گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 352 تا 358

تنظيم:حميد مهدي پور ـ قاضي حوزه معاونت آموزش تهران

سؤال 352: چنانچه دو نفر شريك حق كسب يا پيشه و سرقفلي باشند (بدون اينكه صاحب عين مستأجره باشند) و يكي از آنها ادعاي تخليه يا خلع يد عليه شريك ديگر داشته باشد آيا دعوي مذكور قابل طرح مي باشد؟

دادگستري كرج نظريه اكثريت: دعوي تخليه خاص اماكن استيجاري به استناد قانون موجر و مستاجره بين مالك (موجر) و مستأجر امكان پذير است كه در شرايطي حكم تخليه صادر مي شود و بين دو نفر مستأجر داراي حق كسب و پيشه يا سرقفلي رابطه استيجاري وجود ندارد بنابراين نمي تواند عليه همديگر تقاضاي تخليه را مطرح نمايد اما چنانچه يكي از مستأجرين از تصرف و ادامه حق مالكانه مستأجر ديگر بر منافع مربوط به وي جلوگيري نمايد و از آنجا كه روابط اين دو نفر تابع عقد شركت قانون مدني مي باشد و هر يك از اين دو نفر در سهم مالكانه خود حق تصرف دارند. زيرا مطابق ماده 466 قانون مدني مستأجر مالك منافع عين مستأجره مي باشد و چناچه شريك ديگر مانع استفاده وي شود و سهم شريك ديگر را نيز تصرف نمايد مطابق ماده 308 قانون مدني عمل وي غصب است زيرا مطابق اين ماده غصب استيلاء بر حق غير است به نحو عدوان، اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است بنابراين عمل مستأجر از مصاديق غصب است و مستأجر ديگر مي تواند دعوي خلع يدعليه غاصب (مستأجر) طرح نمايد البته به استناد رأي وحدت رويه ديوانعالي كشور طرح دعوي خلع يد منوط به احراز مالكيت رسمي و ثبتي است و در مانحن فيه صدور حكم خلع يد منوط به اين است كه مستأجري كه مي خواهد طرح دعوي خلع يد نمايد مالك رسمي و ثبتي حق كسب يا پيشه يا سرقفلي باشد.

نظريه اقليت:

طرح دعوي تخليه توسط يك مستأجر عليه مستأجر ديگر امكانپذير است و دعوي تخليه خاص رابطه استيجاري نيست طرح دعوي خلع يد در اينجا بي مورد است زيرا طرح دعوي خلع يد متعلق به مالك عين است نه مالك منافع مستأجري كه مالك منافع مي باشد نمي تواند طرح دعوي خلع يد كند.

فراهاني (محاكم تجديدنظر استان تهران):

حداقل دو فرض در اين سوال قابل تصور است فرض نخست آنكه دو نفر مشاعا مستأجر ملكي هستند كه محل كسب يا پيشه يا تجارت است اعم از بالمناصفه يا غير آن و هر دو در عين مستاجره متصرف مي باشند بديهي است در اين فرض هيچ يك نمي تواند تخليه يا خلع يد شريك خود را بخواهد. حتي اگر يكي مدعي شود شريك سهم مساعي بيشتري در تصرف دارد.

فرض ديگر آنكه دو نفر كه مشاعا مستأجر ملكي هستند يكي در ملك متصرف است و مانع استيفاء منفعت ديگري است در اين صورت ادعاي تخليه منتفي است زيرا هر دعوايي سبب و منشأ اي دارد سبب يا جهت تخليه ناظر به روابط استيجاري است چون رابطه دو شريك يا دو مستأجر مشاعي رابطه استيجاري با يكديگر نيست مسلما دعواي تخليه معني ندارد اما دعواي خلع يا انتزاع يد قابل اقامه مي باشد زيرا منافع بين دو مستأجر به نحو مشاع در ذره ذره عين مستأجره منتشر است و تصرف يكي بدون اذن و اجازه ديگري استيلا بر حق و مال (منافع) شريك ديگر و غصب است هم مي تواند انتزاع يد شريك را بخواهد تا او را هم از ملك بيرون كنند و هم مي تواند وضع يد خود را بخواهد كه او را در ملك مستقر نموده تا مشاعا منفعت نمايند از ملاك ماده 489 قانون مدني اين حكم استنباط مي شود.

هيأت عمومي ديوان كشور در راي شماره 812 ـ 30/6/1312 مي گويد در صورتي كه مستأجر ذيحق در تصرف عين و منافع باشد به هر كس كه مزاحم اين حق بوده و منابع را استيفاء يا اتلاف كرده باشد مي تواند رجوع كند.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

فرض قابل تصور براي طرح دعوي تخليه از سوي احد از شركاء بر عليه شريك ديگر زماني است كه خواهان سهم خود را قبلا به شريك ديگر به اجاره واگذار كرده باشد و دعوي خلع يد نيز زماني مي تواند مصداق داشته باشد كه احد از شركاء كل ملك مشاع را تصرف كرده و مانع از تصرف شريك ديگر مي شود. از روح حاكم بر قانون مدني و مخصوصا ماده 30 آن و مواد 167 و 170 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 473 قانون مدني چنين استنباط مي شود كه مالك منافع نيز مي تواند براي حفظ مالكيت خود همانند مالك عين طرح دعوي نمايد لذا از آنجائيكه طبق قانون اساسي تظلم خواهي حق غير قابل خدشه هر شخصي است كه مورد ظلم واقع شده است و هيچ يك از قوانين موضوعه نيز شرط دعاوي فوق را مالكيت خواهان بر عين مورد نزاع قرار نداده است به نظر مي رسد مانعي براي طرح دعاوي مذكور وجود ندارداما از آنجائيكه خوانده دعوي نيز شريك منافع مال مورد نزاع مي باشد تخليه و خلع يد وي به شكل مرسوم و عادي آن امكان ندارد لذا دعاوي فوق بايد به شكل «وضع يد» خواهان در مال مورد نظر طرح و نهايتا به همين شكل اجرا شود. شايد عده اي ايراد كنند كه از منطوق ماده 43 قانون اجراي احكام مدني استنباط مي شود كه طرح دعوي خلع يد بلا اشكال باشد اما به نظر مي رسد فرض مورد نظر در ماده مذكور صرفا طرح دعواي خلع يد از سوي احراز شركاء ملك عليه شخص ثالثي است كه مبادرت به تصرف غاصبانه آن ملك نموده است كه در اين فرض از متصرف خلع يد مي شود اما به تصرف احد از شركاء (محكوم له) نيز داده نمي شود مگر اينكه شركاء ديگر به اين امر راضي باشند.

صدقي (مستشار تجديدنظر):

ادعاي تخليه يا خلع يد ممكن است به جهات مختلفي مانند خريد حق كسب و پيشه و تجارت يكي از شركاء يا تخلف يكي از شركاء (فرضا انتقال به غير و تغيير شغل) انجام شود. كه حسب مورد پاسخ به سؤال متفاوت مي گردد در موردي كه حق منحصرا متعلق به شريك ديگر باشد مانند مثال اولي كه نيازي به طرح ادعا توسط مالك نيست وليكن در فرض دوم، چون شريك ذينفع نيست طرح ادعا با مالك عين مستأجره است، بنابراين پاسخ به سؤال حسب مورد متفاوت است.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي) :

در فرض سؤال با عنايت، به اينكه دعواي تخليه منوط به قرارداد اجاره است در اين مورد قابل طرح نيست اما درخصوص خلع يد به نظر مي رسد دعواي آن منوط به ثبوت مالكيت بر منافع است و سرقفلي هم نوعي منفعت است بنابر اينكه تعريف منفعت آن باشد كه قابلييه الشيء العرفه في شأن من شئون الحياه لذا مالكيت بر آن مترتب و متصور است پس دعواي خلع يد در منافع قابل طرح مي باشد اما اينكه در حالت اشاعه در منافع، احد از شركاء حق دعواي خلع يد نيز عليه ديگري را داشته باشد بايد گفت نظر به حصول و شريان مالكيت در همه اجزاي مورد اشاعه دعواي خلع يد ممكن نيست چرا كه مستلزم تعارض با حق مالكانه است. لذا دعواي مذكور قابل طرح هست ولي قابل استماع نيست و از طرفي ديگر ترجيح بلامرجح است . اما اگر يكي از متصرفين مانع تصرف ديگري شود حسب ماده 167 ق ادم دعواي تصرف عدواني يا وضع يد ممكن است.

شجاعي (دادگستري شهريار):

صرفنظر از ترديد در اين موضوع كه آيا دعوي خلع از جانب مالك منافع پذيرفته است يا خير توجها به اينكه دارنده حق سرقفلي كسب يا پيشه اصولا مالك منافع محسوب نمي شود بلكه صرفا حق استفاده از منفعت را به موجب قانون يا قرارداد دارا مي باشد مانند شخصي كه حق انتفاع از ملك ديگري را دارد بدون اينكه مالك منافع باشد لذا توجها به متفرع بودن دعوي خلع يد بر مالكيت خواهان و فقد عنوان مالكيت راجع حقوق ناشي از سرقفلي كسب يا پيشه دعوي خلع يد در فرض سوال پذيرفته نيست و محكوم به رد مي باشد بديهي است دعوي تخليه بلحاظ رابطه استيجاري في مابين اشخاص مذكور در سؤال موضوعا منتفي است.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

به لحاظ عدم رابطه استيجاري بين دو نفر شريك مشاعي طرح دعوي تخليه قابل استماع نيست در خصوص خلع يد در صورت بروز اختلاف چنانچه مالك منفعت مشاعي به صورت رسمي مالك باشد (سند رسمي داشته باشد) طرح دعوي خلع يد با مانعي مواجه نيست و صعوبت اجراي حكم خلع يد مانعي در طرح دعوي نخواهد بود.

رضايي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

دعوي خلع يد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد .

محمدي (دادگاه بخش گلستان):

برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 «هيچ دادگاهي نمي تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»

حال سؤال مطرح مي شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق، «نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.

حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است. اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي تواند از مالي كه عين آن مال ديگري است يا مالك خاصي ندارد استفاده كند (ماده 40 قانون مدني) مانند حق عمري و قبي و سكني و مانند حق استفاده از پارك شهر و ماهيگيري در بعضي از رودخانه ها كه بصورت تفريح انجام مي گيرد.

در هر صورت دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي،كه مالكيت مشاعي نسبت به منفعت عين مستأجره برابر ماده 46 قانون مدني دارد ذينفع محسوب مي شود و ذينفع برابر ماده 30 قانون مدني» هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد «و برابر ماده 31 قانون مدني» هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي توان بيرون كرد مگر به حكم قانون «و از طرف ديگر برابر ماده 51 قانون مدني» هيچ حق انتفاعي زايل نمي شود مگر در صورت 1ـ انقضاء مدت 2ـ تلف شدن مالي كه موضوع انتفاع است.

از طرف ديگر برابر ماده 308 قانون مدني «غضب استيلاء بر حق غير است بنحو عدوان، اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غضب است»

اما به پاسخ اصلي سؤال مي پردازيم:

1- چنانچه شريك حق كسب و پيشه و سرقفلي خود را براي مدت معيني اجاره دهد در اينجا دو جواب خواهيم داشت.

الف -چنانچه عين مستأجره جز مناطقي باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم باشد، به محض انقضاء مدت اجاره، در صورت درخواست تخليه از ناحيه شريك ديگر دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي به استناد ماده 494 قانون مدني حكم به تخليه عين مستأجره صادر خواهد گرديد.

ب- چنانچه عين مستأجره جزو مناطقي باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم نباشد در صورت درخواست تخليه، در اين مورد بلحاظ عدم حكومت قانون روابط مؤجر و مستأجر محكوم به در خواهد بود و چنانچه تقاضاي خلع يد شود دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد مستأجر در فرض سؤال خواهد نمود.

2- چنانچه شريك حق كسب و پيشه و سرقفلي خود را بدون انعقاد عقدي، در اختيار شريك خود قرار دهد چنانچه مدتي براي استفاده از عين مشاعي معين نگرديده باشند يا مورد تصرف بدون اذن شريك مال مشاعي تصرف شود در اينصورت به محض درخواست خلع يد دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد از عين مشاعي شركاء در فرض سؤال خواهد نمود.

چنانچه مدتي براي استفاده از عين مشاعي مذكور فيمابين طرفين معين گرديده باشد در اين صورت به محض انقضاء مدت مورد توافق، شركيت ديگر در فرض سؤال مي تواند درخواست خلع يد از عين مشاعي نموده و به استناد ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد صادر خواهد شد علاوه بر مستندات مذكور نسبت بصدور حكم تخليه و خلع يد از عين مشاعي در فرض سؤال:

الف )نظريات اداره كل:

1- نظريه شماره 792/7-13/2/1361

سؤال ـ در مورد ملك مشاعي كه ششدانگ آن در اجاره است بعضي از مالكين تقاضاي تخليه يد مستأجر نسبت به سهام خود را نموده اند آيا چنين تقاضايي قابل رسيدگي است يا نه؟ و در صورت صدور حكم نحوه اجراء آن چيست؟

نظر مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:

«در نقاطي كه قانون موجر و مستأجر اجراء مي شود در موردي كه مستأجر ملك مشاع راجع به پرداخت اجاره بهاي يكي از مالكين مشاعي موضوع ماده 475 قانون مدني بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالك و موجر سهم مشاعي مي تواند نسبت به سهم مشاعي خود درخواست تخليه از دادگاه بنمايد و نحوه اجراي اين حكم نيز در قسمت اخير صدر ماده 14 مذكور بعبارت» و محل تخليه مي شود «ذكر شده و مستفاد از عبارت مذكور اين است كه در مقام اجراي حكم ششدانگ مورد اجاره بايد تخليه گردد. در اين صورت بر حسب مستنبط از ملاك ماده 43 قانون اجراي احكام مدني و همچنين مقررات قانون مدني در باب شركت، تصرف محكوم له و موجر مربوط در ملك مشاع تخليه شده تابع مقررات املاك مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا كه تخليه سهم مشاع موجر مستلزم تخليه ششدانگ مورد اجاره مي باشد و اشاعه نيز مفيد همين معني است لذا مالك و موجر سهم مشاع علاوه بر اينكه حق درخواست تخليه سهم مشاع خود را دارد مي تواند درخواست تخليه ششدانگ مورد اجاره را نيز بنمايد.

2- نظريه شماره 4300/7-9/9/1362

سؤال ـ احد از شركاء بطرفيت شريك ديگر كه متصرف تمام ملك مشاع است دادخواست خلع يد داده است آيا دادگاه بايد پس از صدور حكم، خلع يد از شريك نمايد و ملك را به تصرف ديگران بدهد يا ترتيبي ديگر بايد داده شود؟

نظر مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:

ماده 43 قانون اجراي احكام مدني مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دارد كه در مواردي كه حكم خلع يد عليه متصرف مشاع بنفع مالك قسمتي از ملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع يد مي شود و تصرف محكوم له در ملك مشاع خلع يد شده مشمول مقررات املاك مشاعي است كه با اين كيفيت رضايت و يا عدم رضايت متصرف قبلي و محكوم به در نحوه اجراء حكم به مخالفت هر يك با تصرفات ديگري تأثيري در اجراء حكم ندارد و در صورتي كه محكوم عليه كل ملك را متصرف باشد پس از خلع يد كامل ملك ، تصرفات هر يك از طرفين بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعي خواهد بود.

3- نظريه شماره 7599/7-26/10/1372

سؤال : آيا تصرف ملك مشاع توسط احد از شركاء آن ملك داراي جنبه كيفري و قابل تعقيب است؟

نظريه اداره حقوقي:

» با توجه به رأي وحدت رويه شماره 10- 21/7/1355 هيئت عمومي ديوان عالي كشور بنظر مي رسد كه تصرف ملك مشاع بدون اذن شركاء مي تواند از مصاديق جرم موضوع ماده 134 تعزيرات باشد «.

ب) ماده 43 قانون اجراي احكام مدني مصوب اول آبانماه 1356:

در مواردي كه حكم خلع يد عليه متصرف ملك مشاعي به نفع مالك قسمتي ازملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع يد مي شود، ولي تصرف محكوم له در ملك خلع يد شده مشمول املاك مشاعي است» .

نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):

اولا - اصولا هر دعوي و ادعايي قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و يا قابليت استماع چنين دعوايي است كه دراين خصوص بايد به فروض مختلف قضيه توجه نمود. دعوي خلع يد و يا تخليه اساسا بايد توسط شخصي اقامه شود كه ذينفع و ذيحق دعوي مطروحه باشد. در دعاوي خلع يد و يا تخليه يد حتي بدون اينكه از سوي خواهان تقاضاي وضع يد در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حكم خلع يد يا تخليه يد، در اجراي حكم صادره، ملك يا عين مستأجره را در اختيار و به تصرف محكوم له مي دهد. همين تحول و تصرف، اصطلاحا به وضع يد معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانوني نيز دارد. زيرا ماده 146 قانون مدني نيز در باب حيازت مباحات مقرر مي دارد كه (مقصود از حيازت،تصرف و وضع يد است يا مهيا كردن وسايل تصرف و استيلاء). اما نكته مهم در پذيرش و وارد بودن دعوي خلع يد يا تخليه يد از سوي خواهان، مالكيت او بر منافع ملك مورد دعوي است.

بعبارت ديگر اگر چه دادگاهها همواره در خصوص احراز ذينفعي خواهان، به دليل مالكيت او عنايت خاص دارند ولي بايد توجه داشت كه مالكيت بر عين ملك ضرورتا براي دعوي خلع يد لازم و ضروري نيست بلكه آنچه در اين دسته از دعاوي، از اهميت فو ق العاده برخوردار است، مالكيت بر منافع در زمان تقديم دادخواست مي باشد. فقط در اين فرض است كه با اجراي حكم خلع يد يا تخليه يد، وضع يد محكوم له ممكن مي گردد. زيرا ملك بايد به تصرف و در اختيار شخصي داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفا مالك عين آن.

ثانيا- شركت در حق كسب و پيشه و سرقفلي ميان دو نفر در مواردي متصور است كه يا قرارداد اجاره عين مستأجره تجاري از سوي مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد يا حق كسب و پيشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبي مالك، حصه مشاعي مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاري را به غيرواگذار نموده باشد البته موارد ديگري نيز متصور است.

النهايه اينگونه دعاوي معمولا در مواردي طرح مي گردد كه يكي از دو شريك بيش از حصه خود در مورد اجاره تصرف نمايد يا اينكه يكي از دو شريك، حصه خود را به شريك ديگر و اجاره واگذار و در پايان مدت يا زمان ديگري، ادعاي تخليه آن را داشته باشد.

در هر حال چنانچه يكي از شركاء بيش از حصه خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نمايد و از اين حيث به حقوق و حصه شريك در عين مستأجره تجاوز كند، دعوي خلع يد از سوي ذيحق نه تنها قابل طرح است بلكه وارد نيز مي باشد. اما هر گاه يكي از شركاء حصه خود را به شريك ديگر به اجاره واگذار نمايد و در پايان مدت، تقاضاي تخليه يد را مطرح سازد، بنظر مي رسد دعوي قابل طرح باشد ولي وارد دانستن دعوي و صدور حكم له وي، با توجه به ملاك مقرر در رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هيئت عمومي ديوان عالي كشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل ترديد است. النهايه در هر مورد دادگاه بايد با لحاظ مدافعات و ادله ابزاري طرفين و ضوابط حاكم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف، اتخاذ تصميم نمايد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (11/12/84):

اولا -مالكيت اعم از عين و منفعت است كه دو نفر نامبرده در سؤال مالك منافع مي باشند.

ثانيا-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اينكه همانطور كه در سؤال آمده دو شريك بنحو مشاع متصرف و مشغول كسب هستند در نتيجه داراي حق سرقفلي مي باشند با اين وصف تصرفات هيچيك غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوي خلع يد فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات ديگر از قبيل مالي يا مزاحمت و ممانعت از حق و طرح دعوي در اين خصوص موضوع برابر مقررات قابل رسيدگي خواهد بود اما فرض دوم اين است كه ممكن است يكي از شركاء متصرف كل منافع مشترك و بنحو غاصبانه باشد در اين صورت چون نامبردگان مالك منافع هستند تا زماني كه حكم تخليه برابر خواسته مالك عين صادر نشده باشد شريك ديگر مي تواند دعوي خلع يد مطرح نمايد ضمنا طرح دعوي تخليه چون بين دو شريك موضوع سؤال رابطه استيجاري وجود ندارد منتفي است.

سؤال 353: آيا ماده 7 قانون حمايت خانواده درخصوص تعيين دادگاه صالح به قوت خود باقي است؟

صدقي (مستشار تجديدنظر):

مطابق نظريه شماره 5736 مورخ 17/7/67 شوراي محترم نگهبان مبني بر اينكه «به خاطر حفظ نظام و جلوگيري از تخلفات و احقاق حقوق مردم، اجراء قوانين (سابق) مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نگرديده، بلامانع است» و چون در مقررات جديد راجع به موضوع مطروحه (در ماده 7 قانون حمايت خانواده ) حكمي وضع نگرديده بنابراين ماده مذكور و ساير مقررات قانون اشعاري، به قوت خود باقي است مضافا اينكه شوراي محترم نگهبان در مقام بيان اعتبار شرعي در خصوص قانون حمايت خانواده، صرفا مجازات مقرر در ماده 17را خلاف شرع اعلام نموده است و نسبت به ساير مقررات اظهارنظري كه مخالفت صريح جهت استناد به مقررات قانون مزبور باشد، نداشته است.

دادگستري كرج:

ماده 7 صلاحيتهاي مختلفي را عنوان مي كند قسمتهايي از آن با آيين دادرسي منطبق و مغايرت ندارد اما در يك قسمت آيين دادرسي اخير مقررات مغاير را نسخ كرده و بيان شده كه اگر زن و شوهر دعوي خانوادگي را در يك روز همزمان در چند دادگاه طرح كنند دادگاه محل اقامت زوجه صلاحيت رسيدگي دارد.

اما فرضي كه در آيين دادرسي جديد حكمي در مورد آن نيامده و حكم مغاير است همين يك قسمت است پس چندين فرض است در سؤال مطروحه بايد مشخص شود منظور كدام يك از صلاحيتها است.

1- نظريه اكثريت:

با توجه به اينكه قانون آيين دادرسي مدني يك قانون عام و كلي مي باشد و تكليف مراجع حقوقي اعم از مدني و خانواده را در امر دادرسي احصاء و روشن مي نمايد لكن از آنجا كه رسيدگي در محاكم خانواده نيز مشمول اين قانون مي گردد و داراي بعضي از صلاحيتهاي خاص در امر رسيدگي نيز مي باشد و در ماده 529 قانون آيين دادرسي مدني اشاره به ساير قوانين و مقررات مغاير مي نمايد و در مانحن فيه مغايرت بين قانون عام (آيين دادرسي مدني) و قانون حمايت خانواده قانون عام مؤخر نمي تواند نسخ قانون خاص مقدم را در پي داشته باشد علت اين موضوع از اصول حاكم بر تفسير و تحليل و آئين در عالم حقوق مي باشد و با توجه به رويه حاكم بر محاكم قضايي نيز چنين تحليلي قابل دفاع مي باشد و نمونه ديگر تغاير ماده 4 قانون ثبت احوال مبني بر پذيرش دعاوي مربوط به ثبت احوال در اقامتگاه خواهان بر خلاف اصل حكومت قاعده طرح دعوي در اقامتگاه خوانده در قانون آئين دادرسي مدني مي باشد و اكثريت به عدم نسخ ضمني اعتقاد دارند.

2- نظريه اقليت:

با استناد به ماده 521 قانون آيين دادرسي مدني كه حكايت از لغو و نسخ ضمني تمام قوانين مغاير اين قانون مدنظر بوده است. از طرفي شوراي محترم نگهبان نسبت به نسخ ضمني قانون حمايت از خانواده نظر داده است و منظور قانونگذار نيز ايجاد وحدت رويه در قوانين شكلي مي باشد و خانواده نيز مستثني از اين قاعده نخواهد بود لذا با توجه به اصل حكومت طرح دعوي در اقامتگاه خوانده در قانون آيين دادرسي مدني مغايرت داشته و اين تغاير باعث نسخ ضمني ماده 7 گرديده است.

فراهاني (دادگاه تجديدنظر استان تهران):

ماده 7 قانون حمايت خانواده بيان كننده يك حكم خاص در مورد تعيين صلاحيت دادگاههاي خانواده در رسيدگي به دعواي يكي از زوجين است كه طرف مقابل قبلا در دادگاهي اقامه دعوي كرده اين حكم خاص در ساير قوانين مصوب مؤخر بر آن صريح و ضمني نسخ نشده و مقررات مربوط به صلاحيت محلي دادگاهها در قانون آئين دادرسي نيز ناسخ آن نيست لذا اين حكم قانوني به قوت خود باقي است.

شجاعي (دادگستري شهريار):

با توجه به اينكه ماده 7 قانون حمايت از خانواده در مقابل قانون آئين دادرسي مدني به عنوان قانون خاص محسوب مي شود و قانون عام اخير الذكر ناسخ قانون خاص نمي باشد و ماده مذكور نيز به موجب قوانين ديگر صريحا نسخ نگرديده است لذا استناد به آن فاقد اشكال قانوني است.

فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):

به نظر مي رسد ماده 7 قانون حمايت خانواده به قوت خود باقي است به اين دليل كه هيچ قانوني مبني بر نسخ اين ماده لاحق بر آن به تصويب نرسيده است. جز درخصوص صدور احكام طلاق در خارج از كشور كه از حيث اجرا با عنايت به قانون ماده واحده اصلاح مقررات طلاق با قواعد داخلي در تعارض است.

رضائي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

نظر به اينكه با عنايت به قواعد مربوط به دوران اصل بين نسخ و تخصيص در ما نحن فيه عام لاحق خاص سابق را نسخ نمي نمايد و حكم صريحي بر نسخ ماده 7 وجود ندارد. ماده مزبور كماكان لازم الاجرا مي باشد و بقاء مصالح مربوط به تضمين ماده فوق الذكر و عدم تأمين مصالح مذكور در ساير مقررات لاحق نظر را تقويت مي كند.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

در فرض سؤآل با عنايت به خاص بودن قانون حمايت خانواده نسبت به مباحث صلاحيت در موارد قانون آئين دادرسي مدني كه عام است به نظر مي رسد كه با عنايت به عدم تصريح به نسخ ماده فوق الذكر خاص مقدم، عام مؤخر را تخصيص مي زند و عام مؤخر بنابراين دليل بر فرض نسخ ماده 7 قانون حمايت خانواده در بين نيست.

هر چند كه ممكن است تبصره ماده 7 از نظر شناسايي احكام خارجي محل تأمل و بحث باشد كه در تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومي و قواعد آمره از نظر حقوق بين الملل خصوص وضعيت آن به چه صورت است كه البته اين بحث ظاهرا از شمول سؤال خارج است و سؤال مطرح شده ناظر به اصل ماده 7 است نه تبصره آن.

ذاقلي(مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

نظر به اينكه ماده 7 دادگاه خانواده و تبصره آن مشتمل بر احكام متعددي در خصوص تعيين دادگاه صالح براي رسيدگي به دعاوي خانوادگي است لذا مشخص نيست كدام مقرره آن مورد سؤال است. صرف نظر از اين موضوع در خصوص آن قسمت از ماده مذكور كه ناظر به تعيين دادگاه صالح داخلي ايران براي رسيدگي به دعاوي مورد نظر است به نظر مي رسد قوانين مصوب مؤخر تعارضي با آن ندارند مخصوصا اينكه ماده 7 به طور خاص ناظر به دعاوي خانوادگي از حيث صلاحيت محلي است در حاليكه قوانين مؤخر بر آن از اين حيث عام هستند لذا نمي توانند به فرض تعارض ناسخ باشند. بنابراين از اين حيث ماده 7 همچنين داراي حيات حقوقي است اما در خصوص فراز آخر ماده و تبصره آن كه ناظر به صدور حكم طلاق از سوي محاكم خارجه مي باشد صرف نظر از قيودي كه فصل نهم قانون اجراي احكام مدني براي لازم الاجراء بودن آراء صادره در ممالك خارجي بيان كرده است. از نظر شرعي قاضي بايد واجد شرايطي باشد و از سوي ولي فقيه نيز منصوب شده باشد تا حكم وي نافذ باشد لذا به لحاظ اينكه قضات خارجي فاقد اين دو شرط هستند به نظر مي رسد اجراي احكام آنها مخصوصا در مورد تقاضاي طلاق از سوي زوجه (طلاق حاكم) كه بدون دخالت قاضي ايراني قطعيت يافته فاقد مجوز شرعي است.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

بنظر مي رسد مستند قانوني مزبور كماكان به قوت خود باقي باشد زيرا قانونگذار در باب قواعد حاكم بر حقوق خانواده، نظر بر تسامح داشته و في الواقع سهولت بر رسيدگي در دعاوي مرتبط خانوادگي رابر تكلف در رعايت تشريفات رسيدگي در ساير دعاوي، ترجيح داده است. چنين نگرشي در ساير قواعد حاكم بر دعاوي خانوادگي نيز ملحوظ است. به همين جهت ماده 103 آيين دادرسي مدني جديد كه علي الاصول در مورد دعاوي خاص محسوب مي گردند، نخواهد شد و ماده 7 قانون حمايت خانواده از اين جهت به قوت واعتبار خود باقي است.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

بنظر مي رسد قانون مؤخر عام قانون آيين دادرسي مدني، قانون مقدم خاص ماده 7 قانون حمايت از خانواده را نسخ ننموده نتيجتا ماده 7 فرض سؤال، ماده 1005 قانون مدني، كه محل اقامتگاه زن و شوهر را معين نموده هم در طرح دعوي و هم در حين رسيدگي مدنظر گرفت .

نظريه قريب باتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (11/12/84): 

غير از مجازات مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 كه از سوي شوراي محترم نگهبان خلاف شرع اعلام شده در مورد ساير مقررات قانون مذكور مبني برخلاف شرع بودن اظهارنظر صريحي بعمل نيامده است و از طرف ديگر قانون موضوع سؤال قانون خاص و قانون جديد التصويب آيين دادرسي مدني عام مي باشد به همين جهت عام مؤخر موجب نسخ خاص مقدم نخواهد بود همچنين قانون ديگري كه نسخ صريح يا ضمني قانون ياد شده را اعلام كرده باشد تصويب نشده است و بنا به نظر عده اي چون اين قانون با ديدگاه حمايتي تصويب شده نبايد با تصويب قانون ديگري نسخ شود لذا حكم قانوني ماده فوق الذكر به قوت خود باقي است البته قسمتي از تبصره ماده مذكور در رابطه با اجراي احكام قطعيت يافته محاكم خارجي در باب طلاق با ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مغايرت دارد.

سؤال 354- آيا مجازات مندرج در ماده 541 قانون مجازات اسلامي صرفا مربوط به آزمونهاي آموزشي است؟ يا ساير آزمونها از قبيل استخدامي و راهنمايي و رانندگي را نيز در بر مي گيرد؟

فيروزي (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 16 تهران):

بنظر مي رسد در تسري حكم يك ماده بر مصاديق مختلف بايد سياست اراده قانونگذار را در تقنين احراز نمود. اراده قانونگذار را نوع نگارش قانون ظاهر مي سازد. چنانچه به متن ماده 541 قانون مجازات اسلامي توجه نمائيم قانونگذار كلمه «اعم از» را بكار برده اما مصاديقي را كه ذكر مي كند جملگي در يك راستا و آزمونهاي مربوط به وزارت علوم و وزارت آموزش و پرورش است و اگر بعد از ذكر مصاديق كلمه غيره... را ذكر كرده با عنايت به اصل تفسير مضيق به نفع متهم و اصل قانوني بودن جرم و مجازات، مصاديق خارج از ماده مذكور بوده بلكه بايد مصاديقي را ذكر مي كرد كه در راستاي مصاديق مذكور در ماده بگنجد. بنابراين تسري حكم ماده مذكور بر ساير مصاديق خارج از ماده وجاهت قانوني ندارد.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

بنظر مي رسد با عنايت به قانوني بودن جرم و مجازات و اصل 37 قانون اساسي و اصاله الاباحه در فقه و عدم مشروعيت قياس مستنبط العله و تفسير مضيق در قوانين كيفري و لحاظ وجه مشترك امثله مذكوره در ماده 541 و لفظ غيره در آن كه بازگشت به امثله مذكوره در ماده را دارد صحيح آن است كه آزمونهاي راهنمايي و رانندگي و استخدامي مشمول ماده 541 نباشد.

رضايي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

در خصوص سؤال و با عنايت به قواعد تفسير نظر به اينكه قانونگذار در ماده مذكور از واژ ه هاي اعم كليه و غيره استفاده نموده به نظر مطلق آزمون را مد نظر دارد و عليرغم شبهه تفسير به نفع متهم با لحاظ ادات عموم و اطلاق فوق الذكر جاي شك باقي نمي ماند ، چه عدم تعيين مجازات جهت شركت در ساير آزمون ها (مذكور در سؤال) در مقررات خاص و حفظ نظم عمومي نظر به تسري حكم به ساير آزمونها را تقويت مي كند.

شجاعي (دادگستري شهريار):

با توجه به اطلاق و عموم ماده 541 قانون مجازات اسلامي و الفاظي كه قانونگذار در منطوق ماده بكار برده از قبيل لفظ اعم و غيره چنين استنباط مي شود كه منظور قانونگذار تسري حكم قانون به موارد ديگر غير آنچه كه در ماده به عنوان مثال ذكر شده مي باشد اصل اول و اصول تفسير مقررات جزايي كه همان احراز نظر مقنن مي باشد نيز مؤيد استنباط مذكور بوده و چنانچه نظر قانونگذار صرفا آزمونهاي آموزشي مي بود مي بايست از بكار بردن الفاظ «اعم» و «غيره» در ماده خودداري مي كرد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

از آنجايي كه در ماده 541 قانون مجازات اسلامي، آمده است كه هر كس به جاي داوطلب اصلي هر يك از آزمونها... شركت نمايند... «» هر يك «مطلق است يعني» كليه آزمونها «اما جلوتر برويم، كه به كلمه» آزمونها «مي رسيم، منظور از آزمونها چيست؟ و از طرف ديگر بايد ديد كه اين آزمونها، متوجه چه آزمونهايي مي شود، و يا اينكه اين كلمه را بايد مطلق انگاشت و مثل مورد قبلي قائل به تفسير موسع شد، ناچاريم اولا: معني آموزن را از نظر عرفي درك و فهم كنيم و بعد به حقيقت برسيم آزمون در معناي عرفي يعني امتحان و آزمايش، و آموزشگاه، محل آموزش است حال آموزشگاهها، چند دسته اند، آموزشگاه دولتي و آموزشگاه غير دولتي.

در اين آموزشگاهها بعضا هم آموزش مي دهند و امتحان هم مي گيرند و بعضا هم اين آموزشگاهها، فقط محل تدريس است، حال براي پي بردن به اينكه قانونگذار، چه قصد و بعد انشاء نموده سراغ خود ماده قانوني مي رويم و از خود آن مي پرسيم كه منظور شما كدام آموزشگاه است كه خود ماده به زبان آمده و در ادامه» هر يك از آزمونها «گفته است كه» اعم از كنكور ورودي و دانشگاهها و مؤسسات آموزش عالي و دانشسراها و مراكز تربيت معلم و اعزام دانشجو به خارج از كشور يا امتحانات داخلي و نهايي و واحدهاي مزبور يا امتحانات دبيرستانها، مدارس راهنمايي و هنرستانها و غيره «، با نگاهي به مراكز نامبرده شده، متوجه مي شويم كه قصد قانونگذار، آن دست از آموزشگاههايي است كه اولا : محل تدريس است ثانيا: محل اخذ امتحان از دروس تدريس شده در آن محل هستند ثالثا : مراكز مذكور دولتي هستند نه غيره دولتي رابعا: مراكزي مشمول اين ماده قانوني مي شوندكه سه شرط اخير الذكر را داشته باشند بنابراين داير شمول مراكز مذكور مندرج در قانون محدود و محصور به مراكز آزمون است و آن هم مراكز آزمون دولتي، و موارد تمثيلي آن از قبيل و از اعم، مراكز مندرج در ماده مذكور مي باشد سپس مراكزي مثل مراكز راهنمائي و رانندگي، كه فقط محل آموزشي نيستند و از اين قبيل مشمول اين قانون نخواهند شد.

البته اين ضعف قانوني است كه بايد رفع شود و از هر گونه سوء استفاده هايي كه قابل تصور است جلوگيري نمود و فاسدهايي كه به همراه اين صنف قانوني، يكي پس از ديگري ظهور خواهد نمود و حتي نموده است، خودداري كرد ولي نبايد فراموش كرد كه ما بحث قانوني مي كنيم و بايد به اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها احترام بگذاريم و هر آنچه برابر مفاد ماده 2 قانون مجازات اسلامي اعم از فعل يا ترك فعل يا فعل ناشي از ترك فعلي را كه قانونگذار آن را جرم نمي داند از تلقي آن بعنوان جرم اجتناب نموده و تفسير صحيحي و منطقي و قانوني را سرلوحه كار خويش قرار داده و دايره شمول جرم يا جرائم كه به دور از قصد و انشاء قانونگذار است گسترده ننماييم زيرا با توجه به فرمايش مقام معظم رهبري حضرت آيت الله خامنه اي، قانون بد، بهتر از بي قانوني است و كسي حق ندارد دامنه قانون را به نفع خود يا نظر ديگري و خود يا به سليقه و كردار غير معقول و غيرمتعارف محدود يا گسترش دهد، من مي گويم يا قانون مي گويد من مي گويم يا اسلام مي گويد، در هر زمان و مكان و در هر موقعيت اجتماعي و سياسي و غيره كه باشيم نبايد ازمحور حق و ملاكهاي عدالت دور شويم كه دوري از حق و ملاكها و فرامين حق تعالي مساوي است با جهل و تاريكي و ظلمت، چرا كه» رأس الحلمه خشيتوالله «سر هر دانشي ترس از خداست، النهايه كه در آخر ذكر شد اول بخود مي گويم و از خداوند تبارك و تعالي مي خواهم كه مرا يك آن و يك لحظه به خود وا مي گذارد و بعد تواصوا بالحق به دوستان و بزرگواران و سروران خويش، كه وظيفه است بر هر يك از ما كه همديگر را توصيه به حق كنيم تا از غفلت بدور باشيم.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

صرف نظر از قانون جديدي كه اخيرا در خصوص موضوع تصويب ودر روزنامه رسمي نيز منتشر شده و از حيث جرائمي كه از تاريخ لازم الاجراؤ شدن قانون مذكور ارتكاب مي يابند ابهامي وجود ندارد. به قرينه عبارت» اعم از... و غيره «مطرح در ماده 541 ذكر مؤسسات آموزشي و... از باب تمثيل استو افاده حصر از حيث مصداق و جنس نمي نمايند بنابراين همانطوري كه رويه قضايي نيز مؤيد است ماده مرقومه شامل كليه آزمونهاي رسمي مي باشد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

بنظر مي رسد مجازات مقرر در ماده 541 قانون مجازات اسلامي، ساير آزمونها از قبيل استخدامي و راهنمايي و رانندگي را نيز در بر گيرد. زيرا اگر چه رعايت اصل اباحه اعمال و استثنايي بودن مقررات كيفري اقتضاء دارد كه نصوص قوانين كيفري را تفسير مضيق كرده و به نفع متهم تفسير نمائيم ولي به دو دليل، تسري حكم مقرر در ماده 541 قانون مجازات اسلامي به ساير آزمونها، جايز و منطبق با نظر مققن محسوب مي گردد؛ دليل اول آنكه در متن ماده 541 قانون ياد شده از دو كلمه (اعم از) و (غيره) استفاده شده كه بنظر مي رسد مقنن نظر بر حصر مصاديق مقرر در ماده 541 نداشته و از باب تمثيل به آنها اشاره نموده است.

دومين دليل ناظر بر شياع امر است. بعبارت ديگر شركت بجاي ديگري در آزمونهاي كنكور دانشگاهها و مدارس آموزش و پرورش شايع تر و متداول تر از ساير آزمونهاست. به همين لحاظ مقنن به امثله اي اشاره نموده كه بر ساير موارد مشابه از حيث كثرت ارتكاب، غلبه دارد. ديگر آنكه بعيد به نظر مي رسد مقنن شركت بجاي ديگري در آزمونهاي كنكور دانشگاهها و مدارس را واجد وصف جزايي بداند ولي شركت اشخاص بجاي ديگري در آزمونهاي استخدامي و راهنمايي و رانندگي را كه از اهميتي قابل توجه و بعضا بيش از آزمونهاي علمي مدارس برخوردار است، مباح وجايز دانسته و آن را مستوجب كيفر نشمرد. بنابراين بنظر مي رسد عنوان مجرمانه و مجازات مندرج در ماده 541 قانون مجازات اسلامي به لحاظ وجود قرائن پيش گفته، نسبت به تخلفات ارتكابي در آزمونهاي استخدامي و راهنمايي و رانندگي نيز مجري باشد.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (11/12/84):

گر چه اعمال و استثنايي بودن مقررات كيفري اقتضاء دارد نصوص قوانين كيفري را تفسير مضيق نموده و بنفع متهم تفسير كنيم ليكن چون اهميت آزمونهاي موضوع سؤال كمتر از آزمونهاي علمي مدارس نيست بلكه بعضا داراي اهميت بيشتري هم هستند و از طرفي در زمان قانون گذاري كل اين اعمال وجود داشته اند بنابراين بعيد است كه بگوييم آزمونهاي مذكور مد نظر قانونگذار قرار نگرفته در نتيجه حكم ماده 541 قانون مجازات اسلامي آزمونهاي ياد شده رادر بر نمي گيرد. ضمن اينكه بايد بگوييم اگر منظور قانونگذار صرفا آزمونهاي آموزشي بود از بكار بردن لفظ» غيره «خودداري مي كرد لذا ذكر مؤسسات آموزشي مندرج در ماده ياد شده از باب تمثيل آمده و حصري نبوده حكم ماده 541 قانون فوق الذكر آزمونهاي آموزشي و استخدامي و راهنمايي و رانندگي را در بر مي گيرد.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون:

با رعايت اصل اباحه و تفسير مضيق مقررات كيفري و تفسير بنفع متهم و نيز اصل قانوني بودن جرم و مجازات نبايد دايره شمول جرم يا جرائم بدور از قصد و انشاء قانونگذار گسترده شود چرا كه وجود لفظ «اعم» در ماده موضوع سؤال و سپس ذكر مصاديقي از آزمونهاي آموزشي و متعاقب مصاديق مذكور آمدن لفظ «غيره» قاعدتا اگر موارد ديگري داخل «غيره» باشد همگي دلالت بر آزمونهاي آموزشي خواهد داشت و لا غير.

بنابراين مي توان گفت حكم ماده 541 قانون مجازات اسلامي منحصرا آزمونهاي آموزشي را در مي گيرد.

355-مستأجري بدون اذن انتقال به غير عين مستأجره را براي همان شغل به ديگري انتقال داده انتقال گيرنده به كسب يا پيشه جديدي در عين مستأجره اشتغال دارد مالك به جهت تغيير شغل دادخواست تخليه مطرح نموده آيا مي توان تخليه به جهت تغيير شغل را پذيرفت؟

سفلايي دادگستري هشتگرد:

اتفاق نظر قضات محترم دادگستري هشتگرد به شرح ذيل بيان مي گردد: درفرض سؤال دو تخلف واقع شده است اول تخلف انتقال به غير دوم تغيير شغل كه بر فرض وجود رابطه قراردادي موجر مي تواند از حق مقرر در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 استفاده و درخواست فسخ و تخليه مورد اجاره را بنمايد منظور از رابطه قراردادي، رابطه بين موجر و متخلف است كه در ما نحن فيه بين موجر و مستأجر اوليه اين رابطه وجود دارد و موجر مي تواند فقط در مورد انتقال به غير نسبت به او طرح دعوي نمايد چرا كه تغيير شغل از سوي او واقع نشده و تخلف محصول قرارداد اجاره ثانوي است كه بلحاظ عدم رضايت موجر بر اين انتقال اساسا آثاري بر آن مترتب نمي شود و موجر در اين صورت نمي تواند عليه مستأجر اوليه بلحاظ تغيير شغل درخواست تخليه نمايد.

در مورد طرح دعوي تخليه بلحاظ تغيير شغل عليه منتقل اليه نيز بايد در فرض اين حق را براي موجر قائل شويم كه براي دادرس احراز شود كه موجر انتقال سرقفلي را تأييد نموده باشد و اين امر به نظر برخي از همكاران به صرف تقديم دادخواست بلحاظ تغيير شغل اراده موجر به تأييد و تنفيذ آن كافي دانسته و تعدادي از همكاران معتقدند كه در اين مورد بايد از موجر(خواهان) اخذ توضيح شود كه در هر دو صورت با احراز تأييد انتقال، منتقل اليه مستأجر محسوب مي گردد چرا كه انتقال دوم عقدي غير نافذ است كه ايجاد حق فسخ و تخليه براي موجر اول نموده و صاحب حق را نمي توان به اعمال حق مجبور نمود موجر هم مي تواند درخواست تخليه بنمايد هم مي تواند، انتقال را تنفيذ كند و تخلف صرفا موجد حق براي موجر است و قرارداد اجاره اوليه را باطل نمي كند لذا با اصرار تنفيذ و تأييد انتقال موجر مي تواند با طرح دعوي عليه مستأجر ثانوي درخواست تخليه بلحاظ تغيير شغل بنمايد.

زارع پور (محاكم بخش بوستان):

اگر مستأجري بدون اذن انتقال به غير مبادرت به انتقال مورد اجاره به ديگري نمايد دو فرض متصور است:

1- مالك انتقال به غير را تجويز نمي نمايد در اين مورد موجر صرفا مي تواند من باب انتقال به غير دادخواست تخليه عليه هر مستأجر و متصرف مطرح نمايد و با توجه به فقدان رابطه قراردادي نمي تواند دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل مطرح نمايد.

2- مالك انتقال به غير را تجويز مي نمايد با توجه به وضعيت قائم مقامي مستأجر دوم و وجود رابطه قراردادي به لحاظ انجام تخلف از ناحيه مستأجر دوم مالك مي تواند به استناد قرارداد تجويز شده دادخواست تخليه به لحاظ تغيير شغل مطرح نمايد و از طرف ديگر صرف طرح دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل مي تواند از قرائن و امارات تجويز ضمني و رضايت ضمني مالك به انتقال به غير باشد و تلقي شود ليكن در هر حال اين امر قطعي و مسلم نمي باشد براي پاسخ دادن به سؤال مذكور بايد دو مورد مدنظر باشد 1ـ مدت زمان تصرف مستأجر دوم و اطلاع موجر از تصرف 2ـ بررسي فاصله زماني تغيير شغل از قرار داد و مدت زمان بين تغيير شغل و تقديم دادخواست كه مالك از آن مطلع مي باشد.

شجاعي ( دادگستري شهريار):

در پاسخ به سؤال بايد بدوا اين موضوع مورد بحث قرار گيرد كه چنانچه مستأجر بدون اذن مالك (موجر) در فرضي كه حق انتقال عين مستأجره به غير را ندارد عين مستأجره را به ثالث منتقل كند آيا مالك (موجر) مي تواند و حق دارد انتقال به ثالث را تأييد و تنفيذ نموده موافقت خود را اعلام نمايد حال چنانچه بپذيريم كه وي مي تواند عليه مستأجر دوم بلحاظ تغيير شغل دعوي تخليه را طرح نمايد و چنانچه قائل به اين باشيم كه موجر حق تنفيذ انتقال عين مستأجره به ثالث را نخواهد داشت پس الزاما بايد بگوييم كه وي صرفا مي تواند تخليه را بلحاظ انتقال به غير بخواهد علي ايحال با توجه به مراتب معنونه بنظر مي رسد كه نظر اول صائب باشد چرا كه منع قانوني براي تنفيذ انتقال عين مستأجره از سوي مالك وجود ندارد.

پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

در پاسخ بايد فروض مختلف را در رابطه بين مالك و مستأجر و متصرف مطرح كرد. آنچه كه در فروض سؤال آمده، اين است كه مالك عين مستأجره را به مستأجر براي شغل يا حرفه معين اجاره مي دهد، با اين وصف كه مستأجر حق انتقال عين مستأجره را به غير نداشته باشد، و متعاقبا دو اتفاق رخ مي دهد: 1- انتقال منافع عين مستأجره توسط مستأجر اول به شخص ثالث 2- تغيير شغل توسط مستأجر دوم و يا به تعبير بهتر توسط متصرف فعلي .

جايگاه قانوني بحث به مواد 14 و 19 در قانون روابط موجر و مستأجر مربوط مي شود بند دوم از ماده 14 قانون فوق يكي مواردي را كه موجر مي تواند صدور حكم فسخ اجاره و يا تخليه ملك را از دادگاه بخواهد در مورديست كه عين مستأجره به منظور كسب يا پيشه و يا تجارت خود مستأجر ( تأكيد بر شخصيت خود مستأجر و مباشرت او در استفاده از ملك ) اجاره داده شده باشد و مستأجر آن را به عناويني از قبيل وكالت يا نمايندگي و غيره، عملا به غير واگذار كند، بدون اينكه مطابق ماده 19 قانون موصوف يا مستأجر لاحق، اجاره نامه تنظيم شده باشد. آنچه كه در اين بند مورد تأكيد است، مباشرت مستأجر در انتفاع از ملك مي باشد كه تغيير اين امر، حق فسخ و تخليه ملك را به موجر عطا مي كند. در واقع در اين نوع عقد اجاره، مالكيت مستأجر نسبت به منافع، مالكيت مطلق و كامل مي باشد. بلكه حق انتقال به غير از او سلب شده است و شايد بتوان گفت اين امر، بحث بر انگيز باشد.

بند 7 از ماده 14 قانون فوق الاشاره هم در اين راستا مقرر داشته است، در مورد محل كسب و پيشه و تجارت، هر گاه مورد اجاره براي شغل معيني اجاره داده شده و مستأجر پس از رضاي موجر، شغل خود را تغيير دهد مگر اينكه شغل جديد، عرفا مشابه شغل سابق باشد.

در اينكه مالك مي تواند تقاضاي تخليه نموده و دادخواست تخليه تقديم نمايد. ترديدي نيست لكن توجها به استدلالهاي فوق الذكر، مالك نمي تواند به جهت تغيير شغل عليه مستأجر اول دادخواست تخليه تقديم نمايد. چرا كه تخلف از جانب او صورت نگرفته است.

دادخواست تخليه به جهت تغيير شغل بايد به طرفيت متصرف فعلي ملك داده شود. عمل مستأجر اول در انتقال منافع ملكي كه حق انتقال آن را نداشته به غير، از مصاديق معامله فضولي محسوب مي شود.طبق مقررات عمومي مربوط به معاملات فضولي رضايت مالك در هر مرحله اي اعلام شود عقد فضولي معتبر مي شود. مالك با تقديم دادخواست عليه متصرف در واقع، با اطلاع از انتقال، ايشان را به عنوان مستأجر تلقي كرده و دادخواست را عليه ايشان تقديم نموده است. قابل ذكر است اولا: بايد اوضاع و احوال حاكم به پرونده ملاحظه شده ، و اين امر استنباط شود و امر خلاف آن در پرونده نباشد ثانيا : اعلام نظر به معناي، كنار رفتن مستأجر اول از روابط حقوقي بين مالك و نامبردگان نيست. مالك به جهت اينكه در اجراي حكم تخليه و آثار آن با مشكلات قانوني مواجهه نشود بايد در تقديم دادخواست هم مستأجر اول و هم متصرف فعلي را به عنوان خوانده دعوي قرار دهد. خواسته دادخواست هم بايد تقاضاي تخليه ملك به جهت تغيير شغل باشد.

چنانچه مالك تخليه ملك را به جهت انتقال به غير از دادگاه بخواهد ، بايد دادخواست فقط عليه مستأجر اول تنظيم شود چرا كه تخلف از جانب او انجام شده است.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

در اين خصوص در مجتمع قضايي شهيد محلاتي دو نظر وجود دارد نظر اول: اولا در دعاوي مربوط به تخليه چه به لحاظ انتقال به غير و چه به لحاظ تغيير شغل نيازي به طرف دعوي قراردادن مستأجر دوم (متصرف) نمي باشد ثانيا سبب تغيير شغل مستأجر اول بوده است لذا تخلف مستأجر دوم نيز به حساب مستأجر اول گذاشته خواهد شد اگر چه قراردادي بين مالك (موجر) و متصرف فعلي نيست اما به لحاظ اينكه مستأجر اول بر خلاف شرط مندرج در قرارداد (داير كردن شغل خاص) باعث دائر شدن شغل ديگري اگر چه به مباشرت شخص ثالث (مستأجر دوم) - شده طرح دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل نيز از سوي مالك (موجر) قابل پذيرش است كما اينكه اگر مستأجر دوم اجاره بهاي ملك را نداده باشد مالك مجاز به طرح دعوي تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها مي باشد مضافا اينكه مشابه اين مورد را در مبحث غصب در قانون مدني هم داريم كه غاصبين اول ضامن تلف شدن غبن و اجرت المثل ايامي كه مال مغصوبه در يد عاصبين بعدي هم بوده است شناخته مي شود. بنابراين اگر چه مستأجر دوم مبادرت به تغيير شغل كرده اما نظر به استدلال مذكور و سببيت مستأجر اول مالك حق طرح دعوي به لحاظ تغيير شغل را خواهد داشت. نظر دوم نظر به اصل نسبي بودن قراردادها و شروط قراردادي و با توجه به اينكه شرط استفاده از محل تجاري براي شغل خاص فقط بين مالك و مستأجر اول برقرار شده است عمل شخص ثالث موجب ضمان براي مستأجر اول نخواهد شد كما اينكه اثر شروط مذكور بر عليه شخص ثالث قابل استناد نيست. مضافا اينكه از لحاظ شكلي نيز اين مشكل به وجود مي آيد كه اگر قرار باشد مستأجر جديد طرف دعوا قرار نگيرد مستأجر اول كه مباشر تا اقدام به تغيير شغل نكرده است نمي تواند دفاع مناسبي براي مستأجر دوم به عمل آورد و مثلا آن را نفي يا به نحوي براي دادگاه توجيه نمايد كه عرفا شغل مشابه محسوب شود.

صدقي (مستشار تجديدنظر):

با فرض اينكه قرارداد مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 باشد و در صورت تنفيذ انتقال عين مستأجره ، توسط مالك به انتقال گيرنده جديد و به رسميت شناختن يد او بعنوان مستأجر ( نه متصرف) مالك مي تواند به جهت تغيير شغل مستأجرجديد دعوي تخليه مطرح نمايد، زيرا دعوي تخليه فرع بر ثبوت رابطه استيجاري است، تا منتقل اليه بعنوان مستأجر شناخته نشود دعوي تخليه عليه او قابليت استماع ندارد. نتيجه اينكه در فرض مرقوم ( در صورت تنفيذ انتقال به غير و تغيير شغل مستأجر جديد) دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل قابل استماع است.

فرض ديگر اينكه اگر مالك عليه مستأجر اولي دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل مطرح نمايد چون تغيير شغل بايستي توسط مستأجر واقع شود و در اين مورد مستأجر تغيير شغلي نداده است، بنابراين مورد از موارد تخليه به لحاظ تغيير شغل، خروج موضوعي دارد و دعوي در اين خصوص نيز مردود است و اصل زوال حقوق اشخاص، در فرض شك هم در خصوص مورد حاكم است.

مقدم (مجتمع قضايي شهيد باهنر):

نظر به اين كه حسب مقررات بند 7 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 56 موقعي براي موجر حق تخليه ايجاد مي گردد كه تغيير شغل توسط شخص مستأجر صورت گرفته باشد در حاليكه در سؤال مطروحه تغيير شغل توسط منتقل اليه صورت گرفته و اين منتقل اليه نيز بلحاظ اينكه مستأجر حق انتقال به غير نداشته ولي بصورت غير قانوني به وي منتقل نموده است بنابراين مستأجر نبوده يعني بين منتقل اليه و موجر رابطه استيجاري برقرار نگرديده است لذا تخليه بلحاظ تغيير شغل پذيرفته نمي شود مگر اينكه موجر رضايت به اين انتقال داشته باشد و بر اين اساس رابطه استيجاري برقرار شود.

ياوري (دادستاني كل كشور):

تقاضاي تخليه بعلت انتقال به غير مستلزم پرداخت نصف حق كسب و پيشه است و در اين صورت، دعوي به طرفيت مستأجر اول و جديد (متصرف) هر دو اقامه مي شود ولي تقاضاي تخليه بعلت تغيير شغل در صورت اثبات تخلف، مسقط حق كسب و پيشه است كه در اينصورت چون تغيير شغل توسط مستأجر دوم صورت گرفته لذا دعوي بايستي به طرفيت او باشد. البته چنانچه دعوي به طرفيت مستأجر جديد و تحت عنوان تعيير شغل باشد مي توان گفت موجر با اقامه اين دعوي به طور ضمني انتقال به غير از پذيرفته و تخليه ملك منوط به اثبات تخلف مستأجر جديد مبني بر تغيير شغل خواهد بود در هر حال، تقاضاي تخليه تحت دو عنوان «انتقال به غير و تغيير شغل» در دادخواست واحد صحيح نيست و موجر مختار است هر راه را كه به مصلحت خود دانست همان را از دادگاه بخواهد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

1-بدوا بايد قبول كرد كه مستأجر مرتكب تخلف شده و تخلف او انتقال به غير در فرض سؤال بدون اذن بوده وتخلف منتقل اليه يا قائم مقام مستأجر يا جانشين مستأجر اول، يا متصرف در فرض سؤال تغيير شغل بوده است.

2- در فرض سؤال آمده است «مالك» به جهت تغيير شغل دادخواست تخليه مطرح نموده ...؟ منظور از مالك آيا مؤجر اول است يا مستأجر اول كه عين مستأجره را به متصرف انتقال داده است كه بنظر هر دو فرض هم قابل تصور است.

3-انتقال به غير بدون اذن از علل فسخ و از موجبات تخليه است ، نه بطلان عقد اجاره .

4- حال به فروض مختلف و جواب آن فروض حسب مورد مي پردازيم:

اولا: چنانچه منظور از «مالك» در فرض سؤال مؤجر اول باشد:

الف) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخليه به طرفيت مستأجر اول ، به جهت تغيير شغل را مطرح نمايد به نظر چون مستأجر اول، نقشي در تغيير شغل نداشته است دعواي مطروحه محكوم به رد خواهد بود و دادگاه مستندا به ماده دوم از قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 قرار رد دعوا را صادر خواهد نمود.

ب) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخليه را به طرفيت منتقل اليه به جهت تغيير شغ مطرح نمايد به نظر براي پاسخ به اين سؤال كمي دقت نمود، چنانچه محرز شود كه مؤجر «انتقال به غير» را كه از ناحيه مستأجر اول له منتقل اليه يا متصرف صورت گرفت پذيرفته است در اينجا، دادگاه اين تغيير شغل را كه از علل فسخ قرار داد اجاره و از موجبات تخليه است را مي پذيرد و حكم به فسخ و تخليه عين مستأجره صادر مي نمايد و اگر محرز شد كه مؤجر، مخالف «انتقال به غير» مذكور است در اينجا چون مؤجر اصل انتقال و واگذاري دوم از ناحيه مستأجر به متصرف ، را قبول نكرده است در اين مورد دادگاه بلحاظ عدم وجود برقراري رابطه استيجاري فيمابين مؤجر و متصرف فعلي حكم به رد دعواي خواهان را صادر خواهد نمود.

ج) چنانچه مؤجر اول دادخواست تخليه به طرفيت مستأجر و متصرف «منتقل اليه» مطرح نمود به علت تغيير شغل، در صورت احراز پذيرش و تنفيذ رابطه استيجاري فيما بين مستأجر با متصرف دادگاه حكم به تخليه صادر خواهد نمود.

ثانيا: چنانچه مستأجر به طرفيت متصرف (منتقل اليه) طرح دعواي تخليه به علت تغيير شغل بنمايد:

الف) از آنجايي كه اين انتقال به غير بدون اذن مؤجر بوده و از علل فسخ قرار داد اجاره است نه از علل بطلان آن عقد لذا تا وقتي كه عقد منعقد فيمابين مؤجربا مستأجر به قوت خود باقي است، دادگاه دعواي مستأجر را مي پذيرد و حكم به تخليه عين مستأجر را صادر مي نمايد. و چنانچه قرارداد اجاره فيمابين مؤجر و مستأجر ، به عللي فسخ شده باشد و بعد مستأجر به طرفيت منتقل اليه اقامه دعواي تخليه نمايد . در اين حالت با توجه به فسخ عقد اجاره معنونه و قطع رابطه استيجاري فيمابين مستأجر و منتقل اليه.دعواي مستأجر محكوم به رد خواهد بود ونيز آمده است كه چون انعقاد عقد دومي ، بدون اجازه مؤجر بوده است لذا عقد اجاره فيمابين طرفين

واقع نشده است كه دادگاه بتواند حكم به تخليه را صادر نمايد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

پاسخ به اين سؤال محتاج به بررسي جوانب امر و فروض مختلفي است:

اولا: همچنانكه در ماده 51 آيين دادرسي مدني جديد صريحا پيش بيني شده ،طرح دعوي حقوقي و انتخاب عنوان خواسته و موضوع دعوي منحصرا تحت اختيار خواهان دعوي قرار دارد و دادگاهها نيز حسب عنوان و موضوع خواسته مندرج در دادخواست و در تعاقب مدافعات طرفين، به ورود دعوي و ذي حق خواهان و يا بي حقي او رأي مي دهند. لهذا اين خواهان است كه مي بايد ضمن طرح دعوي مناسب و انتخاب درست خواسته، خوانده دعوي را نيز كه دعوي مطروحه را متوجه او مي داند برگزيند. بنابراين هر دعوايي را عليه هر شخص نمي توان اقامه نمود. مضافا اينكه همان طور كه در بالا نيز به آن اشاره نموديم، دادرسي و رسيدگي دادگاه حول محور خواسته خواهان و در مقابل خوانده معين شده توسط او دور مي زند.

ثانيا: با توجه به آثار متفاوت دو عنوان تخليه به سبب تغيير شغل و تخليه به سبب انتقال به غير كه در اولي در صورت ورود و اثبات دعوي، تخليه بدون پرداخت حق كسب و پيشه مورد حكم قرار مي گيرد و در دومي، نصف حق كسب و پيشه حسب مورد به مستأجر يا متصرف پرداخت مي شود، خواهان (مالك) معمولا خواسته اول يعني تخليه به سبب تغيير شغل را عليه مستأجر خود و با كتمان انتقال مورد اجاره به غير (متصرف) مطرح مي سازد تا بدون تأديه حق كسب و پيشه، به خواسته تخليه خود نائل شود. در چنين وضعيتي چنانچه خواهان دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را عليه متصرف (منتقل اليه مورد اجاره) مطرح سازد، اين امر قرينه اي است بر اينكه خواهان (مالك) انتقال مورد اجاره به غير (متصرف) را تلويحا پذيرفته است. بنابراين وقتي خواهان با علم و اطلاع از انتقال، دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را عليه متصرف (منتقل اليه) طرح كند، في الواقع بطور ضمني با انتقال مورد اجاره به غير موافقت كرده است و حال به لحاظ تخلف مستأجر جديد (منتقل اليه)، تخليه به جهت تغيير شغل را درخواست دارد. مضافا اينكه از سويي ديگر مالك تلويحا با طرح چنين دعوايي عليه متصرف، از تخلف مستأجر اول داير بر انتقال به غير، چشم پوشي نموده و انتقال را پذيرفته است.

ثالثا - هر گاه مالك دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را صرفا عليه مستأجر اول اقامه كند، دو وضعيت قابل تصور است: وضعيتي كه مالك را انتقال به غير مطلع بوده و با علم و اطلاع از انتقال به غير دست به طرح چنين دعوايي زده و يا اساسا از انتقال مورد اجاره به غير مطلع و آگاه نبوده است.

در هر دو صورت از آنجا كه اقدام به تغيير شغل منتسب به مستأجر اول نمي باشد، لهذا نمي توان از اين باب تخلف تغيير شغل را ولو به صورت مع الواسطه منتسب به مستأجر مزبور تلقي و دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را عليه او مطرح نمود.

زيرا تعلق نصف حق كسب و پيشه در صورت انتقال مورد اجاره به غيره، حسب مورد حق مستأجر يا متصرف است كه در تبصره 1 ماده 19 قانون مؤجر و مستأجر سال 1356 پيش بيني شده است و اين حق مكتسبه را كه پس از انتقال مورد اجاره به غير ايجاد شده نمي توان بدون موجب قانوني زائل نموده و ناديده گرفت.

از سويي ديگر چنانچه مالك بخواهد از تخلف تغيير شغل جهت تخليه استفاده كند و هيچ مبلغي از بابت حق كسب و پيشه نپردازد ملزم است كه انتقال به غير را پذيرفته و با قبول و رضايت بر انتقال به غير، منتقل اليه (متصرف) را بعنوان مستأجر جديد خويش تلقي و آن وقت دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را صرفا عليه مستأجر جديد اقامه نمايد. ضمناص ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 1356 نيز كه جواز انتقال مورد اجاره به غير موكول به موافقت كتبي مالك كرده ناظر بر قبل از زمان انتقال است.

يعني اصولا هر گاه مستأجر بخواهد با فراغ بال، مورد اجاره را به غير انتقال دهد و مشمول بند 2 ماده 14 و تبصره 1 ماده 19 قانون ياد شده نشود، لازم است موافقت كتبي مالك را پيشاپيش اخذ كند ولي اگر بدون رضايت و موافقت كتبي مالك، مورد اجاره را منتقل به غير كند و رضايت ضمني يا صريح مالك بر اين انتقال، احراز يا اخذ شود، رابطه استيجاري جديد با مستأجر جديد برقرار خواهد شد. (رأي وحدت رويه شماره 565 مورخ 18/4/1370 هيأت عمومي ديوان عالي كشور).

بنابراين با توجه به سؤال مطروحه مي توان گفت كه اصولا مالك نمي تواند با ناديده گرفتن حق متصرف بر نصف حق كسب و پيشه و كتمان انتقال مورد اجاره به غير، دادخواست تخليه به سبب تغيير شغل را عليه مستأجر اول مطرح كند مگر اينكه انتقال به غير را قبول نموده و دعوي تخليه به سبب تغيير شغل را عليه مستأجر جديد (متصرف يا منتقل اليه ) اقامه نمايد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (27/2/85):

در فرض سؤال دو تخلف انتقال به غير و تغيير شغل ذكر شده است بنابراين در پاسخ به سؤال مطروحه بايد گفت چنانچه مستأجر اول اجازه انتقال به غير را داشته و اقدام كرده تخلفي صورت نگرفته است بلكه در اين وضعيت مستأجر دوم بعنوان جانشين مستأجر اول محسوب مي شود و طرح دعوي و تخليه بلحاظ تغيير شغل به طرفيت نام برده قابل پذيرش خواهد بود برعكس چنانچه مستأجر اول حق انتقال به غير را نداشته و اقدام به انتقال عين مستأجره نموده باشد در اين صورت به لحاظ اينكه رابطه قراردادي بين مالك و منتقل اليه وجود ندارد طرح دعوي تخليه به لحاظ تغيير شغل به طرفيت وي قابل پذيرش نخواهد بود بلكه مالك مي تواند به سبب تخلف انتقال به غير طرح دعوي تخليه نمايد.

356- تصميمات هيئت بررسي ماده 17 قانون بورس آيا قابل اعتراض مي باشد يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مرجع رسيدگي آن كجاست و مهلت اعتراض بنظر هيئت مذكور چه مدت است؟

توضيح اين سؤال با توجه به قانون بازار اوراق بهادار اخير التصويب(1/9/84) مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفته است (قانون مذكور جهت ملاحظه خوانندگان محترم در مجله قضاوت شماره 36 درج گرديده است).

سليمي (دانشگاه آزاد واحد تهران مركز ):

بعنوان قاعده كلي بايد در نظر گرفت كه آيا اصل بر قابل تجديدنظر بودن آراي قطعي مراجع اداري است يا قابل تجديدنظر نبودن؛ اين امر از دو جنبه قابل بررسي است از حيث اصول كلي و استانداردهاي بين الملل و از حيث قوانين موجود.

از حيث كلي چون مراجع قضايي تابع اصول خاص دادرسي و رعايت حداقل استانداردهاي بين الملل هستند لذا اصل بر اين است كه آراء قطعي قابل تجديد نظر در مراجع قضايي هستند.

از حيث قوانين موجود در خصوص قابل تجديدنظر بودن آراء قطعي اداري نه تنها در قانون ديوان عدالت اداري به آن تصريح شده و صلاحيت ديوان بطور تمثيل بيان شده است بلكه در موارد ديگري همچون كميسيون ماده 12 نيز رأي كميسيون قابل اعتراض در دادگاههاي عمومي است بنابراين بعنوان قاعده كلي اين رأي قابل تجديدنظر است.

رضايي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

بر طبق بند 3 اصل 156 قانون اساسي يكي از وظايف قوه قضائيه جلوگيري از تعرض به قوانين توسط آيين نامه ها يا تصويب نامه هاي قوه مجريه است و ديگر اينكه برخي امور به تشخيص قانونگذار از صلاحيت محاكم قضايي خارج شده و به مراجعي چون مرجع فرض سؤال واگذار شده و توصيف قطعي بودن به همان مرجع و تصميم وي بر مي گردد و نافي صلاحيت قوه قضائيه (در اينجا ديوان عدالت اداري) مبني بر نظارت بر حسن اجراي قوانين نيست و ديگر آنكه رسيدگي توسط ديوان يك رسيدگي تميزي (شكلي) از باب مغايرت يا مطابقت تصميم با مقررات (قانون) است در خصوص شبهه (مرجع رسيدگي) صلاحيت دادگاه عمومي؛ چنين پاسخ مي دهيم كه از لحاظ ذاتي اين امر خارج از صلاحيت دادگاه مذكور بوده چه رسيدگي در اين دادگاه ماهوي و منتهي به صدور رأي خواهد شد با عنايت به مقدمات مذكور رأي موضوع سؤال در ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است.

صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه):

با توجه به اينكه هيأت موضوع ماده مذكور هيأت داوري است و رأي داوري بطور كلي قابل اعتراض مي باشد بنابراين مطابق مقررات آ.د.م (مواد 489 به بعد آن) آراء هيأت داوري سازمان بورس هم قابل اعتراض و مشمول مقررات اشعاري مي باشد و مهلت اعتراض اين آراء مطابق ماده 490 قانون فوق الذكر بيست روز بعد از ابلاغ رأي داور مي باشد.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

در قانون كار آراء صادره از ناحيه هيئت حل اختلاف هر چند كه قطعي لازم الاجراء است ليكن در بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري صراحتا بيان شده كه اين آراء قابل شكايت در ديوان مذكور است اما در مورد آراء ماده 37 (قانون بازار اوراق بهادار) نصي نداريم تا بيان كننده قابل تجديدنظر بودن آراء مذكور باشد .

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):

اصل بر تظلم خواهي در مراجع دادگستري است بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري در خصوص قابل اعتراض بودن آراء كميسيونها از كلمه «مانند» استفاده كرده و حصري نيست تا بگوييم آراء موضوع سؤال قابل اعتراض در ديوان مذكور نمي باشد.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

اساسا ماهيت داوري، ماهيتي نيست كه جاي قضاء را بگيرد و تظلم خواهي از مراجع قضايي را سلب كند با توجه به عمومات قانوني آراء موضوع سؤال قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است.

ياوري (دادستاني كل كشور):

چون در ماده 17 قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1345 اشاره اي به قطعيت تصميمات هيئت مذكور نشده است لذا در قالب اين قانوني مي توان گفت تصميمات هيئت قطعي نبوده و قابليت اعتراض دارد ولي با تصويب قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب سال 1384 ، قانون بورس نسخ شده است.

تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار (قانون جديد) مقرر مي دارد «آراي صادره از سوي هيأت داوري قطعي و لازم الاجراء است و اجراي آن به عهده اداره ها و دواير اجراي ثبت اسناد و املاك مي باشد» .

حال با توجه به قانون جديد، به اين سؤال از دو ديدگاه مي توان پاسخ داد: يكي اينكه قانونگذار با قطعي و لازم الاجرا دانستن آراي هئيت مذكور عقيده به عدم قابليت اعتراض اين آراء داشته و الا موجبي براي ذكر عبارت «قطعي و لازم الاجراء» نبود بنابراين طبق اين نظريه ، آراي هيأت داوري بورس قابل اعتراض نيست.

نظريه ديگر اينكه قيد قطعي و لازم الاجراء بودن آراي هيأت ياد شده به معناي عدم قابليت اعتراض اين آراء نيست زيرا در موارد مشابه، پس از اينكه اينگونه آراء قطعي شد قابل اعتراض در مرجع بالاتر هست مثلا آراي كميسيونهاي ماده 100 قانون شهرداري و يا هيأت هاي تخلفات اداري بعد از قطعيت قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است به علاوه، حفظ حقوق مردم نيز ايجاب مي كند كه آراي هيأت داوري بورس مانند تصميمات ساير كميسيون ها و هيأت هاي شبه قضايي قابليت اعتراض در مرجع بالاتر را داشته باشد. به عقيده اينجانب استدلال اخير با عدالت قضايي و سابقه قانونگذاري سازگاري بيشتري داشته باشد و لذا معتقدم : اولا - آراي هيأت بورس قابل اعتراض هست ثانيا - با لحاظ سنخيتي كه اين آراء با تصميمات داوري در قانون آيين دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 1376 دارد مرجع اعتراض دادگاههاي عمومي حقوقي است خصوصا كه رسيدگي ديوان عدالت اداري شكلي است و در صورت نقض رأي، رسيدگي مجدد به كميسيون هم عرض ارجاع مي شود و هيأت داوري بورس، هيأت همعرض ندارد فلذا با لحاظ صلاحيت عام محاكم عمومي، مرجع صالح به رسيدگي به اعتراض دادگاه عمومي حقوقي است ثالثا- مهلت اعتراض مانند ساير مواعد مشابه در آيين دادرسي مدني بيست روز پس ازابلاغ رأي داوري است.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

اصل بر اين است كه كليه آراء صادره از انواع كميسيون ها و هيأت ها برابر بند 2 ماده 1 از قانون ديوان عدالت اداري قابل تجديدنظر خواهي در ديوان عدالت اداري مي باشد و يكي از آن هيأت ها، هيأت داوري است زيرا قانونگذار در ماده مذكور بطور تمثيلي از چند كميسيون و هيأت نام برده است و آنها را احصاء نكرده است با تفسير موسع مي توان هيأت داروي را هم در رديف آنها آورد بنابراين اولا، آراء صادره از هيأت داوي قابل اعتراض است، ثانيا، اين آراء قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي باشد. ثالثا: اعتراض نسبت به اين آراء مدت ندارد مگر اينكه قانون مواردي را مستثني كرده باشد و حسب مورد براي آراء صادره از بعضي از كميسيون ها با هيأت ها، مدت و مهلت اعتراض قائل شده باشد و يا اينكه قانون موجع رسيدگي به اعتراض آراء صادره از اين كميسيون ها و هيأت ها را مشخص نموده باشد اما چند نكته:

1- نظرات و تصميمات هيأت داوري شكلي است نه ماهوي پس رسيدگي به اعتراضات به آراء صادره از اين هيأت ها بر عهده ديوان عدالت اداري كه خود رسيدگي شكلي مي نمايد خواهد بود نه محاكم عمومي.

2- صلاحيت ذاتي ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراض نسبت به آراء صادره از انواع كميسيون ها و هيأت هاست مگر قانون آن موارد را مستثني كرده باشد.

3- تفاوت است بين تصميمات و آراء متخذه از هيأت داوري كه شكلي است با تصميمات و نظرات داوري در قانون آيين دادرسي مدني كه ماهوي است.

4- تفاوت است بين وظايف و اختيارت و نحوه عملكرد هيأت داوري كه ايجاد سازش در حرفه خاص و محدود است با داوري در قانون آيين دادرسي مدني كه ايجاد سازش بطور مطلق در كليه امور را داراست.

5- كليه آراء صادره از مراجع غير قضايي قابل طرح در محاكم عمومي دادگستري است مگر مواردي كه قانون آنها را استثناء كرده باشد كه مورد سؤال با توجه به ماده مذكور در رديف مواردي است كه قابل طرح در ديوان عدالت اداري است و موردي كه قانون صريحا آراء آن كميسيون را قابل طرح در محاكم عمومي دانسته است، آراء صادره از كميسيون ماده 56 قانون و جنگلها و مراتع نيز كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري است.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

مادتين 17 و 18 قانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب 27/2/1345 تشكيل هيأتي را موسوم به هيئت داوري بورس، مقرر نموده تا به اختلاف بين كارگزاران با يكديگر و به اختلافات بين فروشندگان يا خريداران يا كارگزاران كه از معاملات در بورس ناشي گردد، رسيدگي نمايد. و در قسمت اخير ماده 18 همان قانون نيز رأي هيأت داوري بورس را لازم الاجراء دانسته است. ليكن اخيرا قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1/9/1384 به تصويب رسيد و جايگزين قانون قبلي گرديد. در تبصره 5 ماده 37 قانون جديد بورس اوراق بهادار مصوب 1384 اعلام شده كه رأي هيئت داوري قطعي و لازم الاجرا است. در قانون سابق مصوب سال 1345 به قطعي بودن رأي هيأت داوري بورس مي توان در يك مرجع قضايي ديگر اعتراض نمود، بيشتر شد. اما بنظر مي رسد كه رأي هيئت داوري بورس عليرغم تصريح به قطعيت آن ، قابل اعتراض باشد. زيرا:

اولا - بايد توجه داشت كه اگر چه در عنوان هيأت داوري بورس، واژه (داوري) قيد شده، ليكن اين هيئت داوري از نوع داوري و هيأت داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني جديد مصوب سال 1379 و قانون داوري تجاري بين المللي مصوب سال 1376 نيست. زيرا در قوانين داوري اخير علي الاصول، داور يا هيأت داوري منتخب طرفين دعوي است و ارجاع اختلاف به داوري موردي يا تأسيسي در هر حال بنا به توافق طرفين اختلاف صورت مي گيرد. به همين لحاظ هيئت داوري بورس را كه تشكيل و اعضاء آن توسط قانون صورت گرفته و ارجاع اختلاف به آن نيز اجباري است و حسب توافق طرفين اختلاف نمي باشد، نمي توان داوري به مفهوم مقرر در قانون دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين المللي دانست. بلكه اين مرجع يك هيأت قانوني مانند ساير هيأتها و كميسيونهاي قانوني است كه صلاحيت اختصاصي به رسيدگي به برخي از دعاوي مرتبط با بورس اوراق بهادار رادارند. ليكن مقنن بر اين هيئت قانوني، نام و عنوان داوري نهاد.

ثانيا - در بسياري از موارد آراء هيأتها و كميسيونهاي قانوني عليرغم اعلام قطعيت آن، قابل اعتراض در دادگاه عمومي يا ديوان عدالت اداري شناخته شده كه از جمله مي توان به ماده 21 قانون رسيدگي به تخلفات اداري مصوب 7/9/1372 و ماده 14 قانون گزينش معلمان و كاركنان آموزش و پرورش مصوب 14/6/1374 اشاره نمود كه عليرغم قطعيت آراء صادره از هيأتهاي رسيدگي به تخلفات اداري و هيأتهاي مركزي گزينش ، آن آراء را حسب مورد ظرف مدت 1 و 2 ماه قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي داند. البته واضح است كه در اين موارد رسيدگي ديوان عدالت اداري با توجه به بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري (رسيدگي منحصرا از حيث نقض قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها) و تبصره 1 ماده 21 قانون رسيدگي به تخلفات اداري سال 1372 و ماده 14 قانون گزينش معلمان سال 1374، رسيدگي شكلي است و در صورت نقض رأي، بدون ورود در ماهيت، رسيدگي مجدد را به هيأت هاي همعرض ارجاع خواهد نمود.

بنابراين با توجه به مراتب فوق و نظر به اينكه هيأت داوري بورس نيز از مصاديق هيأتهاي و كميسيونهاي قانوني مقرر در بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 محسوب مي گردد و نظر به اينكه رأي هيأت داوري بورس عليرغم قطعيت آن قابل اعتراض و قابل رسيدگي شكلي در ديوان عدالت اداري مي باشد لهذا بنظر اينجانب نيز رأي هيأت داوري قابل اعتراض و رسيدگي شكلي در ديوان عدالت اداري است و در مورد آراء هيأتها و كميسيونهاي قانوني، صرفا در مواردي دادگاههاي عمومي صالح به رسيدگي به اعتراض از آنها هستند كه نص صريح و استنثنايي قانون اين اجازه را تجويز كند ( مانند رأي كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري مصوب سال 1366 ).

رضوانفر( دادسراي انتظامي قضات) :

وقتي قانونگذار بيان كرده قطعي و لازم الاجراء است معلوم مي شود كه قابل اعتراض نيست.

رأي اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (4/3/85)

با توجه به بحث و تبادل نظرهاي بعمل آمده سه نظر بشرح ذيل اعلام گرديد:

نظر اول ( اكثريت) - آراء موضوع سؤال قابل اعتراض و مرجع رسيدگي آن ديوان عدالت اداري خواهد بود.

نظر دوم (اقليت) 1) - آراء موضوع سؤال قابل اعتراض و مرجع رسيدگي به اعتراض محاكم دادگستري مي باشد.

نظر سوم ( اقليت) 2) - آراء مذكور اساسا قابل اعتراض نمي باشند.

357- با توجه به تفسيراخير شوراي نگهبان از اصل 173 قانون اساسي مبني بر انحصار صلاحيت ديوان نسبت به آيين نامه هاي دولتي مرجع اعتراض نسبت به تصميمات و آيين نامه هاي ساير قوا كدام است ؟

سليمي (دانشگاه آزاد واحد تهران مركزي):

مطابق اصل سي و چهارم قانون اساسي دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر كس مي تواند به منظور دادخواهي به دادگاههاي صالح رجوع نمايد و مطابق اصل 159 مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است. دادخواهي مبتني بر حق است كه اين حق به موجب قانون (اساسي يا عادي) ايجاد يا ساقط مي شود و لاغير. چنانچه هر شخص يا مقامي در صدد بر آيد كه حقوق قانوني افراد را ناديده گرفته و تضييع نمايد، شخص مي تواند جهت دادخواهي به دادگاههاي دادگستري مراجعه نمايد و مطابق اصل 167 قاضي مكلف است حكم هر دعوا را صادر نمايد. طريق نقض حقوق افراد مؤثر در مقام نيست؛ بنابراين چنانچه حقوق افراد با صدور آيين نامه يا بخش نامه اي نقض شود. متضرر مي تواند به طرفيت صادر كننده چنين مقرره اي طرح دعوي نمايد و مرجع ذي صلاح به عنوان قاعده كلي دادگاههاي عمومي دادگستري هستند. استثنائا در مورد آيين نامه هاي خلاف قانون قوه مجريه مرجع ابطال آيين نامه هاي مزبور در ديوان عدالت اداري تعيين شده است ولي حتي در اين خصوص هم متضرر از آيين نامه مي تواند نزد دادگاه ذي صلاح در خصوص ضرر و زيان وارده به خويش تظلم نمايد. دادگاههاي دادگستري كه در انجام وظايف محوله به قوه قضاييه مطابق بندهاي 2 و 3 اصل 156 قانون اساسي «احياي حقوق عامه و گسترش عدل و آزاديهاي مشروع» و «نظارت بر حسن اجراي قوانين» را به عهده دارند مكلفند از تضييع حقوق افراد جلوگيري به عمل آورند. در موارد استثنايي حتي براي تضمين حقوق مندرج در قانون اساسي براي افراد، يا سوء استفاده از مقام ضمانت اجراي كيفري پيش بيني شده است (مواد 570 و 576 ق.م.ا.) ولي در ساير موارد دعوي صرفا به صورت حقوقي و به طرفيت مقام صادر كننده با خواسته ابطال مقرره مربوط طرح خواهد شد و رأي صادره جنبه اعلامي داشته و نياز به اجرائيه نخواهد داشت.

صدقي (مستشار تجديدنظر):

نظر به اينكه ابطال آيين نامه هاي دولتي حسب تفسير شوراي نگهبان منحصرا در مورد مصوبات قوه مجريه و در صلاحيت ديوان عدالت اداري است و چنانچه مصوبات ساير قوا قابل ابطال بوده در همان اصل (173) بيان مي گرديد و از طرفي رسيدگي به تظلمات و شكايات، مستلزم ابطال تصميمات نمي باشد زيرا ماده 167قانون اساسي قضات را مكلف كرده است حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابند بنابراين اگر آيين نامه ها حكمي بر خلاف قوانين مدونه داشته باشند، بديهي است قضات مكلف به اجراء قانون مي باشند عليهذا اولا ابطال تصميمات ساير قوا با توجه به تفسير شوراي نگهبان غير ممكن است مگر اينكه تفسيري ديگر از ناحيه شوراي نگهبان يا مقرراتي مخالف آن از ناحيه مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب شود (در مقام حل اختلاف مجلس و شوراي نگهبان) ثانيا در صورت مراجعه تظلم خواه به دادگستري، قضات موظف به اجرا قانون مي باشند نتيجتا، بدون اينكه نيازي به ابطال مصوبات ساير قوا باشد قضات مي تواند با توجه به قانون حاكم رفع تظلم نمايند.

ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):

از محتواي تفسير اخير شوراي نگهبان مبتني بر خروج رسيدگي به اعتراض نسبت به تصميمات آيين نامه هاي قواي قضائيه و مقننه از محدوده صلاحيت ديوان عدالت اداري چنين استنباط مي گردد كه نظر شوراي نگهبان غير قابل اعتراض بودن آنها در ساير مراجع قضايي نيز مي باشد زيرا چنانچه ديوان عدالت اداري را كه از تأسيسات حقوقي بعد از انقلاب مي باشد از رسيدگي به تصميمات و آيين نامه هاي مذكور ممنوع كنيم وضعيت حقوقي ايجاد شده پس از تأسيس ديوان مذكور بر مي گردد كه در آن حالت مرجعي در اين خصوص صالح به اظهار نظر و تصميم نبود مگر در خصوص بعضي از امورات اداري از جمله رسيدگي به شكايات مستخدمين دولتي از حيث تضييع حقوق استخدامي كه در صلاحيت محاكم قضايي قرار داشت كه آن هم به موجب قوانين خاصي تجويز شده بود مضاف به اينكه چنانچه به پيروي از آن افرادي كه اعتقاد به مرجعيت عام دادگستري در رسيدگي به دعاوي دارند معتقد به صلاحيت ساير مراجع قضايي در اين خصوص باشيم با مشكل ديگري روبرو هستيم كه ناشي از شيوه رسيدگي مخصوصا ادعاي خلاف شرع بودن آيين نامه مي باشد زيرا طبق قانون مجري در ديوان عدالت اداري اين موضوع بايستي از شوراي نگهبان استعلام شود و در صورت تأييد آنها مبادرت به ابطال بخشنامه ها و آيينامه ها مي شود در حاليكه اين رويه نمي تواند به محاكم قضايي اجبار گردد فلذا اينكه خلاف شرع بودن يا نبودن موارد مذكور به چه نحو بايستي احراز گردد در پرده ابهام قرار دارد.

رضايي نژاد (دادگستري اسلامشهر):

دو فرض متصور است:

اول آنكه: صدور آيين نامه مختص قوه مجريه مي باشد و قواي ديگر مجاز به صدور آيين نامه و بخشنامه نيستند.

دوم: قواي ديگر هم مجاز به صدور آيين نامه هستند. در تحليل اين دو فرض مي توان گفت كه در خصوص مجلس با عنايت به وظيفه قانونگذاري و عدم اختيار اجرايي صدور آيين نامه منتفي است. ولي در خصوص قوه قضايي بديهي است كه پاره اي اقتضائات صدور آيين نامه يا بخشنامه را توجيه مي كند - پس در صورت التزام به تفسير شوراي نگهبان ( كه قطعا چنين است) چه مرجعي جهت اعتراض به اين آيين نامه ها وجود دارد؟ در پاسخ بنظر مي رسد با عنايت به اصل 170 و 173 و تفسير شوراي نگهبان و ساير اصول قانون اساسي يا اصول حقوقي بتوان بر طبق اصل لزوم به اين امر اعتراض كرد.

مؤمني (شوراي حل اختلاف):

در پاسخ به اين سؤال سه نظر وجود دارد:

نظر نخست - با توجه به اين كه تفسير شماره 9387/30/83 - 21/10/83 شوراي نگهبان مربو ط به اصل 170 قانون اساسي است و ظاهرا ذكر اصل 173 در متن سؤال اشتباه است. اگر مقصود اين نظريه باشد، با توجه به اين كه در اصل 170 از واژه «قوه مجريه» استفاده شده است و در نظر تفسيري شوراي نگهبان هم از اين قرينه استفاده شده، بهتر است كه استفسار مجدد راجع به دامنه شمول اصل 173 قانون اساسي كه فاقد اين قرينه است، بشود. بعلاوه از اداره حقوقي هم استعلام به عمل آيد.

نظريه دوم - بر اساس اصل 173 قانون اساسي آيين نامه هاي دولتي اعم است و در اين جا دولت به معناي وسيع كلمه كه شامل هر سه قوه مي شود، مي باشد به اين اعتبار ديوان عدالت صالح به رسيدگي به شكايات و تظلمات مردم نسبت به مأمورين واحدها يا آيين نامه هاي دولتي مي باشد بجز قيد تخصيص كه در مورد شخص رئيس قوه قضاييه است. يعني تنها آيين نامه اي كه شخص رئيس قوه قضاييه صادر كرده چون ديوان عدالت به صراحت اين اصل زير نظر رئيس قوه قضاييه است صلاحيت ابطال آن را ندارد ليكن ساير مقامات قوه قضاييه يا سازمانهاي وابسته به قوه قضاييه اگر آيين نامه اي خلاف قانوني صادر كنند قابل ابطال در ديوان عدالت اداري مي باشد از جمله آيين نامه ها و تصميمات سازمان ثبت و سازمان زندانها.

نظريه سوم - در حال حاضر با توجه به نظر تفسيري شوراي نگهبان از اصل 170 قانون اساسي، و بر اساس اصل يكصد و پنجاه و نهم از اين قانون، دادگستري مرجع رسمي (و عام براي) رسيدگي به شكايات و تظلمات است و دادگاه هاي حقوقي محل مرجع اعتراض مي باشد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

شوراي نگهبان در نظريه شماره309387/ 83 مورخه 21/10/1383 بيان نموده است كه «با توجه به قرينه قوه مجريه در قسمت اخير اصل 170 قانو ن اساسي مقصود از دولت، قوه مجريه است»

1- معني دولت اعم است از قوه مجريه و مقننه و قضاييه.

2- نظريه مذكور شوراي نگهبان، به معني سلب صلاحيت از ديوان عدالت اداري از رسيدگي به آيين نامه هاي صادره از ساير قوا نيست بلكه شوراي نگهبان آمده و در اصل 170 مقصود از دولت در آن اصل را مطرح نموده است و آن را منحصر به قوه مجريه اعلام نموده است.

3- رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورين يا واحدها يا آيين نامه هاي دولتي و احقاق حقوق آنها را از قانونگذار در اصل 173 قانون اساسي بر عهده ديوان عدالت قرار است و دولت در اصل 173 قانون اساسي مطلق است و اعم از قوه مجريه و قوه مقننه و قوه قضائيه است و مطلق انگاشتن كلمه دولت در اين اصل منافاتي با نطريه شوراي نگهبان بشرح مذكور ندارد.

4- رسيدگي به شكايات از واحدها و آيين نامه ها دولتي برابر ماده 2 قانون ديوان عدالت اداري، از صلاحيت ذاتي ديوان است كه سابقه و يد طولاني دارد و سلب صلاحيت نمودن از اين مرجع با هيچ منطق و اصول و وجداني قابل سازگار نيست و اصلا فلسفه تأسيس ديوان عدالت اداري بر اين مبناء بوده است كه با شكايات عليه آيين نامه هاي دولتي و غيره رسيدگي نمايد و بر اين اساس مرجع واحدي را قانونگذار مدنظر گرفته و سرمايه گذار هاي هنگفتي را جهت تأسيس اين مرجع متحمل شده است كه نمي توان به اين سادگي از اين سرمايه گذاري انساني و مالي و علمي و قضايي چشم پوشي نمود و رسيدگي به شكايات از آيين نامه هاي دولتي و غيره را برعهده نهاد يا ارگان يا بطور كلي مرجع ديگري واگذار نمود و اين حرف دل و عقل و تجريه است. بنابراين بنظر مي رسد صلاحيت كما في سابق بر عهده ديوان عدالت اداري است و هيچ مرجعي نمي تواند به اين وظيفه اقدام نمايد چرا كه تالي فاسد آن بسيار زياد است و واگذاري اين امر به مرجع ديگري نياز به نيروي متخصص ، مكان و امكانات و تجهيزات و قانون خاص و تشكيلات و عنوان ديگري دارد به نام ديوان عدالت اداري شماره 2.

اما نظر ديگري هم است كه صلاحيت رسيدگي به اين امر را بر عهده شوراي نگهبان نهاده اند چون شوراي نگهبان وظيفه نقض قوانين مخالف با شرع را دارد لذا به طريق اولي قدرت نقض آيين نامه ها و بخشنامه هاي خلاف قانون و شرع را نيز دارا خواهد بود.

اما نظر سوم، كه صلاحيت رسيدگي به اين امور را در صلاحيت شوراي تشخيص مصلحت نظارن مي دانند كه بر اساس بند 10 اصل 110 قانون اساسي اين مجوز براي اين مرجع جهت نقض آيين نامه ها و بخشنامه هاي خلاف قانون قرار داده شده است. نظر چهارم ، صلاحيت بر اين امر را بر عهده محاكم حقوقي دادگستري ها مي دانند كه به عنوان مرجعي كه صلاحيت عام در رسيدگي به امور را داراست كه به نوعي اين صلاحيت را بر دوش قوه قضاييه نهاده، كه اين نظر همانند نظر اول است چون ديوان عدالت اداري هم جزوي از قوه قضاييه است پس اگر قرار است كه اين وظيفه بر عهده قوه قضاييه گذاشته شود قوه قضاييه و قانون قبلا مرجعي را بر اين امر قرار داده است، و آن هم ديوان عدالت اداري است نه محاكم حقوق دادگستري ، كه اگر غير اين باشد، خلاف فلسفه تأسيس ديوان عدالت اداري خواهد بود.

نظر اين حقير اين است شوراي نگهبان اين معضل را بايد خودش حل كند و به نظر چاره اي جز پذيرش نظر اول نخواهد داشت .

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

ابتدا بايد متن استعلام و سپس پاسخ شوراي محترم نگهبان را آورد و بعدا به تحليل و پاسخگويي به سوال مطروحه پرداخت. متن استعلام به شماره 11870/83/1 مورخ 28/8/1383 از سوي رياست محترم قوه قضائيه به اين شرح مطرح شد: «دبير محترم شوراي نگهبان - همانطور كه مستحضريد در اصل يكصد و هفتادم قانون اساسي جمهوري اسلامي آمده است:» قضات دادگاهها مكلفند از اجراي تصويب نامه ها و آيين نامه هاي دولتي كه مخالف با قوانين و مقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري كنند و هر كس مي تواند ابطال اينگونه مقررات را از ديوان عدالت اداري تقاضا كند «خواهشمند است نظريه تفسيري آن شوراي محترم را در اين رابطه تبيين فرمائيد كه آيا محدوده اختيارات ديوان عدالت اداري در اين اصل شامل تصويب نامه ها و آيين نامه هاي قوه قضائيه و سازمانهاي وابسته به آنها و همچنين مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي و مصوبات اداري شوراي نگهبان و مجمع تشخيص و امثال آن نيز مي شود يا مخصوص به تصويب نامه ها و آيين نامه هاي دولتي به معناي قوه مجريه مي باشد.

رئيس قوه قضائيه،

سيد محمود هاشمي شاهرودي»

پاسخ شوراي نگهبان به شماره 9387/30/83 مورخ 21/10/1383:

«رئيس محترم قوه قضائيه

عطف به نامه شماره 11870/83/1 مورخ 28/8/1383 بدينوسيله نظريه تفسيري شوراي نگهبان از اصل 170 قانون اساسي به شرح ذيل اعلام مي گردد:» با توجه به قرينه «قوه مجريه» درقسمت اخير اصل يكصد و هفتادم قانون اساي مقصود از تعبير «دولتي» در اين اصل قوه مجريه است.

دبير شوراي نگهبان - احمد جنتي «

اينك با توجه به متن استعلام و پاسخ آن و همچنين سؤال مطروحه مي توان اينگونه پاسخ گفت كه :

اولا - اگر چه مطابق اصل 27 قانون اساسي مصوب سال 1285 و اصلاحات 1328 و 1336، قواي مملكت به سه شعبه قوه مقننه ، قوه قضائيه و حكميه و قوه اجرائيه تجزيه و تقسيم شده بود ولي همچنانكه مي دانيم قوه قضائيه كه مطابق بند دوم اصل 27 متمم قانون اساسي فوق مخصوص به محاكم شرعيه و محاكم عدليه شده بود، تحت نظارت وزارت دادگستري كه خود در كابينه دولت و هيئت وزراء قرار داشته، عمل مي كرد . بنابراين عمل تفكيك قوا به آن شكل وجود نداشته و قوه قضائيه در وزارت دادگستري متجلي و خلاصه مي شد كه خود در كابينه دولت به مفهوم قوه اجرائيه بود. از سويي ديگر با الهام از حقوق فرانسه، بتاريخ 7/2/1339 قانوني مرسوم به قانون راجع به شوراي دولتي به تصويب كميسيون مشترك دادگستري مجلسين شورا و سنا رسيد كه في الواقع همان وظايف ديوان عدالت اداري در نظام قضايي كنوني را عهده دار بود. قانون راجع به شوراي دولتي از جمله قوانين متروكه اي بود كه هيچگاه به مرحله اجرا در نيامده. ماده 1 قانون ياد شده در بند الف آن در باب وظايف شوراي دولتي، رسيدگي به شكايات از تصميمات و اقداما ت كليه مراجع و مؤسسات دولتي و شهرداري و تشكيلات وابسته به آنها و همچنين رسيدگي به اعتراضات بر مدلول تصويب نامه ها و آئين نامه ها و بخشنامه ها و ساير نظامات دولتي و شهرداري را در موارديكه تصميمات و اقدامات مذكور بر خلاف قانون يا مغاير با صلاحيت مرجع مربوط بوده را برعهده شوراي دولتي نهاده بود. تفكر تأسيس مرجعي به نام شوراي دولتي ملهم از حقوق فرانسه بود كه مرجعي به همين نام در آن كشور و در همين حوزه فعاليت قانوني داشته و دارد. نكته جالب آنكه مطابق ماده 9 قانون راجع به شوراي دولتي مصوب 1339 وزير دادگستري سمت رياست فائقه كل شورا را عهده دار بود كه في الواقع عضوي از هيأت وزراء محسوب مي گشت.

علاوه بر اين مطابق اصل 89 قانون اساسي سابق، ديوان خانه عدليه و محكمه ها، وقتي احكام و نظامهاي عمومي و ايالتي و ولايتي و بلدي را مجري خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشند. بنابراين اينكه در متن قانون راجع به شوراي دولتي در سال 1339 راجع به اقدامات خلاف قانون دولت و ابطال اين اقدامات و تصميمات و مصوبات دولتي، تقرير حكم شده بود، بدين جهت بود كه قوه قضائيه از حيث سلسله مراتب اداري در وزارت دادگستري كه خود جزيي از هيأت وزراء و كابينه دولت (قوه مجريه) بود خلاصه مي شد و تصميمات و مصوبات و آئين نامه هاي وزارت دادگستري (غير از آراء قضايي محاكم شرعيه و عدليه ) به كيفيتي منسوب به دولت به مفهوم قوه اجرائيه مي گشت. تكليف قوه مقننه نيز معلوم بود زيرا تمامي مصوبات قوه مقننه، ماهيت و نام قانون را دارد ولو اينكه با عنوان آئين نامه به تصويب برسد (مانند آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي)، ماهيتا قانون به معناي خاص تلقي خواهد شد. بنابراين انتساب عنوان آئين نامه و بخشنامه به مصوبات مجلس، صحيح نيست و اين مصوبات اصولا قانون به معناي خاص محسوب مي گردند. قانون مستثني بودن مصوبات مربوط به آئين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي از موضوع ماده 2 قانون مدني مصوب 7/10/1372 مؤيد اين استدلال است.

ثانيا - واضعان اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي كه في الواقع در تصويب اين اصل، از اصل 89 قانون اساسي قبل از انقلاب اقتباس نمودند، بالحاظ جهاتي كه در بند فوق بيان گرديد و با توجه به متداول بودن و شايع بودن اقدامات و مصوبات خلاف قانون مجريه، در تصويب و تدوين اصل 170 قانون اساسي، از آئين نامه هاي دولتي مخالف با قانون يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه ياد نمودند. اگر چه تفسير شوراي محترم نگهبان از اصل 170 قانون اساسي، با عنايت به تصريح مقنن به عبارت (قوه مجريه) در متن اصل 170، با نص قانون اساسي مطابقت دارد، ليكن به نظر مي رسد با هدف و منظور واضعان قانون اساسي جمهوري اسلامي منطبق و سازگار نباشد. چه همانطور كه گفتيم قيد عبارت قوه مجريه و دولت در اصل 170 صرفا به لحاظ شايع بودن و متداول بودن تصويب آئين نامه و تصويب نامه توسط دولت و بعضا مغايرت آن با قانون بوده و است و اينگونه مصوبات در ساير مراجع كه تحت نظارت و وابسته به قوه مجريه نيستند، چه از حيث مرجعيت وضع آئين نامه و چه از جهت مغايرت آن با قانون، كمتر به چشم مي خورد ولي فرضي محال نيست و ابطال اين مصوبات تاكنون به دفعات توسط هيأت عمومي ديوان عدالت اداري صورت گرفته است.

ثالثا - نكته مهم در اصل 170 قانون اساسي آن است كه قضات دادگاهها را مكلف نموده كه از اجراي تصويب نامه ها و آئين نامه هاي دولتي كه مخالف با قوانين و مقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري كنند. سؤال اين است كه آيا مگر قضات دادگاهها در صدور آراء خود به آئين نامه و تصويب نامه استناد مي كنند؟ پاسخ قطعا منفي است. زيرا مطابق اصول 166 و 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني جديد مصوب 21/1/1379 و همچنين ماده 8 قانون اصلاح قانون تشگيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381، قضات دادگاهها مكلفند كه در صدور آراء خود فقط و فقط به قانون استناد كنند و نه تنها مكلفند كه به قانون استناد نمايند بلكه اساسا حق استناد به آئين نامه و تصويب نامه را ندارند خواه اين تصويب نامه و آئين نامه مزبور مطابق با قانون تصويب شده باشد كه در اين صورت با پشتوانه همان قانون، صحت و اعتبار خواهد داشت و لاغير.

رابعا - قانون ديوان عدالت اداري مصوب 4/11/1360 كه مورد تأييد شوراي نگهبان نيز قرار گرفته، در ماده 11 خود صلاحيت و حدود اختيارات ديوان را احصاء نموده و حتي تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي به معناي عام آن (يعني اركان حكومت) اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و شهرداريها و تشكيلات و نهادهاي انقلابي را كه مغاير با قانون باشد، قابل شكايت و اعتراض در ديوان عدالت اداري داشته است. نكته جالب در اينجاست كه شهرداريها و نهادهاي انقلابي، جزء دولت به مفهوم قوه مجريه نيستند و مطابق ماده 5 قانون محاسبات عمومي كشور مصوب سال 1366 و قوانين خاصي كه از سال 1374 به بعد تصويب گشته، به عنوان نهادهاي عمومي غيردولتي به شمار مي آيند. بنابراين آئين نامه ها و مقررات و نظاماتي كه توسط شهرداريها و اين دسته از نهادهاي عمومي غيردولتي به تصويب مي رسند چنانچه مغاير با قانون باشند، وفق بند پ ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري قابل اعتراض و ابطال در هيأت عمومي ديوان عدالت اداري خواهند بود. (ماده 25 همان قانون). به علاوه بايد به اين سؤال نيز پاسخ گفت كه آيا صرف نظر تفسيري شوراي محترم نگهبان از اصلي از اصول قانون اساسي، مي تواند صلاحيت يك مرجع قضايي مانند ديوان عدالت اداري را تضييق نموده و يا توسيع دهد؟ به نظر مي رسد پاسخ منفي باشد.

زيرا مطابق اصل 159 قانون اساسي، تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است و نظر شوراي نگهبان نيز تنها مي تواند در تأييد يا رد مصوبه مجلس منشأ اثر گردد (اصول 91 ، 94، 96 قانون اساسي). بنابراين به نظر مي رسد به صرف تفسير اخير شوراي محترم نگهبان در باب اصل 170 قانون اساسي، نتوان دايره اجرايي ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 را محدود و مضيق نمود. بلكه اين نظر تفسيري مي بايد پس از تصويب مصوبات مجلس شوراي اسلامي داير بر تضييق دايره صلاحيت ديوان عدالت اداري، اعمال و اعلام گردد. چه اصولا مرجع نسخ و تضييق و توسيع يك قانون، همان مرجع وضع آن بايد باشد.

خامسا - اگر قبول كنيم كه مصوبات و آئين نامه هاي ساير مراجعي كه وابسته به قوه مجريه نيستند، قابليت ابطال در ديوان عدالت اداري يا ساير مراجع قضايي را ندارند، في الواقع پذيرفته ايم كه اين دسته از مراجع اختيار دارند در عرض قوه مقننه قرار گرفته و به مشابه مجلس شوراي اسلامي و يا مجمع تشخيص مصلحت نظام (در موارد استثنايي) دست به تقنين قانون، يعني اصلاح، نسخ و وضع قانون بزنند و مقرراتي را در قالب تصويب نامه و آئين نامه و بخشنامه، مغاير با قانون خاص و مصوب مجلس به تصويب برسانند. كه بي ترديد بايد چنين امري را ناصواب خواند. چون وفق اصل 71 قانون اساسي شأن قانونگذاري اصولا و صرفا در صلاحيت و از مختصات مجلس شوراي اسلامي است و استثنائا و در مجراي خاصي برعهده مجمع تشخيص مصلحت نظام (اصل 112 قانون اساسي).

سادسا - حتي اگر نظريه تفسيري شوراي محترم نگهبان را در باب اصل 170 قانون اساسي، مستقيما قابل اجراء بدانيم و ديوان عدالت اداري را صالح به نقض آئين نامه ها و مصوبات مراجعي كه تحت نظارت و وابسته به قوه مجريه نيستند، ندانيم، بي ترديد بايد مرجع ديگري را وفق قانون، صالح به رسيدگي بشناسيم. در اين مورد با توجه به اصل 159 قانون اساسي كه مرجع رسمي تظلمات و شكايات را دادگستري دانسته و با عنايت به ماده 10 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 21/1/1379 كه رسيدگي نخستين و اصولي به هر نوع دعاوي را (با لحاظ صلاحيت اختصاصي دادگاه انقلاب ) در صلاحيت عمومي و عام دادگاههاي عمومي نهاده لهذا به نظر مي رسد مرجع ابطال تصويب نامه ها و آئين نامه هايي كه از سوي مراجع غير وابسته به قوه مجريه صادر مي شود، دادگاههاي عمومي حقوقي است.

ياوري (دادستاني كل كشور):

تقاضاي ابطال آئين نامه يا تصويب نامه هاي خلاف شرع و قانون ربطي به ذينفع بودن فرد ندارد هر كسي مي تواند چنين تقاضايي را از ديوان عدالت اداري بكند تا مطابق ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي لازم انجام گيرد اما با توجه به تفسير اخير شوراي نگهبان و محدوديت صلاحيت ديوان نسبت به آئين نامه ها و تصويب نامه هاي ساير قوا بايد گفت از ديد حقوق شهروندي هم كه به موضوع نگاه كنيم بايد مرجعي جهت رسيدگي به اين درخواستها وجود داشته باشد ليكن در حال حاضر چنين مرجعي وجود ندارد به نظر مي رسد تنها راه حل اين خواسته اعلام به شوراي نگهبان است .

اهواركي (دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):

تفسير شوراي نگهبان دولت را به معني اعم (قوه مجريه) دانسته و صلاحيت ديوان عدالت اداري را رسيدگي به آيين نامه ها و تصويب نامه هاي اين قوه محدود كرده است لذا اگر قاضي محكمه دادگستري مواجه با آئين نامه يا تصويب نامه اي بشود كه غير از دولت (قوه مجريه) صادر شده باشد بايد قائل بر اين باشيم كه چون دادگستري مرجع تظلمات است بايد وارد رسيدگي شود.

زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):

شوراي نگهبان در خصوص رسيدگي به موضوع سؤال از ديوان عدالت اداري سلب صلاحيت كرده است. حال مي خواهيم بدانيم مرجع اعتراض نسبت به آئين نامه هاي قواي ديگر كجاست به نظر مي رسد در اين خصوص محاكم حقوقي دادگستري صالح به رسيدگي هستند زيرا كه به موجب اصل 159 قانون اساسي مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است و قاضي هم بايد سعي كند حكم موضوع را پيدا كند.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي): بر طبق اصل 170 قانون اساسي قضات دادگاهها مكلفند از اجراي تصويب نامه ها و آئين نامه هاي دولتي كه مخالف با قوانين و مقررات اسلامي يا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري كنند... ماهيت قضيه به اين امر مقيد شده كه قضات آنچه كه مخالف شرع و قانون است سر باز زنند و در فرض سؤال بايد گفت با اخذ نظرشوراي نگهبان موضوع در محاكم دادگستري قابل رسيدگي است.

رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):

مرجع ابطال آئين نامه ها و تصويب نامه هاي خلاف شرع شوراي نگهبان و خلاف قانون ديوان عدالت اداري است كه برابر ماده 25 در ديوان مذكور رسيدگي خواهد شد كه با توجه به تفسير اخير شوراي نگهبان صلاحيت ديوان محدود به آئين نامه ها و تصويب نامه هاي قوه مجريه شده است اما در خصوص فرض سؤال قضات اگر تشخيص دهند . آئين نامه يا تصويب نامه اي خلاف شرع يا قانون است عمل نمي كنند و حق ندارند در مورد ابطال آن تصميم بگيرند زيرا كه در خصوص فوق قانون مدوني نداريم پس چگونه مي توانيم بگوييم دادگاه عمومي صالح به رسيدگي است؟ به نظر اينجانب از حيث شرعي يا قانوني بودن آن مي توان از شوراي نگهبان استعلام كرد.

رأي اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (4/3/85):

با توجه به تفسير اخير شوراي محترم نگهبان كه دلالت بر صلاحيت ديوان عدالت اداري فقط از حيث رسيدگي به آئين نامه ها و تصويب نامه هاي قوه مجريه دارد. در خصوص فرض سؤال مرجعي جهت رسيدگي پيش بيني نشده لذا تنها راه انجام اين خواسته اعلام آن به شوراي محترم نگهبان است.

رأي اقليت اعضاي كميسيون (نزديك به اكثريت):

درخصوص فرض سؤال با توجه به اصل 159 قانون اساسي محاكم حقوقي مي توانند با تشخيص شوراي نگهبان نسبت به موضوع رسيدگي نمايند.

سؤال 358: آيا منظور از : «... مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند به فروش خواهد رفت ...» مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش آن مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است؟ يا منظور فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با رعايت قيمت ارزيابي منظور نظر است؟

مقدم (مجتمع قضائي شهيد با هنر): منظور از به هر ميزان عنوان شده در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني اين نيست كه مال مورد مزايده را بتوان زير قيمت كارشناسي به فروش رساند زيرا ممكن است مال مذكور را به يك دهم قيمت كارشناسي درخواست خريد نمايند، بلكه منظور عنوان مذكور اين است كه هر قسمت از مال از قبيل دانگ از شش دانگ خريدار پيدا كند بفروشد خواهد رسيد البته نبايد كمتر از ميزان ارزيابي كارشناسي باشد.

شجاعي (دادگستري شهريار):

اگر چه در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني به كلمه «هر ميزان اشاره شده لكن از قرينه موجود در ماده 132 همان قانون مي توان پي برد كه منظور قانونگذار در هر حال فروش مال موضوع مزايده به كمتر از قيمت ارزيابي شده نبوده است ضمنا با توجه به اينكه اصل بر اين است كه قانونگذار از به كار بردن الفاظ در قانون نويسي اهداف خاص داشته و در ماده 131 قانون مذكور عامدا عاملا از به كار بردن لفظ» قيمت «خودداري كرده و در ماده 132 صراحتا لفظ» قيمت «را به كار برده است و در هر دو ماده نيز در مقام بيان بوده لذا نمي توان لفظ» هر ميزان «در ماده 131 را به هر قيمت تفسير كرد.

ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):

ماده 135 قانون اجراي احكام مي گويد:» اگر فروش قسمتي از اموال توقيف شده براي پرداخت محكوم به و هزينه هاي اجرائي كافي باشد بقيه اموال فروخته نمي شود و به صاحب آن مسترد مي گردد «. بنابراين قيد به هر قيمتي مندرج در ماده 131 با صراحت ماده 135 كه اجازه فروش اموال محكوم عليه كه زايد بر محكوم به باشد را مطلقا نمي دهد واجد معنايي غير از فروش هر مقدار از مال مورد مزايده مي باشد . از طرف ديگر طبق ماده 131 و همچنين ماده 132 همان قانون محكوم له از قبول مال مورد مزايده به كمتر از قيمتي كه ارزيابي شده ممنوع است فلذا قيود مذكور در اين ماده نيز بيانگر اين است كه متعلق قيد» به هر ميزاني «قيمت است نه مقدار مالي مورد مزايده.

مؤمني (شوراي حل اختلاف ):

با توجه به ماده 132 ق.ا.ا.م كه مقرر داشته در صورتي كه محكوم له مال مورد مزايده را به قيمت ارزيابي شده قبول ننمايد . آن مال به محكوم عليه مسترد خواهد شد و با استفاده از قاعده لاضرر، چنانچه به قيمت كمتر از قيمت ارزيابي شده فروش رود مشمول دارا شدن غير عادلانه است، مقصود قسمت اخير سؤال است كه فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با قيمت ارزيابي شده را در نظر گرفته است.

ياوري (دادستاني كل كشور):

ظاهر ماده 131 قانون اجراي احكام مدني كه مقرر داشته در صورت اخير مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند به فروش خواهد رفت» ناظر به قيمت است چه در غير اينصورت، موجبي براي تجديدمزايده وجود نداشت به علاوه، در مقام مقايسه بين مواد 131 و 132 مي توان گفت ماده 132 در زماني اجراء مي شود كه اصلا خريداري براي مال پيدا نشود ولي ماده 131 مربوط به زماني است كه خريدار هست ولي با قيمتي كمتر از قيمت پايه بنابراين به عقيده اينجانب منظور ماده 131 اين است كه در دفعه دوم مي توان مال را به قيمت كمتر از قيمت پايه فروخت. البته مشروط بر اينكه قيمت اعلامي با قيمت واقعي مال تفاوت فاحش نداشته باشد زيرا در صورت وجود تفاوت فاحش مي توان گفت اين وضعيت در حكم اين است كه خريدار وجود ندارد و در اين حالت مطابق ماده 132 عمل خواهد شد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش آن مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است؟ يا منظور فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با رعايت قيمت ارزيابي منظور نظر است ؟

ملاك فروش اموال اعم از منقول و غير منقول به نحوه مزايده است و فلسفه تأسيس مزايده ، فروش مال به بالاترين قيمت است و آن قيمت همان قيمت ارزيابي يا قيمت پايه است بنابراين؛ اولا : منظور از ميزان در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني قيمت است و اين معناي عرفي است كه از اين كلمه در جلمه مذكور برداشت مي شود و ملاك عمل است.

ثانيا: منظور از قيمت، همان قيمت ارزيابي و قيمت پايه و قيمت عادلانه است. ثالثا ، چنانچه مال مورد مزايده يا قيمت پايه فروش نرفت برابر ماده 132 همين قانون مال به محكوم عليه (مالك آن) بايد مسترد گردد و اجراي احكام حق ندارد مال مورد مزايده را به كمتر از قيمت پايه ارزيابي شده به فروش رسانده و به عنوان محكوم به آن را به محكوم له پرداخت نمايد مگر 1ـ اين كه محكوم عليه به قيمت كمتر از قيمت پايه توافق كند.2ـ قيمت فروش مال مورد مزايده با قيمت پايه چندان تفاوتي ندارد و عرفا قابل اغماض و تحمل و منصفانه باشد تا بدين طريق محكوم له هم به حق خويش برسد و دستگاه قضايي هم كه وظيفه اش حل و فصل دعاوي است زحمات او مثمر ثمر باشد.

نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

به نظر مي رسد منظور از عبارت مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است زيرا:

اولا: واژه (ميزان) و يا عبارت (به هر ميزاني)، به قرينه جمله قبل از آن (... يا تقاضاي تجديدمزايده مال توقيف شده را بنمايد و در صورت اخير ...) به مفهوم (هر مبغلي) است كه خريدار پيدا كند. في الواقع اگر چه مطابق مواد 73 ، 75 ، 110 و 128 قانون اجراي احكام مدني، اموال منقول و غيرمنقول مورد ارزيابي و تقويم مالي قرار مي گيرد، ليكن هرگاه براي بار اول هيچ خريداري براي مزايده و فروش مال به قيمت ارزيابي شده پيدا نشود، معلوم مي گردد كه مال مزبور به درستي ارزيابي نشده است. به همين جهت نيز مقنن به منظور تسهيل در اجراي حكم صادره و فروش اموال توقيف شده، مقرر داشته كه هرگاه براي بار اول، ملك به قيمت ارزيابي شده به فروش نرود، حسب درخواست محكوم له، براي بار دوم مزايده برگزار و اين بار، مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند، به فروش خواهد رفت.

ثانيا : نكته مهم آن است كه مطابق مادتين 127 و 132 قانون اجراي احكام مدني، محكوم له مي تواند مثل سايرين در خريد شركت كند ولي او تنها مي تواند مال مورد مزايده را به قيمتي كه ارزيابي شده و يا بيش از آن، قبول يا خريداري كند. بنابراين ولواينكه محكوم له در بار دوم در مزايده شركت نمايد نمي تواند مال مورد مزايده را زير قيمت ارزيابي شده خريداري كند. ولي اين قيد و محدوديت براي ساير خريداران و شركت كنندگان در مزايده وجود ندارد و آنان مجازند كه در بار دوم كه مزايده برگزار مي شود، مال را ولو زير قيمت ارزيابي شده بخرند.

ثالثا : موردي كه شايد در جواز فروش مال مورد مزايده به زير قيمت ارزيابي شده براي بار دوم، ترديد ايجاد مي كند، احتمال تباني ميان خريداران و محكوم له است كه به نظر مي رسد وجود دو دليل خاص، اين ترديد را كمرنگ و يا منتفي مي كند: 

اول اينكه در هر حال محكوم له بايد به حق خود برسد و نمي توان به هر دليلي فروش مال مورد مزايده را ولو به مبلغ كمتر از ارزيابي منتفي دانست. چه مقنن نيز با توجه به همين نكته مهم و حمايت از محكوم له و امكان اجراي حكم، فروش مال ولو به قيمت كمتر از ميزان ارزيابي شده را تجويز نموده است و همانطور كه گفتيم وقتي كه براي مال مورد مزايده براي بار اول خريدار پيدا نشود، معلوم مي گردد كه ارزيابي به درستي انجام نشده است . دليل دوم آن كه مطابق مادتين 142 و 143 قانون اجراي احكام مدني، هرگاه از مقررات مزايده تخلف شود و يا كسي مدعي تخلف از مقررات مزايده گردد و يا راجع به تنظيم صورت ملك و ارزيابي شكايت داشته باشد، مي تواند ظرف يك هفته از تاريخ وقوع تخلفات فوق، به دادگاه شكايت نموده و دادگاه در وقت فوق العاده به شكايت رسيدگي و در صورت احراز تخلف، اقدامي را كه بر خلاف مقررات شده را ابطال و دستور مقتضي صادر مي نمايد و به علاوه دستور صدور سند انتقال به نام خريدار در صورتي است كه ولو بدون طرح شكايت، دادگاه صحت جريان مزايده را احراز نمايد. بنابراين باب تباني از اين جهت نيز محدود و منتفي مي گردد.

البته در ماده 172 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي مصوب 6/4/1355 وزارت دادگستري اعلام شده كه هرگاه مال معرفي شده در جلسه حراج خريدار پيد انكند هر يك از بدهكار و بستنكار مي توانند تقاضا كنند كه مورد حراج در جلسه بعد به حراج گذارده شود و هرگاه در جلسه بعد هم خريدار پيد انشود طبق صورت ارزيابي به بستانكار واگذار خواهد شد.

در ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب اصلاحي 18/10/1351 نيز همين ترتيب مقرر شده است و به نظر با آنچه كه در مورد قبول مال توسط محكوم له در قانون اجراي احكام مدني طبق قيمت ارزيابي شده، آمده است ، تطبيق دارد ولي در باب مزايده و حراج براي بار دوم فقط ماده 131، قانون اجراي احكام مدني متضمن اين حكم است كه مال به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند فروخته خواهد شد و در مقررات ديگر اين موضوع مسكوت مانده است .

النهايه به نظر اينجانب منظور مقنن از ماده 131 قانون اجراي احكام مدني، فروش مال در بار دوم حتي زير قيمت ارزيابي شده است .

نظر قريب باتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (4/3/85) :

منظور «بهر ميزاني» مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني آن قسمت از مال مورد مزايده شامل؛ دانگ و يا عدد و ... مي باشد كه قابل فروش است در اين صورت اجراي احكام مي تواند با در نظر گرفتن قيمت كارشناسي نسبت به همان قسمت از مال مذكور كه قابل فروش است اقدام نمايد با اين توضيح كه اگر «بهر ميزاني» را به هر قيمت (كمتر از قيمت كارشناسي) بدانيم و عمل نمائيم برخلاف مصلحت محكوم عليه و در تضاد با ماده 132 قانون ياد شده اقدام نموده ايم هر چند كه اختلاف قيمت ناچيز باشد.