مكلف به رعايت آن مي باشند با اين وصف مي توان گفت ابهامي در ماده 1 قانون آيين دادرسي مدني وجود ندارد.

348- آيا مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده چك موضوع ماده 19 قانون چك منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت قانوني مذكور در قانون تجارت است؟

ياوري (دادستاني كل كشور):

در حقوق ايران مسؤوليت تضامني خلاف اصل است و بايستي محدود به نص تفسير شود. در قانون مدني فقط در باب غصب به مسئوليت تضامني اشاره شده و در بقيه موارد اصل بر مسئوليت فردي و شخصي است. با اتكاء به اين اصل، گر چه در قانون تجارت و خصوصا اسناد تجاري مسئوليت تضامني پذيرفته شده است منتها تحقق اين مسؤوليت منوط به وجود شرايط و قيود است كه دقيقا بايستي به موقع مراعات شود و عدم رعايت، مسؤوليت تضامني را ساقط خواهد كرد مثلا سند تجاري بايستي به موقع واخواست شود و در موعد مشخص اقامه دعوي صورت و چنانچه اين مواعد رعايت نشود مسؤوليت تضامني مخدوش خواهد شد. ماده 19 قانون صدور چك در باب مسؤوليت تضامني ريشه در قانون تجارت دارد زيرا چك در زمره اسناد تجاري است و اسناد تجاري داراي مسؤوليت تضامني است و شرط استفاده از مزاياي مسؤوليت تضامني ، رعايت قانون تجارت از جمله اقدام به واخواست و نيز اقامه دعوي در مهلت هاي معين است و با اين توصيف بعقيده اينجانب در پاسخ به سؤال مطروحه مي توان گفت استفاده از مسؤوليت تضامني منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و يا واخواست و اقامه دعوي در مهلت  قانوني مذكور در قانون تجارت است و رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/74 هيأت عمومي ديوانعالي كشور ناظر به ضامن است در حالي كه در ماده 19 صحبت از ضامن نيست .

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر: «نيازي به صدور گواهي عدم پرداخت و رعايت مواعد نيست»

همانگونه كه در ماده 19 قانون صدور چك آمده است موضوع بحث صدور چك به عنوان نمايندگي و وكالت است يعني صادر كننده از يك طرف به عنوان نماينده يا وكيل و صاحب حساب به عنوان موكل يا تفويض كننده نمايندگي موضوع قانون قرار گرفته است و با توجه به ماده 403 قانون تجارت از موارد ضمان قانوني است . اگر چه بر اساس قواعد و مقررات عمومي مسئول انجام و اجابت تعهدات وكيل و نماينده قانوني، موكل يا تفويض كننده نمايندگي است ولي در ماده19 مقرر گرديده وكيل يا نماينده مسؤل است مگر اين كه ثابت كند عدم پرداخت ناشي از اقدام صاحب حساب بوده است در حالي كه مطابق ماده 674 قانون مدني موكل ملزم به انجام تعهدات وكيل است.

ماده 20 قانون صدور چك رعايت قوانين و مقررات را در مورد ظهر نويس الزامي دانسته و در مورد ماده 19 نيازي به رعايت اين مقررات است.

رضايي نژاد (دادگستري اسلام شهر):

جهت پاسخ به پرسش فوق بهتر است بدوا در خصوص چك به عنوان پر كاربردترين - سند تجاري توضيحاتي بدهم.

نيك مي دانيم چك سند تجاري بوده - خصوصياتي چون شكلي بودن ، تجريدي بودن و موضوعيت داشتن به عنوان يك سند مثبت طلب و دين داراي اعتبارهايي علاوه بر ساير اسناد تجاري نيز مي باشد از جمله مسؤوليت كيفري صادركننده ، بحث صدور اجراييه كه ناشي از تلقي قانوني در حكم اسناد لازم الاجرا بودن چك مي باشد و آنچه در ماده 19 قانون صدور چك و در خصوص مسؤوليت تضامني صادركننده و صاحب حساب مذكور افتاده پس از توضيحات فوق به محتواي سؤال برمي گرديم ، سؤال كننده اظهار داشته كه آيا صدور گواهي نامه عدم پرداخت و مواعد مذكور در قانون تجارت جهت تحقق مسؤوليت تضامني به شرح ماده 19 قانون چك لازم است. بي شك مد نظر پرسش گواهي نامه عدم پرداخت در مهلت هاي مقرر در ماده 315 قانون تجارت بوده چه در دعواي مدني ( ساده) و فارغ از خصوصيات تجاري هم صدور گواهي نامه مزبور دست كم در نقش اظهار نامه مطالبه طلب لازم مي باشد. پس مد نظر پرسشگر مهلت هاي مذكور در ماده 315 قانون تجارت مي باشد و در خصوص مواعد هم مواعد مندرج در مواد 286 و 287 قانون تجارت مورد نظر بوده است كه ماده 314 قانون تجارت (قسمت اخير) ناظر بر مواد مزبور بوده و آن را در مورد چك هم هم لازم الرعايه دانسته است.

پس از اين توضيحات به شرح پاسخ مي پردازيم:

جهت پاسخ بايد دو مورد اشاره كنيم.

ابتدا اين كه آيا مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 19 قانون چك قائم به خصوصيت تجاري چك بوده يا امتيازي است كه تعمدا و خارج از چهار چوب هاي اسناد تجاري توسط قانونگذار به چك اعطا شده است ديگر اين كه مسؤوليت مطروحه در ماده 19 قانون چك را بايد چون مسؤوليت صادر كننده و قبول كننده ساير اسناد تجاري (برات و سفته) و به مثابه آنها دانست يا چون مسؤوليت ظهر نويس و ضامن آن دانست ؟

مسئله اخير به واسطه تفاوت جزئي بين اطراف ساير اسناد تجاري و چك كه محال عليه آن فاقد مسؤوليت مي باشد (به كيفيت ساير اسناد) نمي تواند چالشي جدي باشد. اما در خصوص مسئله نخست به نظر مي رسد كه با عنايت به اين كه مسؤوليت تضامني تدبيري حمايتي و خلاف اصل بوده كه در ما نحن فيه و در خصوص چك و ساير اسناد تجاري اعمال شده است . هر چند كه كيفيت تقنيني قانون چك فاصله زماني آن با مقررات مذكور در قانون تجارت و مصالح و مواد قانون چك تعمدي بودن امتياز مذكور در قانون چك (ماده 19) را تقويت مي كند. گو اين كه در ماده 2 قانون صدور چك هم كسي شك ندارد كه جهت صدور اجراييه نيازي به رعايت مهلت ها نبوده و شرايط ديگري كه در مقررات مربوطه به اسناد لازم  الاجرا افتاده لازم شمرده مي شود. اما در پاسخ به اين تشكيك مي توان گفت كه بنا به اصل عدم تضامن ، مسؤوليت تضامني را بايستي مربوط به اسناد تجاري ( به شرط رعايت مقررات مربوط) دانست و در مورد شك به قدر متيقن اكتفا كرده انشاء را در موضع نص تفسير نمود و ديگر اين كه مربوط به صدور اجرائيه به اين مسئله بر مي گرددكه قانون چك در ماده 2 خود چك را در حكم اسناد لازم الاجرا دانسته است و شرايط اخذ ملاك واحد موجود نيست نهايتا و بنا به استدلالهاي مزبور به نظر رعايت مهلت هاي مزبور به مصلحت نزديكتر مي باشد.

ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي):

نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع مبني بر اين است كه در قانون تجارت حكمي در خصوص موضوع سؤال انشاء نشده و ماده 19 قانون چك نيز به طور مطلق مسؤوليت صادر كننده و صاحب حساب را به طور تضامني قرار داده است و عدم پذيرش ضمان تضامني آنها نيز به منزله پذيرش مسؤوليت يكي از آنها به طور انفراد و بري الذمه بودن شخص ديگر و يا ضمان آنها به صورت تساوي مي باشد و هر يك از اين گزينه ها محتاج به نص خاص مي باشد كه فعلا چنين نصي نداريم . مضاف به اين كه در ماده 20 قانون چك نيز قانونگذار تأكيد مجددي بر ضمانت ظهرنويسان وفق مقررات قانون تجارت نموده اما از بيان حكم در خصوص تسري قانون تجارت به ضمان مذكور خودداري نموده كه اين هم قرينه اي بر عدم تسري قانون تجارت به موضوع سؤال است.

شاه حسيني (دادگستري ورامين ):

اولا مطابق ماده 280 قانون تجارت امتناع از تأديه وجه برات بايد در ظرف ده روز از تاريخ وعده بوسيله نوشته اي كه اعتراض عدم تأديه ناميده مي شود معلوم گردد، ماده 284 قانون مزبور نيز تأكيد بر اين امر دارد، با اين وصف ملاحظه مي شود در خصوص برات، قبل از اقامه دعوي انجام واخواست ضروري است، مطابق ماده (314)قانون تجارت ، مقررات قانون تجارت در خصوص اقامه دعوي عليه ظهر نويس و صادر كننده و مسئولين سند، در خصوص چك نيز جاري است و مطابق رأي وحدت رويه شماره 536- 10/7/69 ديوان كشور، در خصوص چك ، گواهي نامه عدم پرداخت به منزله واخواست است، صرفنظر از اين كه همانگونه كه برخي نويسندگان (دكتر ناصر كاتوزيان و دكتر محمد سقري) مطرح نموده اند قابل استفاه است، رأي مزبور از اين حيث كه گواهي نامه عدم پرداخت، را به منزله واخواست تلقي نموده است، در هر حال با عنايت به مراتب فوق با توجه به اين كه مطابق مقررات صدور چك ، عدم پرداخت وجه چك ، بايد از سوي بانك محال عليه با صدور گواهي مخصوص تصديق شود و آغاز مهلت طرح شكايت تاريخ اخذ گواهي مزبور اعلام شده است، بنابراين اقامه دعوي به طرفيت صاحب حساب و صادر كننده وفق ماده (19) قانون صدور چك مستلزم صدور گواهي عدم پرداخت است.

ثانيا: مطابق مقررات قانون تجارت ( مواد 289 و 315) دعوي عليه ظهر نويس مستلزم رعايت مهلت قانوني است و علي الاصول دعوي به طرفيت صادر كننده و ضامن مستلزم رعايت مهلت نمي باشد، مگر اين كه ضامن از ظهر نويس ضمانت نموده باشد، رأي وحدت رويه ديوان كشور(597-14/2/74) نيز مبين رعايت مهلت قانوني در خصوص دعوي  عليه ظهر نويس مي باشد و نظر به اين كه مسؤوليت تضامن صاحب حساب و صادر كننده عنوان ظهر نويس چك ندارند. بنابراين اقامه دعوي عليه آنها منوط به رعايت مهلت قانوني مندرج در قانون تجارت نمي باشد.

دادگستري كرج:

با توجه به اين كه قانون صدور چك قانون خاص و مؤخر التصويب مي باشد شروط و مقررات مندرج در قانون تجارت از جمله صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت هاي مندرج در آن قانون لازم الرعايه نيست و حكم اين ماده به طور مستقل و يا بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعايه مي شود و صاحب حساب و صادركننده چك در مقابل دارنده چك مسؤوليت تضامني دارد.

نظريه اقليت:

ماده 19 قانون صدور چك در مورد مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده مغايرتي با مقررات قانون تجارت ندارد كه قائل شويم ، مقررات قانون تجارت در اين قسمت نسخ گرديده است. بلكه حكم اين ماده با مقررات قانون تجارت قابل جمع مي باشد. زيرا مطابق ماده 314قانون تجارت مقررات اين قانون از ضمانت صادر كننده ظهر نويسها و اعتراض و اقامه دعوي و ضمان مفقود شدن راجع به بروات شامل چك نيز خواهد بود. مطابق ماده 286 اين قانون اگر دارنده براتي كه بايستي در ايران تأديه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقي كه در ماده 249 براي او مقرر شده استفاده كند بايد در ظرف يكسال از تاريخ اعتراض اقامه دعوي نمايد كه اين مدت طي لايحه قانوني راجع تمديد مهلت هاي مندرج در مواد 286 و 287 به ترتيب از سه ماه و شش ماه و يكسال و دو سال افزايش يافته است بنابراين عدم اقامه دعوي در مهلت مذكور باعث سلب حق دارنده برات از اصل مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 249 قانون تجارت مي گردد با اين وصف دارنده برات به منظور استفاده از اصل مسؤوليت تضامني در طرح دعوي عليه صادركننده و صاحب حساب موضوع ماده 19 قانون صدور چك ملزم به رعايت مقررات قانون تجارت مي باشد.

سهرابي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران):

نظريه اكثريت: با وحدت ملاك گرفتن از رأي وحدت رويه ش 536-10/7/1369 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در مقام بيان مسؤوليت ظهر نويس است و گواهي بانك محال عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده به منزله واخواست مي باشد لذا بايد هم مواعد رعايت گردد و هم گواهي عدم پرداخت صادر گردد و ماده 186 قانون تجارت نيز استفاه از حق مقرر در ماده 249 همان قانون را منوط به رعايت مواعد دانسته است و بند ج ماده 108 قانون آيين دادرسي مدني نيز شرط معافيت خواهان از توديع خسارت احتمالي را صرفا براي اوراق تجاري واخواست شده مقرر نموده است در نتيجه استفاده از مزاياي چك منوط به رعايت مقررات قانوني در قانون تجارت اعم از رعايت مواعد و صدور گواهي عدم پرداخت مي باشد.

نظر اقليت: با عنايت به اين كه ماده 19 قانون صدور چك صراحت در مسؤوليت تضامني صادر كننده چك و صاحب حساب دارد و مقنن كه در مقام بيان بوده و آن را مقيد به صدور گواهي عدم پرداخت و يا رعايت مواعد ندانسته و از طرف ديگر قانون صدور چك موخر بر قانون تجارت مي باشد، لذا نيازي به رعايت مواعد و يا صدور گواهي عدم پرداخت نمي باشد و رأي وحدت رويه 536-10/7/1369 هيأت عمومي ديوان عالي كشور صرفا در مقام بيان مسؤوليت ظهر نويس بوده و منصرف از مورد سؤال مي باشد.

معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت در خصوص مسؤوليت تضامني ظهرنويس كه در مواد 286 ( اقامه دعوي ظرف يكسال از تاريخ اعتراض) و 315 ( 15روز يا 45 روز از تاريخ صدور مبادرت به اخذ گواهي عدم پرداخت شود) در خصوص چك آمده است در مورد ماده 19 قانون صدور چك از نظر مسؤوليت تضامني صادر كننده و صاحب حساب لازم الرعايه نيست زيرا بحث اين ماده فقط حق مطالبه است و موضوع از بحث ظهر نويس خارج است و ماده 19 به طور مطلق حكم به مسؤوليت تضامني نموده است. بويژه اين اشكال قابل توجه است كه اگر به جهت عدم رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت مسؤوليت تضامني را نپذيريم دادخواست مطالبه عليه چه كسي را بايد رد كنيم عليه صادر كننده (وكيل يا نماينده قانوني) يا عليه صاحب حساب بويژه آنكه بر وكيل زايد بر مسؤوليت قانوني نمي توان مسؤوليتي بار كرد و آثار عمل وكيل متوجه موكل است مگر در صورت تعدي يا تفريط خارج از حدود وكالت و در ما نحن فيه فرض آن است كه وكيل در حدود وكالت عمل كرده است.

نظريه اكثريت همكاران حاضر در جلسه به شرح فوق است.

از نظر اقليت همكاران با عنايت به اين كه موضوع مسؤوليت تضامني يا ضم ذمه به ذمه در فقه ما خلاف قاعده و مبناست لذا بايد آن را به قدر متيقن و تنها در شرايط استثنائي پذيرفت و موضوع مسؤوليت تضامني مقرر در ماده 19 ناظر به شرايط و مواعد لازم الرعايه در خصوص مسؤوليت ظهر نويس در قانون تجارت در مورد چك است و به عبارتي در اين ماده مقنن صاحب حساب را حكما ظهرنويس معرفي كرده است و حتي قياس اولويتي نيز مي توان قائل شود آن اين كه وقتي در مورد ظهر نويس كه اراده او در شكل ديگري چك به وضعيت حاضر مستقيما نقش دارد و او چك را به عنوان ظهر نويس امضاء كرده است قائل به رعايت پاره اي شرايط جهت مسؤوليت تضامني او هستيم به طريق اولي در مورد صاحب حساب كه صرفا حساب را دارد و اراده او در صدور و شكل گيري چك به وضع موجود نقش نداشته و مثلا او نه چك را صادر كرده و نه ظهر نويسي كرده رعايت شرايط و مواعد لازم الرعايه است . (سؤال: براي مطالبه در فرض مسؤوليت تضامني گواهي عدم پرداخت هم لازم است يا خير؟)

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

برابر مفاد ماده 403 قانون تجارت «در كليه مواردي كه به موجب قوانين يا موافق قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبكار مي تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعا رجوع كرده يا پس از رجوع از آنها و عدم وصول طلب خود ، براي تمام يا بقيه به ديگري رجوع نمايد» بنابراين ضمانت تضامني به دو موجب مستقر مي شود. 1- به موجب قانون 2- به موجب قرارداد خصوصي .

نتيجتا مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادر كننده چك موضوع ماده 19 قانون صدور چك، ضمانت تضامني است كه به موجب قانون تأسيس شده و به نظر مي رسد تحقق اين ضمانت منوط به صدور گواهي عدم پرداخت باشد زيرا با صدور گواهي عدم پرداخت چك از ناحيه بانك محال عليه، خواهان دليل خود مبني بر غير قابل وصول بودن وجه چك را با ارائه اين گواهي به اثبات مي رساند و سبب توجه دعوي و قابل استماع شدن دعواي مطروحه برابر مفاد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه هاي عمومي وانقلاب مصوب سال 1379 خواهد شد و از طرف ديگر با توجه به اين كه صدور چك يك قانون خاص است اقامه دعوي عليه صاحب حساب و صادر كننده چك در فرض سؤال نيازي به توجه به مهلت هاي قانوني مذكور در قانون تجارت ندارد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

بنظر مي رسد با لحاظ قوانين جاري و منطوق ماده 19 قانون چك، مسؤوليت تضامني موضوع ماده 19 موكول به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي درمهلت قانوني مذكور در قانون تجارت نباشد زيرا:

اولا- مسؤوليت تضامني مطابق ماده 403 قانون تجارت، حكمي خلاف قاعده و استثنايي است كه صرفا به موجب نص قانون يا مطابق قرارداد (شرط ضمن عقد يا توافق طرفين بر ضمانت تضامني) ايجاد مي شود . بويژه آنكه ضمان تضامني همواره در مواردي مصداق مي يابد كه ما با تعدد مسؤولين مواجه باشيم يعني هيچگاه در مورد مديون منفرد، مسؤوليت تضامني قابل تصور نخواهد بود و همواره دو يا چند نفر بايد مديون يا متعهد باشند تا بتوان به حكم قانون يا توافق قراردادي ، مسؤوليت تضامني را بر عهده آنان مستقر نمود. بنابراين حسب قاعده و اصل نسبي بودن مسؤوليت ، در هر موردي كه دو يا چند نفر مسؤوليت تأديه ودين و تعهد را بر ذمه داشته باشند، اصل و قاعده اوليه حكم مي كند كه مسؤوليت آنان، يك مسؤوليت نسبي باشد . اين مسؤوليت اصولي را مي  توان از بند الف ماده 165 قانون دريايي ايران مصوب سال 1343 و قسمت دوم ماده 14 قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 و ماه 142 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 و همچنين فرض مقدر در ماده 403 قانون تجارت سال 1311 استخراخ نمود. از سويي ديگر، قوانين ديگري وجود دارد كه به طور استثنايي مسؤوليت تضامني يا ضمان تضامني را نسبت به مسؤولين متعدد برقرار ساخته است : مانند ماده 249 قانون تجارت ، ماده 143 قانون اصلاح قانون تجارت سال 1347 ، ماده 198 قانون ماليات هاي مستقيم مصوب 27/11/1380 ، قسمت اول ماده 14 قانون مسؤوليت مدني سال 1339 و بند ج ماده 165 قانون دريايي ايران كه در اين موارد، مسؤوليت مسؤولين فوق ، تضامني خواهد بود. بنابراين هر جا كه در مسؤوليت تضامني اشخاص ترديد كنيم ، به اصل نسبي بودن مسؤوليت رجوع خواهيم كرد. كثرت مسؤوليت تضامني در قوانين موجود به حدي است كه هرگاه آن را در كنار شروط تضامني ضمن عقود و قراردادها بگذاريم، تخصيص اكثر را به ذهن متبادر مي سازد.

در هر حال ماده 19 قانون صدور چك نيز بر همين منوال و به طور استثنايي ، بر مسؤوليت صاحب حساب و صادر كننده چك مهر تضامن زده و هر دو شخص را در مقابل دارنده چك، مسؤول پرداخت كل طلب شناخته است و بديهي است با پرداخت كل يا بعضي از دين موضوع تضامن توسط هر يك از ضامنان تضامني به همان نسبت ضامن يا ضامنان ديگر تضامني در مقابل ذينفع تضامن برائت پيدا خواهند كرد .

ثانيا - حكم مقرره در ماده 19 قانون صدور چك از حيث موضوع و مبنا كاملا از وضعيت مقرر در ماده 249 به بعد قانون تجارت متفاوت است . زيرا ماده 19 قانون صدور چك در خصوص چكي است كه امضاء كننده آن ، چك مزبور را به وكالت يا نمايندگي از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقيقي يا حقوقي ، صادر مي كند. مانند جايي كه في المثل صاحب حساب، يك شخص حقوقي مانند شركت تجارتي است كه مدير عامل شركت مزبور به عنوان نماينده قانوني شركت، چك را به نمايندگي از طرف شركت به امضاء رسانده و صادر مي  كند. بنابراين مدير عامل يا نماينده مزبور، صاحب حساب جاري نيست تا اصالتا چك را امضاء كند. در حالي كه در فرض ماده 249 تجارت و استقرار مسؤوليت تضامني امضاء كنندگان چك مانند صادر كننده و ظهر نويس و ضامن، اشخاص مزبور هر يك اصالتا چك را حسب مورد صادر ، ظهر نويس و يا ضمانت مي كنند نه اين كه به عنوان وكيل يا نماينده عمل نمايند. نكته در اينجاست كه مسؤوليت تضامني ، امتيازي است كه معمولا مقنن با توجه به اهميت موضوع براي ذي نفع تضامن درنظر مي گيرد. ليكن ممكن است براي تحقق مسؤوليت تضامني، مقدمات و شرايطي را در نظر گرفته و ذي نفع تضامن (مانند سند تجاري) را مكلف به انجام آن مقدمات و تكاليف سازد. از جمله اين تكاليف در مورد دارنده سند تجاري مانند برات و سفته و چك، اعتراض عدم تأديه در مهلت 10 روز از تاريخ سر رسيد (مادتين 249 و 280 قانون تجارت) و اقامه دعوي ظرف يك سال و دو سال از تاريخ اعتراض عدم تأديه يا واخواست سند به طرفيت ظهرنويس و عند اللزوم صادر كننده سند است (مواد 286 و 287 و 289 و 290 قانون تجارت) بنابراين هر گاه دارنده سند تجاري به اين تكاليف قانوني در مواعد مقرر عمل نكند، ديگر نمي تواند به ظهر نويس يا ظهرنويس هاي سند به عنوان مسؤولين تضامني مراجعه كند. في الواقع در اين وضعيت، مسؤوليت تضامني براي ظهرنويس يا ظهرنويسان ايجاد نخواهد شد و دارنده سند اين امتياز را از دست مي دهد. بديهي است با توجه به رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/1374 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، دارنده سند تجاري به منظور مراجعه به ضامن سند ( قسمت اخير ماده 249 قانون تجارت) تكليفي در رعايت مواعد مربوط به طرح دعوي موضوع مواد 286 و 287 قانون تجارت ندارد و ضامن در هر حال مسؤوليت پرداخت وجه سند را در صورت مطالبه دارنده سند خواهد داشت.

ثالثا: بايد توجه داشت كه مطابق ماده 19 قانون صدور چك، مسؤوليت وكيل يا نماينده صاحب حساب، تنها در مورد صدور چك ، آن هم صرفا در جايي كه وكيل يا نماينده صاحب حساب مبادرت به صدور چك مي كند، مصداق داشته و تحقق خواهد يافت و بنابراين چنين امتيازي (مسؤوليت تضامني) در خصوص ساير اسناد تجاري نظير سفته و برات و قبض انبار و غيره جريان نمي يابد. حتي اين امتياز در جايي كه نماينده يا وكيل ظهرنويس به وكالت از دارنده چك، اقدام به ظهرنويسي يا ضمانت مي كند، وجود ندارد.زيرا همچنانكه گفتيم، مسؤوليت تضامني يك تأسيس خلاف قاعده و خلاف اصل است و در غير مورد منصوص ( قانوني يا قراردادي)، تحقق نمي گردد.

رابعا: تحقق مسؤوليت تضامني در برخي از موارد حسب نصوص صريح قانوني موكول به اجتماع شرايط و انجام تكاليف خاصي است ( مانند مسؤوليت تضامني ظهرنويسان اسناد تجاري موضوع مواد 249 و 286 و 287و 289 و 290 قانون تجارت كه موكول به اعتراض نكول و اعتراض عدم تأديه سند در مهلت مقرر و اقامه دعوي در مهلت يكسال و دو سال شده) و در بسياري از موارد ديگر، مسؤوليت تضامني بدون اجتماع شرايط خاصي و يا بدون ضرورت به انجام تكاليف ويژه اي، تحقق مي يابد كه اتقاقا موضوع صدر ماده 19 قانون چك از آن جمله است. ماده 19 قانون چك اساسا استقرار و تحقق مسؤوليت تضامني را موكول به هيچ شرط يا تكليفي نكرده و صرفا در جهت حفظ حقوق دارنده چك، مقررداشته كه صادر كننده يا امضاء كننده چكي كه آن را به وكالت و يا به عنوان نماينده صاحب حساب (اعم از شخص حقيقي يا شخص حقوقي) امضاء مي كند، در پرداخت وجه چك با صاحب حساب، مسؤوليت تضامني دارد، بنابراين به هيچ وجه نمي توان گفت كه چون چك مزبور از مصاديق چك قانون تجارت است، پس در اينجا نيز تحقق مسؤوليت تضامني موكول به صدور گواهي عدم پرداخت (رأي وحدت رويه شماره 536 مورخ 10/7/1369) يا طرح دعوي در مهلت قانوني است مضافا اين كه بايد توجه داشت كه نفس صدور گواهي عدم پرداخت يا واخواست سند و يا اعتراض عدم تأديه حتي در چك و سفته برات موضوع مواد 249 و 280 و 314 قانون تجارت، منشأ اثر نخواهد بود بلكه اعتراض عدم تأديه ضرورتا بايد در مهلت مقرر قانوني صادر شود تا بار حقوقي داشته باشد. ليكن در خصوص ماده 19 قانون صدور چك اساسا تحقق مسؤوليت تضامني امضاء كنندگان چك (نماينده يا وكيل) موكول به صدور گواهي عدم پرداخت نمي باشد زيرا صدر ماده 19 قانون صدور چك به طور مطلق و بدون قيد و شرط يا شرايطي ، اين مسؤوليت را مقرر داشته است.

خامسا - مسؤوليت تضامني يك تأسيس صرفا حقوقي و مدني است و اساسا نمي توان مسؤوليت تضامني را در اعمال مجرمانه مجري نمود. زيرا در افعال مجرمانه اي كه به دو يا چند شريك جرم نسبت داده مي شود، مجازات هر يك از شركاء جرم ، مجازات مباشر و فاعل مستقل جرم است و هر يك جداگانه بايد مجازات قانوني را به طور مستقل متحمل گردند (ماده 42 قانون مجازات اسلامي ) نهاد مسؤوليت تضامني با مختصر تفاوتي شبيه به واجب كفايي در مبحث احكام تكليفي است. زيرا با پرداخت تمامي يا قسمتي از دين موضوع تضامن توسط هر يك از مسؤولين تضامني، به همان ميزان ساير مسؤولين تضامني در مقابل ذينفع تضامن، برائت حاصل خواهند نمود. سادسا: ضرورت صدور گواهي عدم پرداخت چك به منظور تعقيب كيفري صادر كننده چك تا حدودي با مادتين 4 و 8 قانون صدور چك مطابقت دارد ولي در عين حال ماده 5 قانون صدور چك با اين عبارت كه هر گاه موجودي حساب صاحب حساب نزد بانك كمتر از مبلغ چك باشد، به تقاضاي دارنده چك مبلع موجود در حساب در قبال اخذ چك، به دارنده چك پرداخت شده و گواهينامه عدم پرداخت نسبت به ميزان وجه پرداخت نشده جايگزين اصل چك خواهد شد، بنظر مي رسد مقنن في الواقع ارائه گواهي عدم پرداخت براي طرح شكايت كيفري را در ساير موارد لازم نمي داند. علي ايحال حتي اگر صدور گواهي عدم پرداخت را جهت طرح شكايت كيفري نيز لازم و ضروري بدانيم، بي ترديد با توجه به اطلاق ماده 19 قانون صدور چك و فقدان هر گونه شرطي براي تحقق مسؤوليت تضامني، بنظر مي رسد كه اساسا دارنده چك جهت مراجعه به صادر كننده چك ( كه به عنوان وكيل يا نماينده صاحب حساب، چك را امضاء نموده) محتاج به اخذ و ارائه گواهي عدم پرداخت نخواهد بود.

مضافا اين كه در قانون تجارت، اعتراض عدم تأديه در مهلت مقرر صرفا به منظور استفاده و برخوداري از دو امتياز ويژه ضرورت دارد كه يكي تحقق مسؤوليت تضامني براي ظهر نويسان سند در كنار صادر كننده سند است (ماده 249 قانون تجارت) و ديگر امكان تقاضاي صدور قرار تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي خواهد بود (ماده 292 قانون تجارت و بند ج ماده 108 آيين دادرسي مدني جديد).

در حاليكه بايد توجه داشت كه خواه دارنده برات و سفته و چك به تكاليف مقرر در قانون تجارت از جمله اعتراض عدم تأديه برات (و صدور گواهي عدم پرداخت چك و واخواست سفته) و اقامه دعوي در مهلت مقرر عمل كند يا خير، در هر صورت مي تواند عليه صادر كننده و صاحب حساب سند، در هر زماني اقدام قانوني يعني طرح دعوي بعمل آورد ولو اين كه در مهلت مقرر، سند را واخواست نكرده و يا اقامه دعوي در مهلت نكرده باشد. النهايه بايد گفت كه مسؤوليت تضامني صاحب حساب و صادركننده چك موضوع ماده 19 قانون چك منوط به صدور گواهي عدم پرداخت و اقامه دعوي در مهلت قانوني مذكور در قانون تجارت نيست.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8/10/84):

قانونگذار به طور مطلق مسؤوليت تضامني مندرج در ماده 19 قانون چك را در جهت حفظ حقوق دارنده چك مقرر نموده زيرا كه موضوع ماده 19 قانون مذكور فقط حق مطالبه است و از بحث ظهر نويس خارج است و از طرفي قانون صدور چك مؤخر بر قانون تجارت است نظر به اين كه ماده مذكور يك كيفري است در صورت بلاوجه بودن چك ياد شده و صدور گواهي عدم پرداخت طبق مقررات قانون چك امضاء كننده آن داراي مسؤوليت كيفري است بنابراين با وجود گواهي عدم پرداخت، درخواست اجرائيه يا اقامه دعوي ضرر وزيان بطرفيت صادر كننده و صاحب حساب كه مسؤوليت تضامني دارند نياز به رعايت مواد مقرر در قانون تجارت ندارد و اين امتياز ماده 19 نسبت به مقررات قانون تجارت به همين لحاظ حكم ماده مذكور به طور مستقل يعني بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعاعيه مي باشد لذا در پاسخ به سؤال فوق بايد گفت صدور گواهي عدم پرداخت كه مبين عدم پرداخت وجه چك باشد لازم است اما نيازي به رعايت مواعد مقرر در قانون تجارت نيست.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون:

مسؤوليت تضامني خلاف اصل و يك تأسيس صرفا حقوقي و مدني است در قانون تجارت در خصوص اسناد تجاري از جمله چك مسؤوليت تضامني پذيرفته شده است بنابراين چون چك موضوع سؤال مغايرتي با مقررات قانون تجارت ندارد لذا جهت استفاده از مسؤوليت  تضامني اولا صدور گواهي عدم پرداخت يا واخواست لازم است . و ثانيا جهت اقامه دعوي رعايت مواعد قانون موضوع قانون تجارت نيز الزامي است.

سؤال 349- آيا محول كردن تعيين در صد تأثير در ورود خسارت (مالي يا جاني) به كارشناس وجاهت قانوني دارد؟

اين سؤال بلحاظ تشابه با سؤال 351 حذف گرديد.

سؤال 350 - چنانچه شكايت تعدادي از اعضاي شركت تعاوني مسكن عليه هيأت مديره داير بر خيانت در امانت نسبت به مال معين منتهي به قرار منع پيگرد شده باشد آيا شكايت بعدي تعداد ديگر از اعضاي شركت ياد شده عليه هيأت مديره در خصوص همان موضوع قابل رسيدگي مي باشد يا امر مختومه تلقي مي گردد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

اعتبار امر مختومه در امور مدني و كيفري يكسان نيست مثلا در امور مدني وحدت موضوع وحدت اصحاب دعوي و ... از جمله موارد حدوث اعتبار امر مختومه است ولي در امور كيفري قسمت اخير بند3 شق ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل داگاه هاي عمومي و انقلاب مقرر داشته «هرگاه به علت عدم كفايت دليل قرار منع تعقيب متهم صادر و قطعي شده باشد ديگر نمي  توان به همين اتهام او را تعقيب كرد مگر... » بنابراين، در مورد اعتبار امر مختومه در امور كيفري صرفنظر از شاكي، به متهم نيز توجه شده است. اما در مورد تعاوني ها با توجه به تعداد اعضاء كه معمولا زياد هستند، اگر بگوئيم شكايت تعدادي از اعضاء واجد اعتبار امر مختومه است ممكن است عده اي از اعضاء ضمن تباني با متهمين و يا بعلت ضعف اطلاعات حقوقي شكايتي ناقص مطرح كنند كه منتهي به صدور قرار منع پيگرد شود و با صدور اين قرار حق بقيه اعضاء ساقط شود از طرفي ، چنانچه به طور مطلق بگوئيم اعتبار امر مختومه ندارد هر روز هر عضوي شكايت مي كند و پيوسته مشتكي عنه را گرفتار مي نمايند. بنابراين بجهات فوق ، مي توان گفت صدور قرار منع پيگرد به طور مطلق واجد اعتبار امر مختومه نيست و نسبت به هر شكايت حسب مورد بايستي تصميم گيري شود.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

بند ك ماده 3 ناظر بر عمل متهم است عنوان اتهامي كه موضوع شكايت قرار گرفته با توجه به اين كه در بند ن ماده 3 مقرر گرديده «ديگر نمي  توان به همين اتهام او را تعقيب كرد» منظور از اتهام عنوان اتهامي نيست كه بتوان با تغيير عنوان ، مجددا همان متهم را تحت تعقيب قرار داد و در واقع عمل موضوع شكايت مورد رسيدگي قرا گرفته و اظهار عقيده بر وقوع يا عدم وقوع آن و همچنين انتساب عمل به متهم يا عدم انتساب آن شده است و ديگر نمي توان همان عمل معين را مورد تعقيب قرار داد. به عبارت ديگراعتبار امر مختومه در امر كيفري وحدت متهم و عمل موضوع شكايت كفايت مي نمايد و عنوان اتهام امري اعتباري است كه مقام رسيدگي كننده در تطبيق عمل با قانون انتخاب نمايد كه در مورد دادسرا ممكن است با تشخيص دادگاه تغيير نمايد و در مورد دادگاه هاي بدوي با رعايت تبصره 4 ماده 22 ممكن است مرجع تجديدنظر اين عنوان را تغيير دهد ودر واقع آنچه اساس رسيدگي قرار مي  گيرد عمل مجرمانه است صرفنظر از هر عنوان توصيف مجرمانه اي كه بر آن حمل مي شود اتفاق نظر قضات محترم دادگستري هشتگرد بر عدم امكان شكايت جديد است و صرفا در حدود بند ن ماده 3 با اجازه دادگاه امكان دارد .

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي ):

اعتبار امر مختومه مبني بر قاعده است كه در لاتين به اين شكل بيان مي شود (nobis in idem) بر اساس اين قاعده تعقيب مجدد شخصي كه قبلا تعقيب شده است، براي همان عمل ممنوع است. براي حصول اعتبار امر مختومه سه شرط لازم است: 1) وحدت اصحاب دعوي 2) وحدت موضوع و 3) وحدت سبب. در فرض سؤال وحدت موضوع و سبب وجود دارد اما در وحدت اصحاب دعوي اختلاف است و علت سؤال نيز همين امر است . در خصوص شرط اخير علماي حقوق بعضا اعتقاد دارند كه براي حصول اعتبار امر مختومه وحدت متهم شرط ضروري و غير قابل خدشه است اما در خصوص وحدت شاكي قائل به اين تفصيل هستند كه نظر به اين كه جنبه عمومي هر جرمي بوسيله دادستان تعقيب و شاكي حقيقي در خصوص جنبه عمومي جرم دادستان مي باشد، لذا افراد فقط در شروع به تعقيب جرائم و آن هم در جرائمي كه طبق قانون شروع به تعقيب به عهده آنها گذاشته است دخالت دارند لذا چنانچه جرمي كه جنبه عمومي آن غالب مي باشد توسط فردي تعقيب شده باشد، افراد ديگر نمي توانند تعقيب مجدد را براي همان موضوع بخواهند بنابراين در فرض سؤال نيز نظر به اين كه جرم خيانت در امانت طبق رأي وحدت رويه شماره 591-16/1/73 از جمله جرائم غير قابل گذشت است و اين به آن معناست كه جنبه عمومي آن به جنبه خصوص اش غلبه دارد بنابراين اعضاء ديگر شركت تعاوني نمي توانند دعواي جديدي براي همان موضوع بر عليه متهم طرح نمايند مضاف بر اين كه چون اموال شركت تعاوني مال مشاعي همه اعضاء است لذا شكايت بعضي از اعضاء به معناي شكايت از خيانت در جزء جزء آن مال مشترك است فلذا به نوعي مي توان قائل به اين مطلب بود كه بين دعوي جديد با دعوي سابق وحدت موضوع نيز وجود دارد زيرا اگر موضوع هر دو دعوي را عمل مجرمانه متهم در خيانت در مال مشاع بدانيم همين عمل قبلا رسيدگي شده ودر حقيقت موضوع جديدي نيز براي شكايت وجود ندارد تا تعقيب متهم را براي ارتكاب آن تقاضا نمايند.

رضايي نژاد ( دادگستري اسلام شهر):

به نظر مي رسد كه در اصل كيفري اعتبار امر مختوم مطلق بوده و نه نسبي به اين توضيح كه شرايط لازم براي تحقق اعتبار امر مختوم يعني وحدت اطراف، اسباب موضوع به كيفيت لازم در امور مدني لازم نيست و موضوعي كه مورد رسيدگي قرار گرفته مورد نظر است چه در امر كيفري في الواقع تجاوز به حق عمومي صورت گرفته كه دادستان بايد مدافع حقوق عمومي و مدعي آن باشد كه در ما نحن فيه دادستان هم تغييري نكرده ، و موضوع هم واحد است - پس جز در مواردي استثنايي چون آنچه كه در قانون اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا ذكر شده نمي توان دوباره طرح دعوا كرد مگر با تلقي شكايت شاكي به عنوان دليل.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

قانونگذاردر بند (ك) ماده سوم قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 موارد قرار منع تعقيب را امضاء نموده است و آنها عبارتند از 1- عدم احراز وقوع جرم 2- جرم نبودن موضوع 3- عدم كفايت دليل ، حال هر گاه قرار منع تعقيب به علل سه گانه مذكور صادر شود و آن قرار قطعيت يابد ، برابر مفاد بند (ن) ماده سوم از قانون مرقوم قرا رمنع تعقيب صادره به جهت سه گانه مذكور اعتبار امر مختومه خواهد داشت و تعقيب مجدد متهم به جهت همان اتهام (موضوع معين) و در خصوص همان (شخص يا اشخاص معين) وجاهت قانوني نخواهد داشت چرا كه قانونگذار در مورد قرار منع تعقيب قطعيت يافته اصل بر اعتبار امر مختومه قرار داده است مگر آنكه قانون گذار خود بر اين اصل استثناء قائل شود حال مورد يا مواردي كه قرار منع تعقيب قطعيت يافته اعتبار امر مختومه را نخواهد داشت كه مد نظر قانونگذار است را بيان مي داريم:

الف) برابر بند (ن) ماده سوم از قانون فوق الاشعار چنانچه قرار منع تعقيب قطعيت يافته بلحاظ عدم كفايت دليل صادر شده باشد اعتبار امر مختومه خواهد داشت مگر اين كه:

1- دلايل جديد كشف گردد كه اتهام قبلي وارده وانتسابي به متهم را متوجه او كند، بعبارت ديگر اين دلايل جديد باعث توجه اتهام به متهم شود.

2- دادستان درخواست تعقيب مجدد متهم را با توجه به وجود دلايل جديد و توجه اتهام به متهم را از دادگاه ذيصلاح بنمايد مشروط بر اين كه دادستان قبلا درخواست تعقيب مجدد متهم را به جهت همين اتهام از دادگاه ننموده باشد به عبارت ديگر دادستان براي اولين بار درخواست تعقيب متهم را نموده باشد.

3- دادگاه با درخواست تعقيب مجدد متهم موصوف موافقت نمايد.

ب) برابر بند (ب) از تبصره 5 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381، قانونگذار به دادستان اجازه داده است نسبت به آراء صادره از دادگاه كيفري استان اعم از قرار و حكم تجديد نظر خواهي كند ، چنانچه دادگاه كيفري استان در مواردي مثل زناي به عنف كه مستقيما در دادگاه كيفري استان مطرح مي شود آن دادگاه پس از تحقيقات لازمه، به لحاظ احراز زوجيت متهمين، در زمان وقوع جرم معنونه، مبادرت به صدور قرار منع تعقيب نمايد و قرار منع تعقيب قطعيت يابد و بعد از مدتي مشخص شود كه سند نكاحنامه تقديمي و استنادي متهمين آن پرونده، (جعلي) بوده است در اينجا دادستان مي  تواند درخواست تجديدنظر خواهي نسبت به آن قرار را بنمايد كه به نوعي تفاضاي تعقيب مجدد متهم است، و اين مورد هم از مواردي است كه قرار منع تعقيب قطعيت يافته حال به هر علتي از علل سه گانه صدور قرار منع تعقيب مندرج در بند (ك) ماده سوم مذكور اعتبار امر مختومه نخواهد داشت و دادستان مي تواند تقاضاي تعقيب مجدد متهم را بنمايد كه موضوع پس از تجديدنظر خواهي برابر تبصره 4 از ماده 20 قانون مذكور در ديوانعالي كشور مطرح كه در صورت موجه بودن تجديدنظر خواهي يا تعقيب مجدد متهم قرار منع تعقيب نقض و جهت رسيدگي مجدد به دادگاه ذيصلاح ارسال خواهد شد.

ج) دادستان برابر پاراگراف آخر ماده 18قانون فوق الذكر نسبت به كليه آراء قطعيت يافته كليه مراجع قضائي اعم از قرار يا حكم، از جمله قرار منع تعقيب قطعيت يافته حق تجديدنظر خواهي و تعقيب مجدد متهم را دارد چه رأي خلاف قانون يا شرع باشد.

د) رئيس قوه قضائيه نيز حق تجديدنظر خواهي نسبت به آراء قطعيت يافته شعب تشخيص ديوانعالي كشور را دارد از جمله آن آراء قطعيت يافته ، قابل اعتراض قرار منع تعقيب است كه اين مورد نيز از مواردي است كه مي توان تعقيب مجدد متهم را درخواست نمود كه اين درخواست از ناحيه رئيس قوه قضائيه صورت مي گيرد منتهي هر گاه قرار منع تعقيب صادره قطعيت يافته خلاف شرع باشد كه در قسمت آخر تبصره 2 ماده 18 قانون مذكور آمده است و فرق است بين فقد دليل يا عدم كفايت دليل و اين موارد با عدم احراز وقوع جرم اما منظور از «عدم كفايت دليل» كه از علل و جهات صدور قرار منع تعقيب است چيست؟

1- هر گاه دليل بر توجه اتهام به متهم موجود است ولكن براي اثبات و تحقق وقوع جرم كافي نيست مثل اين كه شخصي مرتكب زنا شود ولكن كمتر از چهاربار اقرار به زنا كند كه محكوم به حد زنا نخواهد شد وبلكه برابر مفاد ماده 68 قانون مجازات اسلامي تعزير مي شود بنابراين چنين زنائي مستوجب حد نخواهد بود و دليل كافي براي اعمال مجازات حد وجود ندارد كه تعزير خواهد شد. و يا مثل اين كه : سه مرد عادل شهادت به عمل شنيع لواط دهند كه لواط ثابت نمي شود و شهود به حد قذف محكوم مي شوند (مواد 117 و 118 قانون مجازات اسلامي).

يا مثل اين كه: كسي در نيروي انتظامي، و يا در نزد مقامات دادسرا چهار بار اقرار به عمل لواط كند كه اين كافي و معتبر نيست و برابر مفاد ماده 114 قانون مجازات اسلامي اقرار متهم موصوف عندالحاكم بايد باشد.

و در هر صورت ، لازمه اثر گذاري دليل وجود سه شرط است كه عبارتند از:

1-قانوني بودن مرجع تحصيل دليل

2- قانوني بودن روش تحصيب دليل

3- قانوني بودن خود دليل

كه در مثال مذكور مرجع تحصيل دليل نيروي انتظامي بوده و از طرف ديگر تحقيق در اعمال منافي عفت از ناحيه مرجع نيروي انتظامي به روش قانوني تحصيل نگرديده است و از طرف ديگر (اقرار) وقتي دليل محسوب مي شود كه عند الحاكم باشد و قانونگذار آن دليل را به رسميت بشناسد. و بايد توجه داشت كه فرق است بين دلايل اثباتي يعني اقرار، سند و شهادت و قسم و قسامه با اماره اعم از اماره قضايي و قانوني از قبيل تحقيق محلي و كارشناسي و معاينه محل به عنوان مثال شايعه نمي تواند دليل تلقي شود يا استراق سمع تلفني نمي   تواند دليل تلقي شود يا فقدان اصالت خانوادگي متهم نمي تواند دليل تلقي شود، دستگيري متهم يا احضار او در فرضي كه هنوز نتيجه تعقيب مشخص نشده نمي تواند دليل تلقي شود، رنگ پريدگي متهم، لكنت زبان وي در زمان پاسخگويي به پرسشهاي قضائي نمي تواند دليل تلقي شود و اگر قاضي اين موارد را به عنوان دليل و مبنا و متكاي رأي خود قرار دهد ، رأي او قابل نقض خواهد بود.

سيره و روش قانونگذار نيز چنين است كه دلايل فاقد اعتبار را از موجبات اعتراض به تصميمات قضائي و نقض آراء تلقي نموده است به عنوان مثال: در ماده (240) قانون آيين دادرسي كيفري، عدم اعتبار مدارك استنادي دادگاه ، فقدان شرايط قانوني در شهود، دروغ بودن مفاد شهادت شهود را از موجبات تجديدنظر خواهي دانسته و اين امر دلالت دارد كه شهادت شاهد فاقد شرايط قانوني ، دليل غير  قانوني است. در ماده (194) قانون آيين دادرسي كيفري، به قاضي دادگاه اجازه داده است صحت و سقم اقرار متهم را ارزيابي كند، و اين امر است كه ارزش ارزيابي دليل را به خوبي آشكار مي كند كه دليل مورد نظر آيا قانوني است يا غير قانوني، هر چند در بعضي از موارد ارزيابي متوجه شيوه تحصيل و جمع آوري دليل است.

و اين كه اصل برائت هميشه و در همه جا، سايه به سايه متهم را همراهي مي كند و خنثي كردن اين اصل مستلزم بهره مندي مرجع قضايي از دلايل متقن و محكم است. بنابراين دلايلي، متقن و محكم محسوب مي گردند كه اولا : مرجع جمع آوري آن دلايل قانوني باشند ثانيا : روشي كه به موجب آن روش دلايل بدست آمده اند قانوني باشد ثانيا : خود دليل، دليلي باشد كه قانونگذار آن را به رسميت شناخته باشد بديهي است كه پس از صدور رأي بر مبناي دلايلي كه واجد شرايط فوق است و حصول قطعيت، آنگاه اصل برائت در خصوص مورد جاي خود را به محكوميت و گناهكاري متهم خواهد داد والا نمي توان باستناد هر دليل و اقدام هر مرجع دست متهم را از اصل برائت خالي كرد.

شهرياري دادسراي ناحيه 27 (امور جنايي):

شرايط حصول امر مختوم: 1- وحدت موضوع 2 - وحدت سبب 3- وحدت اصحاب دعوا

منظور از وحدت اصحاب دعوا اين است كه دعوا بايد سابقا بين همان اشخاص، يا اشخاصي كه اصحاب دعوا، قائم مقام آنها هستند مطرح شده باشد. در امور كيفري طرح دعوا يا شكايت توسط دادستان است چه در جرايم قابل گذشت چه در جرايم غير قابل گذشت منتهي در جرايم قابل گذشت، شاكي بايد بدوا شكايت كند سپس دادستان دخالت نمايد. بنابراين عامل طرح دعوا تأثيري در حصول امر مختوم ندارد (حاكميت امر مختوم كيفري بر كيفري). نهايتا اين كه پايه و اساس امر مختوم اماره قانوني صحت احكام است كه به موجب آن احكام و قرارهاي قطعي صحيح و منطبق بر واقعيتند و از قواعد ناظر به نظم عمومي است بنابراين يك فرد را نمي توان به اتهام فعل واحد دوبار مورد تعقيب قرار داد و بند ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب نيز مؤيد اين مطلب است.

معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

موضوع اعتبار امر مختومه را دارد زيرا در اينجا عمل متهم و تحليل موضوع آنچه او مرتكب شده است و يكبار به آن رسيدگي شده است ميزان تشخيص اعتبار امر مختوم در امور كيفري است و بر خلاف امور مدني وحدت دقيق شاكي در هر دو دعوي شرط نيست . حدود 55 درصد همكاران حاضر عقيده به اين مبنا دارند.

حدود 45درصد همكاران حاضر در جلسه عقيده داشتند كه موضوع اعتبار امر مختوم را ندارد و بايد بصورت عليحده به شكايت جديد هم رسيدگي شود. در اعتبار امر مختومه وحدت طرفين پرونده آنگونه كه در آيين دادرسي مدني آمده است شرط است. در اينجا شاكي دوم ممكن است دلايل و مستندات جديد داشته باشد كه شكايت اول چنين دلايل و مستنداتي نداشته اند به عنوان مثال شكايت اول شرايط عضويت نداشته اند لذا نسبت به آنها بحث اماني بودن مال شركت نزد هيأت مديره منتفي است در حاليكه در مورد شكايت دوم ممكن است اماني بودن مال محرز شود . لذا قائل شدن امر مختومه در اين موارد عادلانه نيست و زمينه سوء استفاده و فرار از قانون از طرف افراد را فراهم مي آورد .

نظريه اكثريت دادگستري كرج:

با توجه به بندهاي 2 و 6 ماده 84 قانون آيين دادرسي مدني كه مي بايست نسبت به امر مختومه هم وحدت موضوع و هم وحدت اصحاب دعوي لحاظ گردد و در فرض سؤال چنين خصيصه اي هم وحدت موضوع و هم وحدت اصحاب توامان نبوده لهذا قضيه امر مختومه نخواهد بود.

نظريه اقليت: از آنجا كه موضوع و شكايت در خصوص اعضاي هيئت مديره مي باشد به لحاظ اين كه در خصوص همان موضوع عليه هيئت مديره قبلا اظهارنظر شده است رسيدگي مجدد به واسطه ساير شكات نسبت به همان موضوع به امر مختومه تلقي مي گردد.

سهرابي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 18 تهران):

نظريه اكثريت: براي اين كه بتوان يك رأي را امر مختومه تلقي كرد، وحدت اصحاب دعوي شرط است و اصحاب دعوا در پرونده قبلي كه منتهي به منع تعقيب گرديده است با پرونده فعلي يكي نمي باشد از طرف ديگر چه بسا قرار منع تعقيب به لحاظ عدم كفايت دليل صادر گرديده است كه شكات پرونده فعلي دلايل جديدي را ارائه مي نمايند كه نظريه مشورتي شماره 10693/7-29/11/1381 اداره حقوقي قوه قضاييه مويد اين مطلب است در چنين حالتي موضوع از مصاديق اعتبار قضيه محكوم بها محسوب نمي شود و لذا در صورت صدور قرار منع پيگرد و كسب دليل جديد كه وقوع جرم و توجه اتهام را به متهم ثابت نمايد، تعقيب متهم فاقد اشكال قانوني است.

نظريه اقليت: درچنين مواردي با توجه به اين كه موضوع يك بار رسيدگي شده و قرار منع تعقيب صادر گرديده قابل رسيدگي مجدد نمي باشد مگر اين كه شرايط مقرر در ذيل بند ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب فراهم باشد كه در اين صورت دادستان تعقيب مجدد متهم را درخواست نموده و دادگاه با چنين درخواستي موافق باشد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ به اين سؤال را نمي توان به طور مطلق، مثبت يا منفي اعلام نمود. زيرا حسب مورد اعتبار مختوم در آراء كيفري را بايد بررسي و مستند به قانون پاسخ گفت:

اولا: ابتداء بايد قائل به اختلاف و تفاوت ميان اعتبار امر مختومه در امر مدني با اعتبار امر مختومه در امر كيفري شويم. ليكن جزء در آنچه كه به طور استثنايي از اختصاصات اعتبار امر مختومه در امور كيفري بشمار مي آيد، باقي شرايط ، تابع تعريف مقرر در بند 6 ماده 84 آيين دادرسي مدني جديد است. بند 5 ماده 6 آ.د.ك جديد ، اعتبار امر مختومه را موجب موقوفي تعقيب امر جزايي و موقوفي اجراي مجازات مي داند. بدون اين كه از اعتبار امر مختومه تعريفي بدست دهد. بديهي است اين تعريف را تا آنجا كه ممكن است و با خصائص امور كيفري مطابقت و همگوني دارد بايد از تعريفي كه آئين دادرسي مدني در باب اعتبار امر مختومه ارائه نموده ، استخراج نمائيم. از سويي ديگر قسمت اخير شق 3 از بند ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي وانقلاب مصوب 28/7/1381 نيز همانند ماده 180 آيين دادرسي كيفري اصلاحي مورخ 1/5/1337 در خصوص امكان تعقيب مجدد متهم با لحاظ سبق صدور قرار منع تعقيب متهم ، شرايطي را بيان داشته كه با بعضي از اصول حاكم بر اعتبار امر مختوم در امور مدني متفاوت است.

ثانيا - اصولا قرارهاي مدني ( خواه قرارهاي اعدادي يا قرارهاي نهايي) از اعتبار امر مختوم برخوردار نيستند مگر در خصوص قرار سقوط دعوي كه آن هم به منزله حكم است.

ليكن در امر كيفري، قرار منع تعقيب متهم كه قطعيت يافته مشمول اعتبار امر مختوم اعلام شده مگر اين كه دليل جديدي كشف شود و تعقيب مجدد متهم مورد درخواست دادستان و تجويز دادگاه قرار گيرد.نكته مهم آن است كه در امر حقوقي يا مدني، دليل جديد موجبات تجديد مطلع دعوي را فراهم نمي آورد و دعوي كماكان مشمول امر مختوم است النهايه محكوم عليه مي تواند طريق فوق العاده اعاده دادرسي را با اجتماع شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد پي گيرد. اما در امر كيفري، مقنن حداقل در باب صدور قرار منع پيگرد بعلت عدم كفايت دليل، قائل به اين تفاوت شده و تجديد مطلع تعقيب متهم را صرفا براي يك بار با اجتماع شرايط ديگر جايز دانسته است. در هر حال خواه به زعم برخي از اساتيد محترم و به تبعيت از حقوق فرانسه، مبناي قاعده امر مختومه را مطابقت آراء با حقيقت و في الواقع اماره صحت احكام بدانيم و فرض را بر انطباق آراء با قانون بشمريم (استاد دكتر محمد آشوري) و خواه به عقيده برخي ديگر از استادان محترم مبناي قاعده را بر اين امر قرار دهيم كه طرح دعوي براي هر حقي صرفا براي يك بار جايز است و پس از صدور حكم قطعي، اين حق ، ضمانت اجراي قانوني خود را از دست داده و دعوي زائل مي گردد (استاد آقاي دكتر عبدالله شمس)، شمول اعتبار امر مختوم بر هر دعوي كه مسبوق به حكم قطعي است، موجب خواهد شد كه اقامه مجدد آن، غيرممكن گردد. بنابراين خواه در امر كيفري و خواه در امر مدني، دعوي و شكايت مطروحه منجر به صدور حكم قطعي مي گردد، ديگر نمي توان براي بار دوم، همان دعوي و شكايت كيفري را مجددا اقامه و مطرح نمود. قسمت اخير شق 3 از بند ن ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 نيز صرفا در خصوص قرار منع تعقيب به علت عدم كفايت دليل ، تجديد طرح شكايت و تعقيب مجدد متهم را به همان اتهام تجويز نمود و در خصوص پرونده اي كه منجر به صدور برائت متهم از دادگاه مي گردد ولو اين كه بعلت عدم كفايت دليل باشد، تجديد مطلع آن جايز نيست .اداره حقوقي قوه قضائيه نيز طي نظريه شماره 1182/7 مورخ 25/2/1381 و قبل از تصويب قانون اصلاحي ق.ت.د.ع.و.ا مصوب 28/7/81 اعلام داشته كه: «صدور قرار منع تعقيب به لحاظ فقد دليل از مصاديق اعتبار قضيه محكوم بها محسوب نمي شود و لذا در صورت قرار منع پيگرد و كشف دلايل جديد كه وقوع جرم و توجه اتهام را به متهم ثابت نمايد تعقيب متهم فاقد اشكال قانوني است و در قوانين جاريه اين امر (تعقيب مجدد به نحو مذكور) منع نشده است ليكن در خصوص حكم برائت مادامي كه رأي برائت صادره به طرق قانوني الغاء نشود نمي توان قانونا متهم را به همان اتهام تحت تعقيب قرار داد.» ( به نقل از روزنامه رسمي شماره 16683 مورخ 22/3/1381)

ثالثا - اختلاف و مسئله موضوع سؤال مطروحه، تجديد شكايت تعداد ديگري از شكات به غير از شكات اوليه (سهامداران شركت تعاوني ) نسبت به همان موضوع و با عنوان خيانت در امانت است. در امور مدني اختلاف و تفاوت خواهان در هر پرونده، اعتبار امر مختوم را منتفي مي نمايد چه در هر دعوي مدني، اختلاف و تغيير خواهان يا خواهانها متصور و ممكن است (بند 6 ماده 84 آ.د.م جديد) ليكن در امور كيفري چنين تفاوتي ممكن و قابل تصور نيست. زيرا متولي تعقيب و طرح شكايت نسبت به جرائم عمومي و غير قابل گذشت مانند جرم خيانت در امانت (رأي وحدت رويه شماره 591 مورخ 16/1/1373)، دادستان يا مدعي العموم است و شكات خصوصي صرفا اعلام كننده جرم مي باشند. النهايه مدعيان خصوصي صرفا حق دارند نسبت به ضرر و زيان ناشي از جرم دادخواست مربوطه را تقديم دارند (مادتين 11 و 12 آئين دادرسي كيفري كيفري جديد و رأي وحدت رويه 649-5/7/1379 و بند ج تبصره 5 ماده 20 ق. اصلاح ق.ت.د.ع.و ا مصوب 1381). ولي در هر حال شاكي اصلي در هر پرونده كيفري، دادستان است و دادستان مقامي با سمت قضايي است كه به اعتبار مقام دادستاني، تغيير نمي كند و متصدي و متولي اصلي امر تعقيب نيز هم اوست. (بند الف ماده 3، بند ب تبصره 5 ماده 20، تبصره 3 ماده 22 و بند ج شق 2 ماده 26 ق اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا و سال 1381).

نكته جالب آنكه مطابق مواد 3 و 9و 10 و 12 و بند2 ماده 279 و بند 4 ماده 351و ماده 360 و بند 3 ماده 432 قانون آيين دادرسي كيفري سال 1290 و اصلاحيه آن و همچنين ماده 3 آ.د.ك جديد مصوب 1378، اقامه دعوي جزايي و تعقيب مجرم يا متهم به جرم از حيث حقوق عمومي و جنبه الهي بر عهده دادستان و اداره مدعي العموم (دادسرا) قرار دارد و اقامه دعوي مدني از حيث ضرر و زيان ناشي از جرم و جنبه شخصي نيز بر عهده مدعي خصوصي است. بنابراين شاكي خصوصي، سمتي در تعقيب امر كيفري ندارد تا اختلاف و تغيير او در طرح شكايت دوم،اعتبار امر مختوم را از بين ببرد و طرح شكايت دوم را مجاز نمايد. في الواقع بايد گفت كه آنچه اهميت دارد به جريان افتادن دعوي عمومي با تصدي دادستان است و فرقي نمي كند كه شاكي خصوصي در اين مورد اعلام جرم كرده يا دادستان رأسا در مقام تعقيب امر بر آمده است.

رابعا نكته اي كه در سؤال باقي مي ماند بررسي عبارت (همان موضوع) است. منظور از موضوع، جرم يا عنصر مادي است كه قطع نظر از عنوان آن اتفاق افتاده است. در پرونده هاي كيفري، ابتداء شكايتي كه به دادسرا تقديم مي گردد حاوي اتفاق و عمل مجرمانه اي است كه رخ داده و قطع نظر از عنوان انتخابي شاكي خصوصي در مورد جرم اعلام، نهايتا پس از رسيدگي و تحقيقات مقام تعقيب يعني دادسرا، چنانچه عمل ارتكابي، واجد وصف مجرمانه باشد، نوع و عنوان اتهامي با لحاظ انتساب آن به متهم در كيفرخواست تنظيمي درج خواهد شد (شقوق 3 و 5 از بند م ماده 3 ق اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا سال 1381). درج نوع اتهام و مواد قانوني مورد استناد در كيفرخواست صادره، عنوان مجرمانه و وصف مجرمانه را تعيين مي كند و مطابق بند ج ماده 14 ق اصلاح ق.ت.د.ع.و ا سال 1381 و ماده 16 آيين نامه اجرايي قانون مزبور مصوب 9/11/1381، دادگاه ها را مقيد و محدود به رسيدگي به جرائم مندرج در كيفرخواست خواهد نمود. بديهي است دادستان يا نماينده او نيز از مفاد كيفرخواست تقديمي و عنوان اتهامي در كيفرخواست ، دفاع خواهد كرد. بدين ترتيب دادستان نهايتا با صدور كيفرخواست، تعبير و توصيف خود را از موضوع و عمل ارتكابي متهم بدست مي دهد. في المثل ممكن است عمل و تخلف ارتكابي را به جعل سند، تعبير و توصيف كند. بر همين اساس دادگاهي كه به عنوان اتهامي در كيفرخواست (جعل سند) رسيدگي مي كند مطابق بند ج ماده 14 قانون ياد شده، مكلف است فقط همين عنوان اتهامي در كيفرخواست را كه دايره آن باستناد به مستند و مواد قانوني مقيد گرديده ( شقوق 3 و 5 از بند م ماده 3 ق اصلاحي سال 1381) مورد رسيدگي قرار داده و نهايتا حكم به مجازات متهم به همين اتهام و عنوان مجرمانه صادر و يا رأي بر برائت متهم از اتهام مزبور صادر و اعلام نمايد. ولي دادگاه ديگر نمي تواند رأسا عنوان اتهامي را تغيير داده و نسبت به همان موضوع و با توصيف و تعبير جديدي ، عنوان اتهامي را كلاهبرداري تلقي و نسبت به آن اصدار حكم كند.

متأسفانه اداره حقوقي قوه قضائيه در پاسخ به اين سؤال كه (چنانچه كيفرخواست از دادسرا به اتهام خيانت در امانت صادر شده باشد ولي به نظر دادگاه اتهام متهم منطبق با مقررات مربوط به كلاهبرداري باشد تكليف دادگاه چيست؟ ) طي نظريه شماره 17/77/7 مورخ 14/10/1383 اعلام داشته كه:«درست است كه طبق بند ج ماد 14 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب، دادگاه هاي عمومي جزايي و دادگاه انقلاب فقط به جرائم مندرج در كيفرخواست وفق قانون آيين دادرسي مربوطه رسيدگي مي  نمايند ولي اين امر به اين معني نيست كه دادگاه در تطبيق مورد با قانون تابع كيفر خواست دادسرا باشد ، بلكه همانگونه كه بعضا در مورد جرائم مندرج در كيفرخواست دادگاه پس از رسيدگي معتقد به بي گناهي متهم شده و رأي به برائت صادر مي كند، در تطبيق قانون با مورد هم، بدون اعاده پرونده به دادسرا، مي  تواند بر خلاف تشخيص دادسرا، حكم به مجازات جرمي دهد كه خود تشخيص مي دهد. مثلا هر گاه در كيفرخواست تقاضاي اعمال مجازات جرم خيانت در امانت شده باشد و دادگاه مورد را خيانت در امانت نداند و بزهي ديگر مثل كلاهبرداري تشخيص دهد، در اين صورت دادگاه مطابق تشخيص خود عمل مي نمايد نه آنچه كه در كيفرخواست آمده.» (به نقل از روزنامه رسمي شماره 17520 مورخ 5/2/1384).

نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به هيچ وجه با نصوص قانوني انطباق ندارد و استدلال مندرج در نظريه مشورتي نيز ضعيف بنظر مي رسد زيرا اعتقاد دادگاه به بي گناهي متهم كه منجر به صدور رأي برائت او مي شود، ناظر بر همان جرم و عنوان اتهامي معنون در كيفرخواست است و قرار نيست كه دادگاه همواره رأي بر محكوميت متهم به عنوان اتهامي مندرج در كيفرخواست بدهد بلكه يا اتهام خاص انتسابي را قبول و حكم بر محكوميت او مي دهد و يا اتهام منتسبه را به دليل بي گناهي متهم و يا فقدان شموليت عنوان اتهامي بر عمل ارتكابي متهم، مردود شمرده و رأي به برائت متهم از عنوان منتسبه دهد. ولي در همين حال ممكن است حسب موضوع پرونده، اتهام ديگري بر عمل متهم منطبق باشد كه اين امر از حوزه صلاحيت دادگاه در تغيير عنوان اتهام و رسيدگي به آن، خارج است. بلكه پرونده بايد حسب نظر دادستان با عنوان ديگري مفتوح و تحقيقات مقدماتي با عنوان اتهام جديد ، انجام پذيرد. مضافا اين كه ماده 1 از مواد الحاقيه به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 12/7/1312 كه هم اكنون در دادسراها و دادگاه هاي نظامي يك و دو مجري است مقرر مي دارد: «اقامه دعوي جزايي از طرف دادستان ، دادگاه را در حدود صلاحيت خود مكلف به رسيدگي و صدور حكم به همان جرمهايي مي كند كه در كيفرخواست قيد شده و خارج از آن حق رسيدگي ندارد» قسمت اخير مستند قانوني مذكور نيز كه قبلا در دادگاه هاي جزايي حاكميت داشته مقرر مي دارد كه دادگاه خارج از جرمهايي كه در كيفر خواست قيد شده، حق رسيدگي ندارد. بنظر مي رسد در بند ج ماده 14 قانون اصلاح ق.ت.د.ع.و.ا سال 1381 نيز مقنن كما في  السابق نظر به همين محدوديت و ممنوعيت داشته است.

النهايه عليرغم مطالب فوق بايد به دو نكته توجه داشت؛ از يك طرف شكايت اول نبايد به كيفيتي باشد كه با طرح شكايت واهي و بلادليل و بلحاظ سبق تباني با مشتكي عنه، منجر به صدور رأي بر برائت متهم يا قرار منع پيگرد وي گردد و راه هر گونه شكايت ديگري را مسدود سازد. از طرف ديگر نبايد بي جهت و هر بار با عنوان اتهامي جديدي نسبت به موضوع واحد، موجبات طرح شكايت جديدي را فراهم آورد. بنابراين در خصوص سؤال مطروحه بايد گفت كه به صرف تغيير شكات خصوصي، نمي توان شكايت را نسبت به همان موضوع تجديد و تكرار نمود مگر اين كه دلايل جديد تقديم و پس از درخواست دادستان، تعقيب مجدد متهم يا متهمان توسط دادگاه تجويز گردد كه اين وضعيت صرفا پس از صدور قرار منع تعقيب متهم به علت عدم كفايت دليل، ممكن است.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (8/10/84)؛

اعتبار امر مختومه در امر كيفري با وحدت متهم و موضوع معين كفايت مي نمايد لذا چنانچه قرار منع پيگرد متهم يا متهمين به اتهام معين صادر شود و قطعيت يابد اعتبار امر مختومه را خواهد داشت و به صرف تغيير شكات و شكايت مجدد آنان عليه همان فرد يا افراد نسبت به همان اتهام وجاهت قانوني ندارد.مگر برابر بند «ن» ماده 3 از قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 قرار منع پيگرد صادره به علت عدم كفايت دليل بوده و با كشف دلايل جديد دادستان تعقيب متهم يا متهمين موصوف را از دادگاه ذيصلاح براي يك بار بخواهد در اينصورت با تجويز دادگاه تعقيب قانوني خواهد بود.

سؤال351- در اثر حادثه رانندگي عابر پياده مصدوم و كارشناس رسمي دادگستري راننده اتومبيل را صددرصد مقصر شناخته ليكن مصدوم با گذشت بيست روز از تصادف فوت مي  نمايد پزشكي قانوني علت آن را بيماري قلبي تشخيص و وقوع تصادف را به ميزان 30% در فوت مؤثر مي شناسد ضمن تعيين عنوان اتهام مشخص شود تعيين درصد مسؤوليت قابل ارجاع به كارشناس است يا خير؟

صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه):

در فقه و حقوق نظريات مختلفي در مورد مسئله تعدد اسباب مطرح است كه نظرياتي مانند سبب نزديك- سبب اقوي- سبب مقدم- سبب متعارف، كه به نظر مي رسد با توجه به مجموع مقررات جزايي و مدني مانند مواد 332 و 334 ق.م و مواد 344-326-330-331-337-336-340-354-342 تبصره 355 و 363 نظريه سبب متعارف ملاك است و بنابراين كارشناس پزشكي قانوني بايد سبب متعارف را در وقوع حادثه در نظر بگيرد . اما با توجه به صورت مسئله، اصولا جريان تعدد اسباب در مسئله منتفي است. زيرا در اين فرض يكي از اسباب داراي تقصير است و سبب ديگري (بيماري) قهري است و چون سبب ضمان آور منتسب به سبب قهري نمي گردد، نتيجه آن مي شود كه يك سبب مقصر بيشتر وجود ندارد و صددرصد سبب مقصر بايد عهده دار ضمان باشد و تعيين درصد تقصير با توجه به اين كه موضوع اظهار نظر قضايي است توسط كارشناس حجيت ندارد و دادگاه مكلف است آنرا تبعيت نكند. مضافا اين كه اعمال ماده 365 قانون مجازات اسلامي، هم منتفي است چون در موردي است كه ميزان دخالت اسباب از حيث تقصير و يا عدم تقصير و عدوان و غير عدوان يكسان باشد و يا اين كه امكان احراز ميزان تقصير بصورت كمي توسط كارشناس وجود نداشته باشد و الا اگر يكي از اسباب عدواني و ديگري غير عدوان و يا يكي اسباب مقصر و ديگري قهري باشد، معلوم است كه حسب مورد سبب عدوان و سبب مقصر ضامن مي باشند.

سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):

اجتماع و تعدد اسباب مختلف در ورود حادثه از نظر قانون مجازات اسلامي و قانون مسؤوليت مدني پذيرفته شده است بنابراين امكان اين كه دو يا چند علت را به عنوان مسؤوليت جبران خسارت تلقي نمايئم وجود دارد در فرض سوال نيز هر چند كه راننده اتومبيل در وقوع حادثه تصادف 100درصد مقصر بوده است لكن همانطوري كه پزشكي قانوني اعلام نموده چه بسا اگر مصدوم داراي بيماري قلبي نبوده فوت نمي كرد بنابراين به نوعي مي توان گفت كه به هر دو علت در بروز حادثه نقش داشته اند و صرفا ميزان دخالت هر كدام متقاوت است لذا راننده مقصر بايد 30درصد ديه كامله را پرداخت نمايد و اتهام راننده نيز بي احتياطي يا بي مبالاتي در امر رانندگي منجر به قتل غير عمدي به ميزان 30درصد مي باشد. در اين كه آيا تعيين درصد تقصير قابل ارجاع به كارشناسي است يا خير بايد گفت كه هر امري كه جنبه فني و تخصصي داشته باشد را مي توان به خبره ارجاع نمود و به عبارت ديگر مي  توان گفت كه در اينگونه موارد بايد از نظر خبره استفاده كرد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظريه پزشك قانوني بيانگر اين است كه فوت ناشي از دو سبب است يكي بيماري قلبي متوفي و ديگري خطاي راننده كه منجر به ايراد صدمه بدني به متوفي شده است. علماي حقوق براي حمل معماي اشتراك اسباب تئوريهاي متعدي را ارائه داده اند كه عبارتند از 1ـ ضامن بودن سببي كه شرط ضروري نتيجه است 2ـ  ضامن بودن سببي كه شرط نزديك و بي واسطه نتيجه است 3ـ  ضامن بودن سببي كه شرط پوياي نتيجه است و 4ـ ضامن بودن سببي كه شرط مناسب نتيجه است. از بين چهارنظريه فوق ماده 364 قانون مجازات اسلامي سبب مقدم در تأثير و به اعتقاد بعضي نظريه دوم را ملاك در تشخيص مسؤول حادثه قرار داده است . فرض مندرج در سؤال دقيقا مثالي است كه طرفداران نظريه سوم براي توجيه نظريه خود مي زنند وبر اين اساس شرط پوياي نتيجه را كه همان خطاي راننده اتومبيل است مقصر حادثه مي شناسند اما شايد بتوان گفت طبق ماده 364 قانون مجازات اسلامي سبب مقدم در تأثير، تقصير راننده و وقوع تصادف است كه قبل از بيماري قلبي تأثير گذار بوده است. بنابراين اتهام متهم بي احتياطي در امر رانندگي منجر به قتل غير عمدي متوفي است و با اين فرض راننده اتومبيل صددرصد مقصر در فوت شخص است اما به نظر مي رسد از جمع بين مواد 364 و 365 قانون مجازات اسلامي اين نتيجه حاصل مي شود كه چنانچه چند سبب در عرض همديگر باعث وقوع جنايتي شدند به طور تساوي عهده دار خسارت هستند و لذا فرض ماده 364 مبني بر ضامن بودن سبب مقدم در تأثير زماني است كه اسباب در طول يكديگر و در زمانهاي متفاوت سبب وقوع خسارت مي شوند بنابراين از آنجائي كه خطاي راننده كه منجر به ايراد صدمه بدني به متوفي شده و بيماري قلبي وي به طور همزمان و به طور عرضي در وقوع قبل دخالت داشته اند لذا به استناد ماده 365 به طور تساوي عهده دار خسارت هستند بنابراين راننده فقط نسبت به 50% ديه متوفي مسؤوليت كيفري دارد. در خصوص قسمت دوم سؤال مبني بر تعيين درصد از سوي كارشناس نيز خاطر نشان مي كند اگر چه طبق ماده 365 قانون مجازات اسلامي در صورت تعدد اسباب همگي آنها به طور تساوي عهده دار خسارت بدني هستند اما تعيين درصد از سوي كارشناس مي تواند در خصوص تشخيص صحيح سبب مؤثر در ايراد خسارت مفيد باشد و از رهگذر تعيين درصد مي توان اسباب خيلي ضعيف و دور را از گردونه رسيدگي كيفري خارج نمود اما چنانچه چند سبب هر چند با شدت و ضعف در وقوع جنايت دخالت داشته باشند به طور تساوي عهده دار خسارت خواهند بود.

 نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز)؛

اولا - تشخيص تقصير يا عدم تقصير فاعل يا مسبب ورود زيان امري، قضايي و حقوقي است كه صرفا در صلاحيت قضات دادگستري قرار دارد و تعيين چنين موضوعي را نمي توان به كارشناس ارجاع و برعهده او قرار داد. چه كارشناس صرفا در اموري دخالت مي كند كه واجد امري تخصصي و فني است و قاضي آن در آن امور نمي تواند اظهار نظر كند. بنابراين كارشناسان اصولا نمي توانند در اموري كه به آنها ارجاع مي شود، از حيطه صلاحيت تخصصي خود خارج شده و به اظهار نظر قانوني و قضايي بپردازند . بنابراين بايد دقت شود كه قضات دادگستري در قرار ارجاع امر به كارشناسي بررسي و اظهار نظر در امور قضايي و قانوني را به هيچ وجه به كارشناسان محول ننمايند و به علاوه كارشناسان نيز مي بايد توجه كنند كه صرفا به امور تخصصي مورد ارجاع پرداخته و بدون مداخله در امور قضايي، نظريه تخصصي و فني خويش را ابراز دارند. بنابراين همچنانكه گفته شد،اظهارنظر در خصوص تقصير يا عدم تقصير خوانده يا متهم پرونده، از حوزه صلاحيت و اختيارات كارشناسان خارج بوده و تنها بر عهده قضات قرار دارد.

ثانيا- نقش كارشناس را في المثل در مبحث مربوط به ضمان قهري يا مسؤوليت مدني بايد در توصيف و ميزان دخالت اشخاص در تحقق و وقوع ضرر جستجو كرد.ولي اين كه كداميك از اشخاص،مباشر ورود زيان يا مسبب آن مي باشند احتياج به استنباط و نظر قضايي دارد نه كارشناسي (ماده 332 قانون مدني و ماده 363 قانون مجازات اسلامي). يا در ارتباط با ماده 333 قانون مدني كه صاحب ديوار يا كارخانه را مسؤول خسارات ناشي از خراب شدن آن دانسته، نقش كارشناس منحصر به تشخيص عيب موجود و منجر به خرابي در ديوار يا عمارت است ولي احراز اطلاع مالك از وجود عيب مزبور، جنبه قضايي و حقوقي داشته و در صلاحيت قاضي محكمه است. همين وضعيت را در ماده 336 قانون مجازات اسلامي نيز مي توان يافت؛ بدين ترتيب كه نسبت دادن تصادم و برخورد دو سوار يا وسيله نقليه با يكديگر ، ماهيتي غير قضايي دارد كه كارشناس منتخب بايد آن را بررسي و تشخيص دهد ولي تشخيص تقصير و ميزان آن بر عهده قضات است.

ثالثا - اگر چه مصدوميت عابر پياده در اثر حادثه رانندگي بوده ولي فوت او ناشي از بيماري قلبي مصدوم بوده كه وقوع تصادف در فوت به ميزان 30درصد تأثير و دخالت داشته است. در چنين مواردي بنظر مي رسد عقيده مقتن همواره نتيجه نهايي عمل مجرمانه است. في المثل در مادتين 447 و 464 قانون مجازات اسلامي مقنن اگر چه زوال عقل در اثر جنايت را موجب استقرار ديه كامل دانسته ولي بلافاصله اعلام داشته كه هر گاه عقل دوباره برگردد، ديه بايد مسترد شود و صرفا ارش پرداخت خواهد شد. بنابراين در مورد سؤال مطروحه نيز بنظر مي رسد بايد به نتيجه نهايي عمل توجه كرد كه فوت است و بنظر كارشناس مربوطه يعني پزشكي قانوني، عمل راننده 30درصد در فوت مؤثر بوده است. در چنين وضعيتي دو نكته مطرح است. اول اين كه هرگاه اين تصادف رخ نمي داد، به احتمال زياد، مصدوم فوت نمي نمود ولي بلحاظ ناراحتي قلبي مصدوم، احتمال وقوع فوت ولو در صورت عدم تصادف نيز وجود داشت ولي تصادف به  آن سرعت داد. بنابراين بنظر مي رسد بايد با جمع موارد فوق بايد نوع اتهام را صرفا ايراد صدمه بدني منتهي به قتل غير عمدي تلقي و به جهت ميزان تأثير و مداخله تصادف در وقوع فوت راننده به ميزان 30درصد ديه فوت، مسؤوليت خواهد داشت.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

صور مختلف جهت پاسخگويي به سؤال معنونه:

الف - نوع اتهام، قتل در حكم شبه عمد ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي مي باشد به استناد:

1- تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامي «هرگاه بر اثر بي احتياطي يا بي مبالاتي يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امري قتل يا ضرب و جرح واقع شود به نحوي كه اگر آن مقررات رعايت مي شد حادثه اي اتفاق نمي افتد قتل و يا ضرب و يا جرح در حكم شبه عمد خواهد بود».

2- تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامي تقصير، را اعم از بي احتياطي و بي مبالاتي، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي مي داند.

3- فرض سؤال از فروش سه گانه مندرج در ماده 206 قانون مجازات اسلامي كه موارد سه گانه قتل است نيست.

4- رأي شماره 32 مورخه 20/8/1365 هيئت عمومي ديوانعالي كشور.

نوع اتهام قتل در حكم شبه عمد معنونه خواهد بود مشروط به اين كه فعل ارتكابي به عبارت ديگر چنانچه ضربه وارده به آن شخص نوعا كشنده باشد به طوري كه به محض ورود ضربه از ناحيه وسيله نقليه به آن شخص، موجب حيات آن شخص گردد مثلاپزشكي قانوني علت تامه مرگ را در اثر ضربه مغزي اعلام نمايد كه بيماري قلبي فرض سؤال تأثير يا دخالتي در مرگز ندارد و نوع اتهام وارده در اين مورد قتل در حكم شبه عمد ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي خواهد بود و همانطوري كه مي دانيم مهلت پرداخت ديه قتل شبيه عمد برابر بند (ب) ماده 302 و ماده 299 قانون مجازات اسلامي ظرف مهلت دو سال از تاريخ وفات و يا وقوع جرم است بنابراين نبايد نوع اتهام را قتل غير عمد به طور كلي و مطلق مطرح كرد زيرا ، قتل غير عمد اعم از شبه عمد و خطاء محض است كه هر يك شرايط و آثاري دارد ، و در اينجا متهم به پرداخت يك فقره ديه كامل مرد مسلمان در صورت يكه مقتول مرد باشد در حق اولياء دم مقتول ظرف مهلت دو سال از تاريخ وقوع جرم يا وفات آن شخص محكوم خواهد شد و مطابق ماده 714 قانون مجازات اسلامي از بابت بي احتياطي در امر رانندگي اعمال مجازات مي شود.

ب) نوع اتهام ايراد صدمه بدني شبيه عمد ناشي از بي احتياطي درامر رانندگي خواهد بود باستناد:

1- ماده 270 قانون مجازات اسلامي: قطعي عضو يا جرح آن، سه نوع است: عمد ، شبه عمد و خطا...»

2- مورد سؤال از موارد سه گانه جرح عضو عمدي مندرج در ماده 271 قانون مجازات اسلامي نيست.

3- تبصره 3 بند (ج) ماده 295 قانون مجازات اسلامي كه متن آن قانون بيان شد.

نوع اتهام وقتي ايراد صدمه بدني شبيه عمد ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي خواهد بود كه ضربه وارد از ناحيه وسيله نقليه به آن شخص نوعا كشنده نباشد در فرض سؤال با توجه به نظريه تحصيصي پزشكي قانوني علت مرگ آن شخص را 70درصد ناشي از بيماري قلبي موود در آن شخص و 30درصد در اثر ضربه وارده به آن شخص اعلام نموده است بنابراين چون بلافاصله بعد از حادثه تصادف واقعه از ان شخص سلب حيات نشده است و بعدا از دنيا رفته است در اين مورد اتهام انتسابي به آن شخص ايراد صدمه بدني ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي خواهد بود. اما چنانچه بعد از ضربه وارده آن شخص بلافاصله از دنيا برود و پزشكي قانوني توأما علت مرگ را 70درصد بيماري قلبي و 30درصد ناشي از ضربه وارده به بدن مقتول اعلام نمايد در اينجا نوع اتهام بنظر قتل شبيه عمد ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي تغيير مي يابد كه حسب موارد دو گانه اخير الذكر به پرداخت سي صدم ديه كامله مرد مسلمان در صورتي كه مقتول مرد باشد به عنوان قتل شبيه عمد محكوم خواهد شد. نكته اي كه بايد مدنظر داشت اين است تقصير چيست؟ و مقصر كدام است؟ كه فوقا بدان اشاره شد، اما سؤال دوم مطرح مي شود كه تشخيص اعلام ميزان تقصير و مقصر يا مقصرين در فرض سؤال كه تصادف است با چه كسي يا كساني است؟ كه بديهي است كاردان يا كاردانان فني تصادفات، كه با ارجاع امر به كارشناس مقصر يا مقصرين و ميزان تقصير مقصر يا مقصرين را مشخص مي  نمايند. اما تعيين علت يا علل مرگ يعني «علت اصلي يا علت تامه» مرگ و ميزان تأثير علت يا علل در مرگ نيز با ارجاع امر به پزشكي قانوني يا كميسيون پزشكي قانوني مشخص خواهد شد كه امري ضروري و الزامي است، پس كسب نظريه كارشناسي در صورت اقتضاء ضروري و الزامي وبراي اقناع وجداني و قضايي، قاضي واجب است چون قاضي كارشناسي بدان معنا نيست و از اين ابراز به عنوان چشم و چراغ بايد استفاده نمايد تا اولا: كشف حقيقت كند ثانيا: عدالت پيشه كند ثالثا: با بينايي جهت احقاق حق مبادرت به اتخاذ تصميم نموده و رابعا:آن تصميم را اعلام نمايد.

و بايد توجه داشت جهت اعما مجارات در غير موارد قتل ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي ازمواد 715 و 716 و 717 و نيز مواد بعد از اين مواد از قانوني مجازات اسلامي استفاده مي شود.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (13/11/84):

نوع اتهام؛ قتل غيرعمدي ناشي از بي احتياطي در امر رانندگي است و تعيين درصد تقصير توسط كارشناس هم با توجه به اين كه موضوع اظهارنظر قضايي است فاقد وجاهت قانوني توسط مي باشد توضيح اين كه در فرض سؤال تعدد سبب منتفي است هر چند دو سبب تصادف و بيماري قلبي به عنوان علت فوت آمده ليكن چون سبب بيماري قهري بوده به همين جهت ضمان آور نخواهد بود بنابراين تنها علت تامه فوت در فرض سؤال تصادف مي باشد در نتيجه سبب مقصر (راننده) عهده دار صد در صد ضمان خواهد بود.

نظريه اقليت كميسيون: نوع اتهام؛ بي احتياطي در امر رانندگي به ميزان 30درصد منجر به فوت است ضمنا هر چند كه تعيين ميزان قصور با قاضي است ليكن چون موضوع مورد سؤال يك امر تخصصي و فني است ارجاع امر بكارشناسي و تعيين ميزان جهت اتخاذ تصميم قضايي لازم است بنابراين مي  توان گفت دو علت يعني تصادف و بيماري باعث فوت شده اند و در اين مورد دو ديدگاه وجود دارد يكي اين كه اگر بيماري قلبي نداشت ممكن بود فوت نكند و ديگر اين كه اگر حادثه واقع نمي شد فوت نمي كرد اما با توجه به فوت مدصومن با گذشت بيست روز پس دو علت تصادف و بيماري موجب فوت شده اند و قاضي بايد طبق نظر كارشناس كه يك نظر فني و تخصصي است اقدام نمايد. همچنين تعداد ديگري از همكاران محترم معتقدند كه در صورت تعدد اسباب برابر ماده 365 قانون مجازات اسلامي همگي به طور تساوي عهده دار خسارت بدني هستند هر چند كه چند سبب با شدت و ضعف در وقوع جنايت دخالت داشته باشند.