علل اطاله دادرسي و راهكارهاي جلوگيري از آن

علل اطاله دادرسي و راهكارهاي جلوگيري از آن عنوان مقاله اي است از محمداسماعيل عبادي، رئيس شعبه 216 مجتمع قضايي شهيد مفتح كه قسمت اول آن در شماره پيشين ماهنامه قضاوت منتشر شد. در آن بخش به موضوعاتي از جمله بيان مسأله و اهميت آن، روش تحقيق، سوابق تحقيق، علل اطاله دادرسي، نقض دستگاه ها و نهادهاي مرتبط با دادگستري، نقش كارمندان اداري، علل مرتبط با آيين دادرسي و مواردي ديگر مطرح شد. آن چه مي آيد قسمت دوم اين مقاله است.

• مبحث دوم - مسائل مرتبط با قضاوت

در گفتار اول همچنين ما به نقش اشخاصي كه در دادرسي دخالت دارند، از قبيل قضـات، كارشـناسان، وكلاي و مامـوران ابـلاغ اوراق قضـايي و . . . در ايجاد اطاله دادرسـي مي پردازيم.

• گفتار اول: مشكلات مقدماتي صدور رأي

اين گفتار كه در 4 بند ارائه مي شود، به بررسي مشكلات سستي و فرسودگي بافت اداري (بند 1)، مشكلات كارشناسي (بند 2)، مشكلات ابلاغ اوراق قضايي (بند 3) و اطاله دادرسي ناشي از حيل قانوني وكلاي اصحاب دعوا (بند 4) مي پردازد.

بند اول- مشكلات سستي و فرسودگي بافت اداري

«شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست است. دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطي كه دادگاه داراي شعب متعدد است به دفتر شعبه اول تسليم مي گردد» . «1»

«مدير دفتر دادگاه پس از وصول دادخواست بايد فوري آن را ثبت كرده، رسيدي مشتمل بر نام خواهان، خوانده، تاريخ تسليم (روز - ماه - سال) با ذكر شماره ثبت به تقديم كننده دادخواست بدهد و در برگ دادخواست تاريخ تسليم را قيد كند» . «2»

سيستم ثبـت دادخواسـت در محـاكم ما به صورت «ثبـت در دفتـر دادخواسـت ها» مي باشد يعني هنوز از سيستم دفتري و قديمي استفاده مي شود. البته در برخي از موارد ديده شده است كه از رايانه نيز استفاده مي شود كه اين امر بايد گسترش پيدا كند. يعني يك شبكه واحد رايانه اي در محاكم وجود داشته باشد كه يك سابقه روشن از رجوع هر شخص به دادگستري، در هر دعوايي را نشان دهد. اين شبكه اطلاع رساني رايانه اي مشخص مي كند كه هر شخص چه نوع دعوايي در كدام دادگاه اقامه كرده است كه عند الاقتضا و درصورت طرح دعاوي مشابه در حوزه ي قضايي ديگر، به علت اعتبار امر مختومه، از اين عمل جلوگيري بعمل آيد تا از صرف هزينه هاي زياد و تصديع اوقات دادگاه خودداري شود. امروزه برخي از جرايم به گونه اي طراحي شده اند كه با وسايل سنتي نمي توان آنها راكشف كرد به عنوان مثال در كلاهبرداريهايي كه به وسيله كامپيوتر انجام مي گيرد اگر قضات و ضابطان به وسائل كامپيوتري آشنائي نداشته يا دسترسي به اين وسايل نداشته باشند قطعا در كشف چنين جرايمي بايستي زحمات زيادي متحمل شوند.

از اين رو لازم است قوه قضاييه به منظور كشف سريع جرايم و رسيدگي به دعاوي مطروحه مجهز به تكنولوژي روز باشد. دادگاه ها با استفاده از آن ، هر چه سريعتر به پرونده ها رسيدگي نموده ، مانع اطاله دادرسي باشند براي اين منظور در قانون به شرح زير مجوزي پيش بيني شده است. «3»

به موجب ماده 36 قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب «دولت مكلف است در اسرع وقت امكان تهيه وسائل و تجهيزات لازم دادگاه هاي عمومي از قبيل محل استقرار، ملزومات وسايل نقليه، ديگر لوازم و وسائل را فراهم كند و اعتبار مربوطه براي اين وسايل وتجهيزات را در اختيار دادگستري قرار دهد» .

بند دوم- مشكلات كارشناسي:

در بين اشخاصي كه با قاضي، در ايجاد زمينه صدور رأي ، همراهي مي كنند، بايد براي كارشناسان جايگاه ويژه اي قائل گرديد. مسلم است كه در شمار روز افزوني از اختلافات، قاضي نمي تواند درك دقيق و كاملي از موضوع، بدون مساعدت متخصصان امر داشته باشد . تحولات علم و صنعت درتمام زمينه هاي زندگي اقتصادي و اجتماعي و حتي خانوادگي، قاضي را به نوعي در قسمت قابل توجهي از دعاوي ملزم مي كند كه نظر يك يا چند متخصص را در پرونده مطالبه و مورد توجه و استناد قرار دهد، (پزشك، مهندس، متخصص آثار هنري، كارشناس خط، روان شناس و. . . ). «4»

«دادگاه مي تواند رأسا يا بدرخواست هر يك از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر كند. در قرار دادگاه، موضوعي كه نظر كارشناس نسبت به آن لازم است و نيز مدتي كه كارشناس بايد اظهار عقيده كند، تعيين مي گردد» . «5»

«پس از صدور قرار كارشناسي و انتخاب كارشناس و ايداع دستمزد، دادگاه به كارشناس اخطار مي كند كه ظرف مهلت تعيين شده در قرار كارشناسي، نظر خود را تقديم كند .. .» «6»

«كارشناس مكلف به قبول امر كارشناسي كه از دادگاه به او ارجاع شده، است مگر اين كه داراي عذري باشد كه به تشخيص دادگاه موجه شناخته شود، دراينصورت بايد قبل از مباشرت به كارشناسي مراتب را به طور كتبي به دادگاه اعلام دارد. موارد معذوربودن كارشناس همان موارد معذوربودن دادرس است» . «7»

در راستاي اجراي قرار كارشناسي، برخي از كارشناسان، با انگيزه هاي مختلف، از جمله پايين بودن ميزان دستمزد كارشناسي، تباني با اصحاب دعوا و . . . از حضور در جلسه دادگاه استنكاف مي ورزند، و اين خود يكي از دلايل طولاني شدن دعوا است. لذا همانطور كه قانون معين كرده، «دادگاه بايد كارشناس مورد وثوق را از بين كساني كه در رشته مربوط به موضوع صلاحيت دارند، انتخاب كند و در صورت تعدد آنها، به قيد قرعه انتخاب مي شود» . «8» «دادگاه حق الزحمه كارشناس را با رعايت كميت و كيفيت و ارزش كار تعيين مي كند» . «9» البته عدم حضور در مراجع صالحه در وقت مقرر، بدون عذر موجه تخلف است و مجازات آن درجه (1) يعني توبيخ با درج در پرونده كانون است «10»

در برخي موارد كه منافع بسياري، در نتيجه تباني كارشناس با اصحاب دعوا، عايد كارشناس مي شود اين ضمانت اجرا ناكافي مي نمايد.

همچنين مجازات «انجام كارشناسي و اظهار نظر با وجود جهات رد قانوني، انجام كارشناسي و اظهار نظر در اموري كه خارج از صلاحيت كارشناس است. انجام كارشـناسي و اظـهار نظـر بر خلاف واقع و تباني. انجام كارشناسي و اظهارنظر با پـروانه اي كه اعتبار آن تمام شده باشد. افشاي اسرار و اسناد محرمانه، يا مال يا قبول خدمت مازاد بر تعرفه دستمزد و هزينه مقرر در قوانين يا دستورهاي مراجع صلاحيت دار» 11 «حسب مورد، محروميت از اشتغال به امر كارشناسي رسمي از يك تـا سه سال (درجه 5) يا محروميت دايم از اشتغال به امر كارشناسي رسـمي (درجه 6) است.

» كارشناس بايد در مدت مقرر نظر خود را كتبا تقديم دارد، مگر اين كه موضوع از اموري باشد كه اظهارنظر در آن مدت ميسر نباشد. در اين صورت به تقاضاي كارشناس دادگاه مهلت مناسب ديگري تعيين و به كارشناس و طرفين اعلام مي كند.

در هرحال اظهارنظر كارشناس بايد صريح و موجه باشد. هرگاه كارشناس ظرف مدت معين نظر خود را كتبا تقديم دادگاه نكند، كارشناس ديگري تعيين مي شود. چنانچه قبل از انتخاب يا اخطار به كارشناس ديگر، نظر كارشناس به دادگاه وصول شود دادگاه به آن ترتيب اثـر مي دهد و تخلف كارشـناس را به مرجع صلاحيت دار اعـلام مي كند «.» 12 «

متأسفانه برخي از كارشناسان با دلايل واهي و دروغ پردازي و عنوان كردن مسائلي، از قبيل پيچيده بودن امر و . . ،. نظر قاضي پرونده را براي تمديد مهلت نظريه كارشناسي جلب مي كنند كه همين امر نيز از علل طولاني شدن مدت دادرسي است.

همان طور كه در بند اول ماده 262 ق.ج.آ.د.م آمده است:

» . . . اظهار نظر كارشناس بايد صريح و موجه باشد «. اگر نظريه كارشناسي صريح و شفاف نباشد.» در صورت لزوم تكميل تحقيقات يا اخذ توضيح از كارشناس، دادگاه موارد تكميل و توضيح را در صورت مجلس منعكس و به كارشناس اعلام و كارشناس را براي اداي توضيح دعوت مي كند. در صورت عدم حضور ، كارشناس جلب مي شود. هرگاه پس از اخذ توضيحات، دادگاه كارشناسي را ناقص تشخيص دهد، قرار تكميل آن را صادر و به همان كارشناس يا كارشناس ديگر محول مي كند «.» 13 «

همين دعوت مجدد از كارشناس جهت توضيح يا صدور قرار تكميل كارشناسي، به مدت چندين ماه، موجب به درازا كشيده شدن دادرسي مي شود . لذا دادگاه بايد امر موردنظر را به كارشناسي واگذار كند كه تخصص و تعهد كافي را در آن امر، داشته باشد تا از دعوت مجدد از كارشناس و صدور قرار تكميل كارشناسي و در نتيجه طولاني شدن دادرسي جلوگيري به شود. بنابراين همان طور كه در مقررات بالا ملاحظه كرديم،» نظريه كارشناسي «در جلب نظر قاضي بسيار مهم است و قاضي بايد در انتخاب كارشناس بسيار دقت كند متأسفانه رويه محاكم در زمان كنوني خلاف اين مطلب را نشان مي دهد.

بند سوم - مشكلات ابلاغ اوراق قضايي

ابلاغ را مي توان آگاه كردن مخاطب از مفاد ورقه قضايي طبق تشريفات قانوني تعريف كرد. با توجه به مواد 303 و 306 قانون جديد آيين دادرسي مدني كه ميان آثار ابلاغ با توجه به نوع آن (غيابي و واخواهي) تفاوت قائل شده است، ابلاغ رأي مي توان به دو دسته تقسيم كرد.

ابلاغ واقعي، وقتي محقق مي گردد كه ورقه قضايي، طبق تشريفات قانوني، به شخص مخاطب در مورد اشخاص حقيقي، يا به شخصي كه صلاحيت وصول ورقه را دارد در مورد اشخاص حقوقي، توسط مأموري كه قانونا مسؤول اجراي امر ابلاغ باشد تحويل و رسيد دريافت و مراتب گزارش شود. ابلاغ قانوني در مواردي محقق مي شود كه تسليم اوراق به اشخاص مزبور ممكن نباشد و آگاه كردن آنها از مفاد ورقه طبق تشريفات ديگري در قانون پيش بيني گرديد، انجام شود.» 14 «

همان طور كه قبلا گفته شد در دادگستري اداره اي به نام اداره ابلاغ، داير گرديده است كه كار ابلاغ اوراق قضايي را بر عهده دارد.» 15 «متأسفانه حالا مأموران ابلـاغ كه غالبـا با مقـررات راجع به ابـلاغ آشـنايي ندارند، عضو ايـن اداره اند، لذا تجديد مكرر اوقات دادرسي را به علت عدم ابلاغ صحيح شاهد هستيم و همين امر روند دادرسي را طولاني و مختل مي كند.

به موجب ماده 106 قانون قديم آيين دادرسي مدني در مواردي مأمـور ابلاغ نمي توانست متصدي امر ابلاغ شود كه عبارت بودند از؛ قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم از طبقه دوم و همچنين وجود دعاوي مدني يا كيفري بين مأمور ابلاغ و شخصي كه بايد به او ابلاغ انجام شود. اما در قانون جديد چنين منعي وجود ندارد.» 16 «

در فرانسه وظايف ابلاغ و اجرا در دست عده اي به نام» وابستگان دادگستري «است. اين» 17 «عده شأني همچون وكلاء دارند. آنها قبل از اشتغال به امر ابلاغ بايد به صورت عملي، به مدت 2 سال، اصول و ضوابط ابلاغ را در مراجع خاص، ازجمله دفترخانه هاي رسمي ، فرا گيرند. اين عده كه صرفا وظيفه ي ابلاغ اوراق قضايي و اجراي احكام را بر عهده دارند بر طبق موازين خاص قانوني، داراي حقوق كافي هستند و در صورت انجام تخلف در انجام وظايف اداري، مسووليت قانوني دارند.» 18 «

بند چهارم- اطاله دادرسي ناشي از حيل قانوني وكلاي اصحاب دعوا

تاريخ تمدن و سرنوشت تكامل اقوام و ملل نشان مي دهد كه مسـاعدت حقوقي به مـردم، راهنمايي آنها در اين زمينه در مواردي كه اختـلافات مـالي يا خانـوادگي پـيدا مي كردند، همچنين دفاع از آنها، در مواردي كه به نقض آداب و رسوم يا ارتكاب جرمي عليه اجتماع يا اشخاص متهم گرديده و تحت تعقيب قرار مي گرفتند، هم زمان داوري و قضا، پا به عرصه وجود گذاشته است. اين امر را براي اشخاص و به نام آن هايي كه توانايي لازم را در اين خصوص نداشتند كساني انجام مي داده اند كه از سنن و عرف ها، قوانين و احكام آگاهي لازم داشته اند.» 19 «

وكلاي يكي از مهم ترين اشخاصي هستند كه مي توانند قاضي را در اجراي عدالت و احقاق حق كمك دهند، البته در صورتي كه وكلاي از اختيارات و حقوقي كه اصحاب دعوا به آنها اعطاء كرده اند، بخوبي بهره ببرند. برخي وكلاي بظاهر خبره هنگامي كه ببينند دعواي موكلشان در شرف شكست قرار دارد ممكن است با استفاده از حيل قانوني، باعث تأخير در روند رسيدگي واقعي پرونده شوند به اميد آن كه قاضي را از مسير صحيح كه همان سرعت و دقت در امر دادرسي و اجراي عدالت است، منحرف كنند تا شايد با اين اطاله دادرسي بتوانند تلاش هاي بي ثمر خود را در نگاه موكل خويش ، موجه جلوه دهند.

حضور نيافتن وكيل در جلسه دادرسي و تقديم نكردن لايحه مي تواند يكي از علل مهم اطاله دادرسي باشد.

» وكلاي مكلفند در هنگام محاكمه حضور داشته باشند مگر اينكه داراي عذر موجهي باشند . جهات زير عذر موجه محسوب مي شود:

1- فوت يكي از بستگان نسبي يا سببي تا درجه ي اول از طبقه دوم.

2- ابتلاي به مرضي كه مانع از حركت بوده ، مضر تشخيص داده شود و . . . «» 20 «

برخي از وكلاي با توسل به گواهي هاي غير واقعي پزشكي، حضور نيافتن خود را در جلسه دادرسي، موجه مي كنند و باعث تجديد جلسه ي دادرسي و درنتيجه تأخير در روند رسيدگي مي گردند. متأسفانه از آن جا كه در زمان كنوني، قضات با پرونده هاي بسياري سروكار دارند و وقت بررسي صحت و سقم اين گواهي ها را ندارند، به محض ارائه گواهي، آنرا مي پذيرند حال آن كه شايد واقع امر چنين نباشد.

طرح دعاوي طاري از جمله دعواي متقابل، ورود ثالث، جلب ثالث و... از طرف وكلاي براي طولاني كردن دادرسي اكنون به امر رايجي تبديل گشته است.

از موارد ديگر تطويل دادرسي كه توسط وكيل صورت مي گيرد، سكوت در برابر اشتباه قاضي در اداره دادرسي است كه معمولا تذكرهاي وكيل در لحظات آخر و بي موقع صورت مي گيرد و باعث مي شود كه روند چندين ساله دادرسي مختل شود و به نتيجه نرسد. مثلا وكيل از صـلاحـيت ذاتـي نداشتن دادگاه با خبر است امـا سكوت مي كند و هنگامي اين امر را تذكر مي دهد كه ماه ها از رسيدگي به پرونده گذشته است و رأي دادگاه بدوي صادر شده و پرونده در مرحله ي تجديد نظر قرار دارد و باعث نقض رأي» 21 «در اين مرحله و رسيدگي مجدد مي گردد ، و اين امر روند دادرسي را بسيار كند و آهسته مي كند و اغلب موقعي استفاده مي شود كه وكيل خود را در دعوا شكست خورده مي داند و مي خواهد با توسل به اين حيل طرف مقابل را خسته يا از ادعاهاي خود منصرف كند.

استعفاي مغرضانه و بي موقع نيز مي تواند يكي ديگر از علل اطاله دادرسي باشد كه بر طبق قانون آيين دادرسي تا مراجعه موكل يا معرفي وكيل جديد، دادرسي حداكثر به مدت يك ماه متوقف مي گردد.» در صورتي كه وكيل استعفاي خود را به دادگاه اطلاع دهد، دادگاه به موكل اخطار مي كند كه شخصا يا توسط وكيل جديد دادرسي را تعقيب كند و دادرسي تا مـراجعه موكل يا معـرفي وكيـل جديد حداكثـر به مدت يك ماه متـوقف مي گردد «.» 22 «

محاكم به علت كثرت كار و تراكم پرونده ها از كنار اين حيل وكلا، بـي تفاوت مي گذرند و زحمت بررسي راستي و ناراستي ادعاهاي وكيل و تعقيب وي را به خود نمي دهند.

• گفتار دوم - مشكلات موجود در هنگام صدور رأي

اين گـفتار در 3 بند ارائـه مي شود، كه به بـررسي مشـكلات بي تجـربگي بـرخي از دست اندركاران قضا (بند1) آموزش نديدن كافي (بند2) و تخصصي نبودن محاكم (بند3) و تأثير آن در اطاله دادرسي مي پردازد.

بند اول) بي تجربگي برخي از دست اندركاران امر قضا

قاضي هرچه قدر كه باسواد و عالم باشد اگر در عرصه عملي قضاوت، تجربه و مهارت نداشته باشد، با مشكلات بسياري روبه رو مي شود كه اغلب اين مشكلات توسط سؤال قاضي از مدير دفتر خود(!) كه سابقه بيـشتـري از وي دارد (!) مرتفع مي شود.

امام علي (ع)، آن حاكم عادل و بصير در خطبه 17 (روانشناسي مدعيان دروغين قضاوت) چنين مي فرمايد:

«در ميان مردم ، با نام قاضي به داوري مي نشيند و حل مشكلات ديگري را بعهـده مي گيرد، پس اگر مشكلي پيش آيد، با حرف هاي پوچ و توخالي و رأي و نظر دروغين، آماده رفع آن مي شود. سپس اظهارت پوچ خود را باور مي كند، عنكبوتي را مي ماند كه در شبهات و بافته هاي تار خود چسبيده، نمي داند كه درست حكم كرده يا بر خطاست؟ اگر بر صواب باشد مي ترسد كه خطا كرده و اگر بر خطاست اميدوار كه رأي او درست باشد ! ناداني است كه راه جهالت مي پويد، كوري است كه در تاريكي گمشده خود را مي جويد، از روي علم و يقين سخن نمي گويد. . . به خدا سوگند، نه مشكلات صدور حكم را مي داند و نه براي منصب قضاوت اهليت دارد ! آن چه را كه نپذيرد علم به حساب نمي آورد و جز راه و رسم خويش، مذهبي را حق نمي داند. گر حكمي نداند آن را مي پوشاند تا ناداني او آشكار نشود، خون بي گناهان از حكم ظالمانه او در جوشش و فرياد ميراث بربادرفتگان بلند است» . «23»

قوه قضاييه بايد دعاوي پيچيده و مشكل را به قضات مجرب و ماهر در آن دعاوي، واگذار كند تا از مشكل بي تجربگي قاضي، دادرسي طولاني نگردد.

امام خميني (ره) در ديدار با رئيس ديوان عالي كشور و دادستان كل كشور و قضات دادگستري مي فرمايد(1/10/1359):

«شما آقايان كه در رأس قضا واقعيد، توجه كنيد كه همه با هم هم صدا و هم دل و كمك كار باشيد و بگذاريد دادگستري كه مد نظر شما است تصفيه شود. اشخاصي كه مفسد هستند و اشخاصي كه قضاوت نمي دانند و مي خواهند براي خود دكاني باز كنند يا اهل قضاوت نيستند، اين افراد تصفيه شوند» . «24» ايشان در جمع قضات و دادستان هاي انقلاب اسلامي (25/5/1359) چنين مي فرمايد:

«همه امور ملت در دست قوه قضاييه است ؛ جان مردم ، مال مردم ، نواميس مردم، همه در تحت سيطره قوه قضاييه است و قاضي چنانچه نالايق و ناصحيح باشد و در اعراض و نفوس مردم سلطه پيدا بكند معلوم است كه چه خواهدشد» . «25»

«با تصويب قانون تشكــيل دادگاه هاي عمـومي و انقلاب در 15/4/73 در مجلس و تـأييد آن توسط شوراي نگهبان و اعـطاي صلاحيـت عـام به محـاكم، لازم بود كه قضات دادگستري و قضاتي كه بعداز تصويب اين قانون جذب مي شوند از بار علمي و عملي لازم و كافي در رويارويي با اقسام دعاوي و جرايم پيچيده روزمره برخوردار باشند تا هنگام رسيدگي، با آشنايي نسبتا كافي به علوم روز از جمله جرم شناسي، كيفرشناسي، علم زندان ها، سياست كيفري، پزشكي قانوني، پليس علمي، انگشت نگاري، تن آزموني، آسيب شناسي، شيمي قانوني و... با صدور دستورهاي جامع و بهره مندي از امكانات موجود به پرونده ها رسيدگي و از تجديد جلسات دادرسي و نتيجتا از تراكم پرونده ها جلوگيري كند.

آن چه واقعيت دارد اين است كه اكثر قضات فعلي محاكم از نظر علمي تناسبي با دادگاه هاي عمومي ندارند چراكه گاهي در مواجهه با دعاوي متعدد و جرايم پيچيده مختلف چاره اي جز تجديد جلسه و نهايتا اطاله دادرسي و سردرگم شدن مردم ندارند» . «26»

بي تجربگي و تخصص نداشتن قاضي در دعوا، در اطاله دادرسي بسيار مهم است. ممكن است قاضي پس از وصول دادخواست، طرفين را دعوت كند، قرار كارشناسي صادر كند و. .. بعدا معلوم شود كه به دليل صلاحيت ذاتي نداشتن دادگاه، نفع نداشتن خواهان و... همه آن اقدامات قاضي، زحمات اصحاب دعوا و ... نادرست بوده است و وقت بسياري را از محكمه و طرفين دعوا تلف كرده است.

مشكل ديگر اين است كه برخي از قضات به علت كمبود تجربه قادر به اداره جلسه دادرسي نيستند. مثلا اگر در دفاعيات و مذاكرات طرفين دعوا و وكلاي آنها انحرافي از مسير دعوا رخ دهد ، متوجه نمي شوند و همين امر باعث تجديد مكرر و بي هوده جلسات دادرسي مي گردد، كه خود علت اساسي، در تطويل دادرسي است.

تسلـط نداشتن قاضي بر فرهنگ، زبان و عرف منطقه اي كه در آن جا قضـاوت مي كند مي تواند از ديگر علل تأخير در امر رسيدگي باشد، لذا ممكن است دفاعيات اصحاب دعوا بارها و بارها تكرار شود و قاضي آنها را نفهمد.

بند دوم ) آموزش نديدن كافي :

به موجب ماده 2 آيين نامه اجرايي قانون گزينش و استخدام قضات مصوب فروردين 1379، تعداد قضات مورد نياز را همه ساله اداره كارگزيني قضايي قوه قضاييه به اداره گزينش و استخدام قضات اعلام مي كند تا اداره مزبور با توجه به نياز اعلام شده نسبت به انتشار آگهي و اجراي آزمون براي انتخاب و پذيرش كادر قضايي اقدام كتد.

داوطلبان امر قضا پس از قبولي در آزمون علمي، توسط اداره گزينش و استخدام قضات، عندالاقتضاء، گزينش (ماده 7 آيين نامه) و در اين صورت جهت صدور ابلاغ كارآموزي، به اداره كل آموزش قوه قضاييه معرفي مي شوند (ماده 8 آيين نامه). پذيرفته شدگان ، پس از گذراندن موفقيت آميز دوره كارآموزي و انجام مراسم سوگند، با ابلاغ قضايي، در محل خدمت تعيين شده ، به انجام وظيفه مشغول مي شوند (ماده10) «27» همان طور كه از اين مقررات بدست مي آيد، نحوه استخدام قضات در جمهوري اسلامي ايران از اكثر كشورها آسانتر است! حال آن كه، امر قضا و حكميت ، را به فرموده بزرگان دين بايد در دست افراد صالح و لايق قرار داد، كه اين امر با شيوه ي كنوني استخدام قضات، ناممكن است.

يكي ديگر از علل اطاله دادرسي آموزش ناكافي در دوران كارآموزي است. اين دوره كه معمولا يك سال به طول مي انجامد براي انجام امر خطير قضا و قضاوت بسيار كوتاه و بي ثمر است و در اين مدت كارآموزان ، به جهات مختلف، از جمله استفاده نشدن از استادان توانا و برنامه ريزي نامناسب، از آموزش لازم و كافي برخوردار نمي شوند.

در ساليان اخير از يك سو، به علل مختلف، قضات مجرب و مطلع دستگاه قضايي را ترك كرده اند و از ديگرسو تعدادي قضات كم تجربه جذب گرديده اند. اين شرايط موجب شده است تا سطح كيفي و علمي دادگستري با افول چشمگيري روبه رو شود. همين قضاتي كه بي تجربه و از آموزش مناسب بي بهره اند، عموما بعد از گذراندن سال هاي كمي ارتقاي سمت پيدا مي كنند اما با اين كمي تجربه و سابقه كار، توان برداشتن بار سنگين پرونده ها را ندارند و لذا دادرسي با اطاله روبه رو مي شود.

از ديگر سرنخ هاي اطاله دادرسي درمورد قضات، اين است كه درحين خدمت قضايي هم از آموزش مناسب برخوردار نيستند. به علت تراكم پرونده در محاكم، فرصت فكر و انديشـه صحيح و تعـمق كافي در اتخاذ تصـميم صحيح قضايي از قضات گرفته مي شود و قاضي نه خودش فرصت مطالعه و تحقيق پيدا مي كند و نه قوه قضاييه، به علت كمبود قاضي، مايل است كه در حين خدمت، به قضات آموزش دهد.

بنابراين شايسته است براي جذب قضات باسواد، آموزش اوليه در دوران كارآموزي جدي گرفته شود و همچنين سختگيري بيشتري در گزينش ورود به خدمت از حيث علمي صورت بگيرد. به نحوي كه شرط ورود به خدمت قضايي، دارا بودن مدرك تحصيلي فوق ليسانس با معدل بالا باشد. در كشور فرانسه بعد از اتمام دوره ي كارآموزي براساس ماده 25 قانون سازمان نظام قضايي فرانسه، هيأت داوري به طبقه بندي كارآموزاني كه براي خدمت قضايي صالح تشخيص مي دهند اقدام مي كتد. اين هيأت مي تواند دوره كارآموزي را تا يك سال تمديد كند يا حتي كارآموز را از دستيابي به شغل قضا منع كند. «28»

نكته ديگري كه اشاره به آن مفيد به نظر مي رسد اين است كه ، قـوه قضاييه مي تواند سالانه با ايجاد فرصت هاي مطالعاتي و تحقيقاتي در داخل و خارج كشور براي قضات شايسته و صالح آنها را با علم و دانش روز آشنا و از اين طريق بسياري از مشكلات خود را حل كتد.

بند سوم) تخصصي نبودن محاكم

درمورد تشكيل محاكم اعم از كيفري و حقوقي معمولا دو روش وجود دارد:

1- روش وحدت دادگاه هاي كيفري و حقوقي: بر حسب اقتضاي روش مذكور دادگاه هاي حقوقي و كيفري از هم جدا نيستند و هر يك قـاضي ويژه اي براي خود نـدارد، يك دادرس گاهي به حل و فصل امور حقوقي و زماني به دادرسي در امور كيفري مي پردازد. اين روش در برهه اي از زمان در سيستم قضايي ايران وجود داشته است به عنوان مثال ماده 9 قانون تشكيل دادگاه هاي كيفري 1 و2 (مصوب 31/3/1368) اشعار مي دارد: در نقاطي كه تشكيل دو شعبه دادگاه حقوقي و كيفري ميسر نباشد يك شعبه دادگاه حقوقي 1 يا كيفري 1 به كليه دعاوي حقوقي و جرايم رسيدگي مي كند. هر گاه دادگاه واحد از نوع دادگاه حقوقي2 يا كيفري 2 باشد به دعاوي حقوقي و جرايم در حد صلاحيت دادگاه حقوقي و كيفري 2 رسيدگي خواهد كرد. «29»

اما با تصويب «قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب» ، مصوب 1373 و اجراي تقريبا هم زمان آن در سراسر كشور ، برخلاف سوابق حدود يكصدساله، با حذف شش مرجع قضايي موجود (دادگاه حقوقي 1 ، دادگاه حقوقي 2، دادگاه كيفري1، دادگاه كيفري 2 ، دادگاه مدني خاص و دادسرا كه تقريبا جانشينان مراجع مشابه سابق و اسبق بودند) و تأسيس مرجعي واحد به نام دادگاه عمومي و دادن صلاحيت مراجع مزبور در مرحله بدوي به اين مرجع، درهم ريختگي كلي سازمان قضاوتي ايران آشكار شد. «30»

2- روش ثنويت: در اين روش دادگاه هاي كيفري و دادگاه هاي حقوقي از هم جداي اند و هريك نظام خاص مربوط به خود را دارند و در رأس هر يك، ديوان كشوري حقوقي يا كيفري قرار دارد و آراي آن ها را نظارت مي كند. دادرس دادگاه حقوقي حق رسيدگي به امور كيفري را ندارد و دادرس دادگاه كيفري صلاحيت مداخله در امور مدني را دارا نيست.

به نظر طرفداران اين روش قاضي دادگاه حقوقي، يك فرد اصولي و منطقي است. با استدلال خاص قضايي متكي به مواد قانوني و قراين و امارات موجود در پرونده، حكم صادر مي كند. اگر در مسأله مطرح شده قانون ساكت باشد يا اساسا قانوني وجود نداشته باشد يا بين قوانين موجود تعارض و تناقص وجود داشته باشد با توجه به روح و مفاد قوانين، عرف و عادت مسلم يا فتاواي معتبر اسلامي عمل مي كند. «31» درحاليكه دادرس دادگاه جزايي يك تكنسين است، همانند يك طبيب كه بايد كارآترين بهترين راه حل را براي معالجه مريض درنظر گيرد. قاضي دادگاه كيفري نيز بايد مناسبترين مجازات ها يا اقدامات تأميني و تربيتي را درباره متهم برگزيند تا از اين طريق بتواند نقش ارزنده خود را در اصلاح مجرم و جلوگيري از وقوع جرم بخوبي ايفا كند. «32»

با تصويب قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب 1373 و اجرايي شدن آن در كل كشور كم كم قوه قضاييه با مشكلات زيادي از جمله، مسلط نبودن هم زمان قاضي دادگاه عمومي به امور حقوقي و كيفري و اطاله دادرسي ناشي از اين امر روبه رو شد و قدم هاي آرامي را بعقب جهت تخصصي كردن محاكم برداشت.

به عنوان مثال به موجب قانون معروف به تشكيل دادگاه خانواده مصوب 8/5/1376 تعدادي از شعب دادگاه عمومي به دعاوي خانواده اختصاص مي يافت تا از آن پس، «ساير شعب» دادگاه عمومي حق رسيدگي به دعاوي مزبور را نداشته باشند. از سوي ديگر به موجب ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب، مصوب مهر 1381، در هر حوزه قضايي كه دادگاه عمومي بيش از يك شعبه داشته باشد، شعب به حقوقي و جزايي تقسيم مي شوند. دادگاه هايي (شعب حقوقي) تنها به امور حقوقي و دادگاه هايي (شعب جزائي) تنها به امور كيفري رسيدگي مي كنند. «33»

بالاخره با تصويب «قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب» در 28/7/81 دادسرا كه حدود هفت سال منحل شده بود، احيا گرديد. در ماده 3 اصلاحي اين قانون مي خوانيم: در حوزه قضايي هر شهرستان يك دادسرا در معيت دادگاه هاي آن حوزه تشكيل مي گردد. تشكيلات، حدود صلاحيت، وظايف و اختيارات دادسراي مذكور كه دادسراي عمومي و انقلاب ناميده مي شود تا زمان تصويب آيين دادرسي مربوطه، طبق قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري و مقررات مندرج در اين قانون است «.

تخصصي كردن دادگاه ها، موجب مهارت بيشتر قاضي در يك زمينه خاص و كسب تجربه و تبحر در دعاوي خاصي مي شود، اما عمومي بودن و تخصصي نبودن موجب سرگرداني قضات، وكلا و مراجعان و همچنين كندشدن روند دادرسي مي شود.

مثلا وقتي قاضي تنها در دعاوي تجاري قضاوت كند و خرده ريزهاي موضوعات مختلف اين حوزه تسلط پيدا مي كند و سريعتر و راحتتر مي تواند فصل اختلاف كند. قانون گذار نيز در ماده 4 قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب (اصلاحي 28/7/1381) آورده است:» ...تخصيص شعبي از دادگاه هاي حقوقي و كيفري براي رسيدگي به دعاوي حقوقي يا جزايي خاص مانند امور خانوادگي و جرايم اطفال با رعايت مصالح و مقتضيات از وظايف و اختيارات رييس قوه قضاييه است «. بنابراين شايسته است، رييس قوه قضاييه هرچه زودتر از اين اختيار قانوني خود براي تخصصي كردن محاكم و تسريع دادرسي استفاده كند.

• گفتار سوم: اطاله دادرسي ناشي از شكايت از آراي قضايي و رعايت نكردن قاعده اعتبار امر قضاوت شده

حتي بهترين قاضي، مانند ساير افراد بشر همواره در معرض اشتباه و لغزش است. در نتيجه بايد ترتيبي مقرر شود كه رأي قاضي، در جهت بازبيني بتواند مورد شكايت طرفي قرار گيرد كه جزئا يا كلا عليه او صادر شده است. بنابراين پيش بيني طرق شكايت از آراي در جهت تضمين قضايي شايسته است. اگر چه بايد ترتيبي داده شود كه زيان ديده از رأي يك مرجع بتواند به مرجع ديگري، يا با شرايطي، به خود همان مرجع مراجعه كرده تا اختلاف دوباره مورد قضاوت گيرد، اما اين امر نبايد به گونه اي باشد كه فصل اختلاف را غير ممكن سازد و رأي قاضي را به صورت يك» پيش نويس «در آورد كه همواره از طرق مختلف و متنوع و به دفعات و تا روز رستاخيز، به درخواست اشخاص يا مقامات مختلف بتوان حك و اصلاح اش كرد؛ خطري كه در حال حاضر، نظام دادرسي ما، علي رغم اصلاحات قانوني مهر 81 ، هنوز هم تا اندازه اي با آن روبه رو است.» 34 «

بي گمان، هدف نهايي هم گامي نتيجه دادرسي با حقيقت است ولازمه منطقي حفظ حق اين است كه هميشه راه تجديد نظر از حكم نادرست باز باشد، ولي عقـل سليم حكم مي كند كه در مقام تزاحم مصلحت ها، منافع عموم بر حقوق خصوصي، حكومت كند. وانگهي امكان اشتباه در دادرسي تكرار شده نيز از بين نمي رود و هيچ تضميني وجود ندارد كه دادرسي دوباره ما را به عدالت نزديك تر كند. نفع عموم در اين است كه رسيدگي به دعوا پاياني داشته باشد و پس از قطعي شدن حكم طرح دوباره آن ممنوع شود.» 35 «

در اين گفتار ما دو موضوع را بررسي مي كنيم:

بند اول) اطاله دادرسي ناشي از طرق شكايت از آراء قضايي.

بند دوم) رعايت نكردن حدود قاعده اعتبار امر قضاوت شده.

بند اول- اطاله دادرسي ناشي از طرق شكايت از آراي قضايي

اين بند شامل دو بخش مي شود :

الف- طرق غير معمول شكايت از آراء

ب- طرق معمول شكايت از آراء «36»

الف- طرق غير معمول شكايت از آراء :

اصطلاح «طرق غير معمول شكايت» در هيچ يك از مقررات به كار نرفته است. منظور از آن، طرقي است كه تا قبل از سال 61 در حقوق موضوعه ايران سابقه نداشته است.

ماده 326 قانون جديد آيين دادرسي مدني مقرر مي داشت : «آراي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در موارد زير نقض مي گردد:

- قاضي صادركننده ي رأي متوجه اشتباه خود شود.

- قاضي ديگري پي به اشتباه رأي صادره ببرد، به نحوي كه اگر به قاضي صادركننده رأي تذكر دهد، متنبه شود.

- دادگاه صادر كننده رأي يا قاضي، صلاحيت رسيدگي را نداشته اند يا بعدا كشف شود كه قاضي فاقد صلاحيت براي رسيدگي بوده است» .مقررات ماده 326 منسوخ اين معني را مي رساند كه تا هر زمان (تا ابد) يكي از موارد مزبور در آن ماده متحقق گرديد، رأي قاضي بايد نقض گردد. «37»

در حالي كه در اصل 171 قانون اساسي آمده است: «هر گاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حكم يا در تطبيق حكم بر مورد خاص ضرر مادي يا معنوي متوجه كسي گردد، در صورت تقصير، مقصر طبق قوانين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت به وسيله دولت جبران مي شود و در هر حال از متهم اعاده حيثيت مي گردد» . اين اصل به متضرر از رأي اجازه داده است كه حسب مورد عليه دولت يا خود قاضي اقامه دعوا كند. اما تجويز نكرده است كه پرونده دوباره در جريان دادرسي و رسيدگي قرار گيرد. يعني با اطاله دادرسي مخالفت كرده است. اين اصل مي گويد: رأي قاضي معتبر است اما زيان ديده از رأي قاضي مي تواند براي جبران ضرر خود ، اقامه دعوا كند.

بنابراين ماده 326 قانون جديد آيين دادرسي مدني در اين خصوص با اصل 171 قانون اساسي نيز موافقت نداشت.

قانون گذار در نهايت در 28/7/81، به موجب ماده 29 الحاقي قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب از جمله ، ماده 326 و 411 و 412 قانون جديد آيين دادرسي مدني را صريحا نسخ و به كارگيري طريق شكايت غير معمول مزبور را منتفي و اين امر را در بخش دوم ماده 18 قانون اصلاح تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب نيز اعلام كرد. اما اعتماد نداشتن خود را به آراي قطعي محاكم ايران، به شيوه ديگري اعلام و طريق شكايت غير معمول ديگري ابداع كرد(!) اين طريق غير معمول شكايت بر اساس ماده 18 تبصره هاي زيرآن، تجديد نظر خواهي نسبت به آراي قطعي و قطعيت يافته است و مرجع آن شعبه تشخيص است كه شعبه اي از ديوان عالي كشور است. «38»

همان طور كه ملاحظه گرديد، نسخ و تصويب قوانين مختلف و شيوه هاي متنوع شكايت از آرا جز سردرگمي قضات و مردم و در نتيجه اطاله دادرسي را به همراه نداشته و ندارد. شعبه تشخيص، از پنج نفر از قضات ديوان عالي به انتخاب رييس قوه قضاييه تشكيل مي شود.

درخواست تجديد نظر نسبت به آراي قطعي... بايد ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ رأي، به شعبه تشخيص تقديم شود «39» .

اكـنون كـه حـدود سال و اندي از تشكيل شعب تشخيص مي گذرد، بيشتر محكوم عليهم آراي قطعي مشتاقند تا در اين مرجع نيز شانس پيروزي خود را امتحان كنند تا شايد «دستي از غيب بيرون آيد و كاري بكند» . اين روند جز اطاله دادرسي و اشغال اوقات دادگاه به امور تكراري به همراه ندارد.

ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب و تبصره 1 و 2 آن صلاحيت شعبه تشخيص را «احراز خلاف بين شرع يا قانون» مي داند و در ادامه آمده است: «در صورتي كه شعبه تشخيص وجود خلاف بين را احراز كند، رأي را نقض و رأي مقتضي صادر مي كند. چنانچه وجود خلاف بين را احراز نكند، قرار رد درخواست تجديد نظر خواهي را صادر مي كند» .

اي كـاش رعايت نـكردن قـاعده مسلم «اعتبار امر قضاوت شده» تا همين جا خاتمه مي پذيرفت(!) اما اين چنين نيست و تبصره 2 ماده 18 اصلاحي در ادامه مي گويد: «...مگر آن كه رييس قوه قضاييه در هر زماني و به هر طريقي رأي صادره را خلاف بين شرع تشخيص دهد كه در اين صورت جهت رسيدگي به مرجع صالح ارجاع مي شود» .

بر اساس تبصره 1 ماده مزبور، مراد از خلاف بين اين است كه رأي برخلاف نص صريح قانون يا در موارد سكوت قانون ، مخالف مسلمات فقه باشد.

بنابراين، اولا، هرگاه رأي شعبه تشخيص براي مثال با استناد به فتوايي صادر شده باشد كه حتي خلاف نظر مشهور باشد، چون علي القاعده نمي توان آن را مخالف مسلمات فقه دانست رييس قوه قضاييه نمي تواند اقدامي كند. ثانيا، در مواردي كه رأي شعبه تشخيص با استناد به قانون صادر شده باشد حتي اگر رييس قوه قضاييه قانون را خلاف «مسلمات فقه» بداند به دلالت اصل 167 قانون اساسي و ماده 3قانون جديد آيين دادرسي مدني و صراحت تبصره 1 ذيل ماده18، نمي تواند اقدامي كند. ثالثا، حتي اگر فرض شود كه رييس قوه قضاييه رأي شعبه تشخيص را كه در موارد سكوت قانون با استناد به منابع معتبر اسلامي فتاواي معتبر يا اصول حقوقي صادر شده است مخالف «مسلمات فقه» تشخيص دهد، به صراحت تبصره 2 مزبور، بايد آن را جهت رسيدگي به «مرجع صالح» ارجاع دهد. مرجع صالح كه در ماده 18 اصلاحي و تبصره هاي آن مورد اشاره قرار گرفته است و علي القاعده بايد مرجعي عالي باشد، در قانون مشخص نگرديده است . ديوان عالي كشور را نيز نمي توان در اين خصوص «مرجع صالح» عالي انگاشت زيرا شعبه تشخيص، شعبه اي از آن است. باتوجه به نسخ صريح ماده 412 قانون جديد آيين دادرسي مدني (كه با تصويب ماده 39 قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب (28/7/1381) به رخ داده)، «رييس ديوان عالي كشور» مرجعيت خود را در رسيدگي و نقض آراي شعب ديوان عالي كشور از دست داده است و نمي تواند «مرجع صالح» مقرر در تبصره 2 مزبور شمرده شود. حاصل آن كه حتي اگر رييس قوه قضاييه بتواند رأي شعبه تشخيص را مخالف مسلمات فقه تشخيص دهد، مرجع صالحي كه بتوان رأي را «جهت رسيدگي» به آن ارجاع داد، وجود ندارد و در نتيجه «شكايت» مقام ياد شده نسبت به رأي مرجع مزبور با بن بست روبرو مي شود «40» . «بن بست» مزبور، در كنار به كارگيري اصطلاح «مسلمات فقه» بايد با خوش بيني، حاصل «ظرافت» بعضي از آن هايي دانست كه مأمور تهيه لايحه گرديده يا آن را اصلاح كرده اند و هدف آن ها اين بوده تا دست كم با صدور رأي شعبه تشخيص خصومت بالاخره فصل و اعتبار امر قضاوت شده حاصل و نظمي ايجاد شود تا اعتمادي نسبي به وجود آيد. «41»

يكي ديگر از مشكلات اصلي شعب تشخيص، رسيدگي كلي و عام به تمامي احكام است. بايد احكامي كه قابل اعتراض در اين شعب هستند محدود و مشخص شوند. محدود و مشخص كردن دعاوي قابل طرح در اين شعب باعث كاهش تعداد پرونده هاي مطروحه در اين شعب مي شود «42» .

صدور رأي مقتضي در شعبه تشخيص ، مستلزم رسيدگي ماهيتي به پرونده است. لذا بايد پذيرفت كه شعبه تشخيص مي تواند دستور تشكيل جلسه دادرسي و دعوت اصحاب دعوا ، قرار تحقيق محلي و معاينه محل و... صادر كند. «43»

ايـن رسيدگي ماهيتي هم شعب تشخيص و هم مردم را دچار گرفتاري هاي فراواني مي كند و مردم بايد از اقصي نقاط كشور به ديوان بيايند و حجم زيادي از پرونده ها به اين شعب مي رسند و آن جا تبديل به بايگاني راكد و غير فعال مي شود. به عنوان مثال در مورد قسامه قاضي بايد 50 نفر را از نقاط مختلف كشور دعوت كنند تا به ديوان بيايند !

مشكل ديگري كه ناشي از ايجاد و تأسيس شعب تشخيص است و باعث اطاله دادرسي مي شود اين است كه محكوم عليه هر دعوايي، براي به تأخير انداختن اجراي حكم درخواست رسيدگي مي كند. مهمترين ايراد شعب تشخيص، لطمه زدن به امنيت قضايي به ويژه استقلال قضات، است. قاضي در تصميم گيري بايد خود را در وضعيتي احساس كند كه از هيچ كس نهراسد و منحصرا قانون و وجدان را حاكم كند. با وجـود شــعب تشخـيص و مراجع هم عرض ديگر، قاضي از رأي خود آسوده خاطر نيست و هميشه نگران اين است كه مبادا رأي او در مرجعي بالاتر نقض شود. اين دغدغه از اين جهت كه باعث دقت قاضي در صدور رأي شايسته مي گردد، نيكوست اما از آن جهت كه باعث تنزل امر قضا در نزد مردم و دلسرد شدن قاضي و از همه مهمتر، رعايت نشدن قاعده اعتبار امر قضاوت شده مي شود، زيان آور است.

ب) طرق معمول شكايت از آراء :

در بند الف طرق غير معمول شكايت از آرا (شعبه تشخيص) را مطالعه قرار كرديم. در اين بند طرق معمول شكايت از آراء و نقش آن در اطاله دادرسي بررسي مي گردد.

منظور از طرق معمول شكايت از آراء طرقي است كه در حقوق موضوعه ايران از سال 1329 قمري (1290 شمسي) پيش بيني شده است . طرق مزبور در يك دسته بندي كلي و سنتي، كه هنوز هم در حقوق ايران قابل پذيرش است، به «طرق عادي» و «طرق فوق العاده» تقسيم مي شوند. «44» لذا اين دو موضوع در دو قسمت زير ارائه است:

1- طرق عادي شكايت از آراء : اين طـرق به واخواهي و تجديد نظر (پژوهـش) گفتـه مي شود.

زيـرا طرح آن ها، بر خلاف طرق فوق العـاده شكايـت، جز در موارد استثنايي مجاز است و نتيجه بر خلاف طرق فوق العاده، اثر تعليقي دارند. «45»

اصطلاح واخواهي در آيين دادرسي مدني، تنها به شكايتي گفته مي شود كه محكوم عليه غايب، نسبت به حكم غيابي در دادگاه صادر كننده حكم مطرح مي كند. «46»

غالبا در مورد واخواهي هاي خارج از مهلت، بحث اطاله دادرسي پيش مي آيد.

ماده 306 قانون جديد آيين دادرسي مدني بيان مي كند : مهلت واخواهي از احكام غيابي براي كساني كه مقيم كشورند 20 روز و براي كساني كه خارج از كشور اقامت دارند 2 ماه از تاريخ ابلاغ واقعي است مگر اين كه معترض به حكم ثابت كند طرح نكردن واخواهي در اين مهلت به دليل عذر موجه بوده است. در اين صورت بايد دلايل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهي به دادگاه صادر كننده راي اعلام كند. اگر دادگاه ادعا را موجه تشخيص داد قرار قبول دادخواست واخواهي را صادر و اجراي حكم نيز متوقف مي شود . (جهات عذر موجه در اين ماده آمده است).

در ادامه تبصره 1 آمده است: «...در صورتي كه حكم ابلاغ واقعي نشده باشد و محكوم عليه، مدعي اطلاع نداشتن از مفاد رأي باشد مي تواند دادخواست واخواهي به دادگاه صادر كننده حكم غيابي تقديم دارد. دادگاه بدوا خارج از نوبت در اين مورد رسيدگي و قرار رد يا قبول دادخواست را صادر مي كند. قرار قبول دادخواست مانع اجراي حكم است» .

پس در دو حالت واخواه مي تواند، خارج از مهلت، دادخواست واخواهي را تقديم كند:

يكي اين كه ثابت كند كه عذر موجه (مذكور در ماده 306 قانون جديد آيين دادرسي مدني) موجب تقديم نكردن دادخواست در مهلت قانوني گرديده است و ديگر اين كه در حالتي كه حكم ابلاغ واقعي نشده است و محكوم عليه مدعي اطلاع نداشتن از مفاد راي باشد. در اين حالت نيز چون مدعي است بايد ثابت كند كه از مفاد راي بي اطلاع بوده است.

در اين دو حالت، در صورت قرار قبول دادخواست واخواهي از طرف دادگاه، اجراي حكم نيز متوقف و معلق مي شود (اثر تعليقي واخواهي). نكته مهم اين است كه چون قبول دادخواست واخواهي خارج از مهلت، نياز به اثبات اموري دارد كه توضيح داده شد، دادگاه همواره بايد با دقت كامل صحت و سقم ادعاي واخواه را مبني بر داشتن عذر موجه يا بي اطلاعي از مفاد راي بررسي كند، تا از اطاله بي هوده دادرسي و اجرا نشدن حكم جلوگيري كند.

بحث ديگري كه در اين جا مي بايست مطرح شود، تجديد نظر (پژوهش) است كه در كنار واخواهي، طريق ديگر از، طرق عادي شكايت از آراء است.

طريق تجديد نظر، در قانون اصول محاكمات حقوقي مصوب 1329 قمري، «استيناف» (مواد 484 به بعد) و در قانون آيين دادرسي مدني 1318 شمسي، پژوهش (مواد 475 به بعد) ناميده مي شد. اصطلاح «تجديد نظر» براي نخستين بار در ماده 17 لايحه قانوني تشكيل دادگاه هاي عمومي مصوب 1358 شوراي انقلاب به جاي «پژوهش» پيش بيني گرديد. اصطلاح «تجديد نظر» از سال 1358، ابتدا، دقيقا، در مفهوم «پژوهش» به كار گرفته شد، كه همان طريق شكايتي ماهوي عادي بود . در لايحه قانوني مزبور اصطلاح «فرجام» ، به همان مفهومي كه در قانون قديم مورد نظر بود، به كار رفت (ماده 17) اما اصطلاح «فرجام» نيز در قانون تشكيل دادگاه هاي حقوقي 1 و 2 جاي خود را به «تجديد نظر» داد (ماده 13) كه با توجه به ماده 6 قانون مزبور به ناچار «تجديد نظر شكلي» لقب گرفت.

در قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب، مصوب 1373 نيز، «تجديد نظر» در دو مفهوم «پژوهش» و «فرجام» به كار رفت (ماده21). اما در قانون جديد آيين دادرسي مدني، مصوب 1379 «تجديد نظر» تنها در مفهوم «پژوهش» آمده است و اصطلاح زيباي «فرجام» ، پس از حدود 15 سال كه از مقررات دادرسي طرد شده بود، دوباره، در قانون، در همان مفهوم شناخته شده خود، به كار گرفته شد، اگر چه در قانون جديد آيين دادرسي كيفري، مصوب 1378، اصطلاح «فرجام» همچنان مطرود ماند. «47»

تجديد نظر (پژوهش) دوباره قضاوت كردن امري است كه بدوا مورد قضاوت قرار گرفته است و به نوعي بازبيني اعمال دادگاه بدوي است. در نتيجه دادگاه تجديد نظر، مانند دادگاه بدوي، هم نسبتا به امور موضوعي و هم نسبت به امور حكمي (قانوني) رسيدگي و قضاوت مي كند. «48»

«متقاضي تجديد نظر بايد دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادركننده راي يا دفتر شعبه اول دادگاه تجديد نظر يا به دفتر بازداشت گاهي كه در آنجا توقيف است، تسليم كند...

تبصره 1- چنانچه دادخواست تجديد نظر در مهلت قانوني تقديم شده باشد مدير دفتر دادگاه بدوي پس از تكميل آن، پرونده را ظرف 2 روز به مرجع تجديد نظر ارسال مي دارد.

تبصره 2- در صورتي كه دادخواست خارج از مهلت داده شود يا در مهلت قانوني رفع نقص نگردد، به موجب قرار دادگاه صادر كننده راي بدوي،رد مي شود...» «49» توجه نكردن به تقديم دادخواست تجديد نظر خواهي در خارج از مهلت هاي مقرر در ماده 336 از علل مهم گردش بي دليل پرونده ميان دادگاه بدوي و دادگاه تجديد نظر است. بنابر اين شايسته است دادگاه ها به اين مساله توجه كافي داشته باشند و در صورت تقديم دادخواست خارج از نوبت، قرار رد دادخواست را صادر كنند و بي دليل پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال نكنند، تا از اطاله دادرسي و تاخير بي مورد جلوگيري به شود.

«در صورتي كه در مهلت مقرر دادخواست تجديد نظر به مراجع مزبور تقديم نشده باشد متقاضي تجديد نظر با دليل و بيان عذر خود تقاضاي تجديد نظر را به دادگاه صادر كننده راي تقديم مي كند. دادگاه مكلف است ابتدا به عذر عنوان شده كه موجب عدم تقديم دادخواست در مهلت مقرر بوده رسيدگي و در صورت وجود عذر موجه، نسبت به پذيرش دادخواست تجديد نظر تصميم اتخاذ كند.» 50 «

ماده 306 نيز جهات زير را عذر موجه محسوب مي كند:

1. مرضي كه مانع حركت است،

2. فوت يكي از والدين يا همسر يا اولاد،

3. حوادث قهريه از قبيل سيل، زلزله، حريق كه بر اثر آن تقديم دادخواست واخواهي در مهلت مقرر ممكن نباشد،

4. توقيف يا حبس بودن به نحوي كه نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهي تقديم كرد.

دادگاه در صورتي دادخواست تجديد نظر خارج از مهلت را قبول مي كند كه احراز كند يكي از عذرهاي موجه وجود داشته است، بنابراين دادگاه بايد تمام دقت خود را به كار برد تا بتواند صحت و سقم ادعاي تجديد نظر خواه را كشف كند تا از اطاله دادرسي جلوگيري كند.

جهات مزبور (ماده 306 قانون جديد آيين دادرسي مدني) نياز به توضيح ندارد. البته در مورد بعضي از آن ها كه امكان توكيل وجود دارد (مرضي كه مانع حركت است) حق بود كه جهت عذر شمرده نشود . «توقيف و حبس» هم در صورتي عذر شمرده مي شود كه امكان تقديم دادخواست واخواهي (يا تجديد نظر و...) به دفتر بازداشت گاه وجود نداشته باشد، (مانند اين كه محكوم عليه در محلي غير مجاز يا توسط اشخاص غير مجاز توقيف يا حبس شده باشد) زيرا، با توجه به ماده 339 قانون جديد آيين دادرسي مدني و ملاك آن، محكوم عليه مي تواند دادخواست شكايت خود را به دفتر بازداشتگاهي كه در آن جا توقيف است تسليم كند. در مورد فوت يكي از والدين يا ... مي توان پذيرفت كه مدت معذور بودن محكوم عليه مدتي است كه عرفا مراسم ترحيم بر پا مي شود (يك هفته). «51»

يكي ديگر از مشكلاتي كه در محاكم تجديد نظر وجود دارد و ناشي از محاكم بدوي است و موجب اطاله دادرسي و كندي روند رسيدگي مي شود، مربوط به نحوه تنظيم و شكل پرونده است. اكثر پرونده ها كه از دادگاه بدوي به تجديد نظر ارسال مي شود، حجيم و قطور است و غالبا به شيوه بسيار بدي در پوشه گذاشته شده است. همين امر سبب مي شود كه گاهي اوقات برخي از قسمت هاي پرونده در دادگاه بدوي باقي بماند و به دادگاه تجديد نظر ارسال نگردد، به عنوان مثال پيوست نكردن دادنامه ابلاغ شده يا در دادخواست تجديد نظر يا لايحه دفاعيه و... كه همه اين موارد باعث مي شود كه اقدامات اداري و قضايي برروي پرونده با تاخير صورت بگيرد و ماه ها پرونده در دادگاه تجديد نظر باقي بماند.

قوانين آيين دادرسي شرايطي را براي دادخواسـت ها و درخواست هاي تجديد نظر مقرر كرده است كه بدون رعايت آن ارسال پرونده به دادگاه تجديد نـظر اقدامي بي ثمر است. به موارد نقض در محاكم تجديد نظر (39 شعبه) در پرونده هاي حقوقي (آبان و آذر 83) توجه فرماييد ! «52»

- ثبت نكردن درخواست تجديد نظر خواهي - آبان 4 و آذر 10 فقره.

- پيوست نكردن دادنامه ابلاغ شده - آبان 32 و آذر 24 فقره.

- امضاء نكردن تجديد نظر خواه در زير دادخواست يا لايحه تجديد نظر خواهي - آبان 4 و آذر 5 فقره.

- نچسباندن تمبر هزينه دادرسي در خواسته مالي و كسري تمبر در خواسته غير مالي - آبان 48 و آذر 69 فقره.

- نچسباندن تمبر تعاون و مالياتي توسط وكلاي طرفين - آبان 13 و آذر 15 فقره.

- تجديد نظرخواهي خارج از مهلت تقديم مي شود - آبان 22 و آذر 19 فقره .

- در ستون تجديد نظر خواه يا تجديد نظر خوانده يك اسم قيد و كلمه «و غيره» را ذكر يا اسم ذكر و كلمه «شركاء» را قيد كنند - آبـان 3 و آذر يـك فقره.

به طوري كه آمار نشان مي دهد ، بي اطلاعي اصحاب دعوي و برخي كاركنان دادگاه از مقررات آيين دادرسي و تجديد نظر خواهي نيز از علل ديگر اطاله دادرسي در دادگاه هاي تجديد نظر است.

2- طرق فوق العاده شكايت از آراء:

در قسمت (1) طرق عادي شكايت از آرا (واخواهي، تجديد نظر خواهي و نقش آن ها در اطاله دادرسي بررسي شد. در اين قسمت به طرق فوق العاده شكايت از آراء مي پردازيم.

اصطلاح «طرق فوق العاده شكايت از آراء» در قانون جديد به كار نرفته است. اما با توجه به اين كه اصطلاح مزبور كماكان در محاورات حقوقي به كار مي رود، در اين جا ما به بررسي نقش اين طرق در اطاله دادرسي مي پردازيم.

طرق فوق العاده عبارتند از: الف) فرجام (تميز) ب) اعاده دادرسي

شايان ذكر است كه «اعتراض ثالث» نيز از طرق فوق العاده شكايت از آراء محسوب مي شود كه در اين جا بررسي نمي شود و نظر به اهميت دو طريق ديگر (فرجام و اعاده دادرسي)، نقش اين طرق در اطاله دادرسي بررسي مي كنيم.

الف) فرجام: فرجام، طريق شكايتي با ماهيت منحصربه فرد است. فرجام طريق شكايتي اصلاحي نيست، زيرا ديوان عالي كشور مرجع درجه سوم نيست تا بتواند مجموعه امر را دوباره قضاوت كند و راي مقتضي را در «اصلاح» راي فـرجـام خـواسته صادر كند، بنابراين با تجديدنظر كه طريق اصلاحي است و علي القاعده در دادگاه تجديدنظر استان به عمل مي آيد متفاوت است. اما فرجام طريق شكايتي عدولي نيز نيست زيرا فرجام برخلاف واخواهي، اعاده دادرسي و اعتراض ثالث، در مرجعي كه راي مورد شكايت را صادر كرده مطرح نمي شود تا عندالاقتضاء از راي خود عدول كند. رسيدگي فرجامي اگر در يك جمله بتوان آن را معرفي كرد، «عبارت است از تشخيص انطباق داشتن يا نداشتن راي مورد درخواست فرجامي با موازين شرعي و مقررات» قانوني «(ماده 366 قانون جديد آيين دادرسي مدني). بنابراين ديوان عالي كشور» امور «را قضاوت نمي كند بلكه تنها آرا را در جهتي كه گفته شد، قضاوت مي كند. درنتيجه ديوان عالي كشور يا راي فرجام خواسته را ابرام يا آن را نقض مي كند و در صورت اخير، چون شأن رسيدگي به ماهيت دوباره قضاوت كردن و صدور راي مقتضي در جهت فصل خصومت را ندارد، پرونده را جهت صدور راي مقتضي به مرجع تالي مي فرستد.» 53 «

فرجام طريق فوق العاده شكايت از راي است، در نتيجه آرايي قابل فرجام شمرده مي شوند كه در قانون تصريح شده باشند.» 54 «(رك مواد 367 و 368 قانون جديد آيين دادرسي مدني) فرجام خواهي اثر تعليقي بر اجراي حكم ندارد بدين معني كه رأي فرجام خواسته در حالي كه حتي در ديوان عالي كشور دردست رسيدگي فرجامي است، بايد به درخواست محكوم له اجرا شود، اما تعليق اجرا در مواردي با دادن تأمين از طرف محكوم عليه ممكن است. ماده 386 قانون جديد آئين دادرسي مدني مقرر مي دارد :» درخواست فرجام، اجراي حكم را تا زماني كه حكم نقض نشده است به تأخير نمي اندازد ولكن به ترتيب زير عمل مي گردد:

...ب) چنانچه محكوم به ، غيرمالي باشد و به تشخيص دادگاه صادركننده حكم ، محكوم عليه تأمين مناسب بدهد اجراي حكم تا صدور رأي فرجامي به تأخير مي افتد «.

تأخير در اجراي حكم يعني كندي روند دادرسي و اطاله آن ، بنابراين براي جلوگيري از اطاله دادرسي و رسيدن محكوم له به خواسته اش راه حل حقوق فرانسه مناسب تر به نظر مي رسد.

در حقوق فرانسه نه تنها فرجام خواهي مانع اجراي حكم نمي شود بلكه ، به موجب ماده1-1009 قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه ، الحاقي سال 1989 ، فرجام خوانده مي تواند از رييس كل ديوان عالي كشور درخواست كتد كه رسيدگي به فرجام خواهي محكوم عليه را منوط به اثبات اجراي رأي فرجام خواسته كند . در صورت پذيرش اين درخواست ، چنانچه محكوم عليه (فرجام خواه) دليل اجراي حكم فرجـام خواسته را ارائه نكند ، پرونده فرجام خواهي از گردش رسيدگي خارج مي شود.» 55 «

قانون گذار در مقررات راجع به فرجام خواهي ، تمامي راه ها را براي محكوم عليه (فرجام خـواه) براي درخـواست بررسي ديوان عالي كشور باز گذاشته است و مي توان گفت حقوق محكوم له تا حدودي ناديده گرفته شده است. در همين راستا ماده 387 قانون جديد آيين دادرسي مدني اعلام مي دارد:» هرگاه از رأي قابل فرجام در مهلت مقرر قانوني فرجام خواهي نشد يا به هر علتي در آن موارد قرار رد دادخواست فرجامي صادر و قطعي شده باشد و ذي نفع، مدعي خلاف شرع ياقانون بودن آن رأي باشد، مي تواند از طريق دادستان كل كشور تقاضاي رسيدگي فرجامي بكند «.

پذيرفتن درخواست فرجام خواهي، حتي در خارج از مهلت قانوني، نمايان گر اين است كه قانون گذار به قضات دادگاه هاي بدوي و تجديدنظر اعتماد زيادي نداشته است و نسبت به آراي آنان مشكوك بوده است. امري كه باعث اطاله بيشتر دادرسي در محاكم مي گردد.

ب) اعاده دادرسي

طريق شكايتي كه اكنون اعاده دادرسي ناميده مي شود در قانون محاكمات حقوقي ، مصوب 1329 قمري بانام» اعاده محاكمه (تجديدنظر) «در مبحث اول از فصل دوم باب چهارم (مواد 541 تا 524) پيش بيني شده بود . در قانون قديم آيين دادرسي مدني نيز در مواد 591 تا 610 مقرر شده بود.» 56 «در قانون جديد در ماده 426 آمده است:» نسبت به احكامي كه قطعيت يافته است ممكن است . . . درخواست اعاده دادرسي شود «. نكته اي كه بايد به آن توجه كرد اين است كه درخواست اعاده دادرسي تنها درمورد احكام امكان پذير است . بنابراين قرارهاي دادگاه حتي قرارهاي قاطع دعوا (قرار ابطال دادخواست ، رد دادخواست و...) قابل اعاده دادرسي نيستند.

هـمان طور كه مي دانيم اعاده دادرسي ، از طرق فوق العاده شكايت محسوب مي گردد و جهات اعاده دادرسي نيز در قانون ذكر شده است . (رك . م 426 قانون جديد آيين دادرسي مدني).

در برخي موارد حدود جهات ذكرشده در قانون مشخص نيستند و تاب تفاسير گوناگون را دارند و هر تفسيري ممكن است باعث تأخير در دادرسي و ناديده گرفته شدن حق درخواست كننده گردد. به مثلا در بند 1 ماده 426 آمده است:» موضوع حكم ، مورد ادعاي خواهان نبوده باشد «. علي رغم اصطلاح» مورد ادعا «كه مي توان مفهومي موسع داشته باشد، بايد پذيرفت كه» مورد ادعا «تنها به آن چه خواهان در دادخواست (اصلي يا اضافي) به عنوان خواسته ، تصريح كرده با لحاظ تغييراتي كه به تجويز ماده 98 قانون جديد آيين دادرسي مدني انجام شد و نيز درخواست هاي ديگري كه به تجويز بند 5 ماده 51 قانون جديد در دادخواست انتساب دارد و از ادعاهايي كه خواهان در غير از نخستين جلسه دادرسي ممكن است مطرح كند، منصرف است. بنابراين در صورتي كه خواسته دعوا كه در دادخواست تصريح گرديده، خلع يد از ملكي باشد و در جريان دادرسي خواهان پس از پايان نخستين جلسه دادرسي، خسارات وارده به ملك را نيز درخواست كند و دادگاه در حكم صادره خوانده را محكوم به خلع يد و پرداخت خسارت كند نظر به اين كه مطالبه اين خسارت قابل اعتنا نبوده است، حكم صادره نسبت به آن، در موضوعي كه صادر شده مورد ادعا نبوده و بنابراين در صورت وجود شرايط قابل اعاده دادرسي است.» 57 «اصطلاح» مورد ادعا «را در اين جا بايد به مفهوم» مورد خواسته «دانست و بهتر بود اصطلاح اخير به كار مي رفت.» 58 «

نكته ديگري كه ممكن است دادگاه ها به آن توجه نكنند و در نتيجه پرونده با اطاله دادرسي مواجه شود اين است كه» صرف ادعاي وجود يكي از جهات اعاده دادرسي دادگاه را مكلف نمي كند كه درخواست اعاده دادرسي را بپذيرد تا جهت ادعايي را با رسيدگي قضايي احراز كند، بلكه بايد دليل تحقق جهت اعاده دادرسي، عندالاقتصاء، پيوست دادخواست اعاده دادرسي باشد و اين يكي از وجوه مهم افتراق بين اين طريق شكايت با طرقي مانند تجديدنظر و اعتراض شـخص ثالث است «.» 59 «قانون گذار مندرجات و پيوست هاي مختلفي را معين كرده است تا در دادخواست اعاده دادرسي درج گردد. ماده 435 قانون جديد آيين دادرسي مدني در اين زمينه اشعار مي دارد كه» در دادخواست اعاده دادرسي مراتب زير درج مي گردد:

1- نام و نام خانوادگي و محل اقامت و ساير مشخصات درخواست كننده و طرف امر،

2- حكمي كه مورد درخواست اعاده دادرسي است،

3- مشخصات دادگاه صادركننده حكم،

4- جهتي كه موجب درخواست اعاده دادرسي شده است. «

نكته اي كه دادگاه صالح بايد به آن دقت كند وجود اين مندرجات و پيوست ها همراه با دادخواست اعاده دادرسي است. توجه به اين امر باعث مي شود تا دادگاه صالح» بدوا در مورد قبول يا رد درخواست اعاده دادرسي قرار لازم را صادر كند «» 60 «در نتيجه از اطاله دادرسي و كندي آن جلوگيري به مي شود.

بند دوم- اطاله دادرسي ناشي از رعايت نكردن حدود قاعده اعتبار امر قضاوت شده:

به جهت اين كه نظارت دقيق بر دعاوي مطروحه وجود ندارد، اشخاص ممكن است باتغيير زمان، مكان و... مجددا اقدام به اقامه دعواي مشابه با همان طرف و سبـب و موضوع واحد، كند. همان طور كه قبلا در جاي ديگري اشاره شد، با راه اندازي شبكه واحد اطلاع رساني قضايي در كشور مي توان به اين مشكل، كه يكي از موجبات مهم اطاله دادرسي در نظام قضايي ماست، چيره شد. در حقوق ايران، در بند 6 ماده 84 قانون جديد آيين دادرسي مدني، اين قاعده به عنوان يكي از اسباب ايرادات، ذكر شده است:» دعواي طرح شده سابقا بين همان اشخاص يا اشخاصي كه اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسيدگي شده و نسبت به آن حكم قطعي صادره شده باشد «.

معناي قاعده اين است كه» حكم دادگاه كه درباره اختلافي صادر مي شود رسيدگي دوباره به آن اختلاف را ، علي الاصول ، غيرممكن مي سازد «.» 61 «يا» به تصميم قطعي دادگاه اعتبار ويژه اي داده شده است كه به موجب آن هيچ مرجعي نمي تواند حكم را معلق كند يا با صدور تصميم مخالف، آثار آن را از بين ببرد. همين كه رأي دادگاه در موضوعي اعلام شد، احترام آن بر اصحاب دعوا واجب است. شخصي كه از مفاد حكم ناراضي است تنها مي تواند از راه هاي پيش بيني شده در قوانين نقض آن را بخواهد ولي حق ندارد از نو همان موضوع را مطرح سازد. «» 62 «

در سال هاي اخير با ايجاد» شعب تشخيص «ديوان عالي و همچنين با اعطاي اختيار» اعتراض به آراي شعب تشخيص «به رييس قوه قضاييه بر اساس تبصره 2 ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب (مصوب 28/7/1381)، بيش ترين صدمه به اعتبار اين قاعده ، زده شده است و اين امر جز اطاله دادرسي و نرسيدن محكوم له، به حق خود ، حتي بعد از اظهارنظر شعبه تشخيص به همراه نداشته است. پس از تحولاتي كه قانون آيين دادرسي مدني پيدا كرده است و با جمع قوانيني كه در اين زمينه وجود دارد، مفهوم» اعتبار امر قضاوت شده «را بدين گونه مي توان ارائه كرد:» 63 «

1- صدور رأي قاطع دعوا، خواه به صورت حكم باشد يا قرار، از طرف هر دادگاه كه صادر شود» اعتبار امر قضاوت شده «را دارد و مانع از طرح و رسيدگي مجدد همان دعوا است. احتمال دارد كه رأي صادره بارها مورد تجديدنظر قرار گيرد، ولي درهرحال سرنوشت حق بايد در همان دعواي نخستين معلوم شود و همان دعوا را دوباره نمي توان طرح كرد. به بيان ديگر امكان تجديدنظر در حكم با اعتبار امر قضاوت شده منافات ندارد. اين نتيجه را بدين گونه مي توان توجيه و تأييد كرد:

مقصود از» حكم قطعي «مندرج در بند 6 ماده 86 قانون جديد آيين دادرسي مدني حكم قاطع دعواست كه از سوي دادگاه صادر مي شود.» 64 «اين تفسير نه تنها از لحاظ تاريخي تأييد مي شود، منطقي نيز هست زيرا امكان طرح دوباره دعوايي كه نسبت به آن حكم قطعي (قاطع) صادر شده است، احتمال صدور احكام متعارض را به وجود مي آورد كه با مباني آيين دادرسي مدني منافات دارد.» 65 «

2- رأي قطعي اعتبار امر مختوم را دارد، منتها اين قطعيت در 2 مرحله بايد موردتوجه قرار گيرد:

اول) رأي قطعي پيش از مرحله دادخواهي در شعبه تشخيص ؛ در اين مرحله ظرف مدت 1 ماه مي توان دادخواهي كرد . ولي رسيدگي شعبه تشخيص منوط براين است كه رأي برخلاف نص صريح قانون يا مخالف مسلمات فقه باشد.

دوم) رأي قطعي پس از اظهارنظر شعبه تشخيص؛ در اين مرحله تصميم شعبه تشخيص ومفاد حكم قابل تغيير نيست، مگر اين كه خلاف بين شرع باشد. پس، ادعاي مخالفت حكم با قانون پذيرفته نيست، حتي اگر مخالفت بين باشد. به همين جهت مرجع تميز مخالفت تنها رييس قوه قضاييه است كه به دليل حمايت از قواعد شرعي، در امر مختوم دخالت مي كند.

با وجود اين چون رييس قوه قضاييه به تنهايي نمي تواند به همه شكايت ها رسيدگي كند، در عمل يك يا چند قاضي معتمد او عهده دار تميز مخالفت رأي قطعي و مختوم با شرع مي شوند و رسيدگي در سطح محدودتر، نوعي تجديدنظر استثنايي است. وانگهي اين اختيار استثنايي سبب سلطه و اعتبار اخلاقي رييس قوه قضاييه بر دادگستري مي شود و آزادي انديشه قضاوت را محدود مي كند.

نكته قابل توجه كه بايد به آن اشاره كرد اين است كه اصطلاح «اعتبار امر قضاوت شده» و «حاكميت امر مختوم» با يكديگر تفاوت دارند ؛ در صورتي كه حكم از راه هاي اعتراض و تجديدنظر (پژوهش) و فرجام قابل شكايت نباشد و در زمره احكام نهايي درآيند، مي گويند «دعوا مختومه» است. (تبصره ماده 22قانون ثبت) اما آن گاه كه رأي وصف «قطعي» مي يابد از «اعتبار امر قضاوت شده» استفاده مي كند و هيچ دعوايي حق شنيدن دوباره را ندارد. «66» (بند 6 ماده 84 قانون جديد آيين دادرسي مدني)

پي نوشت

1- ماده 48 قانون جديد آيين دادرسي مدني...

2 - ماده 49 از همان قانون.

3 - ابراهيمي - زين العابدين - مقاله بررسي علل اطاله دادرسي در محاكم عمومي جمهوري اسلامي ايران - مجله كانون وكلاي مركز شماره 170 .

4 - شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 2 - ش 455

5- ماده 257 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

6- ماده 260 از همان قانون.

7- ماده 261 از همان قانون.

8 - ماده 258 از همان قانون.

9- ماده 264 از همان قانون.

10- رك . م 26 قانون كانون كارشناسان رسمي دادگستري مصوب 18/1/1381.

11 - ماده 26 قانون . كارشناسان رسمي دادگستري مصوب 18/1/1381 بندهاي 7 تا 12.

12 - ماده 262 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

13- ماده 263 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

14- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 1 ش 130

15- ماده 10 ق . ت. د. ع . ا.( مصوب 1373)، چنين بيان مي دارد : هر حوزه قضايي به تعداد لازم شعبه دادگاه . . . واحد ابلاغ . . . خواهد داشت.

16 - شمس - دكتر عبدالله - همان منبع ج 1 ش 132

17- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع ج 1 ش 132

18- متين دفتري- دكتر احمد - آيين دادرسي مدني و بازرگاني - ج 1 ص 343

19- كاتبي - دكتر حسينقلي - وكالت دردنياي قديم - مجله ي كانون وكلاي دادگستري مركز - سال 19 (1346) شماره 105 به نقل از دكتر عبدالله شمس همان منبع ج 1 ش 365

20- ماده 41 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

21- ماده 348 قانون جديد آيين دادرسي مدني اعلام مي كند : جهات درخواست تجديد نظر به قرار زير است : . . .

د) ادعاي عدم صلاحيت قاضي يا دادگاه صادر كننده رأي و ماده 352 اين قانون اشعار مي دارد : هرگاه دادگاه تجديد نظر ، دادگاه بدوي را فاقد صلاحيت محلي يا ذاتي تشخيص دهد رأي را نقض و پرونده را به مراجع صالح ارسال مي دارد.

22- ماده 39 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

23- نهج البلاغه - ترجمه محمد دشتي - خطبه ي 17 صص 62 و 63 .

24- امام خميني - صحيفه ي نور - ج 7 ص 155.

25- امام خميني - همان منبع - ج 7 ص 448

26- ابراهيمي - زين العابدين -همان منبع.

27- جهت مطالعه بيشتر در مورد نحوه ي استخدام و گزينش قضاوت رجوع رك دكتر عبدالله شمس همان منبع - ج 1 ش 269 به بعد

28- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 1 ش 267.

29- آخوندي - دكتر محمود - آيين دادرسي كيفري - ج دوم - ش 430

30- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 4 - ش 430

31- اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي دارد : قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد به استناد منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقض يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد .

32- آخوندي - دكتر محمود - همان منبع - ج2- ش 430

33- جهت مطالعه بيشتر در اين مورد رك دكتر عبدالله شمس - همان منبع - ج 1 - شماره 37 به بعد .

34- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 2 - ش 589

35-كاتوزيان - دكتر ناصر- اعتبار امر قضاوت شده - چاپ ششم - بهار 83- ش 1

36- اين تقسيم بندي از كتاب آيين دادرسي مدني دكتر شمس- ج 2- ش 593- اقتباس گرديده است.

37- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 2- ش 595

38-شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج2-ش 1-595

39- تبصره 2 ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب

40- عملا مرجع صالح شعبه هم عرض شعبه تشخيص است زيرا مرجع بالاتر از شعبه تشخيص وجود ندارد،

41- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 3 - ش 18-635

42- لايحه اي در دستور كار مجلس است كه به موجب آن بعضي جرائم و نيز دعاوي جزيي از شمول شعب تشخيص خارج مي شوند.

43- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج 6- ش 16-635

44- شمس- دكتر عبدالله - همان منبع - ج 8 - ش 636.

45-شمس-دكتر عبدا... -همان منبع، ج 2 ش 637 ، در مورد مطالعه اثر تعليقي و انتقالي رك به همان منبع - ش 764 به بعد .

46-ماده 305 قانون جديد آيين دادرسي مدني . اعلام مي دارد: محكوم عليه غايب حق دارد به حكم غيابي حق دارد به حكم غيابي اعتراض نمايد. اين اعتراض واخواهي ناميده مي شود. دادخواست واخواهي در دادگاه صادر كننده حكم غيابي قابل رسيدگي است.

47 - شمس، دكتر عبدا... همان منبع، ج 2 ش 696 .

48- شمس، دكتر عبدا،... همان منبع، ج 2 ش 698 .

49- م 339 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

50- ماده 340 قانون جديد آيين دادرسي مدني

51- شمس، دكتر عبدا،... همان منبع، ج 2، ش 754.

52- جهت مطالعه بيشتر رك ماهنامه قضاوت شماره 30 (فروردين و ارديبهشت 84) ص 37 به بعد .

53- شمس، دكتر عبدا،... همان منبع، ج 2 ش 839 مكرر

54- شمس، دكتر عبدا،... همان منبع، ج 2 ش 841

55- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج ش 871 .

56- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج ش 939.

57- شمس- دكتر عبدالله- همان منبع- ج 2- ش 948.

58- شمس- دكتر عبدالله- همان منبع- ج 2- ش 949.

59- شمس- دكترعبدالله- همان منبع- ج 2 - ش 947 به بعد.

60 - تبصره ماده 435 قانون جديد آيين دادرسي مدني.

61- شمس - دكتر عبدالله - همان منبع - ج - ش 811 .

62 - كاتوزيان- دكتر ناصر - اعتبار امر قضاوت شده در دعواي مدني - ش 1.

63- كاتوزيان - دكتر ناصر - همان منبع - ش 291.

64- البته جناب آقاي دكتر شمس در ج 1 كتاب آيين دادرسي مدني - ش 818 چنين اظهار نظر مي نمايند: قايل شدن اعتبار امر قضاوت شده براي قرارهاي قاطع دعوا ، در كشور ما ، قابل دفاع نمي باشد. در حقيقت علاوه بر اين كه در بند 6 م 84 ق . ج صراحتا «حكم قطعي» داراي چنين اعتباري شده، رويه ي محاكم نيز مبين اين است كه بر اساس قرار رد دعوا كه قبلا صادر و قطعي شده، دعواي دوباره اقامه شده را ، به اين جهت ، نبايد مردود اعلام نمود... مطالبه حق و اقامه دعوا حقي است كه سقوط آن نياز به تصريح قانوني دارد و هر نصي در اين خصوص بايد در موضع آن تفسير شود و در مقام شك به اصل، كه همان اقامه دعواست ، رجوع شود.

65- جهت مطالعه بيشتر رك كاتوزيان - دكتر ناصر- همان - شماره 89 به بعد .

66 - كاتوزيان - دكتر ناصر- همان - ش 1.

محمد حسن دزياني، استاد ارجمند جرايم سايبري معاونت آموزش دادگستري استان تهران كه بسياري از واحدهاي قضايي استان با چهره او آشنايند، دارفاني را در سن جواني وداع كردند. تا كنون مقالات بسياري از ايشان در ماهنامه قضاوت منتشر شده و خوانندگان محترم نيز با قلم وي آشنا هستند. آن چه مي آيد قسمت اول مقاله اي ديگر از اوست كه به سياست جنايي ايران در باب جرايم سايبري مي پردازد.

• مقدمه:

جرايم سايبري جزء جرايمي هستند كه جديد و ناشي از تكنولوژي مدرن هستند. توجه به اين دو نكته يعني جديد بودن و ناشي از تكنولوژي مدرن بودن، در هر گونه آناليز جنايي اثر فراوان دارد. اين دو نكته زماني مؤثرتر مي شود كه بحث از محدوده كلي به جزئي يعني از سطح بين المللي به سطح ملي، منحصر شود. پديده مجرمانه سايبري حدود نيم قرن پيش پيدايش يافته و كشورها به تدريج به آن پرداخته اند، اما آهنگ پرداختش به اين پديده مجرمانه جديد يكسان نيست. برخي كشوراها خيلي زود (مانند آلمان، آمريكا، انگلستان و ...) و برخي خيلي دير (كشورهاي آسياي ميانه و برخي از كشورهاي خاورميانه و ...) به اين پديده مجرمانه پرداخته اند حاصل اين امر نيز به صورت تدوين، عدم تدوين سياست جنايي جرايم سايبري، بسته به كشور مورد نظر ، قابل مشاهده است. شايد اگر بتوان در ساير زمينه هاي جزايي به راحتي از سياست جنايي و انواع آن سخن به ميان آورد و جرايم سايبري اين كار راحت و حتي ميسر نيست.

در اين متن كه به درستي مقدمه اي بر سياست جنايي جرايم سايبر است فارغ از ايران يا كشور ديگر، مؤلف قصد پرداختش به مباحث به گونه تفضيلي را ندارد.

• بخش اول : كليات

همانگونه كه در قبل آمد، هدف بررسي مقدماتي و اختصاري مقوله سياست جنايي جرايم سايبري در ايران است. اما در اين راه نكاتي را بايد متذكر شد.

اولا رويكرد بحث بيشتر سياست جنايي كلي است و نه سياست جنايي ملي يك كشور خاص اما گاه به وضع كشورمان نيز اشاراتي خواهم داشت.

ثانيا سياست جنايي خاص مدنظر است و نه عام. يعني سياست جنايي در جرايم سايبري مطرح است و سياست جنايي به صورت عام با ارجاعات كلي و فراوان مدنظر نيست.

ثالثا از حيث واژگاني تفاوتي بين كشورها و نيز بين جرايم سايبري با ساير مباحث وجود دارد .

توضيح مختصر اينكه گاه سخني از سياست جنايي در مفهوم كليات اين رشته، تئوريها ، سير تحول و ... است همانند آثار خانم كريستين لازرژ و ديگران.

گاه اين بحث ظهور و بروز در جرم يا جرايم خاصي پيدا مي كند . طبعا اين دو گونه روش بحث، تفاوتهايي دارند. اما اينكه چرا بدوا سياست جنايي جرايم سايبري به صورت كلي و فارغ از كشور ايران ذكر و بعد به وضعيت كشورمان اشاره اي خواهد شد. داراي دلايل متعدد است. يكي از مهم ترين اين دلايل نوپايي اين بحث البته در سطح جامعه علمي است. مطالعات انجام شده غالبا محدود و معدود است كه خيلي كم چاپ مي شود. در كنار مطالعات برنامه هاي IT كشورها مبناي مهم بررسي سياست جنايي است كه در كشور به دلايلي كه بعدا ذكر مي شود و اين امر تحقق نيافته است . ادبيات قانوني كه اصلا اين قدر سم است كه جايي براي هرگونه چالش جدي طرح سياست جنايي نمي گذارد.

اما نكته ديگر جستجوي واژگاني است. جرايم سايبري در سير تحول خود، نه تنها چالش مفهومي و مصداقي براي حقوق جزاي سنتي ايجاد كرده بلكه ادبيات تخصصي خاص خود را نيز دارا است . براي مثال براي مجرم، در جرايم ساير از اصطلاح هكر استفاده مي شود. هكر به معناي مجرم سايبري مجرم كامپيوتري است فارغ از اينكه فصل ارتكابي او، واجد چه وصف كيفري است.

خرده فرهنگ بزهكاري سخني به ميان مي آيد، در جرمشناسي سايبري سخني از زمينه سياست جنايي نيز اين ويژگي وجود دارد. در جستجوي واژگاني اگر عين عبارت سياست جنايي جرايم سايبر، جستجو شود، با عناوين محدودي روبرو مي شويم، اما اگر با ادبيات تخصصي جرايم سايبري آشنا باشيم اين مشكل حل مي شود . در آمريكا و برخي كشورها از عبارت استراتژي جرايم سايبري به جاي سياست جنايي جرايم سايبر استفاده مي شود. در چين، اكوادور، برزيل و برخي كشورهاي ديگر از بررسي رهنمود و برنامه هاي IT در زمينه حقوق و... مي باشد. در نتيجه اگر با اين واژگان برخورد كرديم بايد نگاهي به سياست جنايي داشته باشيم. علت اينكه تفاوت واژگاني فوق وجود دارد نيز مشخص و طبيعي است. جرايم سايبري ماهيتكار جرايم فني هستند، طبيعي است كه حجم زياد ادبيات آن فني باشد.

در ضمن اصطلاحي كه به ندرت به جاي سياست جنايي بكار رفته برنامه ملي پيشگيري سايبري و گاه برنامه ملي امنيت سايبري ، استراتژي امنيت سايبري و... است. در پاراگوئه مقدونيه و برخي كشورها اين عبارت به كار رفته است.

اما نكته سهم ديگر، عبارت سياست جنايي جرايم سايبري است. به ياد داشته باشيم جرايم سايبري در ادامه سير تحول جرايم رايانه اي به وجود آمده اند و عام تر از آن هستند يعني جرايم سايبري اشل بزرگ شده و مضموما و مصداقا جرايم كامپيوتري هستند. از اين رو در بررسي سياست جنايي جرايم سايبري فقط به بحث كامپيوتر اكتفا نمي شود بلكه مخابرات، پخش گسترده و تكنولوژيايي از اين نوع در محدوده بررسي جاي مي گيرند و لحاظ مي شود.

با اين كليات مي توان به بحث سياست جنايي از حيث نوع پرداخت . همانگونه كه در ادبيات سياست جنايي در كشورمان خواه به صورت كتاب يا مقاله و يا پايان نامه مشهود است، سياست جنايي به روش واحدي تقسيم بندي نمي شود. گاه افرادي مانند خانم لازرژ يك بخش كليات و يك بخش انواع (سياست جنايي، قضايي، سياست جنايي تقنيني و سياست جنايي مشاركتي) را ذكر مي كنند.

برخي با استفاده از اصل تفكيك فقط، سياست جنايي را به سه نوع قضايي، تضنيني و اجرايي تقسيم مي كنند. برخي نيز از الگوهاي سياست جنايي تبعيت ، نوع سياست جنايي را حسب آن نوع نامگذاري و بحث مي كنند مانند سياست جنايي اختراقي و ...

در اين مش، چون قصد ورود به جزئيات وجود ندارد و فقط به عنوان يك مطالعه مقدماتي و اوليه، قصد پرداخت به سياست جنايي داريم، سياست جنايي را فارغ از تئوريها و مفاهيم كلي، در سه نوع قضايي، اجرايي و تقنيني بحث مي كنيم.

1-رجوع كنيد به خبرنامه انفورماتيك، ش 87 - مقدمه اي بر ماهيت و تقسيم بندي تئوريك جرايم سايبري، محمد حسن دزياني و يا به : جلد اول جزوه آموزش جرايم سايبري و حقوق سايبر همين مؤلف.

2-رجوع كنيد به : جرايم كامپيوتري، جلد اول، دبيرخانه شوراي عالي انفورماتيك و نيز جزوه مذكور در پانويس شماره 1، بحث شروع جرايم سايبري و همچنين خبرنامه انفورماتيك، ش 92، از همين مؤلف.

3-در سالهاي اخير آثار تقريبا متنوعي در زمينه سياست جنايي در ايران چاپ شده و نشر يافته است. برخي از اين آثار ناظر جرايم خاصي مثلا مواد مخدر و برخي يكي از انواع سياست جنايي و برخي كلي و برخي ملي هستند.مثلا:

- سياست جنايي، كريستين لازرژ، ترجمه دكتر نجفي ابرند آبادي، چاپ اول 1375، نشر يلدا، 146 ص (كلي در بخش اول و ملي در بخش دوم اين كتاب)

ـ نظامهاي بزرگ سياست جنايي، جلد نخست، مهدي دلماس مارتي، ترجمه دكتر نجفي ابرند آبادي، نشر ميزان، 343 ص (كلي)

ـ شكنجه در سياست جنايي ايران، سازمان ملل و شوراي اروپا، سيد عباس موسوي 280 ص (خاص)

ـ سياست جنايي در اسلام و در جمهوري اسلامي ايران، سيد محمد حسيني، انتشارات سمت (دانشگاه تهران)، 256 ص (كلي)

ـ سياست جنايي قضايي، گودرزي بروجردي، مركز مطالعات توسعه قضايي معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضائيه، انتشارات سلسبيل 200 ص (انواع)

و...

• سياست جنايي تقنيني

فارغ از كليات و مباحث تئوري كه پيرامون سياست جنايي تقنيني مطرح مي شود، در اين بخش سخن از سياست جنايي تقنيني در باب جرايم سايبري است. طبق روشي كه در بخش اول مقاله گفته شد، گاه مي توان بصورت كلي و فارغ از يك كشور بحث را مطرح كردگاه بحث يك كشور خاصي را مي توان مطرح كرد. مشكل جرايم سايبري از اينجا ناشي مي شود كه اين جرايم ماهيتي جهاني دارند و قواعد مرسوم جزايي حاكم بر زمان و مكان بر آنها قابل اعمال نيست. از اين رو ناگزير سياست جنايي تقنيني جرايم سايبري بدوا به گونه كلي و با نگاهي به سير تحول تقنيني اين جرايم مطرح بعد قوانين موجود و لوايح در دست بررسي در كشورمان است اشاراتي خواهم داشت!(1)

از آنجا كه جرايم سايبري از اوايل دهه 60 پيدايش يافت و به تدريج تكامل يافت بدوا پيشنهادات شكل توسعه نامه داشت. البته وضعيت اروپا و آمريكا يا به تعبيري آمريكا از يك سو و ساير كشورها از سوي ديگر قدري تفاوت مي كند. اما با رويكردي حكمي و عام بايد بدوا به اين توصيه نامه ها اشاره كرد. ابتدائا OECD(2) حسب سفارش كاري كه اهميت كرد پديده جديد را كه جرم كامپيوتري به آن مي گفتند، بررسي كرد و 5 دسته مختلف را قابل شد. اين دستجات ناظر به كلاهبرداري كامپيوتري، جعل تخريب كامپيوتري، سابوتاژ كامپيوتري و... بود. مشكل اين متن عدم لحاظ ظرايف بين جرايم كامپيوتري موجود و به عبارتي لحاظ نكردن اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

• متن پيشنهادي OECD

OECD در سال 1986، ضمن ارائه تجزيه و تحليل خود، متن زير را به عنوان خطوط مشترك بين قانون گذاران ملي پيشنهاد كرده است:

الف) ورود، تغيير، پاك كردن و يا متوقف سازي داده هاي كامپيوتري و يا برنامه هايي كه به طور ارادي يا قصد انتقال غيرقانوني وجوه يا هر چيز با ارزش ديگر صورت گرفته باشد؛

ب) ورود، تغيير، پاك كردن يا متوقف سازي داده هاي كامپيوتري و يا برنامه هاي كامپيوتري كه به صورت عمدي و با قصد ارتكاب جعل صورت گرفته باشد؛

ج) ورود، تغيير ، پاك كردن و يا متوقف سازي داده هاي كامپيوتري و يا برنامه هاي كامپيوتري يا هر گونه مداخله ديگر در سيستم هاي كامپيوتري كه به عمد و با قصد جلوگيري از عملكرد سيستم كامپيوتري و يا ارتباطات صورت گرفته باشد؛

د) تجاوز به حقوق انحصاري مالك يك برنامه كامپيوتري حفاظت شده، با قصد بهره برداري تجاري از آن برنامه ها و ارائه آن به بازار؛

هـ) دستيابي يا استراق سمع در يك سيستم كامپيوتري و يا ارتباطي كه آگاهانه و بدون كسب مجوز از فرد مسئول سيستم مزبور چه (1) با تخطي از تدابير امنيتي و چه (2) با هدف غير شرافتمندانه و يا مضر صورت گرفته باشد.

• توضيح پيرامون متن

متن پيشنهادي OECD در پنج بند ارائه شده است كه در فوق آن را از نظر گذرانديم. اين متن توضيحاتي چند را مي طلبد؛

اولا - به عنوان اولين گام در تقسيم بندي، كاري در خور تقدير است، اما چون هر كار ابتدايي خصايص اولين گام ها را نيز دارا خواهد بود، از جمله اين خصايص جامع و مانع نبودن فهرست است، چون پهنه و گستره جرم مشخص نيست و يا اين كه تنظيم كنندگان متن بدان اقبالي نداشته اند، بسياري موارد از قلم افتاده است. معمولا در اولين گام ها محدوده و وسعت پديده مشخص نيست.

ثانيا فهرست حاوي تعابيري است كه بسيار كلي است و نمي تواند مورد عمل قرار گيرد، زيرا عمل بدان مساوي با نقض اصل قانوني بودن است. شاخص برخي از جرايم مندرج در فهرست، سوء نيت مرتكب جرم است كه احراز اين سوء نيت بدوا امر ساده اي نيست. بنابراين OECD بايد مرز بين جرايم را به گونه اي دقيقتر و مطابق اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها و شيوه جزئي گرايي در جزائيات تبيين مي كرد.

ثالثا- بند اول ناظر به جرايم عليه اموال است. همانگونه كه ذكر شد، ماده و بند مربوط بسيار كلي است و ذكر قصد انتقال وجوه يا هر چيز با ارزش، اگر چه مرز جرايم عليه اموال را از ديگر جرايم جدا مي كند، اما خود جرايم عليه اموال چندين عمل مجرمانه را در بر مي گيرد و گاهي بايد مقنن ملي چند جرم عليه اموال در رديف جرايم كامپيوتري تقنين كند. در يك طرح جهاني يا حتي منطقه اي ذكر اين گونه موارد با اين كليت، اثري جز اختلاف در تقنين ها و ايجاد معضلات فراملي ندارد. رابعا در توضيح متن ماده مربوط به جعل، اگر چه روش هاي ارتكاب ذكر شده است، اما ديگر شاخص هاي جرم جعل ذكر نشده است، از اين رو، ماده كلي در اين حال مبهم است. بندهاي ديگر نيز هر يك به نوع خاصي از جلم كامپيوتري پرداخته است، اما اين بندها جامع نيست، زيرا مرز بين دستيابي غيرمجاز، سوءاستفاده يا استفاده غيرمجاز و ... را مشخص نكرده است و با توجه به گستردگي جرايم كامپيوتري، بايد بندهاي بيشتري بدان اختصاص مي يافت.

بدين ترتيب، اين فهرست با كليت و ابهام خود نمي توانست مورد توجه مراجع قانونگذاري ملي قرار گيرد.

• توصيه نامه شوراي اروپا

بعد از اين كه OECD گزارش خود را كه مشتمل بر توصيه مجرمانه تلقي كردن برخي اعمال مذكور در گزارش بود، ارائه كرد، شوراي اروپا ابتكار عمل را به دست گرفت و از ديد فني - حقوقي به قضيه نگريست. آنچه ضرورت پي گيري بعد حقوقي در كنار ديدگاه فني را بيشتر روشن مي ساخت، مسأله آزادي هاي مدني، حقوقي فردي و حمايت هاي قانوني از منافع و مصالح قضايي مختلف بود كه از طريق فهرست OECD تأمين نمي شد. شوراي اروپا داراي بخش هاي مختلفي است و يكي از اين بخش ها كميته اروپايي مشكلات ناشي از جرم است. در سال هاي 86-1985، مسأله جرم كامپيوتري در برنامه كار كميته اروپايي مشكلات ناشي از جرم قرار گرفت. اين كميته خود كميته اي تخصصي را براي مطالعه اين موضوع ايجاد كرد. اين كميته، كار خود را در سال 1985، شروع كرد و در سال 1989، به پايان برد. كميته مزبور در آخرين نشست، يك گزارش و يك توصيه نامه (پيش نويس) به كميته اروپايي مشكلات ناشي در جرم ارائه كرد و اين كميته در ژوئن 1989، آن را بررسي كرد و پس از تأييد، در تاريخ 13 سپتامبر 1989، به كميته وزراي شوراي اروپا فرستاد. مبناي كار كميته پاسخ هايي بود كه به پرسش نامه هاي ارسالي از سوي دولت هاي عضو داده شده متخصصان و مشاوران طراحي شد. اشكال متنوع جرايم كامپيوتري تعريف و توضيحاتي پيرامون آن ارائه شد. معضلات موجود بر سر راه آيين دادرسي كيفري و حقوق جزايي بين الملل نيز بررسي شده است. در مورد وضعيت بزه ديدگان، ابزارهاي امنيتي و بازدارنده و ديگر مطالب نيز نكاتي ذكر شده است. در طبقه بندي شوراي اروپا، دو فهرست حداقل و اختياري به چشم مي خورد و در هر فهرست نيز جرايمي ذكر شده است. مي توان طبقه بندي شوراي اروپا را تا حد زيادي جامع و مانع دانست. البته به دليل پيشرفت سريع فناوري كامپيوتري و فناوري اطلاعاتي، صور جديد ارتكاب جرم نيز پديد آمده است و همين امر انجمن بين المللي حقوق جزا  (AIDP) را وادار كرد كه در گردهمايي خود پيشنهادهاي جديدي در كنار تاييد فهرست هاي دوگانه شوراي اروپا ارائه كند. در اين بخش مفاد اين دو فهرست ذكر مي شود.

فهرست حداقل جرايم ضروري براي يكپارچه كردن سياست جنايي مربوط به تقنين جرم كامپيوتري

الف- كلاهبرداري كامپيوتري: وارد كردن، تغيير يا ايجاد وقفه در داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري يا ديگر مداخلات مربوط به پردازش داده ها كه نتيجه پردازش داده ها را تحت تأثير قرار مي دهد، خواه موجب ضرر اقتصادي و خواه موجب از دست دادن اموال و تصرف آن اموال متعلق به غير يا قصد كسب منفعت و امتياز اقتصادي غيرقانوني براي خود يا ديگري شود(طرح جاي گزين: با قصد محروم كردن غيرقانوني آن شخص از اموالش).

ب - جعل كامپيوتري: وارد كردن، تغيير ، محو يا موقوف سازي داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري يا ديگر مداخلات در زمينه پردازش داده ها، به گونه اي يا تحت شرايطي طبق حقوق ملي تشكيل دهنده جرم جعل است كه با همان قصد و موضوع مرسوم چنين جرمي (در جزاي كلاسيك) ارتكاب يافته باشد.

ج- خسارت زدن به داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري: محو، خسارت زدن، موقوف سازي يا كم ارزش كردن داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري بدون حق.

د- سابوتاژ كامپيوتري: وارد كردن، تغيير، محو يا موقوف سازي داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري يا مداخله در سيستم هاي كامپيوتري با قصد ايجاد وقفه در عملكرد كامپيوتر يا سيستم ارتباطي مخابراتي.

هـ - دستيابي غيرمجاز: قطع و استراق بدون حق و يا ابزارها تكنيكي ارتباطات، از و در حدود سيستم يا شبكه كامپيوتري.

ز- تكثير غيرمجاز يك برنامه كامپيوتري حمايت شده: تكثير، توزيع يا ارتباط با عامه بدون حق از طريق برنامه كامپيوتري كه به وسيله قانون حمايت شده است.

ح- تكثيرغيرمجاز يك توپوگرافي: تكثير بدون حق يك توپوگرافي كه مورد حمايت قانون قرار گرفته است، يا يك محصول نيمه هادي، يا اختراع تجاري يا خارج كردن بدون حق براي اين منظور و يك توپوگرافي يا محصول نيمه هادي كه براي استفاده به عنوان توپوگرافي ساخته شده است.

• فهرست اختياري

الف- تغيير داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري: تغيير داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري بدون حق.

ب - جاسوسي كامپيوتري: بازرسي و تفتيش به وسيله ابزارهاي مربوط به افشا، انتقال يا استفاده از اسرار تجاري و بازرگاني بدون حق يا بدون هيچ توجيه قانوني، خواه با قصد صدمه اقتصادي به شخص محق اسرار و خواه با قصد اكتساب امتياز اقتصادي غيرقانوني براي خود يا شخص ثالث.

ج- استفاده غيرمجاز از كامپيوتر: استفاده از سيستم كامپيوتري يا شبكه، بدون حق، بدين ترتيب كه:

1- ابتكار با پذيرش خطري كه موجب ضرر براي شخص محق در استفاده از سيستم است يا صدمه به سيستم يا عملكرد آن انجام شده باشد.

2- با اين قصد كه موجب ضرر شخص محق در استفاده از سيستم يا عملكرد آن انجام شده باشد، يا

3- سبب ضرر به شخص محق در استفاده از سيستم و يا صدمه به سيستم يا عملكرد آن شود.

د- استفاده غيرمجاز از برنامه كامپيوتري حمايت شده: استفاده بدون حق از برنامه كامپيوتري كه به وسيله قانون مورد حمايت قرار گرفته است و همچنين تكثير آن بدون حق، خواه با قصد كسب امتياز اقتصادي براي خود يا ديگري و خواه به قصد ايجاد صدمه اي براي دارنده حق باشد.

• توضيح پيرامون متن

تقسيم بندي شوراي اروپا از جامعيت بيشتري برخوردار است و به گونه اي سودمند بين انواع مختلف جرايم كامپيوتري تفاوت قايل شده است. در فهرست حداقل كه شامل هشت عنوان مجرمانه است، بين جرايم كامپيوتري عليه اموال، جرايم كامپيوتري عليه آسايش عمومي و جرايم خاص فناوري كامپيوتري تفاوت قايل شده است . در توضيح كلاهبرداري كامپيوتري علاوه بر نحوه فعل مرتكب، ركن معنوي را نيز تشريح كرده و در بخش نهايي متن ماده كه به صورت بخش جايگزين ذكر شده است، به تفاوت سيستماتيك بين حقوق «كامن لا» و سيستم «حقوق نوشته» توجه كرده است. در جرم جعل نيز عناصر تشكيل دهنده جرم جعل در حقوق ملي هر كشور را مدنظر قرار داده است. جرايم بعدي كه به خود فناوري كامپيوتري مربوط است، مسايلي از قبيل ايجاد خسارت و صدمه اقتصادي. تخريب و... مورد توجه قرار گرفته است . از سويي عمده مشكل جرايم كامپيوتري بر سر نحوه دستيابي به داده ها، برنامه ها و اطلاعات و نحوه استفاده از اين داده ها و اطلاعات است، براي اين كه مرز اين اعمال جدا و اصل قانوني بودن رعايت شود، عنصر مادي هر جرم به گونه اي تدوين و تبيين شده است كه بتوان با ملاك قرار دادن آنها نوع جرم را تشخيص داد. زيرا مثلا مرز صرف دستيابي غير مجاز و ارائه داده ها به شكل غير مجاز و براي دستيابي به هدف مالي يا غيرمالي، در همين نيت و قصد مجرمانه مرتكب است. گاه مجرم قصد نفوذ در سيستم را دارد تا مهارت خود را به اثبات برساند. اما گاه مجرم از اين كار هدف مالي يا غيرمالي نيز دارد . به علاوه در فهرست اختياري، فهرست جرايمي كه براي تكميل روال قانونگذاري لازم است، ارائه شده است. از جمله كارهاي مثبت در ارائه اين دو فهرست ذكر توضيحي پيرامون اين توضيحات به صورت خلاصه ترجمه از كتاب Computer related crime، فصل دو نقل مي شود و براي توضيحات كامل مي توان به فصل دو كتاب مذكور رجوع كرد:

1- كلاهبرداري كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قضايي

تجارب به اثبات رسانده سيستم هاي كامپيوتري به دليل ماهيت خاصشان تبديل به وسيله اي شده اند كه از سويي اشكال مرسوم به واسطه اين ابزار مورد استفاده قرار بگيرند و از ديگر سو همانند جرايم مرسوم، اموال را در مقياس وسيع تر مورد تعدي قرار دهند. ابزارها و روش هاي معمولي بازدارنده، توانايي برخورد با خسارات ناشي از جرايم كامپيوتري را ندارند. هنوز آمار كلاهبرداري كامپيوتري به جز در زمينه سوء استفاده از صندوق هاي پرداخت خودكار، سطح بالايي از حيث كميت را دارا نيست، اما از حيث كيفي، ارقام زيادي را در بر مي گيرد. اشكال جديد مجرمانه در مراحل مختلف قابل مشاهده است. مثلا مرحله ورودي، ارائه داده هاي غيرصحيح، سوء استفاده از برنامه ها و ... رويه كار نشانگر اين است كه اين جرايم از حيث تعقيب و جلوگيري با مشكل مواجهند، زيرا تدابير معمولي حقوق جزا پاسخگو نيست. كلاهبرداري و برخي جرايم مربوط، نيازمند فريب انسان زنده اند (به استثناي كانادا، فرانسه، هلند و اسكاتلند) جرايمي همچون سرقت، اختلاس، كلاهبرداري در مقررات سرقت و اختلاس بسياري از كشورها، وجود يك هدف و شيء فيزيكي لازم است. در اختلاس و برخي جرايم برخلاف اراده و ميل، مالك بودن شرط است. كميته به واسطه اين ملاحظات ، پيشنهاد كرد متن ماه بدين گونه تنظيم شود: وارد كردن، تغيير، محو يا موقوف سازي داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري، يا ديگر مداخلات در پردازش داده ها كه بر نتيجه پردازش ها اثر گذارد و موجب ضررهاي اقتصادي يا تعرض در اموال شخصي ديگر به قصد تحصيل منفعت اقتصادي غيرقانوني براي خود يا ديگري شود (راه حل جايگزين: با قصد محروم كردن غيرقانوني آن شخص از اموالش).

شرح ماده: هدف اصلي ماده جرم، شناختن هرگونه سوء استفاده در زمينه پردازش داده ها به خاطر تأثيرگذاري بر نتايج و انتقال غيرقانوني اموال و ايجاد خسارت است. داده ها و برنامه هاي كامپيوتري هدف اين جرم قرار مي گيرند. در متن ماده، داده ها و برنامه هاي كامپيوتري منحصرا ذكر شده است كه هدف اين است ابتدا سوء استفاده از داده ها طرح شود و بعد به طور فرعي جرم كلاهبرداري مطرح شود. در متن ماده، نحوه عمل مرتكب بيان شده است. وارد كردن، تغيير، محو و متوقف سازي، عناصر تشكيل دهنده جرمند. همچنين مداخله در پردازش داده ها ذكر شده است كه دامنه ماده را از ذكر مصاديق حصري به مصاديق تمثيلي رهنمون مي شود. منظور از ورود، وارد كردن داده ها به كامپيوتر است. اين كار موجب تأثير بر داده پردازي مي شود. اين ورود مي تواند مشتمل بر داده هاي صحيح يا داده هاي كذب باشد. در نهايت، نتيجه عمل مهم است. متن ماده، سوءاستفاده به هر شكل را شامل مي شود، از اين رو از چك ها و كارت هاي اعتباري مسروقه در يك بانك خودكار تا كارت شخصي و تجاوز از حدود اعتبار كارت را شامل مي شود. در كنار «ورود» ديگر اشكال يعني تغيير، محو كردن و متوقف سازي داده ها يا برنامه ها ذكر شده است تا بتواند عام الشمول باشد. تغيير شامل اصلاح، تغيير جزيي يا كلي است. محو شامل حركت و انتقال داده ها از محل اصلي مثلا از نوار است. متوقف سازي شامل: نگه داشتن و اختفاي داده ها است بايد اين اعمال منجر به كسب منفعت يا مالي اقتصادي و يا تصرف اموال ديگري شود و نيز قصد مرتكب بايد كسب چنين منفعت يا مالي باشد.

2- جعل كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قانوني

گاه سوء استفاده به اين دليل انجام مي شود كه بتوان دليلي گمراه كننده براي انجام اعمال حقوقي و قضايي كسب كرد. از سويي با ورود يا تغيير غيرمجاز داده هاي كامپيوتري، مي توان ادله موجود و مثبت يك عمل حقوقي يا پديده كيفري را از بين برد. در برخي كشورها، اگر چه اين نوع سوءاستفاده نوعي تقلب است، اما آن را در داخل مفهوم جعل بررسي مي كنند. نكته مهم اين است كه داده ها به واسطه ابزارهاي تكنيكي قابل خواندن و استفاده اند، از اين رو «سند» محسوب مي شوند. اما در بيشتر كشورها هنوز شرط كتبي و قابل رؤيت بودن سند، جزو لازم مفهوم سند است. اگر داده هاي ذخيره شده به طور الكترونيكي را واجد را واجد ارزش اثباتي و مفهوم سند ندانيم، حقوق جزا را با خلايي روبرو ساخته ايم. اسناد الكترونيك گاهي واجد امضاهاي الكترونيكي است كه اين نيز خود بر دامنه مباحثات مي افزايد. متن پيشنهادي كميته از اين قرار است:

«وارد كردن، تغيير، محو يا موقوف سازي داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري يا ديگر مداخلات در زمينه داده پردازي، از طريق يا تحت شرايطي برابر آنچه در قوانين ملي تشريح شده و تشكيل دهنده جرم جعل است، اگر به خاطر هدف هاي مرسوم چنين جرمي ارتكاب يافته باشد» .

تفسير متن ماده:

هدف ماده ممنوع شمردن جعل داده ها و برنامه هاست و به طور كلي همان هدف جرم جعل كه ايجاد عدم اعتماد نسبت به اسناد است، در اينجا نيز هست. فرض ماده اين است كه بر داده ها بتوان عنوان سند اطلاق كرد. نحوه فعل مرتكب، به يكي از صور ياد شده در ماده صورت مي پذيرد. همان گونه كه در جرم جعل در حالت كلاسيك، مصاديقي كه ذكر مي كنند، بيان گر نحوه عمل مرتكب است. در مورد سند، عناصر تشكيل دهنده سند و سازنده سند، مباحثاتي بين سيستم هاي حقوقي كشورها مطرح است.

3- تخريب داده ها يا برنامه هاي كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قانوني

داده ها و برنامه هاي كامپيوتري واجد ارزش اقتصادي است و شركت ها و مقامات اداري تا حد زيادي به داده پردازي وابسته اند و نيز با توجه به حجم داده هاي ذخيره شده در ابزارهاي الكترونيك، هرگونه تخريب و خسارت زدن به داده ها موجد خطر بسيار و تبعات منفي بعدي است. تخريب و خسارت زدن به داده ها گاه بدينصورت ارتكاب مي يابد كه با بمب يا مواد مخرب ديگر به خود تأسيسات كامپيوتري تعرض مي شود. در اينجا، عمل تحت پوشش قوانين عادي جزايي قرار مي گيرد، اما آنگاه كه تخريب و ايجاد خسارت از طريق كامپيوتر مثلا ويروس ها يا بمب هاي منطقي زماني انجام مي شود، بايد جرم تخريب و ايجاد خسارت را در عداد جرايم كامپيوتري وضع و بررسي كنيم وگرنه اين اعمال بدون مجازات خواهند ماند. هدف مرتكب در اين جرم صرفا صدمه وارد كردن است. كسب منفعت غيرقانوني شرط نيست. بيشتر اين افراد براي اعتراض به قطع رابطه استخداميشان به چنين اعمال دست زده اند. متن پيشنهادي كميته بدين قرار است: «محو، خسارت زدن،كم ارزش كردن يا موقوف سازي داده ها يا برنامه هاي كامپيوتري بدون داشتن حق» آنچه در اين جرم مورد حمايت قرار گرفته است، تماميت و نحوه عملكرد يا استفاده از برنامه ها و داده هاي كامپيوتري است.

تغيير متن پيشنهادي

هدف ماده برقراري حمايت از داده ها و برنامه هاي كامپيوتري است. همانطور كه در قوانين مرسوم كيفري، اشيا گاهي مورد حمايت (در برابر خسارت) قرار مي گيرند، البته اگر برخي همچون كشور آلمان هر چيز با ارزش را مال بدانند، با مختصر اصلاحي در قوانين مرسوم خود، مي توانند پوشش حمايتي كافي را ايجاد كنند. ماده نحوه عمل مرتكب را مشخص كرده است. محو داده ها همانند تخريب اشياي فيزيكي است و موجب تخريب و نابودي و غيرقابل شناخت شدن داده ها مي شود. عبارت ماده كلي است و چه خود داده ها و چه حامل داده ها، خسارت ببينند ويا تخريب شوند، تحت شمول ماده قرار مي گيرند. عنصر مادي جرم به صورت محو كردن، خسارت زدن، كم ارزش كردن و متوقف سازي مقصود شده است. هر يك از اين اجزا تعريف و توضيح خاص خود را داراست. در پايان ماده، با ذكر عنوان بدون داشتن حق شرط، استحقاق كيفر بيان شده است و در صورتي كه چنين حقي موجود باشد، عمل جرم نيست و به طبع مورد مجازات قرار نمي گيرد. شرط، نداشتن حق، مانند و همسان شرط تعلق به ديگري در جزائيات مرسوم است. برخي كشورها داده ها را قابل تعلق به كسي نمي دانند، از اين رو، در متن ماده، اين گونه شرط شده است تا بحث هاي سيستماتيك نظام ها موجب بروز اختلاف نشود.

4- سابوتاژ كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قانوني

ايجاد اختلال و تخريب در سيستم هاي كامپيوتري و ارتباطي گاه از صرف تغيير داده ها يا برنامه فراتر مي رود و اثر بيتري مي كند. چون روز به روز جامعه به اين سيستم ها بيشتر وابسته مي شود. از اين رو حمايت مخصوصا از كامپيوترهاي نظامي، پزشكي يا كنترل ترافيك و بانك ها واجد اهميت بيشتري است. خطرهاي ناشي از سابوتاژ كامپيوتري بسيار زياد است، از اين رو چند كشور اروپايي مقرراتي در اين زمينه وضع كرده اند. كميته، اعمال زير را مجرمانه تلقي كرده است:

«وارد كردن، تغيير، محو يا موقوف سازي داده ها يا برنامه هاي كامپيوتري يا مداخله در سيستم هاي كامپيوتري با قصد اختلال و جلوگيري از عملكرد كامپيوتر يا سيستم ارتباطات» .

تفسير متن ماده: در متن ماده جزو بسيار مهم، سابوتاژ كامپيوتري، يعني قصد اختلال و جلوگيري از عمل كرد سيستم ارتباطي يا كامپيوتري است. در جرم سابوتاژ، هدف ارتكاب و طريق ارتكاب مشخصه جرم است. طريق ارتكاب، هر نوع مداخله در سيستم كامپيوتري است. برخي طرق ذكر شده در متن ماده، كلي اما وافي به مقصود است. موضوعات مورد حمايت در اين جرم موجب تمايز آن با ديگر جرايم است. جرم، ناظر به گونه هاي مختلف فعل است. از اينرو اگر چه ممكن است ترك فعل موجب همين آثار شود، اما نبايد جرم تلقي شود، متن ماده در خصوص ذكر كلمه سيستم هاي كامپيوتري كلي است تا محصور و محدود به برخي مصاديق نشود.

5- دستيابي غيرمجاز

پديده شناسي و وضعيت قضايي

داده هاي كامپيوتري به دليل افزايش ارزش اقتصادي، اداري، حكومتي و... مورد توجه مجرمان قرار گرفته است. Hackers يا نفوذ يابندگان (خدشه زنندگان به سيستم) به طور غيرمجاز به سيستم ها دست يابي، مخاطرات و صدماتي را به دنبال خواهد داشت. از اين رو دخالت قانون امري ناگزير است. اين دستيابي غيرمجاز است و مرتكب درصدد ورود به سيستم كامپيوتري است. انگيزه مرتكب در انجام اين دستيابي متفاوت است. متن پيشنهادي كميته از اين قرار است:

«دستيابي بدون حق به سيستم يا شبكه كامپيوتري» به وسيله تجاور به تدابير و ابزارهاي امنيتي، آنچه در اين جرم مورد حمايت قرار مي گيرد همانا امنيت كامپيوتر و مصون ماندن از دستيابي است.

تفسير متن ماده: هدف از اين جرم ، جلوگيري از نفوذ به شبكه هايي سيستم هاي كامپيوتري است. صرف دستيابي كافي است. وصف اين دستيابي غيرمجاز بودن است. ماده، محدود به سيستم كامپيوتري خاصي نشده است. موضوع جرم، شبكه ها يا سيستم هاي كامپيوتري است. دستيابي زماني غيرمجاز است كه نفوذكننده محق در دستيابي نباشد.

6- شنود غيرمجاز

پديده شناسي و وضعيت قضايي

درواقع اين نوع فعل مجرمانه شكل جديدي از جاسوسي است. در اين جرم ، شنود و استراق سمع داده ها و ارتباطات، در حين انتقال آن ارتكاب مي يابد (البته به كارگيري و شنود از باب مسامحه است وگرنه لازمه استراق سمع شنود مكالمات و... است.) تاكنون شنود مكالمات مطرح بود حالا ممكن است اين كار بر روي سيستم هاي ارتباطي و كامپيوتري صورت پذيرد. برخي سعي كرده اند اين اعمال را در زمره ربايش اطلاعات جاي دهند، اما ربايش بر روي اموال عيني و مادي قابل تصور است. متن ماده پيشنهادي كميته از اين قرار است: 

«شنود انجام شده بدون حق و به وسيله ابزارهاي تكنيكي بر روي ارتباطات، از طريق يا در حدود يك سيستم يا شبكه كامپيوتري» .

شرح ماده: متن ماده ، حمايت از سيستم ها يا شبكه هاي كامپيوتري را مدنظر قرار داده است. هدف جرم ارتباطات و انتقال داده ها است. نحوه انتقال مهم نيست، چه در يك سيستم كامپيوتري باشد، چه بين دو سيستم كامپيوتري و... شرط است عمل بدون داشتن حق انجام شود. نوع جرم نيز از جرايم عمدي است.

7- تكثير غيرمجاز برنامه كامپيوتري حمايت شده

پديده شناسي و وضعيت قانوني

برنامه هاي كامپيوتري از جهات مختلف اهميت دارند، زيرا سخت افزار هر چند پيشرفته باشد، بدون نرم افزار كارآيي ندارد. براي ايجاد يك برنامه كامپيوتري هزينه زيادي صرف مي شود. وقتي اين برنامه ها مطمح نظر مجرمان قرار گيرند، هزينه ها افزوده خواهد شد.

در سال هاي اخير سرقت نرم افزار افزايش يافته است. حجم تخلفات به گونه اي است كه تضمين هاي حقوقي مدني و اداري كافي نيست و حمايت جزايي را مي طلبد. متن ماده از اين قرار است: «تكثير ، توزيع يا ارتباط با عامه و بدون حق از يك برنامه كامپيوتري كه به وسيله قانون حمايت شده است» .

تفسير متن ماده: حمايت جزايي از برنامه كامپيوتري را هنگامي برقرار مي كند كه قبلا به وسيله حقوق مدني حمايت شده باشد. هدف ماده حمايت از برنامه هاي كامپيوتري است. برنامه هاي كامپيوتري را WIPO تعريف كرده است. مي توان حمايت ماده را تسري داد و ساختار و پيامدهاي برنامه را نيز تحت سيطره قانون قرار داد. نحوه ارتكاب جرم بيان شده است. تعريف اين عناصر به عهده مقنن ملي و حقوق دانان است. شرط است انجام اين اعمال بدون داشتن حق باشد. جرم نيز از نوع جرايم عمدي است.

7-تكثيرغيرمجاز برنامه كامپيوتري حمايت شده

پديده شناسي و وضعيت قانوني

برنامه هاي كامپيوتري از جهات مختلف اهميت دارند، زيرا سخت افزار هر چند پيشرفته باشد، بدون نرم افزار كارآيي ندارد. براي ايجاد يك برنامه كامپيوتري هزينه زيادي صرف مي شود. وقتي اين برنامه ها مطمح نظر مجرمان قرار گيرند، هزينه ها افزوده خواهد شد.

در سال هاي اخير سرقت نرم افزار افزايش يافته است. حجم تخلفات به گونه اي است كه تضمين هاي حقوقي مدني و اداري كافي نيست و حمايت جزايي را مي طلبد. متن ماده از اين قرار است: «تكثير، توزيع يا ارتباط با عامه و بدون حق از يك برنامه كامپيوتري كه به وسيله قانون حمايت شده است» .

تفسير متن ماده: حمايت جزايي از برنامه كامپيوتري را هنگامي برقرار مي كند كه قبلا به وسيله حقوق مدني حمايت شده باشد. هدف ماده حمايت از برنامه هاي كامپيوتري است. برنامه هاي كامپيوتري را WIPO تعريف كرده است.

مي توان حمايت ماده را تسري داد و ساختار و پيامدهاي برنامه را نيز تحت سيطره قانون قرار داد. نحوه ارتكاب جرم بيان شده است. تعريف اين عناصر به عهده مقنن ملي و حقوق دانان است. شرط است انجام اين اعمال بدون داشتن حق باشد. جرم نيز از نوع جرايم عمدي است.

8- تكثير يك توپوگرافي

پديده شناسي و وضعيت قضايي

فناوري نيمه هادي ها در پيشرفت صنايع نقش بسزايي دارد. خود اين محصولات وابسته به ابزارهاي ديگري هستند. اين فناوري بر منابع اقتصادي انساني، مالي و تكنيكي اثر قابل توجهي دارد. مبارزه با اعمال خلاف قانون و عليه اين نوع فناوري، جز با قانون ميسر نيست. در سطح بين المللي اين طرز تفكر قوت يافته است كه بايد حمايتي خاص از توپوگرافي انجام شود.

متن ماده از اين قرار است:

«تكثير بدون حق يك توپوگرافي از محصولات نيمه هادي يا اختراع تجاري يا خارج كردن براي اين منظور، بدون داشتن حق، تا آن توپوگرافي يا محصول نيمه هادي مورد استفاده قرار گيرد.»

تفسير متن ماده: هدف ماده حمايت از خالق توپوگرافي است. موضوع جرم توپوگرافي محصولات نيمه هادي است. توپوگرافي به وسيله WIPO تعريف شده است. حمايت از توپوگرافي در برابر هر نوع كپي كردن، فروش، اجاره غيرمجاز و هر شكل ديگر توزيع انجام مي شود. شرط است اين اعمال بدون حق انجام شود. اين جرم نيز از جرايم عمدي است.

آنچه تاكنون ديديم مربوط به فهرست حداقل (اجباري) بود حال به مفاد فهرست اختياري مي پردازيم.

1- تغيير داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قضايي

گاه محو كردن، ايجاد خسارت يا متوقف سازي، در مورد عمل صدق نمي كند، بلكه عمل، تغيير داده ها يا برنامه ها است. اما اين عمل به نحوي مورد بحث و نظر است كه نمي توان زير عناوين مجرمانه ديگر گنجاند. در آلمان اين وضع رخ داده بود. آنچه تحت پوشش قانون بود همانا محو غيرقانوني داده هاي شخصي بود، اما نسبت به تغيير غيرقانوني داده هاي شخصي، قانون ساكت بود. گاه شخص محق براي داده ها هيچ خسارتي نمي بيند يا داده ها در اثر تغيير دادن با كاهش ارزش مواجه نمي شود، اما عمل في حدذاته چون نوعي تعدي به كامپيوتر است، بايد مجرمانه تلقي شود. متن ماده پيشنهادي براي اين عنوان مجرمانه عبارت است از : «تغيير داده هاي كامپيوتري يا برنامه هاي كامپيوتري بدون داشتن حق» .

تفسير ماده: نوعي گرايش بين المللي براي مبارزه با تغيير داده يا برنامه هاي كامپيوتري وجود دارد و ماده اساسا همين را دنبال كرده است. نحوه عمل مرتكب بايد در داخل عنوان تغيير بگنجد. تغيير بايد غيرقانوني يعني بدون حق انجام شود. تغيير در كيفيت اطلاعات برنامه ها يا داده ها روي مي دهد.

2- جاسوسي كامپيوتري

پديده شناسي و وضعيت قضايي

چون از كامپيوتر در همه شئون زندگي استفاده مي شود، اسرار ارزشمندي در آن نگهداري مي شود. اين اسرار اعم از تجاري، اقتصادي و اجتماعي است. ارزش بسيار زياد اين اسرار موجب شده است كه مجرمان با به كارگيري تكنيك هاي جديد، سعي در دستيابي بر اين اسرار داشته باشند.

امروزه جاسوسي صنعتي و تجاوز به اسرار تجاري، شكل جاسوسي كامپيوتري را به خود گرفته است. هدف جاسوسي كامپيوتري مي تواند سخت افزار، نرم افزار يا داده هاي كامپيوتري باشد. چون مرز جاسوسي و سرقت نرم افزار... نيز بايد مورد توجه قرار گيرد، توجه به نحوه عمل و هدف مرتكب لازم است. متن ماده پيشنهادي براي جاسوسي كامپيوتري از اين قرار است:

«تفتيش و بررسي به وسيله ابزارهاي لازم يا افشاي انتقال يا استفاده از اسرار تجاري يا بازرگاني، بدون داشتن حق يا بدون هيچ توجيه قانوني ديگر، خواه با قصد ايجاد ضرر اقتصادي براي شخص محقق اسرار و خواه با قصد كسب امتياز اقتصادي غيرقانوني براي خود يا ديگري» .

تفسير متن ماده: هدف اين جرم، حمايت از اسرار تجاري يا بازرگاني است. اسرار، طبع خاصي دارند، از اين رو در متن ماده به كار رفته اند. هدف مرتكب، طريق تحصيل و نحوه عمل مرتكب، در متن ماده مشخص شده است. به خاطر افتادن ارزش اقتصادي اين اسرار شرط است. در متن، افشا در كنار انتقال و استفاده ذكر شده است تا اين سه واژه بتوانند هر يك از عمل مجرم را بپوشانند. بدون داشتن حق، عمل كردن مجرم شرط است. ممكن است در اسرار، تلقي شدن و محقق تلقي شدن مرتكب مسايلي را پيش آورد كه مباحثات بعدي را بطلبد، قصد مرتكب در ماده ذكر شده و از عناصر اصلي جرم است.

3- استفاده غيرمجاز از كامپيوتر

پديده شناسي و وضعيت قضايي

گاه از سيستم داده پردازي استفاده غيرمجاز مي شود كه به آن سرقت خدمات مي گويند (در حالت عادي نيز ديده ايم كه اتومبيل يا ساير امكانات دولتي و خصوصي كه براي مصارف معين مشخص شده اند، ممكن است جهت استفاده خصوصي و شخصي به كار روند). چون در اينجا استفاده گر خلاف هدف پيش بيني شده براي آن وسيله يا نهاد عمل مي كند، بنابراين متخلف محسوب مي شود.

مستخدمان شركت ها، كادر اداري، استادان دانشگاه ها، دانشجويان و... مجرمان اصلي اين جرمند هدف از اين ارتكاب اين جرم استفاده از خدمات پردازشي كامپيوتر، ذخيره سازي يا انتقال داده هاست. به طور معمول اين گونه رفتار مجرمانه صدمه اي در بر ندارد، اما از آنجا كه اين گونه استفاده، غيرقانوني است، ممكن است گاه صدمات اقتصادي جدي به دنبال داشته باشد. در متن ماده چنين آمده است: «استفاده از سيستم يا شبكه كامپيوتري، بدون حق، كه يا 1- موجب خطر و صدمه به شخص محق در استفاده از سيستم شود، يا صدمه به سيستم وارد آيد يا عملكرد آن مختل شود يا 2- موجب ضرر به شخص محق در استفاده از سيستم يا صدمه به سيستم يا عملكرد آن شود» .

تفسير متن ماده: در متن ماده دو نوع منافع مورد حمايت قرار گرفته است: حمايت از منافع اقتصادي فرد و حمايت از امنيت و عملكرد سيستم. براي جامعيت در متن ماده، سه آلترنايتو ذكر شده است تا بتوانند بسته به سيستم كشورها و نيز بسته به مورد، مورد تقنين قرار گيرند، شرط است، عمل بدون داشتن حق انجام شود. صرف استفاده غيرقانوني در متن ماده با افزودن قيد و بندهاي بعدي تحديد شده است.

4- استفاده غيرمجاز از برنامه هاي كامپيوتري حمايت شده

پديده شناسي و وضعيت قانوني - استفاده از برنامه هاي كامپيوتري حمايت شده در جايي كه مؤلف آن رضايت ندارد، همانند جرم اختفا و نگهداري اموال مسروقه است. استفاده غيرمجاز از برنامه هاي كامپيوتري يادآور تخلفات عليه كپي رايت كامپيوتري است. متن ماده پيشنهادي از اين قرار است: «استفاده بدون حق از برنامه كامپيوتري كه به وسيله قانون حمايت شده و بدون حق تكثير شده است خواه با قصد تحصيل منفعت اقتصادي غيرقانوني براي خود يا ديگري، خواه با قصد ايجاد صدمه براي مالك (دارنده) حق» .

تفسير متن ماده: در اين جرم، هدف ، حمايت از عدم تكثير غيرمجاز برنامه كامپيوتري است. برنامه هايي كه تحت پوشش كپي رايت قرار مي گيرند، در اين ماده مي گنجند. جرم از جمله جرايم عمدي است و ذكر بدون داشتن حق، مفسر متن ماده است.

4- پيشنهاد سازمان ملل

سازمان ملل در نشريه بين المللي سياست جنايي شماره هاي 43-44 خود، در عين حال كه تقسيم بندي هاي موجود را مورد اشاره قرار داده است، در مقام توضيح و شرح پديده جرم كامپيوتري، برخي از اعمال مجرمانه را احصا كرده است. البته بحث بر سر اين است كه آيا مي توان نام تقسيم بندي در مفهوم دقيق خود بدان داد يا خير.

به هر حال چون در ابتدا قايل به وجود انواع مشترك و عمومي جرايم كامپيوتري شده است و آنگاه در مقام احصاي مشكلات ايجاد شده براي حقوق خصوصي و فردي، برخي ديگر از اعمال مجرمانه را مطرح مي كند، مي توان اين كار را نوعي تقسيم بندي محسوب كرد.

البته اين نهاد و ارگان بين المللي تأكيد بر تقسيم بندي هاي شوراي اروپا و OECD دارد و در درجه اول آنها را مهم مي شمرد. فهرست انواع مشترك و عام جرم كامپيوتري از ديد سازمان ملل چنين است:

الف ـ كلاهبرداري كامپيوتري- كلاهبرداري كامپيوتري با سوءاستفاده از ورودي كامپيوتر، دست يازيدن به آنچه حقه بازي اطلاعاتي مي توان نام نهاد، سوءاستفاده از برنامه سوءاستفاده از خروجي و...

ب ـ جعل كامپيوتري: تغيير شكل داده هاي مربوط به اسناد ذخيره شده در كامپيوتر و...

ج ـ تخريب داده ها يا برنامه هاي كامپيوتري- دستيابي مستقيم يا مخفيانه غيرمجاز به سيستم هاي كامپيوتري با استفاده از برنامه هاي جديد به نام ويروس، كرم يا بمب منطقي، اصلاح ، موقوف سازي، پاك كردن غيرمجاز داده ها يا

عمليات كامپيوتر و...

د ـ دستيابي غيرمجاز به سيستم ها و خدمات كامپيوتري: دستيابي غيرموجه فرد به سيستم هاي كامپيوتري، دستيابي از طريق يافتن راه هاي گريز سيستم امنيتي، معرفي خود به جاي كاربر مجاز سيستم، كشف رمز و دستيابي به سيستم و...

هـ ـ تكثير غيرمجاز برنامه هاي كامپيوتري قانونا حمايت شده - تكثير برنامه هايي كه تحت حمايت كپي رايت قرار دارند و...

• پيشنهاد AIDP

انجمن بين المللي حقوق جزا در طول سالهاي 1992 و 1994، در نشست هاي خود در ورتسبورگ آلمان و ريودوژانيرو، در عين حال كه بركار شوراي اروپا صحه گذاشته و تقسيم بندي آنها را پذيرفته است، به دليل پيشرفت هاي حاصل و نيز به دليل افزايش حساسيت در برخي زمينه ها خواستار توجه به برخي زمينه هاي خاص شده است. از اين رو، جرايم را مي توان نوعا جرايمي مستقل و در ادامه فهرست هاي حداقل و اختياري شوراي اروپا ذكر كرد. از نظر AIDP ، اين اعمال بايد به طور مستقل ذكر شوند:

الف- قاچاق كلمات رمز

ب- انتشار ويروس يا برنامه هاي مشابه

ج- دستيابي به اسرار برخلاف قانون

د- به كارگيري، انتقال و دگرگوني غيرقانوني داده هاي شخصي.

ذكر اين نكته لازم است كه برخي صاحبنظران از جرايم كامپيوتري، تقسيم بندي هايي ارائه كرده اند كه اگرچه بين المللي نيست، اما حايز نكات مهمي است. از جمله مي توان به كار ارزشمند پروفسور اولريش زيبر اشاره كرد. اين حقوقدان برجسته در سري شش مجلدي كتبي كه تحت عنوان Ius Informations به چاپ رسيده است و مجلد اول آن مربوط به حقوق كيفري اطلاعاتي است، در بخش مربوط به حقوق جزاي ماهوي، به جرايم كامپيوتري اشاره كرده است. در اين بخش موفق نشدم بحث سياست جنايي تقنيني جرايم سايبري را به سرانجامي برسانم زيرا در اين بخش گفتني زياد است اما در مقاله بعدي اين بحث ادامه خواهد يافت در شماره آينده بحث تقسيم بنديها و قوانين در فضاي كنوني يعني نسل سوم جرايم ذكر خواهد شد سپس به قوانين و مقررات سايبري ايران خواهم پرداخت.

ادامه دارد

پانوشت ها:

1- جرايم سايبري يا به تعبير دهه هاي 60 و 70، جرايم كامپيوتري، بدوا به صورت توصيه نامه و رهنمود ارائه شد و اين توصيه نامه ها و رهنمودها هم از حيث تاريخ جرايم سايبري يا به تعبير برخي اهل فن، سير تحول جرايم سايبري اهميت زيادي دارد و هم از حيث ادبيات تقنيني. از اين رو اگر چه توصيه نامه OECD و رهنمود شوراي اروپا عنوان قانوني ندارد اما بايد به عنوان مبناي قانونگذاري ساير كشورها مدنظر قرار گيرد.

2- در سال 1983 OECD ، مطالعه امكان پذيري اعمال بين المللي و هماهنگي قوانين كيفري را به منظور حل مسأله جرم يا سوءاستفاده هاي كامپيوتري متعهد شد.

اين سازمان در 1986 گزارشي تحت عنوان «جرم كامپيوتري، تحليل سياستگاه قانوني» منتشر ساخت كه به بررسي قوانين موجود و پيشنهادهاي اصلاحي چند كشور عضو پرداخته و فهرست حداقل سوءاستفاده هايي را پيشنهاد كرده بود كه كشورهاي مختلف بايد با استفاده از وقوانين كيفري، مشمول ممنوعيت و مجازات قرار دهند. از جمله آنها كلاهبرداري و جعل كامپيوتري، حق تكثير و شنود ارتباطات يا ديگر عمليات كامپيوتري و يا سيستم هاي ارتباط راه دور است.

اكثريت اعضاي كميته سياست گذاري اطلاعات، كامپيوتر و ارتباطات نيز پيشنهاد كرده اند كه حمايت هاي كيفري براي ديگر انواع سوءاستفاده، از جمله سرقت اسرار تجاري و دست يابي يا استفاده غيرمجاز از سيستم هاي كامپيوتري نيز بايد مستمري يابد. بدين گونه اولين تقسيم بندي و اولين متن جرايم كامپيوتري در سال 1983 ارائه شد و طي آن پنج دسته اعمال را مجرمانه تلقي و پيشنهاد كرد كه در قوانين ماهوي ذكر شوند.

در اين پرسش نامه ها، خطوط اصلي سياست قضايي در واكنش نسبت به جرم كامپيوتري، بررسي قابليت اجرا يا عدم قابليت اجراي حقوق كيفري موجود و يكسري اطلاعات ديگر ذكر شده بود و در پايان نيز فهرستي را به عنوان خطوط وحد مشترك متشكل بين هيأت هاي مختلف ارائه كردند. نكته مهم در اين فهرست، ره يافت فني صرف تدوين كنندگان آن است.