گزاش نشست قضايي استان
پاسخ به پرسش‌هاي359 تا 361
تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت

سوال 359- دادگاه بدوي دعوي خواهان نسبت به مطالبه مبلغ پنج ميليون تومان بابت ورود خسارت را پذيرفته و نسبت به مازاد آن حكم به رد دعوي صادر نموده و محكوم عليه نسبت به رأي صادره در خصوص محكوميت خود تجديدنظر خواهي نموده، دادگاه تجديدنظر با پذيرش اعتراض به لحاظ عدم ورود خسارت حكم بر بي‌حقي خواهان بدوي صادر كرده است. خواهان نيز نسبت به رد دعوي خود نسبت به مازاد برخواسته اوليه پس از پايان مهلت تجديدنظرخواهي، فرجام‌خواهي نموده و ديوان عالي كشور با پذيرش اعتراض حكم دادگاه بدوي (حكم فرجام‌خواسته) را نقض و پرونده را به شعبه هم عرض بدوي ارسال داشته است. تكليف دادگاه بدوي مرجوع‌اليه چيست؟

آقاي محمدي(حوزه قضايي بخش گلستان):
براي پاسخ به اين سؤال بايد ديد كه منظور از نسبت به مازاد برخواسته در سؤال معنونه چيست؟
1-گاهي كل خواسته مندرج در دادخواست تقديمي خواهان مطالبه هفت ميليون تومان است كه خواهان سبب آن مطالبه را، آتش سوزي كارگاهش اعلام مي‌نمايد و دادگاه بدوي با توجه به نظريه كارشناسي حكم به محكوميت خوانده به پرداخت پنج ميليون تومان درحق خواهان و نيز حكم به رد مازاد برخواسته خواهان صادر نمايد كه در اين حالت خواسته خواهان كاملاً با هم مرتبط بوده و ناشي از يك سبب است.
2-گاهي خواسته خواهان مندرج در دادخواست تقديمي مطالبه هفت ميليون تومان است كه خواهان سبب آن مطالبه را ، آتش‌سوزي كارگاهش وتخريب عمدي وسيله نقليه‌اش ، اعلام مي‌نمايد و دادگاه بدوي پس از رسيدگي حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ پنج‌ميليون‌ تومان از بابت آتش‌سوزي كارگاه خواهان صادر ونيز حكم به رد مطالبه وجه (دو ميليون تومان) از بابت تخريب عمدي وسيله نقليه خواهان صادر مي‌نمايد.
حال:
چنانچه خوانده فقط نسبت به پنج ميليون تومان در دو فرض مذكور معترض شودو دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي خواهان صادر كند و حكم قطعي شود و خواهان بعد از قطعيت حكم اقدام به فرجام‌خواهي نسبت به «مازاد برخواسته خواهان» از ديوانعالي كشور نمايد و ديوانعالي كشور اقدام به نقض دادنامه دادگاه بدوي يعني مازاد برخواسته خواهان نمايد، دادگاه مرجوع‌اليه بر حسب فروض دوگانه فوق‌الاشعار دو اقدام متصور است كه به‌آن مبادرت نمايد:
1-‌ با توجه به فرض اول: دادگاه مرجوع‌اليه با يك رأيي مواجه است كه يك قسمت آن از ناحيه ديوانعالي كشور نقض شده است. و يك قسمت ديگر آن خواسته كه از ناحيه دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي صادر شده و قطعيت يافته است؛ در اين جا دادگاه مرجوع‌اليه، با استدلال بر اين كه پذيرش فرع خواسته يا جزيي از كل خواسته (مازاد برخواسته خواهان ) از ناحيه ديوان‌عالي كشور، پذيرش كل خواسته خواهان از ناحيه ديوان‌عالي كشور خواهد بود كه اين نيت ديوان‌عالي كشور در پذيرش جزيي از كل خواسته خواهان مدعي واخواهي مستقر بوده كه با كمي دقت اين استتار نيت آشكار مي شود و خود را نشان مي‌دهد بنابراين چون ديوان‌عالي كشور با توجه به كل خواسته خواهان، با نظر و ديدگاه و عملكرد شكلي و ماهيتي و ارشادي خود، حكم دادگاه بدوي را نقض نموده و آن را به دادگاه هم‌عرض ارجاع كرده است . دادگاه مرجوع‌اليه كل خواسته را نقض شده تلقي و به كل خواسته خواهان يك جا رسيدگي مجدد مي‌نمايد.
2-‌‌‌‌‌با توجه به فرض دوم:
دادگاه مرجوع‌اليه با رأيي مواجه است كه اين رأي قابل تجزيه و تفكيك است چون سبب خواسته خواهان دو سبب بوده، دادگاه تجديدنظر، يك سبب از اسباب مطالبه وجه (پنج‌ميليون تومان) را كه مورد اعتراض خواهان واقع شده را رد نموده است و حكم به بي‌حقي خواهان صادر كه قطعيت هم يافته است و يك قسمت از رأي مازاد بر خواسته خواهان كه از ناحيه خواهان مورد تجديدنظرخواهي واقع نشده است و قطعيت يافته است، و خواهان پس از قطعيت دادنامه و اقدام به فرجام‌خواهي نسبت به مازاد برخواسته در ديوان‌عالي كشور با توجه به مفاد بند يكم از ماده 367 قانون آيين دادرسي مدني نموده است و ديوان‌عالي كشور پس از بررسي مورد فرجام‌خواهي، فرجام‌خواهي خواهان را نسبت به مازاد برخواسته، حال چون سبب مازاد برخواسته (جزيي از خواسته) با سبب خواسته ديگر (پنج‌ميليون تومان) ناشي از يك سبب نيست، و ديوان‌عالي كشور هم يك سبب از دو سبب معنونه را كه مورد فرجام‌خواهي واقع شده را پذيرفته است. بنابراين دادگاه مرجوع‌اليه وظيفه رسيدگي فقط نسبت به آنچه مورد نقض از ناحيه ديوان‌عالي كشور قرار گرفته است را دارد و حق رسيدگي به كل خواسته را نخواهد داشت كه وفق مقررات مفاد ماده 331 قانون آيين دادرسي مدني قابل تجديدنظرخواهي خواهد بود. و اضافه مي شود كه در اين فرض دادگاه مرجوع اليه به علت اعتبار مختومه نسبت به پنج ميليون تومان خواسته ، كه از ناحيه دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي آن صادر شده را نخواهد داشت.
3-‌ ‌‌با توجه به فرض اول:
در صورتي كه خواهان بعد از رد مازاد برخواسته از ناحيه دادگاه بدوي اقدام به تأمين دليل و ارجاع امر به هيئت سه نفره كارشناسي را نمايد و با اخذ تأمين دليل (هيئت سه نفره كارشناسي) و اثبات اين‌كه فقط نسبت به مازاد برخواسته خويش، استحقاق داردو سپس فرجام‌خواهي نمايد،و ديوان‌عالي كشور، فرجام‌خواهي خواهان را بپذيرد،و پس از نقض دادنامه دادگاه بدوي نسبت به مازاد برخواسته، و ارجاع آن به دادگاه هم‌عرض، دادگاه مرجوع‌اليه دادگاه هم‌عرض در اين فرض كه مربوط به فرض اول از فروض دو گانه فوق‌الذكر است، اقدام به رسيدگي فقط نسبت به مازاد برخواسته خواهان با توجه به نظريه هيئت سه نفره كارشناسي خواهد نمود و حق رسيدگي نسبت به كل خواسته خواهان و اظهارنظر نسبت به كل خواسته خواهان را نخواهد داشت.

آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
اين سؤال از دو منظر قابل بحث است يكي اين كه گفته شود تا مبلغ پنج ميليون تومان رأي دادگاه تجديدنظر قطعي شده و اعتبار امر مختومه دارد و دادگاه بدوي نبايد تا اين مبلغ اظهارنظر مجدد نمايد ولي نسبت به مازاد، چون دادگاه تجديدنظر اظهارنظري ننموده و ديوان‌عالي كشور رأي را در اين خصوص نقض كرده است دادگاه بدوي بايستي مبادرت به صدور حكم مقتضي كند و مرجع تجديدنظر از اين رأي دادگاه بدوي، طبق عمومات دادگاه تجديدنظر است. نظريه ديگر اين‌كه وقتي ديوان‌عالي كشور خواهان را مستحق خسارت مازاد بر پنج ميليون‌تومان دانسته به طريق اولي نظرش براستحقاق خواهان به مطالبه خسارت تا مبلغ پنج‌ميليون تومان نيز بوده است و حال كه دادگاه تجديدنظر محكوميت تا مبلغ پنج ميليون تومان را فسخ كرده است، دادگاه بدوي هم‌عرض بايد نسبت به كل خواسته اظهارنظر كند و چون مرجع تجديدنظر از آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب دادگاه تجديدنظر است، بديهي است مرجع تجديدنظر كه نسبت به اين رأي اظهارنظر خواهد كرد، رأي قبلي دادگاه تجديدنظر را هم لحاظ خواهد نمودو اگر اين‌طور عمل نكرد، بايستي از طريق اعمال ماده 2 قانون اختيارات رئيس قوه و يا ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب اقدام نمود. به اعتقاد اين‌جانب نظريه دوم از نفوذ حقوقي بيشتري برخوردار است.

آقاي مومني ( شوراي حل اختلاف) :
با وحدت ملاك از ماده 30 ق.آ.د.م و عالي بودن ديوان كشور نسبت به دادگاه تجديدنظر استان. در فرض سوال دادگاه بدوي مرجوع اليه با توجه به نقض كل رأي ، مجدداً وارد رسيدگي ماهوي شده و نفياً يا اثباتاً حكم صادر مي كندو اگر نظري بر خلاف نظر ديوان داشت، در اين صورت مطابق ماده 408 ق.آ.د.م عمل مي شود.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
اولاً طرح سؤال به كيفيت مذكور داراي ابهام است چه ظاهر امر نشانگر صدور رأي در يك دعوا است كه خارج از اختيار دادگاه است.
ديگر آن كه رأي صادره‌ يك رأي واحد است و وقتي از آن تجديدنظر خواهي به عمل آيد به طور كلي مورد تجديدنظر قرار مي‌گيرد و بر طبق استدلال نخستين حكم به رد في‌الواقع توضيح منطوق اصلي رأي واحد است نه رأيي جداگانه و اشتباه از تفكيك رأي به دو قسمت آغاز شده است . پس در عمل و با عنايت به مهلت‌ها فرض سوال ممكن است حالتي را در برگيردكه اجتماع طرق عادي و فوق‌العاده شكايت از آرا پيش مي‌آيد . به هر حال با وجود ايرادات جدي وارد بر مسأله پاسخ اين مي‌تواند باشد كه با نقض رأي به طور كلي توسط ديوان كشور دادگاه بدوي به استناد حكم دادگاه تجديدنظر بر بي‌حقي مسئله را مشمول اعتبار امر قضاوت شده مي‌داند- هر چند در پايان متذكر مي‌شوم كه رأي صادره يك رأي بوده و در دادگاه تجديدنظر تحت رسيدگي است لذا اجتماع طرق عادي و فوق‌العاده ممكن نيست. و اگر فرض سؤال و اقدام ديوان در پذيرش فرجام‌خواهي را بپذيريم. متضمن اين خواهد بود كه رأي به اعتبار اطراف آن به قطعي و غير قطعي و قابل فرجام‌ يا غير قابل فرجام بدانيم ، حال آنكه در فرض سوال يك دعوا و يك رأي (در نتيجه آن) وجود دارد اين رأيي كه در تجديدنظر مورد اعتراض تجديدنظرخواهي قرار گرفته و در حال رسيدگي است و نسبت به آن فرجام خواهي ممكن نبوده است.

آقاي ذاقلي(مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
اگر چه به اعتقاد بعضي از همكاران محترم قضايي در قابل فرجام‌خواهي بودن چنين موردي بحث وجود دارد زيرا شرط قابليت فرجام‌خواهي آراء صادره در محاكم عدم تجديدنظرخواهي آنها در مرحله بدوي است (ماده 367 قانون آيين‌دادرسي مدني) اما آنچه اتفاق افتاده قبول فرجام‌خواهي خواهان بدوي و نقض آن قسمت از دادنامه اي است كه به علت عدم تجديدنظر خواهي در مرحله بدوي قطعيت يافته است لذا اگر چه اسباب موضوعي حكم قبلاً در مرحله بدوي و تجديدنظر رسيدگي شده و از اين حيث اعتبار امر مختومه پيدا شده و به عبارت ديگر دادگاه تجديدنظر با احراز عدم وقوع اصل خسارت حكم به بي‌حقي خواهان صادر كرده است دادگاه بدوي نمي‌تواند بر خلاف امر قضاوت شده فوق يعني عدم وقوع خسارت كه توسط دادگاه تجديدنظر احراز شده حكم جديدي صادركند اما از طرف ديگر مكلف است پس از نقض رأي توسط ديوان حكم مقتضي صادر نمايد (ماده 401 قانون آيين‌دادرسي مدني) بديهي است چنانچه رأي صادره مشابه رأي شعبه هم عرض قبلي باشد، رأي صادره اصراري بوده و مشمول مقررات اين باب است. اما چنانچه دادگاه بدوي مطابق نظر ديوان و بر خلاف قسمت ديگر پرونده حكم به نفع خواهان صادر كند چنانچه پس از اعتراض دادگاه تجديدنظر همانند قسمت ديگر پرونده و به همان استدلال حكم به بي‌حقي خواهان صادر كند كه منطقي نيز چنين است.
مشكل حل مي‌شود و چنانچه رأي صادره به هر دليلي در مرحله بدوي قطعيت يابد موضوع از موارد ماده 376 قانون آيين دادرسي مدني است.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
دادگاه بدوي وارد رسيدگي ماهوي شده و با توجه به رأي ديوان عالي كشور رأي مقتضي صادر مي‌كند كه در صدور رأي مكلف به تبعيت كامل از نظر هيچ‌يك ازمراجع مزبور (ديوان‌عالي كشور يا دادگاه تجديدنظر) نيست. زيرا در خصوص اين امر ماده 401 ق.آ.د.م تعيين تكليف نموده كه دادگاه بدوي وارد رسيدگي مي‌شود و ممكن است نظري مخالف با شعبه ديوان صادر كند كه نهايتاً مي‌‌تواند اصراري تشخيص و در شعب حقوقي ديوان‌عالي كشور مطرح و تعيين تكليف مي‌گردد.ليكن دادگاه بدوي مكلف به تبعيت از رأي دادگاه تجديدنظر نيست چون اولاً با رأي ديوان‌عالي كشور نظر دادگاه تجديدنظر به‌طور ضمني فسخ و بي‌اعتبار مي‌گردد ثانياً در موارد خاص كه تكليف دادگاه بدوي به تبعيت از نظر دادگاه تجديدنظر مد نظر است همواره همان دادگاه صادر كننده حكم مكلف به تبعيت است ليكن شعبه هم‌عرض تكليفي در اين خصوص ندارد. بنابراين دادگاه بدوي رسيدگي خود را انجام و رأي مقتضي بنا به تشخيص خود صادر مي كند و رأي صادره در صورت تجديدنظر خواهي به ديوان‌عالي كشور ارجاع خواهد شد چون سابقه ارجاع پرونده به ديوان‌‌عالي كشور وجود دارد و دادگاه تجديدنظر نمي‌تواند با رأي ديوان معارضه كند.

آقاي جعفري (مجتمع قضايي شهيد فهميده):
با عنايت به اين‌كه فرجام‌خواهي فقط نسبت به مازاد محكوم‌به كه توسط دادگاه بدوي حكم بي‌حقي خواهان صادر شده است به عمل آمده است و مطابق مقررات قانون آيين دادرسي مدني در امور حقوقي محاكم و ديوان‌عالي كشور فقط رسيدگي مطابق درخواست و دادخواست مي‌باشد لذا فقط ديوان‌عالي كشور در رسيدگي فرجامي آن قسمت نه حكم دادگاه كه مورد فرجام قرار گرفته بود را نقض كرده است وقسمت ديگر حكم را نقض نكرده است. لذا دادگاه بدوي مكلف است بر اساس نظريه ديوان‌عالي كشور فقط نسبت به زائد بر حكم بدوي را كه توسط ديوان‌عالي كشور نقض شده است رسيدگي نمايد.

آقاي پسنديده(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه5 تهران):
طبق ماده 401 از قانون آيين دادرسي مدني دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بايد نسبت به پرونده تعيين تكليف نمايد و وارد رسيدگي ماهوي شود.
بعد از رسيدگي ماهوي دادگاه بدوي ممكن است به يكي از دو نتيجه ذيل برسد:
الف – ممكن است رأي دادگاه بدوي مرجوع‌اليه موافق رأي دادگاه تجديدنظر باشد . در اين حالت چون وقوع يك عمل تقصير آميز كه مسؤليت مدني را موجب شود احراز نشده است بنابراين تعارض با دادگاه تجديدنظر ندارد و مشكل اجرايي حادث نمي‌شود.
ب- ممكن است رأي دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بعد از تكميل تحقيقات و رسيدگي ماهوي، بر اثبات تقصير و صدور حكم به ضرروزيان و اثبات مسؤوليت مدني باشد، كه در دادگاه تجديدنظر محرز شده است. در اين حالت دو نظر قابل طرح است :
الف – دادگاه بدوي نمي‌تواند رأي خود را دائر مدار تقصير فرجام‌خواه به جبران خسارت نمايد، چراكه اين موضوع قبلاً رسيدگي شده و رأي قطعي صادر شده بنابراين از اعتبار امر مختوم برخوردار است و قابل طرح مجدد نيست بنابراين بايد دادگاه بدوي مرجوع اليه قرار رد دعوا را صادرنمايد.
ب: نظر دوم اين است كه دادگاه بدوي بايد نسبت به موضوع رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد چرا كه هيچ تعارض و تنافي بين رأي دادگاه تجديدنظر، و رأي دادگاه بدوي مرجوع اليه وجود ندارد. اعتبار امر مختوم هم در اين موضوع حاكم نيست، چرا كه موضوع دادگاه تجديدنظر ،نقض حكم دادگاه بدوي ، درخصوص محكوميت خواهان به پرداخت پنج ميليون‌ تومان خسارت از جانب خوانده بوده است. ولي رأي موضوع دادگاه بدوي مرجوع‌اليه صدور حكم به پرداخت خسارت مازاد بوده است. بنابراين قضيه اعتبار امر مختوم حاكم نيست و چرا كه وحدت اصحاب دعوا و وحدت جهت كه همان مسؤوليت مدني است حاصل است، ولي وحدت موضوع وجود ندارد بنابراين شعبه بدوي مرجوع اليه ممكن است حكم به محكوميت خوانده به خسارت مازاد بدهد در اين ‌كه مرجع اعتراض نسبت به اين رأي كجا مي‌باشد اگر اصرار به رأي دادگاه بدوي نمود به ديوان ارسال مي‌گردد اگر غيراز نظر دادگاه بدوي باشد پروسه طبيعي تجديدنظر خواهي بايد طي شود.

آقاي حسيني
(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه3 تهران):
دراينجا سه حالت ممكن است به وجود آيد يكي آن كه دادگاه هم‌عرض با دادگاه بدوي هم عقيده باشد و با اين استدلال كه اساساً خسارتي بيش از 5 ميليون تومان وارد نشده حكم به رد دعوي خواهان بدوي صادر‌مي‌كند.
دوم آن كه ممكن است دادگاه هم‌عرض با استدلال دادگاه تجديدنظر موافق بوده و به لحاظ اين كه خسارتي وارد نگرديده حكم به رد دعوي صادر نمايد كه در اين دو حالت به لحاظ اين‌كه دادگاه هم‌عرض با نظر ديوان‌عالي كشور مخالفت نموده و از طرفي نتيجتاً رأي بدوي دادگاه نخستين را پذيرفته است رأي صادره اصراري بوده و مشمول مقررات ماده 408 قانون آيين دادرسي مدني خواهد بود.
فرض سومي كه ممكن است رخ دهد آن است كه دادگاه هم‌عرض با ديوان‌عالي كشور هم‌عقيده باشد يعني معتقد به ورود خسارت بوده و بپذيرد كه مبلغ خسارت هم بيش از 000/000 /50 ريال است كه در اين صورت رأي دادگاه بدوي با رأي قطعي دادگاه تجديدنظر تعارض پيدا خواهد كرد و به نظر مي‌رسد كه چون رأي دادگاه هم‌عرض در راستاي نظر ديوان‌عالي كشور و در مرحله فرجام‌خواهي انطباق دارد قابليت اجرايي هم خواهد داشت و چون ممكن است رأي دادگاه تجديدنظر اساساً بر خلاف قانون و يا شرع صادر شده باشد مي‌توان از طريق ماده 18 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب يا طريق قانوني ديگر اقدام نمود.

آقاي قربانوند (كلينيك حقوقي) :
دادگاه بدوي مرجوع اليه به استناد ماده‌ي 19 از قانون آيين دادرسي در امور مدني رسيدگي به دعوي خسارت مازاد بر مبلغ پنج ميليون تومان را متوقف مي‌نمايد يا خواهان ورود خسارت به استناد نبصره‌ي دوم از ماده‌ي هجده قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب از رأي دادگاه تجديدنظر كه خسارات او را تا مبلغ پنج‌ميليون تومان فسخ نموده است در شعب تشخيص اعتراض نمايد اگر شعبه تشخيص رأي دادگاه تجديدنظر را نقض و خود مبادرت به صدور رأي نمود آن وقت هم محكمه‌ي بدوي مرجوع‌اليه نسبت به مازاد خسارت پنج ميليون تومان رسيدگي را ادامه مي‌دهد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
از آنجا كه بحث تعيين تكليف از سوي دادگاه مطرح مي‌باشد لهذا به جهات ذيل بنظر مي‌رسد كه دادگاه هم‌عرض بدوي مي‌بايد به لحاظ شمول اعتبار امر مختوم، قرار رد دعوي را صادر نمايد زيرا:
اولاً – بايد توجه داشت كه صرفاً يك خواسته يا يك دعوي مطرح است و در فرض سؤال في‌المثل هفت ميليون تومان به عنوان مطالبه وجه (از قبل قرض يا مطالبه خسارت ناشي از ضمان قهري) مطرح شده و دادگاه بدوي در مرحله اول نسبت به مازاد بر آن يعني دو ميليون تومان، حكم به رد دعوي صادر مي‌نمايد. در چنين فرضي، يك خواسته با سبب و جهت واحد اقامه شده ودادگاه بخشي از ميزان خواسته را ثابت تشخيص و حكم به ورود دعوي صادر و مازاد بر همان خواسته را مردود اعلام داشت. ماهيت چنين حكمي متضمن اين نكته مهم است كه دادگاه با توجه به ماده 299 قانون آيين دادرسي مدني جديد جزئاً حكم به نفع خواهان داده (نسبت به پنج ميليون تومان) و جزئاً حكم به زيان همان خواهان (نسبت به دو ميليون تومان) صادر كرده است و بالعكس . بنابراين‌كه خواهان جزئاً حاكم شده و جزئاً ( با حكم به بي‌حقي) محكوم گرديده ، موجب تجزيه يك خواسته به دو خواسته نمي شود. بلكه اين امر في‌الواقع اقتضاي طبع رسيدگي به خواسته‌اي دارد كه از حيث كميت و مقدار قابل تجزيه و بوده و دادگاه در حكم صادره،‌استحقاق خواهان را نسبت به بخشي از آن تعيين مي‌كند.

ثانياً-اين‌كه در چنين موردي بايد تكليف دادگاه بدوي مرجوع‌اليه را تعيين كنيم، پاسخ امر به سه نكته مهم بر مي‌گردد . اولين نكته آن است كه همان‌طور كه مي‌دانيم دادگاه تجديدنظر رسيدگي ماهوي مي‌كند ولي ديوان‌عالي كشور، رسيدگي شكلي مي‌نمايد و اگر چه مرز بين رسيدگي ماهوي و شكلي بسيار باريك است ولي در هر حال اختلاف و تفاوت بين اين دو نوع رسيدگي (ماهوي و شكلي)،محدوده و قلمرو اختيارات دو مرجع عالي مانند دادگاه تجديدنظر استان و ديوان‌عالي كشور را نيز تعيين و مشخص مي‌كند. اما بي‌ترديد به باور نگارنده تمامي مراجعي كه حق رسيدگي ماهوي دارند، رسيدگي شكلي نيز مي‌نمايند يعني رسيدگي ماهوي مستلزم رسيدگي شكلي نيز هست ولي مراجعي كه فقط حق رسيدگي شكلي دارند، نمي‌توانند به رسيدگي ماهوي نيز دست بزنند. نكته دوم آن‌كه وقتي دادگاه تجديدنظراستان در مقام رسيدگي تجديدنظر وارد رسيدگي شده و به لحاظ عدم ورود خسارت، حكم به بي‌حقي خواهان مي‌دهد، في‌الواقع ورود خسارتي را متصور نمي‌داند و طبع اين گونه آراء بيشتر دائر مدار امور ماهوي نظير انجام كارشناسي و استماع شهادت شهود دور مي‌زند و مثلاً كارشناس بخشي از وجه مورد مطالبه را ثابت تشخيص و مازاد بر آن را غير وارد اعلام مي‌دارد. در نتيجه، در چنين وضعيتي وقتي دادگاه تجديدنظر نهايتاً حكم بر بي‌حقي خواهان صادر مي‌كند في‌الواقع اگر چه رسيدگي دادگاه تجديدنظر و اظهارنظر او حول محور مورد تجديدنظر خواهي (پنج ميليون تومان) مي‌چرخد (ماده 349 آ.د.م جديد) ولي در هر حال چون از اساس خواهان را مستحق مطالبه وجه نمي‌داند، اساساً او را ذي‌حق مطالبه وجه نشناخته و اصدار حكم بر بي‌حقي مي‌نمايد. صدور چنين رأيي موجب قطعيت حكم شده و آن را مشمول اعتبار امر مختوم مي‌نمايد.نكته سوم به فرجام‌خواهي و رسيدگي ديوان‌عالي كشور بر مي‌گردد؛ بدين ترتيب كه ديوان‌عالي كشورصرفاً رسيدگي شكلي نموده و مطابق ماده 366 آ.د.م جديد تشخيص انطباق يا عدم انطباق رأي فرجام‌خواسته را با موازين شرعي و مقررات قانوني برعهده دارد. بنابراين رسيدگي ماهوي از قبيل انجام كارشناسي و استماع شهادت شهود و بررسي اموري نظير وارد بودن بخشي از خواسته از شأن رسيدگي ديوان‌عالي كشور به دور است . ولي در هر حال دادگاه بدوي با رأيي از ديوان‌عالي كشور روبرو است. كه ديوان‌عالي كشور با پذيرش اعتراض خواهان نسبت به رأي به وي در مورد رد مازاد برخواسته، رأي فرجام‌خواسته رانقض و رسيدگي به آن را به دادگاه بدوي هم‌عرض ارسال داشته است .

به نظر مي رسد كه در چنين موردي شعبه هم‌عرض بدوي مي‌بايد به لحاظ قطعيت رأي در دادگاه تجديدنظر استان، قرار رد دعوي را به لحاظ شمول اعتبار امر مختومه صادر نمايد. در اين مورد با توجه به اين‌كه در دادگاه تجديدنظر هم رسيدگي ماهوي و هم رسيدگي شكلي نسبت به رأي تجديدنظر خواسته صورت گرفته و نهايتاً حكم قطعي دائر بر بي حقي خواهان صادر گرديده لهذا دادگاه بدوي هم‌عرض مي‌بايد بر همين استدلال در تعاقب نقض رأي در ديوان‌عالي كشور ،قرار رد دعوي به جهت شمول اعتبار امر مختومه را صادر كند. قابل توجه آن‌كه اگرچه ديوان‌عالي كشور رأي فرجام خواسته صادره از دادگاه بدوي را (با توجه به فرجام خواهي از رأي نسبت به مازاد بر خواسته) نقض نموده ولي متعرض حكم دادگاه تجديدنظر نشده و حكم دادگاه تجديدنظر به قوت و اعتبار خود و قطعيت و شمول اعتبار امر مختوم، باقي است.

ثالثاً- سؤال مهمي كه قابل طرح مي‌باشد آن است كه چگونه ممكن است كه در فرض سؤال و مسئله مطروحه،ديوان‌عالي كشور متوجه طرح پرونده در دادگاه تجديدنظر و نهايتاً متوجه صدور حكم از دادگاه تجديدنظرنشده باشد؟ زيرا يك پرونده بيشتر وجود ندارد و نمي‌توان گفت پرونده در زمان واحد هم در دادگاه تجديدنظر مطرح و تحت رسيدگي قرار گرفته و هم در ديوان‌عالي كشور جهت رسيدگي فرجامي . مگر اين‌كه دادگاه بدوي از پرونده اصلي، بدل تهيه نموده و يكي را به دادگاه تجديدنظر و ديگري را به ديوان‌عالي كشور ارسال نموده باشد. به نظر مي‌رسد چنين وضعيتي از جهت قانون آيين دادرسي مدني ممكن نباشد. به عبارت ديگر هر گاه يكي از طرق عادي شكايت از احكام كه متضمن رسيدگي ماهوي است ، مفتوح و مطمح رسيدگي باشد، طريق فوق‌العاده شكايت از آراء به ويژه فرجام‌خواهي مفتوح و باز نمي‌گردد و يا حداقل اين كه بگوييم مادام كه رسيدگي ماهوي به آراء خاتمه نيافته، رسيدگي فرجامي و شكلي در ديوان‌عالي كشور آغاز نخواهد شد و در صورت شروع ، متوقف و معلق مي‌گردد. ملاك و مبناي اين استدلال، تبصره ماده 434 آد.ك جديداست كه اشعار دانسته چنانچه دعوايي در ديوان‌عالي كشور تحت رسيدگي باشد و درخواست اعاده دادرسي نسبت به آن شود،درخواست به دادگاه صادر كننده حكم ارجاع مي‌گردد. در صورت قبول درخواست ياد شده از طرف دادگاه، رسيدگي در ديوان‌عالي كشور تا صدور حكم متوقف خواهد شد. علت چنين وضعيتي آن است كه رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي، رسيدگي ماهوي است كه علاوه بر رسيدگي ماهوي، رسيدگي شكلي و قانوني را نيز در بر خواهد داشت و چه بسا ايراد مورد نظر در همين مرحله توجه و خاتمه يابد و ديگر احتياجي به ادامه رسيدگي فرجامي و شكلي در ديوان‌عالي كشور نباشد.

رابعاً – به نظر مي‌رسد شعبه بدوي هم‌عرض مي‌بايد كل خواسته را پس از نقض ديوان‌عالي كشور مورد رسيدگي قرار دهد چه به همين دليل نيز مي‌تواند با احراز اعتبار امر مختومه، قرار رد دعوي را صادر كند. به علاوه اعتراض به قرار رد دعوي دادگاه بدوي هم‌عرض، وفق اصول و مقررات حاكم بر مراحل دادرسي حسب درخواست محكوم‌عليه، قابل تجديدنظر خواهي در دادگاه تجديدنظراست و در صورت عدم تجديدنظرخواهي در مهلت مقرر، ديگر قابل فرجام‌خواهي در ديوان عالي كشور نيست . زيرا قرار رد دعوي اساساً قابل فرجام‌خواهي نخواهد بود. (مادتين 367 و 368 آ.د.م جديد) . بنابراين اين‌كه مرجع نقض قبل از رسيدگي شعبه بدوي هم‌عرض، ديوان‌عالي كشور بوده، موجب نمي‌شود كه الزاماً قرار رد دعوي يا هر تصميم ديگري كه شعبه هم‌عرض اتخاذ مي‌كند، صرفاً قابل فرجام‌ در ديوان‌عالي كشور باشد. (مواد 367،332،331 آ.د.م جديد) .

نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (1/4/85):
با توجه به فرض سؤال معلوم است كه خواهان به موجب بند 1 ماده 367 قانون آيين دادرسي مدني و با وجود حكم قطعي دادگاه تجديدنظر مبني بر نقض حكم دادگاه بدوي و عدم استحقاق خواهان نسبت به خسارت مورد مطالبه تا مبلغ پنج ميليون تومان حق فرجام‌خواهي نسبت به مازاد خسارت مذكور كه در دادگاه بدوي رد شده بوده را داشته است و در همين راستا اقدام به فرجام‌خواهي نموده در نتيجه موضوع در شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور مورد رسيدگي قرار گرفته شعبه ديوان‌ با پذيرش فرجام‌خواهي حكم دادگاه بدوي (حكم فرجام‌خواسته) را نقض و خواهان را مستحق دريافت خسارت دانسته و پرونده را جهت رسيدگي به شعبه دادگاه بدوي (هم‌عرض) ارجاع نموده است اينكه دادگاه بدوي مرجوع‌اليه مي‌بايست نسبت به كل خواسته (خسارت مورد مطالبه) رسيدگي كند يا مازاد بر آن كه در دادگاه بدوي رد شده است محل اختلاف بوده كه پس از بحث و تبادل نظر اكثريت اظهار عقيده نمودند با توجه به اينكه خواسته و طرفين دعوي در فرض سؤال واحد مي‌باشند و مرجع‌عالي (شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور) با نقض حكم بدوي خواهان را مستحق دريافت خسارت مازاد بر پنج‌ميليون تومان دانسته به طريق اولي نظرش بر استحقاق خواهان به مطالبه خسارت تا مبلغ پنج ميليون تومان نيز بوده است و رأي دادگاه تجديدنظر در اين خصوص مؤثر نمي‌باشد لذا دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بايد نسبت به كل خواسته خسارت موردمطالبه رسيدگي نمايد ضمن اينكه رأي اين دادگاه در صورتي كه قابل تجديدنظر باشد در محاكم تجديدنظر استان رسيدگي خواهد شد.

نظريه اقليت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (1/4/85):
به موجب مفاد ماده 368 قانون آيين دادرسي مدني و توجهاً به فرض سؤال مشخص است كه رأي دادگاه تجديدنظر مبني بر نقض رأي دادگاه بدوي و رد خواسته خواهان تا مبلغ پنج ميليون تومان از خسارت مورد مطالبه قطعي و قابل فرجام‌خواهي نمي‌باشد لذا در اين خصوص فقط مي‌‌‌توان از طريق اعمال ماده 2 قانون اختيارات رييس قوه قضاييه و يا ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب اقدام نمود ليكن در خصوص خواسته مازاد بر پنج ميليون تومان كه در دادگاه بدوي رد شده خواهان حق فرجام‌خواهي داشته و اقدام نموده موضوع در شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور رسيدگي شده در‌نتيجه دادنامه بدوي را نسبت به مازاد بر مبلغ پنج ميليون تومان نقض نموده است بايد گفت اين نقض مشمول رأي قطعي دادگاه تجديدنظر تا مبلغ پنج‌ميليون‌ تومان نخواهد شد زيرا كه اين رأي قابل فرجام‌خواهي نبوده و به همين سبب ديوان نمي‌تواند آن را نقض كند لذا دادگاه بدوي مرجوع‌اليه (هم‌عرض) مي‌بايست فقط نسبت به مازاد برمبلغ پنج ميليون تومان خسارت مورد مطالبه خسارت مورد مطالبه رسيدگي كند اين رأي نيز در صورتي كه واجد شرايط تجديدنظر‌خواهي باشد درمحاكم تجديدنظر استان رسيدگي خواهد‌‌شد.

سوال360 - دادخواستي از ناحيه زوجه به خواسته مجوز طلاق و صدور گواهي عدم امكان سازش به طرفيت زوجه تقديم و منجر به صدور حكم عدم امكان سازش با پرداخت مهريه مي‌گردد.آيا زوجه مي‌‌تواند درخواست صدور اجرائيه و استيفاء مهريه از اموال زوج را نمايد؟ در صورت تقاضاي زوج مبني بر اجراي حكم طلاق زوجه مي‌تواند با توسل به اجرائيه صادره اجراي مهريه خود را درخواست نمايد؟

آقاي محمدي (حوزه قضايي بخش گلستان)؛
از آن‌جايي كه دادگاه برابر مفاد بند دوم ماده 51 از قانون آيين دادرسي مدني فقط حق رسيدگي به خواسته معنونه خواهان را دارد و خواسته خواهان صدور حكم به عدم امكان سازش است لذا به نظر صدور حكم از ناحيه دادگاه بدوي مبني بر پرداخت مهريه، كه خواسته خواهان و مورد مطالبه وي نبوده وجاهت قانوني نداشته، كه با اين جواب، جوابهاي دو سؤال معنونه مشخص مي‌گردد، كه درخواست صدور اجرائيه جهت استيفاء مهريه از اموال زوج منتفي است، زيرا برابر مفاد تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1370/12/21مجلس شوراي اسلامي و 1371/8/28 مجمع تشخيص مصلحت نظام ، دادگاه وظيفه دارد ضمن صدور حكم به عدم امكان سازش، اجراي حكم طلاق و ثبت آن در دفتر طلاق، را منوط به پرداخت كليه حقوق متعلقه خوانده (زوجه) از قبيل مهريه و نفقه و جهيزيه و غيره به صورت نقد نمايد بنابراين تا نقداً حق و حقوق خوانده (زوجه ) از ناحيه زوج به زوجه پرداخت نشود عملاً اجراي صيغه طلاق وثبت آن ممكن نخواهد بود مگر در طلاق خلع يا مبادات (درحد آنچه بذل شده) يا رضايت زوجه، و يا صدور حكم قطعي اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق‌الذكر .
بنابراين دادگاه وظيفه ندارد كه ضمن صدور حكم به عدم امكان سازش، حكم به پرداخت مهريه در حق زوجه صادر نمايد كه به دنبال آن زوجه درخواست صدور اجرائيه جهت استيفاء مهريه را از دادگاه بنمايد و نيز زوجه با توسل به اجرائيه، اجراي صيغه طلاق را منوط به اجراي مفاد اجرائيه صادر بنمايد.
و بايد اضافه نمود صدور اجرائيه نسبت به اصل خواسته خواهان كه صدور عدم امكان سازش كه جنبه اعلامي دارد وجاهت قانوني ندارد و از آن‌جايي كه مورد حكم دادگاه مهريه نيست و محكوم‌له زوجه نيست لذا صدور اجرائيه وجاهت قانوني ندارد و خوانده مي‌تواند دادخواست تقابل با تقديم دادخواست مطالبه وجه را از آن دادگاه بخواهد كه در صورت صدور حكم به پرداخت مهريه خواهان (زوجه) در اين فرض چنانچه زوجه صدور اجرائيه بخواهد جايز است.
و از طرف ديگر زوجه مي‌‌تواند با مراجعه به اداره ثبت در خصوص مهريه با شرايط قانوني صدور اجرائيه را از آن اداره درخواست نمايد.

آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
تبصره 2 ماده واحده طلاق مقرر داشته كه اجراء صيغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موكول به تأديه حقوق شرعي و قانوني زوجه اعم از مهريه، نفقه، جهيزيه و ... به صورت نقد مي‌باشد...
اداره حقوقي در نظريه مشورتي شماره 7/2241 مورخ 80/3/21 خود اعلام داشته كه اگر زوجه مهر را مطالبه ننموده باشد و حكمي در اين زمينه صادر نشده باشد ودادخواست به خواسته طلاق يا گواهي عدم امكان سازش باشد و فقط ثبت طلاق منوط به پرداخت مهريه باشد در اين‌صورت صدور اجرائيه و درنتيجه اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي منتفي است. با توجه به مراتب فوق به عقيده اين جانب صدور اجرائيه منوط به درخواست محكوم‌له است و در فرض سؤال، زوجه محكوم‌لها محسوب نمي‌شود بلكه در قبال اجازه طلاق او، زوج بايستي مهر را پرداخت كند ضمناً ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي نيز در اين خصوص قابل اعمال نيست .

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف ) :
بر اساس مواد 5 و 6 آيين‌نامه اجرايي قانون الحاقي 1 تبصره به ماده 1082 قانون مدني مصوب 13 ارديبهشت 1377 هيأت وزيران در صورتي كه زوجه براي وصول مهريه به دادگاه صالح دادخواست تقديم نمايد هزينه دادرسي به ميزان بهاي خواسته بر اساس مهر‌المسمي با زوجه است و در صورت صدور حكم به نفع وي زوج علاوه بر پرداخت مهريه طبق ضوابط اين آيين‌نامه مسؤول پرداخت هزينه دادرسي به مقدار المسمي و بر اساس همان ميزان ابطال تمبر به ميزان مابه‌التفاوت خواهد بود بنابراين اگر دادخواست مطالبه قبل از دادخواست طلاق داده شود قابل طرح و رسيدگي است كه بر اساس دعاوي مالي عمل مي‌شود و در اين موارد دادخواست جداگانه، اجرائيه جداگانه هم نياز دارد اما در مواردي كه دادخواست جداگانه براي مطالبه مهريه قبل از درخواست طلاق داده نشده دادگاه مكلف است بنا به صراحت تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق كه اجراي صيغه طلاق و ثبت آن در دفتر را موكول به تأديه حقوق شرعي و قانوني زوجه (اعم از مهريه و نفقه و ...) نموده است، در رأي خود تكليف مهريه زوجه را هم مشخص كند و در اين موارد نياز به اجرائيه نمي‌باشد.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلام‌شهر) :
ذكرپرداخت مهريه هر چند علي‌الظاهر خدشه‌اي به منطوق وارد مي‌كند و خصوصيت منجز بودن رأي را (ظاهراً) ناقص مي‌نماياند.ولكن با وجود مادة واحده و بندهاي آن در خصوص طلاق و لزوم تأديه حقوق(ديون) زوجه قبل از اجراي صيغه،طلاق، مسئله مورد سؤال فقط به اجراي راي بر مي‌گردد و با تفكيك يك رأي به مقدمه، منطوق و اسباب، آنچه در رأي مذكور افتاده در هيچ يك از قالبهاي مذكور قرار نمي‌گيرد و بنابراين شبهه اعتبار امر قضاوت شده منتفي است درخصوص اجرائيه هم با علم به اين‌كه صدور اجرائيه صرفاً با درخواست محكوم‌له به عمل مي‌آيد، در ما نحن فيه زوجه محكوم‌له رأي نبوده است و نمي‌تواند اقدام به صدور رأي نمايد.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه5 تهران)؛
در فرض سؤال يك دعوا مطرح شده آن هم از جانب زوج مبني بر صدور گواهي عدم امكان سازش از جانب دادگاه جهت اجراي صيغه طلاق زوجه هيچ دادخواستي دائر بر مطالبه مهريه تقديم دادگاه ننموده است.
(فرض سوال )
دادگاه در راستاي تأييد و حكم به دادخواست خواهان (زوج) يك حكم ديگري در متن حكم داده است مبني بر پرداخت خواهان به پرداخت مهريه خوانده.
دو نظر قابل طرح است:
1- يك نظر اين است كه آن قسمت از رأي دادگاه مبني بر پرداخت خواهان به پرداخت مهريه خوانده، موضوع پرونده نبوده است و شرايط اساسي يك دعوا حقوقي مبني بر تقديم دادخواست پرداخت هزينه دادرسي و پرداخت نيم‌عشر دولتي در مرحله اجرا، رعايت نشده است و مفاد دادنامه در اين قسمت به خواهان(زوج) تفهيم نشده و دفاعيات ايشان استماع نشده است. بنابراين صدور حكم به پرداخت مهريه فاقد وجاهت قانوني است. نظر دادگاه هم مبني بر استقلال مفاد دادنامه مبني بر گواهي عدم امكان سازش و پرداخت مهريه نبوده است. دادگاه در واقع به تبصرة 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371/8/28مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام اشاره و نأكيد بر اجراي آن داشته است تبصره 3 قانون فوق اعلام داشته است كه اجراي صيغه طلاق و ثبت آن در دفتر ، موكول به تأديه حقوق شرعي و قانوني زوجه مي‌باشد دادگاه بدوي در واقع به اجراي تبصره فوق تأكيد كرده است بنابراين نمي‌توان با اين رأي، نسبت به صدور اجرائيه اقدام نمود چرا كه به موجب ماده 2 قانون اجراي احكام مدني احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجرا گذاشته مي شود به محكوم‌عليه يا وكيل يا قائم مقام قانوني او ابلاغ شده باشد و او اين تقاضا را كتباً از دادگاه بنمايد.
2-‌‌‌نظر دوم اين است كه آنچه كه در اجرا اهميت دارد و آنچه در خود قانون مطرح شده رأي دادگاه مي‌باشد . آنچه مدلول دادنامه مي‌باشد ناظر بر گواهي عدم امكان سازش و پرداخت مهريه زوجه مي‌باشد بنابراين زوجه مي‌تواند با عنايت به استقلال مفاد دادنامه ، از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه را بنمايد . عدم رعايت تشريفات مربوط به تقديم دادخواست و ابطال هزينه دادرسي موجب مخدوش شدن رأي دادگاه نمي شود. بايد اجرائيه به هزينه زوجه صادر شود.

آقاي ذاقلي(مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
بر اساس ماده 2 قانون اجراي احكام مدني احكام دادگاه‌هاي دادگستري زماني به اجراء گذاشته مي‌شود كه محكوم‌‌له يا نماينده و يا قائم مقام قانوني او كتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايد. ليكن زوجه خواهان دريافت مهريه نبوده و حكمي به درخواست وي صادر نشده تا عنوان محكوم‌له به وي اطلاق شود و از طرفي پرداخت مهريه از سوي زوج به زوجه حسب تبصره 3 ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق شرط اجراي صيغه طلاق است نه تكليف بدون ما به ازاء زوج يعني در حقيقت اين زوج است كه در ازاء اجرا و ثبت صيغه طلاق مكلف است مهريه و ساير حقوق شرعي و قانوني زوجه را تأديه نمايد بنابراين چنانچه زوج از اجرا صيغه طلاق منصرف شود موجبي براي مكلف كردن وي به پرداخت مهريه وجود ندارد كما اين‌كه اگر در اين خصوص تعلل كند وفق قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش و پس از انقضاي مدت تعيين شده در آن قانون گواهي عدم امكان سازش از درجه اعتبار ساقط و اثر حقوقي آن هم در قسمت اجازه اجراي صيغه طلاق و هم پرداخت مهريه زائل خواهد شد .

آقاي‌قربانوند
(كلينيك حقوقي):
قانونگذار در ماده‌ي 1082 قانون مدني مقرر داشته كه: ( به مجرد عقد، زن مالك مهر مي‌شود و مي‌تواند هر نوع تصرفي را كه بخواهد در آن بنمايد) بنابراين مهر به منزله‌ي دين و شوهر (مديون) و زوجه(دائن) مي‌باشد.زوجه مي‌تواند براي دريافت مهريه خود پس از انعقاد عقد نكاح طبق ماده‌ي 48 ( شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي‌باشد...) از قانون آيين‌دادرسي در امور مدني به محكمه‌ي خانواده مراجعه نمايد و يا با توجه به اين كه سند ازدواج سند رسمي‌مي‌باشد درخواست اجراي مفاد آن را در مورد مهريه خود بنمايد. اين امر (تقاضاي صدور اجرائيه) تعارض و تهافتي با صدور حكم (گواهي) عدم امكان سازش ندارد زيرا با توجه به مفاد تبصره‌ي سوم از ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 (اجراي صيغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موكول به تأديه حقوق شرعي و قانوني زوجه (اعم از مهريه،نفقه، جهيزيه و غير آن) به صورت نقد مي‌باشد مگر در طلاق خلع يا مبارات(درحد آنچه بذل شده) و يا رضايت زوجه و يا صدور حكم قطعي اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق‌الذكر.

آقاي حسيني
(دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه3 تهران):
به موجب ماده 2 قانون اجراي احكام مدني احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجراء گذاشته مي‌شود كه برابر قانون به محكوم عليه ابلاغ شده و محكوم‌له يا نماينده و يا قائم‌مقام قانوني او كتباً اين تقاضارا از دادگاه بنمايد در فرض سوال هر چند كه زوجه قانوناً مستحق دريافت مهريه مي‌باشد لكن خواهان و محكوم‌له پرونده زوج است نه زوجه، و خواسته زوج نيز صدور گواهي عدم امكان سازش به منظور اجراي صيغه طلاق مي‌باشدكه قانون تكليف نموده در اين گونه موارد حقوق زن از جمله مهريه پرداخت شود بنابراين زوجه خواهان يا محكوم له به معناي واقعي كلمه نمي‌باشد تا بتواند تقاضاي صدور اجرائيه را بنمايد . از طرفي به موجب قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش گواهي صادره از سوي دادگاه داراي مهلت است و پس از انقضاي مهلت قابليت اجرايي ندارد و شق دوم سوال نيز بنظر مي‌رسد كه اساساً ايجاد نمي‌شود زيرا در تبصره 3 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام آمده كه قبل از اجراي صيغه طلاق زوج بايد مهريه زوجه را توديع نمايد و نيازي به صدور اجرائيه و توقيف اموال زوج نيست زيرا اگر زوج مهريه را پرداخت نكند صيغه طلاق اجرا نمي‌گردد وبه عبارت ديگر استحقاق زوجه به دريافت مهريه دراين پرونده منوط به اجراي صيغه طلاق است چه بسا كه زوج نخواهد صيغه طلاق جاري شود و به نوعي از طلاق منصرف شده باشد كه در اين صورت به نظر مي‌رسد زوجه حق نخواهد داشت با اين استدلال كه در گواهي عدم امكان سازش قيد شده كه مهريه زوجه پرداخت شود تقاضاي اجرا كند.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي‌رسد پاسخ سوال اول منفي باشد زيرا:
اولاً – اگر بتوانيم « محكوم‌له و محكوم‌عليه» را تعريف نماييم ، بي‌ترديد به كيفيتي به پاسخ اين پرسش خواهيم رسيد . گاه واژه محكوم‌له و محكوم‌عليه) از حيث امكان اعتراض، تجديدنظرخواهي و فرجام‌خواهي مطرح مي‌‌شود كه در اين خصوص اطلاق هر دو واژه ، شامل هم خواهان و هم خوانده (و در امر كيفري شامل شاكي و مشتكي‌عنه) مي‌گردد. مؤيد اين نظريه علاوه بر مقررات موجود، دو رأي وحدت رويه هيئت عمومي ديوان‌عالي كشور به شماره‌هاي 600-1374/7/4 و 614-1375/11/30 است كه اين حق را براي محكوم‌عليه به معناي مطلق كلمه (اعم از كسي كه شكايت او رد شده و منجر به برائت متهم گرديده و يا شخصي كه به مجازات محكوميت يافته) شناخته است.گاه نيز واژه محكوم له از جهت شناسايي و تميز شخصي كه حق تقاضاي صدور اجرايئه را دارد، مطرح مي‌گردد. در اين خصوص دو شرط اساسي براي شناسايي محكوم‌له بايد جمع گردد تا با اجتماع اين دو شرط ، محكوم‌له شناسايي گردد: اولين شرط آن است كه محكوم‌له مي‌بايد نسبت به محكوم‌به يا موضوع خواسته، اقامه دعوي نموده و في‌الواقع دادخواست داده باشد و دومين شرط نيز صدور حكم در تعاقب دادخواست تقديمي به نفع خواهان است . بنابراين هر گاه خوانده دعوي بدون اين كه دادخواست تقابل دهد يا بدون اينكه از ساير طرق مشابه مانند ورود ثالث، طرح دعوي مرتبط و جلب ثالث استفاده كند، در پرونده امر موفق گردد كه حكم بر بي‌حقي خواهان اخذ نمايد، چنين خوانده‌اي را محكوم‌له نمي‌گويند زيرا حداكثر اثري كه از صدور حكم بر بي‌حقي خواهان مترتب مي‌گرددآن است كه براي خواهان حقي نسبت به خوانده ثابت نگرديده و يا اساساً حقي متصور نبوده است. ولي‌ چنين حكمي اگر چه خوانده را در پرونده حاكم مي‌گرداند اما او را به عنوان محكوم‌له معرفي‌ نمي‌كند.
ثانياً- گاهي نيز موضوع حكم به ترتيبي است كه نظير سوال مطروحه، دادگاه حسب تكليف قانوني، حقي را بدون ضرورت اقامه آن از سوي خوانده براي وي در نظر مي‌گيرد . هم‌چنان‌كه تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371/8/28 زوجه (اعم از مهريه ، نفقه، جهيزيه و غير آن) به صورت نقد نموده و قانون تفسير تبصره‌هاي 3 و 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1373/6/3 نيز منظور ازكلمه (پس از طلاق) در تبصره 6 قانون اصلاحي را پس از احراز عدم امكان سازش توسط دادگاه تعبيرو تفسير نموده است . علاوه بر اين مواد 15 وتبصره 1 ماده 19 مواد 27 و 28 قانون موجر و مستأجر مصوب 1356 و همچنين رأي وحدت رويه شماره 60 مورخ 1363/12/6 نيز در باب روابط موجر و مستأجر كه صدور حكم به تخليه را موكول به پرداخت حق كسب و پيشه نموده، صرفاً از باب امر آمر قانوني بوده و بلحاظ اين كه تعيين حق كسب و پيشه از تبعات دعوي تلقي شده، نمي‌تواند تأثيري در خواسته اصلي دعوي (تخليه) و صلاحيت دادگاه داشته باشد. بنابراين در آنجاكه ضمن صدور حكم به نفع خواهان (مانند تخليه) دادگاه حسب امر قانون مقرر مي‌نمايد كه مبلغي به عنوان حق كسب و پيشه در حق خوانده پرداخت گردد، خوانده نمي‌تواند اين حق را با درخواست صدور اجرائيه به مرحله اجراء در آورد. زيرا حق مزبور با پشتوانه دادخواست حمايت نشده است و اجراي آن همواره منوط به درخواست خواهان (محكوم‌له) در صدور اجرائيه تخليه است كه قبل از اجرا مي‌بايد مبلغ مزبور را توديع كند و سپس مستحق اجراي حكم تخليه گردد. در بحث مربوط به مطالبه مهريه نيز همين ‌گونه است . يعني هر گاه زوج درخواست طلاق نمايد و حكم به نفع او بادرج پرداخت مهريه صادر گردد، حسب حكم قانون و نظريه تفسيري مجمع تشخيص مصلحت نظام، زوج تنها زماني مي‌تواند صيغه طلاق را به مرحله اجرا گذارد كه مهريه و ساير حقوق مالي زوجه به شرح مندرج در حكم را پرداخت كرده باشد. و اگر به اين ترتيب عمل نكند ، صيغه طلاق اجرا نخواهد شد و با انقضاء مدت سه ماه موضوع قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش مصوب 76/8/11، حكم صادره از اعتبار ساقط خواهدشد.
بنابراين در پاسخ به سؤال اول بايد گفت كه زوجه نمي‌تواند در خواست صدور اجرائيه نمايد و در پاسخ به سؤال دوم نيز بايد گفت كه در چنين موردي ظاهراً با توجه به قانون تعيين مدت گواهي امكان سازش مصوب 76/8/11 اجرائيه صادر نمي‌شود و گواهي عدم امكان سازش مجوزي است كه به زوج اختيار مي‌دهد با ارائه گواهي مزبور به دفترخانه رسمي طلاق، صيغه طلاق را پس از پرداخت حقوق مالي و شرعي زوجه، اجرا كند و اجراي صيغه طلاق نيز صرفاً با زوج است و اجرائيه در اين موارد ضرورت ندارد.

اتفاق نظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (1/4/58):
هر چند كه زوجه شرعاَ و قانوناَ مستحق دريافت مهريه مي‌باشد اما با توجه به فرض سؤال چون خواهان و محكوم‌لهاي پرونده نيست بدين لحاظ مشمول ماده 2 قانون اجراي احكام مدني جهت تقاضاي صدور اجرائيه نمي‌باشد اما زوج كه خواهان و محكوم‌له بوده مكلف است قبل از اجراي صيغه طلاق برابر تبصره 3 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام حقوق متعلقه زوجه از جمله مهريه وي را نقداً پرداخت نمايد تا صيغه طلاق جاري شود به عبارت ديگر استحقاق زوجه جهت دريافت مهريه در فرض سؤال منوط به اجراي صيغه طلاق است.
بنابراين اگر زوج اجراي طلاق را بخواهد زوجه نمي‌تواند به استدلال اين‌كه چون در گواهي عدم امكان سازش قيد شده مهريه و ساير حقوق متعلقه وي پرداخت گردد تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ضمن اين‌كه ماده 2 قانون نحوه اجري محكوميت‌هاي مالي نيز در اين خصوص قابل اعمال نيست (نظريه شماره 7/2241 مورخ 1380/3/21اداره حقوقي).

سوال 361- چنانچه صدور دستور موقت از سوي دادگاه تجديدنظر جايز باشد آيا جهت اجرا نياز به موافقت رييس حوزه قضايي دارد؟

آقاي محمدي
(حوزه قضايي بخش گلستان):
با توجه به مفاد ماده 310 قانون آيين دادرسي مدني «در امور مدني كه تعيين تكليف آن فوريت دارد، دادگاه به درخواست ذي نفع،برابر مواد زير دستور موقت صادر مي‌نمايد» كه در اين ماده چون كلمه دادگاه مطلق بيان شده است، دادگاه اعم از دادگاه عمومي و تجديدنظر است لذا به استناد مواد 310 و 311 قانو ن مرقوم صدور دستور موقت از ناحيه دادگاه تجديدنظر كه رسيدگي شكلي و ماهيتي را عهده دار هستند و منع صريح قانوني هم در اين وجود ندارد مجاز است و برابر مفاد تبصره يك از ماده 325 قانون مرقوم دستور موقت صادره از ناحيه دادگاه تجديدنظر،بايد به تأييد رييس حوزه قضايي برسد كه رئيس دادگستري استان همان رييس حوزه قضايي كل استان است به شرح ذيل:
1- برابر تبصره يك بند «ن» ماده سوم قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب حوزه قضايي عبارت‌است از قلمرو يك بخش يا شهرستان يا نقاط معين از شهرهاي بزرگ.
2- برابر مفاد ماده 12 همين قانون، در مركز استان رييس كل دادگستري استان ،رييس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است و بر كليه دادگاهها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان نظارت و رياست اداري دارد.
3_ برابر مفاد ماده 12 همين قانون در شهرستان، رييس دادگستري رييس حوزه قضايي و رييس شعبه اول دادگاه بر دادگاه‌هاي آن رياست اداري دارد.
4_‌بنابراين رييس دادگستري شهرستان مركز (رييس دادگستري آن شهرستان مثل تهران) رييس كل دادگستري استان و نيز رييس حوزه قضايي استان است كه بر كليه دادگاه‌ها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان رياست اداري و نظارت داشته و نيز رييس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان در عين حال مي‌باشد.
5_ماده 11 و 12 تبصره 7 ماده 20 همين قانون و ماده 7 و 19 و 6 آيين نامه همين قانون و مواد استنادي فوق‌الذكر مجموعاً اشاره به اين امر دارد كه رييس كل دادگستري استان، رييس حوزه قضايي آن استان است .
6_حتي شعبه تشخيص ديوان‌عالي كشور به عنوان يك مرجع قضايي و دادگاه كه رسيدگي ماهيتي و شكلي مي كند مي‌تواند اقدام به صدور دستور موقت نمايد.

آقاي مومني(شوراي حل اختلاف):
با توجه به اين كه رييس حوزه قضايي رييس دادگستري محل است مستفاد از تبصره ماده 325 قانون آيين دادرسي مدني اجراي دستور موقت (در‌هر حال) منوط به تأييد رييس حوزه قضايي است و دستورموقت صادر شده از دادگاه تجديدنظر نيز مستلزم تأييد رييس حوزه قضايي و رييس دادگستري مي باشد كه در تهران يا (كلان شهرها) استثنائاً حوزه قضايي از باب تقسيم كار بين مناطق مختلف شهري تقسيم شده است و سرپرست هر مجتمع در واقع معاون و به نمايندگي از رييس دادگستري در مورد اجراي دستورموقت اظهارنظر مي‌كند بنابراين به نظر مي‌رسد اجراي دستور موقت صادر شده از دادگاه تجديدنظر نيز به لحاظ اين كه از نظر تشكيلاتي رييس دادگستري استان بر دادگاه هاي تجديدنظر نيز رياست اداري دارد بايستي به تأييد اين مقام برسد.

آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
با توجه به ماده 311 قانون آيين دادرسي مدني صدور دستور موقت توسط دادگاه تجديدنظر جايز است و نظريه شماره7/8283 مورخ 79/11/5 اداره حقوقي نيز مفيد معناست و با توجه به تبصره يك ماده 325 ق.آ.د.م كه به صراحت اجراي دستور موقت را منوط به تأييد رييس حوزه قضايي دانسته است به نظر مي‌رسد كه درموردي كه دستور موقت در دادگاه تجديدنظر صادر شود موافقت رييس كل دادگستري ضروري است ( به نظريه 7/4045 مورخ 80/5/1 اداره حقوقي نيز توجه شود).

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران):
توجهاً به اين كه در مرجع تجديدنظر، ممكن است در رسيدگي ماهوي ، نسبت به دادرسي فوري منجر شود . عليهذا با عنايت به اين كه، تعيين تكليف فوري مندرج در ماده 310 قانون آيين‌دادرسي مدني ممكن در مرحله تجديدنظر باشد بنابراين با عنايت به اين‌كه در ماده 311 قانون صدرالذكر ، وجود پرونده واصل دعوا در دادگاهي پيش بيني شده و اين كلمه دادگاه مطلق آمده است بنابراين دادگاه تجديدنظر صلاحيت صدور دستور موقت را خواهد داشت . توجهاً به اين‌كه دستور موقت، غيرقابل تجديدنظر مي‌باشد. بنابراين تأييد رييس حوزه قضايي كه در واقع يك نوع نظارت بر صحت صدور اين دستور دارد. بنابراين رييس حوزه قضايي (رييس دادگستري استان) بايد دستور موقت صادره از محاكم تجديدنظر را تأييد كند . قابل ذكر است كه اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه شماره 7/8283 مورخه 79/11/5 نسبت به صلاحيت محاكم تجديدنظر در صدور دستور موقت تأكيد كرده است و نظارت و نأييد رييس حوزه قضايي (رييس دادگستري استان) را لازم دانسته است .

آقاي رضايي‌نژاد(دادگستري اسلامشهر):
براي پاسخ ذكر مقدمه ضروري است :
نخست اين‌كه مبناي دادرسي فوري چيزي جز فوريت امر و جلوگيري از تضييع حقوق متقاضي نيست.
ديگر آن‌كه دادگاه بدوي هيچ خصوصيتي ندارد و دادگاه مذكور در ماده 311 قانون آيين دادرسي مدني مطلق است – بر طبق دو مقدمه مذكور صدور دستور موقت از جانب دادگاه تجديدنظر ممكن است در خصوص اجازه رييس حوزه قضايي قابل ذكر است كه شرط مذكور در قانون سابق نبود چون بر طبق قانون سابق دادرس يا ابلاغ ويژه‌ مي‌توانست دستور موقت صادر مي‌‌نمودند – ديگر آن كه بر طبق آن قانون دستور موقت قابل اعتراض بود (به طور مستقل) و چون اين مقررات در قانون جديد نيست جهت تضمين صدور صحيح دستور موقت نظارت رييس حوزه قضايي را لازم دانسته‌اند هر چند كه جدا از توالي فاسد و مشكلات عملي مقرر مذكور به هر حال حكم قانون است و قابل اجرا پس بر فرض پذيرش صلاحيت دادگاه تجديدنظر جهت صدور دستور موقت ممكن است استدلال شود كه مباني فوق‌الذكر فراهم نيست چرا كه دادگاه عالي رأي صادركرده ولي حكم قانونگذار مطلق است و در هر حال رييس حوزه قضايي لازم است و با عنايت به شأن دادگاه تجديدنظر و اين كه رييس كل دادگستري استان رييس حوزه قضايي هم هست . تأييد با رييس كل دادگستري استان است.

آقاي حسيني
(دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه3 تهران):
آن‌چه كه مسلم است آن است كه اجراي دستور موقت مستلزم تأييد يك مقامي غير از مقام صادر‌كننده دستور مي‌باشد و اين امر از تبصره 1 ماده 325 قانون آيين دادرسي مدني استنباط مي گردد در ماده 311 قانون فوق آمده كه تقاضاي دستور موقت از دادگاهي مي‌شود كه اصل دعوي در آن دادگاه مطرح مي‌باشد و اين دادگاه مي‌تواند دادگاه بدوي باشد يا دادگاه تجديدنظر، چنانچه دستور موقت توسط دادگاه تجديدنظر صادر گردد با توجه به اين كه حوزه قضايي دادگاه تجديدنظر استان مربوطه مي باشد و رييس كل دادگستري در واقع رييس حوزه قضايي آن استان محسوب مي شود بنابراين قرار دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بايد به تأييد رييس كل دادگستري همان استان برسد.

آقاي قربانوند(كلينيك حقوقي):
حسب مفاد تبصره‌ي اول از ماده‌ي 325 از قانون آيين دادرسي در امور مدني: (اجراي دستور موقت مستلزم تأييد رييس حوزه قضايي مي‌باشد) به جهت اهميت صدور دستور موقت قانونگذار به موجب تبصره‌ي مذكوراعتبار محل آن را دو امضاكرده است.
اما با توجه به صراحت كلام مقنن در ماده‌ي7 قانون آيين‌دادرسي در امور مدني (به ماهيت هيچ دعوايي نمي‌توان در مرحله بالاتر رسيدگي نمود تا زماني كه در مرحله نخستين در آن دعوا حكمي صادر نشده باشد مگر به موجب قانون به نظر مي‌رسد اين درخواست را نتوان از محكمه‌ي تجديدنظر نمود هرچند كه دستور موقت دادگاه به هيچ وجه تأثيري در اصل دعوا نخواهد داشت.

آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
براي پاسخ به سوال فوق چند مطلب را بايد بررسي كرد . اول اين‌كه رييس حوزه قضايي كيست؟ ماده 12 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب مي‌گويد : در شهرستان ، رييس دادگستري ، رييس حوزه قضايي است و بر دادگاه‌ها رياست اداري دارد و در مركز استان رييس كل دادگستري استان رييس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است بر كليه دادگاه‌ها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان نظارت و رياست اداري خواهد داشت .
دوم :علت اين‌كه دستور موقت بايد به تأييد رييس حوزه قضايي برسد را مي‌توان دو چيز بيان كرد يكي اين‌كه دستور موقت واجد آثاري فوري و احتمالا بازتاب‌هاي زيادي در حوزه قضايي مربوطه است و رييس دادگستري به عنوان رييس حوزه قضايي مي بايست از نحوه عملكرد محاكم مطالع باشد تا سوءجرياني در حوزه تحت رياست وي به وجود نيايد ديگر اين‌كه دستور موقت بدون رعايت تشريفات معمول آيين دادرسي مدني و عموماً بدون رسيدگي ترافعي صادر مي‌شود لذا قانونگذار براي جبران اين نقيصه و براي حفظ حقوق اشخاص يك مرجع كنترلي ديگر نيز براي آن پيش‌بيني كرده است.

با توجه به مقدمه فوق بعضي از همكاران اعتقاد دارند فقط رييس دادگستري شهرستان وبخش، رييس حوزه قضايي شهرستان و بخش است و رييس كل دادگستري استان از اين حيث رئيس حوزه قضايي محسوب نمي‌شود مضاف بر اين‌كه فلسفه پيش‌گفته براي لزوم تأييد دستور موقت از سوي رئيس حوزه قضايي(ابزار و مديريتي رييس حوزه قضايي) لاجرم دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بايستي به تأييد رييس حوزه قضايي محل اجراي دستور موقت برسد اما به نظر مي‌رسد با توجه به اين‌كه ماده 12 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 7 آيين‌نامه آن به نحوي تنظيم شده اند كه بيانگر نقش مديريتي رييس كل دادگستري استان در تمامي محاكم قضايي است و او نيز بايستي به نحوي از عملكرد محاكم مطلع باشد تا بتواند نقش خود را در كنترل و نظارت حوزه تحت مديريت خود اعمال كند ودقيقاً همان اختياراتي را كه قانون به عنوان رييس دادگستري شهرستان داده به رييس دادگستري استان نيز داده و از حيث رييس كل دادگستري استان رييس حوزه قضايي استان محسوب مي‌شود و از طرفي دادگاه تجديدنظر شأناً فوق محاكم بدوي استان است و نمي‌توان تصور كرد كه اگر رييس حوزه قضايي شهرستان مبادرت به صدور رأي نمايد محاكم تجديدنظر به رسيدگي اعتراض به آن رأي و احتمالاً نقض آن باشند اما دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بدون تأييد همان رييس حوزه قضايي فاقد اثر حقوقي باشد و از طرف ديگر عنوان «رييس حوزه قضايي» مندرج درتبصره 1 ماده325 قانون آيين دادرسي مدني نيز اطلاق دارد به نحوي كه لزوماً هر دستور موقتي بايستي به تأييد رييس حوزه قضايي محل صدور آن برسد بنابراين لازم است دستور موقت صادره از سوي محاكم تجديدنظر به تأييد رييس كل دادگستري استان به عنوان رييس حوزه قضايي برسد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولاً- در مقررات سابق آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 مستندي وجود داشت كه از مفهوم آن مي‌شد صلاحيت دادگاههاي پژوهش يا تجديدنظر را در صدور دستور موقت بدست آورد . ليكن اين مستند قانوني در مقررات فعلي ديگر پيش‌بيني نشد؛ ماده 786 آيين دادرسي مدني سابق اشعار مي‌داشت« دستور موقت قابل اعتراض نيست ليكن اگر از دادگاه نخستين صادر شده باشد و در مدت مقرر براي ساير قرارها قابل پژوهش است».
از مفهوم اين مستند قانوني ، اين حكم بدست مي‌آيد كه در زمان حكومت قانون آ.د.م سال 1318، دادگاه‌هاي پژوهش مي‌توانستند بدواً اقدام به صدور دستور موقت نمايند ليكن اين مستند قانوني با عبارات فوق در قانون جديد آيين‌دادرسي مدني مصوب 79/1/21 پيش‌بيني نگرديد و مسكوت ماند. به همين دليل و با توجه به ساير مستندات و قرائني كه در آيين دادرسي جديد و همچنين قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب1381/7/28 پيش‌بيني شده، به نظر مي‌رسد كه مقنن، صدور دستور موقت از ناحيه دادگاه تجديدنظر استان را علي‌الاصول و بجز در موارد استثنايي ممنوع ساخته است.
ثانياً – صلاحيت دادگاههاي تجديد نظر استان ، صلاحيتي انحصاري و محدود و مقيد به شرايطي است. بنابراين صرف اين كه ماده 20 ق.ت.د.ع و ا سال 1373 ، دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را مجاز ساخته تا در تجديدنظر از آراء دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي ماهوي نمايد و يا اين‌كه مطابق ماده 356 آ.د.م جديد مقرر شده كه (مقرراتي كه در دادرسي بدوي رعايت مي‌شود در مرحله تجديدنظر نيز جاري است مگر اين‌كه به موجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد)، موجب نمي‌شود كه در باب صدور دستور موقت، دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را صالح بشناسيم.

زيرا از يك سو دعوي به معناي عام آن شامل درخواست دستور موقت و دادرسي فوري نيز مي شود و ماده 7 آ.د.م جديد نيز تأكيد نموده كه تا زماني كه در مرحله نخستين در دعوايي حكم صادر نشده باشد به ماهيت همان دعواي نمي‌توان در مرحله بالاتر رسيدگي نمود مگر به موجب قانون . به علاوه ماده 10 همان قانون نيز رسيدگي نخستين به دعاوي را حسب مورد در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب قرار داده مگر در مواردي كه قانون مرجع ديگري را تعيين كرده باشد . از سويي ديگر صلاحيت دادگاه تجديدنظر وفق ماده 349 آ.د.م جديد از اين هم محدودتر شده و به موجب مستند مزبور مرجع تجديدنظر فقط به‌آنچه كه مورد تجديدنظر خواهي است و در مرحله نخستين مورد حكم قرار گرفته رسيدگي مي‌نمايد. بنابراين هر گاه دستور موقت در مرحله بدوي مورد درخواست قرار نگيرد و يا مورد درخواست قرار بگيرد ولي نفياً يا اثباتاً منجر به اتخاذ تصميم نگردد ، دادگاه تجديدنظر صلاحيت ندارد تا ابتدائاً به درخواست دستور موقت توجه و وارد رسيدگي و صدور آن شود. چه هم‌چنان كه از نام آن دادگاه (تجديدنظر ) و همچنين ماده 349 آ.د.م جديد پيداست ، صلاحيت مرجع تجديدنظر محدود و مقيد به اجتماع دو شرط است:
1- خواسته يا درخواست خواهان در مرحله نخستين مورد حكم قرار گرفته باشد.
2- از حكمي كه در باب خواستة فوق در مرحله نخستين صادر شده، تجديدنظر خواهي به عمل آمده باشد. در غير اين‌صورت نمي‌‌توان صلاحيتي براي دادگاه تجديدنظر استان شناخت . مگر اينكه دادگاه تجديدنظر به عنوان يك مرجع ابتدايي در آن موضوع و خواسته وارد رسيدگي شده باشد: مانند دعوي ورود ثالث يا جلب ثالث در مرحلة تجديدنظر .
ثالثاً – ماده 325 آ.د.م جديد قبول يا رد درخواست دستور موقت را به تبع تجديدنظر خواه از اصل رأي ، قابل رسيدگي تجديدنظر دانسته است. حال چنانچه بخواهيم براي دادگاه‌هاي تجديدنظر استان، صلاحيت صدور دستور موقت بشناسيم، مرجعي بالاتر از دادگاه تجديدنظر جهت رسيدگي به تجديدنظر خواهي از تصميم دادگاه تجديدنظر استان وجود ندارد تا به موضوع رسيدگي نمايد.

بنابراين از اين حيث نيز به نظر مي‌رسد منظور مقنن از دادگاه صالح براي رسيدگي به درخواست صدور دستور موقت، همان دادگاه‌هاي نخستين است . به ويژه آن كه از سياق عبارات مندرج درمادتين 311 و 312 آ.د.م جديد اين گونه استنباط مي‌شود كه هر گاه موضوع دستور موقت درمقر دادگاهي باشد،صرفاً همان دادگاه محل وقوع موضوع دستور موقت صالح به رسيدگي است ولو اين‌كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوي را نداشته باشد. بي‌شك اعلام صلاحيت دادگاه محل استقرار و وقوع موضوع دستور موقت، منصرف به دادگاه‌هايي استكه داراي حوزه قضايي و صلاحيت محلي هستند و بر همين اساس نيز تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد، اجراي دستور موقت را مستلزم تأييد رييس همان حوزه قضايي مي‌داند . تبصره ماده 11 آ.د.ك جديد نيز كه در مقام تعريف حوزه قضايي است، آن را عبارت از قلمرو يك بخش يا شهرستان كه دادگاه درآن واقع است تعريف كرده و از اين حيث به نظر مي‌رسد كه براي داگاه‌هاي تجديدنظر استان، قائل به تعريفي جهت حوزه قضايي نيست. چه اگر چه دادگاه‌هاي تجديدنظر استان صلاحيت رسيدگي تجديدنظر به آراء نخستين دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب همان استان را دارند ولي اين امر به معناي تعيين حوزه قضايي براي دادگاه‌هاي تجديدنظر نيست. مضافاً اين كه پيش از آن نيز تبصره 1 ماده 3 ق.ت.د.ع و ا سال 1373 نيز حوزه قضايي را عبارت از قلمرو يك بخش يا شهرستان و يا نقاط معيني از شهرهاي بزرگ تعريف كرده بود.

رابعاً- حسب تكليف مقرر در تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد، اجراي دستور موقت مستلزم تأييد رييس حوزه قضايي است . اين امر در حالي است كه حتي اگر دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را واجد صلاحيت براي صدور دستور موقت بدانيم، در سطح استان سمتي با عنوان رييس حوزه قضايي استان وجود ندارد تا در جهت تأييد يا عدم تأييد دستور موقت صادره اقدام كند. زيرا مطابق ماده 12 اصلاح ق.ت.د.ع و ا مصوب 81/7/28، در شهرستان، رييس دادگستري، رييس حوزه قضايي و رييس شعبه اول دادگاه بر دادگاه‌ها رياست اداري دارد و در مركز استان ، رييس كل دادگستري استان، رييس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است.
بنابراين رييس كل دادگستري استان رييس حوزه قضايي استان نيست. به علاوه تبصره 7 ماده 20 ق اصلاح ق.ت.د.ع و ا سال 1381 نيز به همين ترتيب اعلام مي‌دارد كه در غير مركز استان ، رييس هر حوزه قضايي، رييس شعبه اول دادگاه عمومي آن حوزه قضايي است ( ماده 9 آيين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب مصوب 1381/11/9).
بنابراين با توجه به اينكه در سطح استان، رييس حوزه قضايي قانوناً وچود ندارد وسمتي نيز بااين عنوان در قانون پيش‌بيني نشده لهذا اجراي دستور موقتي كه دادگاه تجديدنظر علي‌فرض صادرمي‌كند، متعذر مي‌گردد. مگر اين‌كه قائل به يكي از اين دو امر باشيم: 1- دستور موقت دادگاه تجديدنظر به محض صدور و بدون احتياج به تأييد رييس حوزه قضايي، قابل اجرا است كه چنين نظري كاملاً با نص مقرر در تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد مغايرت دارد.
دستور موقت دادگاه تجديدنظر مي‌بايست پس از صدور جهت اجراء به تأييد رييس حوزه قضايي شهرستان مربوط برسد. كه اين نظر نيز به زعم برخي به كيفيتي با اختيارات و مرجعيت عالي دادگاه‌هاي تجديدنظر استان در تضاد است.
به هر حال به نظر مي‌رسد كه دادگاه‌هاي تجديدنظر استان هرگاه ابتدائاً به عنوان مرجع صالح نخستين وارد رسيدگي شوند مانند رسيدگي به دعاوي ورود ثالث و جلب ثالث در مرحله تجديدنظر ، مي‌توانند اقدام به صدور دستور موقت نمايند دراين صورت رييس حوزه قضايي شهرستان مربوط (مرجع صالح به رسيدگي به دعاوي و پرونده اصلي) مي‌بايست به منظور اجراي دستور موقت، آن را تأييد يا رد كند. چه تأييد رييس حوزه قضايي شهرستان، مميزي و بررسي مدلول و محتويات دستور موقت صادره نيست بلكه از باب آثار زيان‌بار اجرايي و اجتماعي و سياسي دستور موقت است.

نظرهاي ابرازي اعضاي محترم كميسيون حاضردر جلسه (85/4/1):
1- نظريه قريب به اتفاق: با توجه به مفاد ماده 356 قانون آيين‌دادرسي مدني مبني بر اين‌كه «مقرراتي كه در دادرسي بدوي رعايت مي‌شود در مرحله تجديدنظر نيز جاري است...» و با توجه به كلمه دادگاه مندرج در ماده 310 قانون مذكور كه دادگاه‌هاي بدوي و تجديدنظر دادگستري را شامل مي‌شود و اين‌كه دادگاه تجديدنظر بنا به مراتب فوق همانند دادگاه بدوي رسيدگي شكلي و ماهوي مي‌‌نمايد لذا ترديدي نيست كه دادگاه تجديدنظر مجاز به صدور دستور موقت مي‌باشد (نظريه شماره 7/8283-79/11/5 اداره حقوقي).
اما در خصوص اجراي دستور موقت مذكور تبصره يك ماده 325 قانون فوق‌الذكر صراحت دارد كه بايد به تأييد رييس حوزه قضايي برسد در اين‌خصوص كه رييس حوزه قضايي كدام مقام قضايي است دو نظر ابراز گرديد:
نظر‌اول (اكثريت): دستور موقت مذكور بايد توسط رييس كل دادگستري استان كه رييس شعبه اول دادگاه تجديدنظر و كيفري استان است به عنوان رييس حوزه قضايي مورد تأييد قرار‌گيرد (نظريه شماره 7/4045 اداره حقوقي ) .
نظر دوم (اقليت): رييس كل دادگستري استان با توجه به تبصره 1 بند«ن» ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 12 قانون مذكور به عنوان رييس خوزه قضايي محسوب نمي‌شود نا در ما نحن‌فيه اظهار نظر نمايد بله دستور موقت موضوع سوال همانند بازداشت موقت صادره از ناحيه دادگاه تجديدنظر نياز به اظهار نظر رييس حوزه قضايي ندارد.