حقوق تجارت

آن چه مي‌آيد عنوان درسي است كه دكتر اخلاقي در كلاس‌هاي آموزش ضمن خدمت قضات عنوان‌كرده است. گفتني است كلاس مذكور با حضور قضات در معاونت آموزش دادگستري استان تهران برگزار گرديده‌است. متن زير آخرين جلسه بحث حقوق تجارت است كه تا كنون سه‌بخش آن در ماهنامه قضاوت منتشر‌شده‌است. موضوع اين بحث ضمانت‌نامه‌هاي بانكي است كه درپي‌مي‌آيد.

اعتبارنامه‌هاي تضميني يا ضمانت نامه‌هاي بانكي حسب تعريف كلي، اسناد يا قراردادهايي است كه به موجب آن بانك صادر كننده اعتبارنامه‌ يا ضمانت‌نامه در مقابل ذي‌نفع متعهد مي‌شود بدون قيد و شرط و عندالمطالبه و يا در سررسيد معيني مبلغ معيني پول از بابت موضوع خاصي، در وجه ذي‌نفع يا به حواله كرد او پرداخت نمايد.
اين ضمانتنامه بانكي، پيش پرداخت از بابت موضوعي مي‌باشد كه ممكن است حسن انجام كار باشد. اعتبار‌نامه‌هاي تضميني مثل اعتبار‌نامه‌هاي اسنادي است و اين‌ها هم متكي به چند قرار داد پايه هستند .

ضمانت‌نامه‌ها يا اعتبار نامه‌هاي تجاري ابتدا بوسيله مؤسسه اعتباري يا بانك صادر نمي‌شود؛ بلكه ضمانت‌نامه بانكي مؤخر بر يك سلسله قرادادهاي منعقده صادر مي‌شود . به‌عنوان مثال قراردادي بين كارفرما و پيمان‌كار براي تأسيس يك كار‌خانه سيمان در فلان محل منعقد مي‌شود قراردادهاي پيمان‌كاري شامل چند وجه هستند در برخي موارد پيمان‌كار متعهد به تهيه تجهيزات است در شكل ديگر علاوه بر ارائه و آوردن كارخانجات، متعهد به آموزش و نصب و راه‌اندازي كارخانه هم مي‌شود. هنگامي كه قرارداد منعقد گرديد و مبلغ آن مشخص شد آمادگي‌اش را براي پرداخت مبلغي به‌عنوان پيش‌پرداخت به پيمان‌كار اعلام مي‌كند تا كارها از ناحيه وي شروع شود.

بر اساس اين قرارداد پيما‌ن‌كار به بانك خودش مراجعه‌ مي‌كند. وقتي پيمان‌كار خارجي باشد از او يك ضمانت‌نامه Back to Back اخذ مي‌شود. پيمانكار بايد ضمن ارائه قرارداد و معرف آن بايد تضميناتي بسپارد و كار‌فرما هم بپذيرد كه قراردادي با پيمان‌كار دارد سپس بانك قرارداد و مبلغ‌ آن را مورد بررسي قرارداده و مقدمات صدور ضمانت را فراهم مي‌كند . در مواردي كه پيمان‌كار خارجي است از وي خواسته‌ مي‌شود يك ضمانت‌نامه متقابل از بانك كشور خود براي بانك ايران ارائه كند . تا درصورتي كه كار‌فرماي ايراني وجه اين ضمانت‌ را ضبط كرد بانك بتواند وجوه خود را دريافت كند.

علاوه بر قرارداد پايه و اصلي (قرارداد پيمان‌كاري و تجهيزات و خدمات) يك قرارداد ديگري بين بانك و پيمان‌كار منعقد مي‌گردد . بانك هم براي اينكه بتواند تضمين كافي از بانك معتبر داشته باشد وارد يك قرارداد با بانك خارجي مي‌شود همين وضعيت براي چنين پيمان‌ كاري در قبال بانك تضمين كننده وجود دارد.

و آن بانك هم يك قرارداد مي‌بندد اين قراردادها وسيله صدور ضمانت‌نامه مي‌شوند. اين قرارداد را قرارداد پايه مي‌گويند همين كه ضمانت‌نامه يا اعتبار‌نامه تضميني صادر شد اين‌ها كنار مي‌رود و آن ضمانت‌نامه مستقل مي‌شود و اين قراداد‌ها في‌نفسه واجد ارزش مي‌شوند و ملاك كار قرار مي‌گيرند. منتها در اعتبارات اسنادي بانك در قبال دريافت مبلغ اعتبار، يك وثيقه خاصي داشت كه بارنامه بود و معرف كالا بود؛ ولي ضمانت‌نامه‌ها بدين صورت نيستند.
ضمانت‌نامه‌ها چون به‌عنوان تعهد، بدون قيد و شرط پرداخت مي‌شوند و بانك مكلف است به محض مطالبه مبلغ را بپردازد و در عوض به‌جاي كالا از مشتري خود تضمينات ديگري مثل وجه نقد يا اسناد تجاري اخذ كند بنابراين با اعتبارات اسنادي مقداري فرق دارد آنچه كه در اعتبارات تضميني مطرح است و بيشتر دعاوي راجع به آن است نفس ضمانت نامه‌هاي بانكي است.

تعريف ضمانت‌نامه‌هاي بانكي نيز همانند اعتبارات بانكي مي‌باشد در اينجا هم بانك به موجب ضمانت‌نامه‌ تعهد ميكند كه مبلغي را بدون قيد و شرط به محض مطالبه براي مقاصد مختلفي كه پيش‌بيني شده، پرداخت كند در حال حاضر بيشتر براي پروژه‌هاي بزرگ مناقصه برگزار مي‌شود؛ اما هر شركتي نمي‌تواند در مناقصه شركت كند اين در حالي است كه شركت‌كنندگان واجد شرايط نيز بايد ضمانت‌نامه بسپارند. فلسفه اخذ ضمانت‌نامه شركت در مناقصه اين است كه اگر در كميسيوني با حضور كارشناسان موضوع بررسي شده و شركت‌كننده‌اي بهترين قيمت را ارائه كرده وانتخاب شد و پس از آن مراجعه نكرد از محل ضمانت‌نامه خسارت برگزار كننده مناقصه پرداخت شود و سپس نوبت به نفرات بعدي كه در مناقصه برنده شده‌اند مي‌رسد. وقتي در قرارداد انجام حقوق و تعهدات طرفين مشخص شد از جمله پيمان‌كاري كه متعهد به انجام كاري در مقاطع مختلف قرارداد مي‌شود و در مقابل آن نيز كارفرما هم متعهد به پرداخت مبالغي مي‌گردد.

براي اينكه پيمان‌كار به تعهداتش عمل كند همان اول يك‌سري ضمانت‌نامه از او مي‌خواهند نخست براي پرداخت مبلغي براي تجهيز كارگاه كه درمقابلش بايد پول پرداخت شود، يك ضمانت‌نامه بانكي از پيمان‌كار مي‌گيرند كه اگر بعد از شش‌ماه كار را شروع نكرد و از اين جهت خسارت وارد آمد به اعتبار اين‌كه تعهداتش را انجام نداده به موجب ضمانت‌نامه بانكي خسارت وارده را مي‌پردازد . هر پروژه مراحل مختلفي دارد همچنين تهيه تجهيزات و ورود كالا‌ها و تحويل كالا در بندر مبدأ و كيفيت و كميت كالاها از مؤسسات بين المللي و نصب هر يك داراي گواهي‌نامه خاص خود است .

همه اين‌ها مراحل مختلفي است فرض كنيم چهار سال از قرارداد گذشت و در عرض چهار سال كه در قرارداد ذكر شده ، پيمان‌كار بايد تحويل موقت سيستم را انجام بدهد و با تحويل قطعي گواهي‌نامه به امضاء طرفين مي‌رسد و طرفين قرارداد از تعهدات متقابل نسبت به يكديگر مبرا مي‌شوند . در اين‌جا وقتي تحويل موقت صورت مي‌گيرد دورة تضمين شروع مي‌شود. در اين دوره كار‌فرما بايد نظارت كند كه پروژه طبق مقررات پيش‌ رفته يا نه.
اگر در طي اين مدت پروژه به نحوي كه در قرارداد توصيف شده به مرحله اجرا در نيامد يك تضمين از پيمان‌كار مي‌گيرد كه گواهي‌نامه يا ضمانت‌نامه حسن انجام كار است كه اگر پيمان‌كار به تعهداتش عمل نكرد با مراجعه به بانك از محل ضمانت‌نامه حسن انجام كار، خسارت وارده جبران‌گردد.
اين‌ها اهم ضمانت‌نامه‌هايي است كه در مقابل قرارداد داده مي‌شود و روال اكثر كشورها در قراردادهاي پيمان‌كاري پايه است بعد از انقلاب اسلامي ايران كشور ما به متخصص ضبط ضمانت‌نامه در صحنه حقوق بين المللي معروف شد چون بسياري شكايت كردند كه اولاً علي‌رغم گواهي‌نامه حسن انجام كار و تنظيم ارائه شده گواهي نامه تحويل قطعي ضمانت‌نامه نزد كارفرما بايد به پيمانكار مسترد گردد اما كارفرما استنكاف مي‌كند. بعضي از نظام‌هاي نام اين نوع‌ ضبط ضمانت‌نامه را ضبط متقلبانه گذاشته‌اند و بعضي‌ها عقيده‌دارند اين ضبط ناروا است .

در برخي موارد پيمان‌كار استدلال مي‌كند كه تحويل موقت را انجام داده و فقط تحويل قطعي باقي‌مانده است از اين‌رو ضمانت‌نامه انجام كار بايستي به تناسب ضبط شود زيرا بر اساس فرس‌ماژور از انجام قرارداد متضرر شده‌ است. در قراردادها براي پيمان‌كار داخلي فرس‌ماژور لحاظ شده بود در حدود سه‌هزار پرونده از اين نوع دعاوي فقط در ديوان داوري ايران و ايالت متحده اتفاق افتاده و آراء بسياري داده شده و در آنجا به علت اين‌كه هر كدام در آن شعب سه‌گانه تقسيم شده بودند طبق روال داوري كه داشتند هيأت عمومي متشكل از سه شعبه ايجاد گرديد و تمام دعاوي ضمانت‌نامه‌ها تحت عنوان f16 مطرح و هيأت عمومي در مورد آنها تعيين تكليف نمود و براساس آن پروندها به شعب اعاده و شعب بر اساس تصميم هيأت عمومي مبادرت به اتخاذ تصميم كردند. ضمانت‌نامه‌ها داراي متن استاندارد هستند . آي‌سي‌سي(icc) يو‌سي‌پي(ucp) مقررات متحد الشكلي وضع كرده و خصوصيات و انواع آن را مشخص نموده است و در سراسر دنيا لازم‌الرعايه شده. اين ضمانت‌نامه يك فرمي است كه بانك در ارتباط با قراردادهاي پيمان‌كاري صادر مي‌كند .
در اين ضمانت‌نامه‌ها مثل Lc كه دو نوع است غير قابل انتقال بودن در آن قيد شده است در حالي كه اسناد تجاري ذاتاً قابل انتقال هستند با خط زدن حواله‌كرد نيز انتقال از بين نمي‌برد و نمي‌توان آن را يد به يد بدهد بايد ظهرنويسي كند. اولين مفهومي را كه در بالا قيد مي‌كنند غيرقابل انتقال يعني مضمون له كه در اينجا كارفرما است مضمون عنه پيمانكار است. ضامن بانك است يعني اين سند فقط براي شماست در رابطه با اين پروژه نوشته بدين وسيله اين بانك براي حسن اجراي تعهداتي به موجب قرارداد اشاره شده پس اين نوع ضمانت‌نامه را بايد ضمانت‌نامه حسن انجام كار ناميد كه كه مضمون‌عنه آن پيمان‌كار مي‌باشد و بر اساس آن بانك ضمانت مي‌كند و متعهد مي‌شود در صورتي‌كه بنابر تشخيص مضمون‌له مضمون‌عنه از انجام و اجراي هر يك از تعهداتي كه ناشي از قرارداد مذكور باشد. تخلف ورزد مثلا تا ميزان مبلغ 3000 ميليون‌دلار از بابت اين ضمانت‌نامه به هر عنوان و هر جهتي كه مضمون‌له ضمانت نامه تشخيص دهد و مطالبه نمايد به محض اولين تقاضاي كتبي و به صرف مطالبه بدون اين‌كه محتاج به صدور اظهار‌نامه يا اقدام از مجراي قانوني يا مقام ديگر داشته باشد، براي حسن انجام كار به وي پرداخت شود . بدين معنا كه دريافت وجه ضمانت نامه به تشخيص مضمون‌له واگذار شده است .پيمان‌كاراني كه مدعي هستند كه كار‌فرما به ناحق ضمانت‌نامه را ضبط مي‌‌كند، مي‌‌توانند دستور منع پرداخت بگيرند.

بعضي سيستم‌ها اين‌گونه تعبير مي‌كنند كه اگر در ضمانت‌نامه بدون قيد و شرط و بنا به تشخيص پرداختش با دستور موقت منع شود تمام پايه و اساس اين ضمانت‌نامه از بين مي‌رود، براي اين‌كه هر كسي مي‌تواند دستور موقت بگيرد . سيستم‌ها به دو نوع تقسيم شدند بعضي از كشور‌ها در مقابل تقاضاي صدور دستور موقت مبني بر پرداخت ضمانت‌نامه‌هاي بانكي بدون قيد و شرط اعتنا نمي‌كنند و عقيده دارند خلاف ماهيت اين ضمانت‌نامه‌ها است. در بعضي از كشورها مثل ايران عقيده بر اين است كه اگر در شرايط اوضاع و احوالي تشخيص داده شود كه حقوق ما در معرض تعدي و تفريط است با دستور موقت جلوي آن گرفته مي‌شود . بسيار ديده شده دادگاه‌ها با گرفتن يك خسارت احتمالي دستور منع پرداخت را صادر مي‌كنند .

در اكثر موارد چون ضمانت‌نامه به محض مطالبه قابل وصول است بانك‌ها بايد به تقاضاي مضمون‌له كه پول آن را پرداخت نمايند و اگر پيمان‌كاري متوجه نشود ضمانت‌نامه‌اش در شرف ضبط است ديگر امكان گرفتن دستور موقت هم ندارد. ضمانت‌نامه‌هاي بانكي مثل اعتبارات اسنادي معمولاً يك پشتيباني دارند يا وجه نقد يا اموال منقول و غير منقول يا اعتبار تجاري تاجر يا اسناد تجاري است. در مورد اين ضمانت‌نامه‌ها به‌خاطرمكانيسم خاص بانك‌ها داراي محدوديتي هستند و بانك‌ها حق ندارند مازاد بر سرمايه‌شان تعهد ارزي يا ريالي بكنند. بنابراين ماهيت حقوقي ضمانت‌نامه‌هاي بانكي با ماهيت حقوقي اعتبارات اسناد متفاوت است اعتبارات اسناد به اعتبار وسايلي كه پشتيبان آنهاست مثل بارنامه خودبخود تسويه مي‌شوند؛ ولي در ضمانت نامه‌هاي بانكي كالاهايي به وثيقه گذاشته نشده است. بنابراين بانك در صورتي كه نتواند تضمينات لازم را از مشتري خود بگيرند در معرض خطر قرار مي‌گيرند به‌جز در مورد ضمانت‌نامه‌هاي متقابل كه از بانك‌هاي معتبر خارجي كه داراي وضع خاصي هستند . در بعد از انقلاب اسلامي چون مؤسسات دولتي و خصوصي ايران ضمانت‌نامه‌هاي پيمان‌كاران داخلي و خارجي را ضبط مي‌كردند براي بانك‌هاي خارجي ضامن متقابل ، اين توهم به‌وجود آمد كه هر ضمانت‌نامه‌اي را كه ايراني‌ها ضبط مي‌كنند نارواست . بدين لحاظ در صدد طرح دعوا و اخذ دستور منع پرداخت شدند .

از نظر قانوني نيز ضمانت‌نامه‌هاي بانكي فاقد مدت، باطل محسوب مي‌شوند ؛ چون زمان معلق به مجعول مي‌شود. پروژه‌ها حداقل 5 سال هستند يك پروژه ممكن است 5 ساله يا 25 ساله باشد ولي ضمانت‌نامه‌اي را كه به او مي‌دهند طبق عرف بانكي مي‌گويند يك ساله بگذاريم و تا آخر وقت اداري فلان روز معتبر است و بنا بر درخواست مضمون ‌له براي مدتي كه درخواست شود قابل تمديد باشد.
معمولاً ضمانت‌نامه‌ها يك ساله هستند و هر سال تمديد مي‌شوند و براي آنكه اگر تمديد نشود از اعتبار نيافتد در متن ضمانت‌نامه‌ها تصريح مي‌شود كه اگر در سررسيد وجه اين ضمانت‌نامه مطالبه نشد خود بخود براي يك دوره ديگر قابل تمديد خواهد بود.

دعوايي در مورد سد ميناب بين دو شركت سوئيسي و اتريشي با يك شركت ايراني در اتريش طرح شده است به موجب قرارداد قرار بر اين بوده سد در جنوب ايران ساخته شود به علت انقلاب اسلامي اين امر تحقق پيدا نكرد و يك دعوي حل و فصل اختلاف طرح شد يك حقوقدان آلماني كه به حقوق ايران آشناست اين را به صلح تعبير كرد كه گفت اين‌ها قرارداد صلح منعقد كردند و ماهيت صلح در مباني شرع حقوق ايران و شرع توضيح داد و از شيخ طوسي و بحارالانوار و عروه‌الوثقي و همچنين از حقوقدان ايران از جمله دكتر كاتوزيان نظراتي آورد ضمانت‌نامه‌اي كه به اين شكل صادر مي‌شود آيا مي‌تواند از مصاديق ضمان عهدي مذكور در قانون مدني باشد يا خير؟

اقليتي از فقها به ضمان تضامني در ضمان اعتقاد دارند و نظر مشهور فقها كه ما هم در نگارش قانون مدني از قول مشهور استفاده كرديم و ضمان را مفهوم كرديم بر نقل ذمه به ذمه است يعني با عقد ضمان ذمه مضمون عنه بري و ذمه ضامن مشغول مي‌شود ولي در مجموع مي‌گويند هيچ منعي بر ضم ذمه به ذمه نيست.
آيا باز مي‌توانيم ضمانت‌نامه بانكي را به ضمان ذمه عقدي تحليل كنيم يا با آن فرق دارد؟ در قانون مدني ماده 684 ضمان عبارت است شخص مالي را كه در ذمه ديگري به عهده بگيرد ضمان ديني كه هنوز سبب آن ايجاد نشده باطل است . ما آرايي از دادگاه‌هاي ايران در ارتباط با ضمانت‌نامه حسن انجام كار داريم در رأي استدلال شده كه در ضمانت‌نامه پيش‌پرداخت چون پيمان‌كار از مضمون عنه وجهي را دريافت كرده و ديني بر ذمه‌اش مستقر شده لذا ضمانت از اين دين اشكالي ندارد و قانوني است ولي در ضمانت‌نامه حسن انجام كار آمده چون معلوم نيست اين پيمان‌كار به تعهد خود عمل مي‌كند يا نه اگر كرد ذمه او بري است بنابراين ما اين ضمانت‌نامه حسن انجام كار را نمي‌توانيم از مصاديق ضمان عقدي بدانيم لذا باطل است چون هنوز سبب او حاصل نشده است پس چگونه مي‌توانيم ضمانت كنيم .

البته اين رأي در شعبه ديگر نقض شده و به موجب آن عنوان شده با انعقاد قرارداد ضمان و تعهداتي كه در آن مندرج است سبب ايجاد دين اين ضمانت‌نامه حاصل است بر اين‌كه حدود و ثغور تعهداتي كه پيمان كار به عهده گرفته، مشخص شده كه اگر تعهداتش را عمل نكند مديون است دكتر كاتوزيان هم اعتقاد دارند كه اين‌جا سبب دين حاصل شده و ولي اين‌جانب اعتفاد دارم اين را نبايد در باب ضمان برد بلكه بايد آن را تحت شمول ماده 10 قانون مدني دانست. البته بعضي‌ها اعتقاد دارند ما اين را در غالب تعهد به نفع ثالث ببريم. بانك ضمانت به آن مفهوم عقدي نمي‌كند بلكه به نفع كار فرما يك‌طرفه تعهد مي‌كند كه اگر يك شرايطي به وقوع پيوست بدون اين‌كه نياز به اثبات مسئله‌اي باشد مبلغي را به او بپردازد تعهد به نفع شخص ثالث كه در قانون ما آمده و شركت‌هاي بيمه هم همين‌طور كه در اوايل اعتقاد داشتند در غالب شرعي نمي‌گنجد و باطل است . ولي بعدها به علت مقتضيات روز اين موضوع پذيرفته شد از جمله مرحوم مطهري فرمود قراردادهاي بيمه مسئله‌اي ندارند .
فرانسوي ها مثل ما دو نوع ضمانت

دارند يك ضمانت عقدي و ديگري ضمانت قراردادي است كه با تعهدات و آثار عوارض خودش، در غالب ماده 1 قانون مدني مي‌گنجد و اگر خلاف قانون نباشد در حد خود اعتبار دارد در ضمان قانونگذار قانون تجارت وارد ماهيت ضمان تجاري نشد، فقط به آثارش توجه كرده است و در اين مورد مقرر داشته در ضمان تجاري هر جا تصريح بشود ضمات تجاري است خودبه‌خود جريان تضامني جريان دارد در قانون تجارت ايران در ماده 249 به اين امر تصريح شده؛ اما در ساير موارد قانون ساكت است. بنابراين به اصول مراجعه مي‌كنيم كه در هنگام سكوت اصل بر عدم است مگر اين‌كه طرفين به ضمانت تضامني تصريح كنند كاري كه بانك‌ها در موارد مشابه انجام مي‌دهند ودر عرف نيز گفته شده مضمون له مي‌داند كه ابتدا بايد به مضمون‌عنه مراجعه و اگر مضمون عنه پرداخت نكرد به ضامن مراجعه كند.
ما ابتدا بايد به قانون و سپس به فتاوي مشهود مراجعه كنيم و اگر قانون و فتاوي مشهود ساكت بود دنبال عرف قضيه مسلم حقوقي مي‌رويم پديده‌هاي حقوقي در زمان به‌خصوصي رشد و با همان‌ها افول مي‌كنند . آثار تكميلي نيز هر روز با ضابطه جديد مي‌آيد اين يك بحث جامعه‌شناسي حقوق است .