آقاي ياوري (دادسراي ديوانعالي كشور):

قبل از پاسخگويي به سئوال مذكور، قرائت مواد ذيل ضروري به نظر ميرسد:

ماده 6 - آييننامه مرقوم »در موارد موضوع بند (ب) و ماده (2) قانون، در صورتي كه متهم حاضر به پرداخت جريمه تعيين شده باشد جريمه دريافت و در صورتي كه در بازداشت باشد بلافاصله آزاد ميشود و در مواردي كه متهم حاضر به پرداخت جريمه تعيين شده باشد ولي امكان پرداخت فوري آن را نداشته باشد سازمان شاكي ميتواند از مرجع رسيدگيكننده درخواست اخذ تامين مناسب بنمايد.«

ماده 7  آييننامه »در صورت استنكاف متهم يا متهمان از پرداخت جريمه، سازمان شاكي مكلف است ظرف حداكثر (5) روز اداري از تاريخ كشف كالا و ارز قاچاق، پرونده متشكله را تكميل و حسب مورد به مراجع قضائي يا محاكم تعزيرات حكومتي اعزام نمايد.«

ماده 8  آييننامه »در مناطقي كه محاكم قضائي (شامل دادگاه انقلاب و عمومي) براي رسيدگي به پروندههاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي مكلف است بنا به درخواست سازمانهاي شاكي و ابلاغ ستاد مركزي مبارزه با قاچاق نسبت به تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي اقدام و طبق قوانين و مقررات رسيدگي نمايد.«

ماده 11  آييننامه »در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياري خواهد بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندههاي مزبور دارند.«

ماده 16  آييننامه »صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه ميباشد.«

در امور كيفري اصل بر اين است كه مرجع صالح رسيدگي به امر كيفري، خود صالح به اخذ تامين از متهم پرونده است و منطقي نيست كه قائل به تفكيك بين مرجع صدور راي با مرجع اخذ تامين باشيم. از طرفي، در مواد 7 و 8 آييننامه از شعبه تعزيرات حكومتي نيز به عنوان محكمه ياد شده است و ماده 11 به صراحت گفته در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي است شعب تعزيرات داراي همان اختياري است كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندهها دارند.

بنابراين، ترديدي نيست كه وقتي پرونده در تعزيرات حكومتي مطرح رسيدگي است و مرجع ياد شده صلاحيت رسيدگي به پرونده را دارد اخذ تامين از متهم نيز از اختيارات تعزيرات حكومتي است و با اين توضيح، به نظر اينجانب ماده 16 آييننامه تعارضي با ماده 11 ندارد زيرا:

اولا - در موارد 7 و 8 آييننامه از تعزيرات حكومتي هم به عنوان محكمه ياد شده و چنانچه تعزيرات صالح به رسيدگي باشد ميتوان از تعزيرات تقاضاي اخذ تامين كرد.

ثانيا - بر فرض كه معتقد باشيم منظور ماده 16 از محكمه صالحه، دادگاه صالح است نه تعزيرات حكومتي، ميتوان گفت ماده 16 ناظر به زماني است كه پرونده در اختيار سازمان شاكي است و هنوز به تعزيرات حكومتي يا دادگاه صالح ارجاع نشده است مثلا متهم حاضر است جريمه را بپردازد منتها تقاضاي مهلت دارد (موارد 6 و 7) در اينجا سازمان شاكي ميتواند از محكمه صالح (دادگاه) تقاضا كند از متهم تاميني اخذ شود تا امكان وصول جريمه وجود داشته باشد. نتيجه اينكه اگر پرونده در تعزيرات حكومتي مطرح رسيدگي است، مرجع صالح براي صدور قرار تامين همان تعزيرات است و ماده 16 ناظر به زماني است كه پرونده در اختيار سازمان شاكي است و هنوز به تعزيرات يا دادگاه صالح ارجاع نشده است.

آقاي فيروزي (مديركل حقوقي سازمان تعزيرات حكومتي:(

1- در قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب سال 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام، دادگاههاي انقلاب، عمومي و سازمان تعزيرات حكومتي، به ترتيب به عنوان مرجع رسيدگي پيشبيني شدهاند مطابق تبصره 2 ماده 4 قانون مذكور در دو صورت سازمان تعزيرات حكومتي صلاحيت رسيدگي دارد:

الف) تطويل رسيدگي زايد بر يك ماه

ب) نبودن دادگاههاي عمومي و يا انقلاب در منطقه

-2تبصره 1 ماده مذكور مقرر ميدارد ((... رسيدگي به پروندههاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نبوده و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوطه به وسيله قوه قضائيه ... تصويب و ابلاغ خواهد شد))، دستورالعمل مذكور در 14 ماده و 2 تبصره در تاريخ 9/3/74 به تصويب مقام محترم رياست قوه قضائيه رسيده و در محاكم عمومي و انقلاب لازمالاجرا ميباشد و كليه پروندههاي قاچاق كالا و ارز در محاكم مذكور بر اساس آن مورد رسيدگي قرار ميگيرد.

به موجب ماده 7 دستورالعمل فوقالذكر ((قرار تامين پروندههاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفاء ادله جرم خواهد بود.))

-3مستندا به ماده 7 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي... آييننامه اجرايي قانون اخيرالذكر در تاريخ 31/2/74 به تصويب هيات وزيران رسيد كه بنا به صراحت قانون مستند آن عمدتا ناظر به اموال و وجوه موضوع قاچاق و تعيين تكليف آنها بود و در ماده 11 آن تصريح گرديده كه »ترتيب رسيدگي شعب تعزيرات حكومتي طبق آييننامه اجرايي قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي خواهد بود« و در ماده 10 آن (همانند ماده 11 آييننامه جاري) مقرر گرديد: »در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه قضات در رسيدگي به پروندهها دارند.«

با عنايت به اينكه در آييننامه مورد بحث نيز همانند آييننامه مصوب 1379 هيات محترم وزيران و اصلاحات بعدي آن به شرح ماده 16 در خصوص قرارهاي تاميني مقرراتي وضع نشده بود در اينكه مستند اختيار شعب تعزيرات حكومتي براي صدور قرارهاي تاميني مقررات ماده 11 آييننامه جاري و ماده 10 آييننامه سابق و ماده 7 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز مصوب رياست محترم قوه قضائيه بوده و ميباشد ترديدي نيست.

-4هيات وزيران با استفاده از اختيارات موضوع تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيزات حكومتي مصوب 1373 مجمع محترم تشخيص مصلحت نظام در تاريخ 29/3/79 آييننامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز كه در حال حاضر با اصلاحات بعدي آن لازمالاجرا ميباشد را تكميل و تصويب نمود.

در مصوبه اخير علاوه بر مقررات آييننامه قبلي مبني بر تعيين تكليف اموال حاصل از قاچاق مقرراتي در مورد نحوه رسيدگي نيز وضع گرديد كه ناظر به نحوه رسيدگي شعب تعزيرات حكومتي بوده و نحوه ارتباط و تعامل سازمانهاي شاكي با مراجع رسيدگيكننده و همچنين تعامل محاكم رسيدگي اعم از مراجع قضائي و محاكم تعزيراتي با يكديگر در رسيدگي به پروندههاي مربوط را نيز مشخص مينمايد.

در ماده 11 آييننامه اخير نيز حكم ماده 10 آييننامه سابق مصوب 1374 مبني بر اينكه »در كليه مواردي كه سازمان تعزيزات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه به قضات در رسيدگي به پروندهها دارند« تكرار و تصريح شده است و عدم مغايرت مقررات اين ماده به شرح راي وحدت رويه شماره 439 مورخ 23/11/82 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، با اين استدلال كه »... نظر به اعتبار قاعده (الاذن في الشيي اذن في لوازمه) اعطاي اختيارات قانوني لازم و متناسب به شعب تعزيرات حكومتي در مقام رسيدگي به جرايم مقرر در قانون به شرح مندرج در ماده 11 آييننامه اجرايي مورد اعتراض مغاير قانون نميباشد« مورد تاييد قرار گرفت به علاوه به موجب راي وحدت رويه مذكور عدم مغايرت قانوني 9 ماده ديگر مورد شكايت از آييننامه مصوب 1379 منجمله ماده 16 آن نيز به صراحت اعلام شده است.

بنابراين صرفنظر از مقررات ماده 16 آييننامه اجرايي مصوب 1379 شعب تعزيرات حكومتي مستندا به ماده 11، در موارد رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز، اختيار صدور قرار تامين كيفري موضوع دستورالعمل مصوب رياست محترم قوه قضائيه را داشته و دارند و از سال 1374 (تصويب قانون) نيز به همين منوال عمل كردهاند.

5- ماده 16 آييننامه مصوب 1379 مقرر ميدارد »صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه ميباشد.«

صرفنظر از اينكه مقررات اين ماده ناظر به قبل از تشكيل پرونده در محكمه صالحه ميباشد يا بعد از آن، در اينكه مقررات آن ناظر به رسيدگي سازمان تعزيرات حكومتي است ترديدي وجود ندارد زيرا در موادي از آييننامه مورد بحث كه قبل از ماده مذكور تدوين گرديدهاند از مراجع قضائي و سازمان تعزيرات حكومتي به تفكيك تحت عنوان مراجع قضائي و محاكم تعزيرات حكومتي نام برده است. (ماده 7)؛ ماده 8 »... تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي،...«، صدر ماده 10 مقرر ميدارد »در صورتي كه مراجع قضائي ظرف مهلت ...«، ماده 12 »مراجع صالح يا محاكم تعزيرات حكومتي...« و تبصره آن عبارت »مراجع يا محاكم ياد شده« تصريح و مراجع قضائي و محاكم تعزيرات حكومتي از يكديگر تفكيك گرديدهاند و لذا اختيار مصرح در ماده 16 در مورد صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني توسط محكمه صالحه قطعا ناظر بر محاكم تعزيرات حكومتي نيز ميباشد.

6- با توجه به مراتب فوق مستندا به تبصره 2 ماده واحده قانون تعزيرات حكومتي مصوب 1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام، تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام و ماده 11 آييننامه اجرايي قانون اخيرالذكر و بنا به دلايل فوقالذكر زماني كه شعب تعزيرات حكومتي صلاحيت قانوني رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز را دارند، براي صدور قرارهاي تاميني مناسب مصرح در ماده 7 دستورالعمل رياست محترم قوه قضائيه و يا ماده 16 آييننامه اجرايي قانون داراي همان اختياراتي هستند كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز دارا ميباشند.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران:(

توجها به اينكه به موجب اصل 32 قانون اساسي ايران هيچكس را نميتوان دستگير كرد مگر به موجب قانون و توجها به اينكه بحث مربوط به قرارهاي متهمين كيفري از جمله قرار بازداشت موقت يكي از نهادهاي آيين دادرسي كيفري ميباشد كه درمورد مجرمين و بزهكاراني است كه مرتكب جرائم مندرج در قوانين مربوطه از جمله قانون مجازات اسلامي ميشوند كاربرد دارد و به موجب ماده يك قانون آيين دادرسي كيفري، (آيين دادرسي كيفري مجموعه مقرراتي است كه براي كشف و تحقيق جرائم و تعقيب مجرمان و نحوه رسيدگي و صدور راي و تجديدنظر و اجراي احكام و تعيين وظايف و اختيارات مقام قضائي وضع شده است.)

بنابراين شروع بحث از اين قرار است كه قرارهاي تامين كيفري در صدر آنها، قرار بازداشت موقت كه تهديد بسيار شديد به آزادي افراد ميباشد، به موجب قانون اساسي و قوانين ديگر از جمله قانون آيين دادرسي كيفري در مورد مجرمان به كار ميرود. با عنايت به اين مطلب سوال اين است كه آيا قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تامين ممكن است توسط نهادهاي ديگر غير از محاكم دادگستري از جمله سازمان تعزيرات حكومتي صادر شود يا خير؟

اصل بر اين است كه در راستاي اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها، مرجعي كه در قانون براي تعقيب مجرمان و مجازات نامبردگان در نظر گرفته شده است قوه قضائيه و محاكم دادگستري ميباشند. قوه قضائيه به عنوان تنها مرجع صالح براي تعقيب مجرم و سلب آزادي نامبرده و مجازات وي به موجب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ميباشد. لكن قانونگذار در برخي موارد به لحاظ رعايت مصلحتهاي خاص برخي جرائم كماهميت را علاوه بر صلاحيت محاكم دادگستري در صلاحيت برخي نهادهاي قوه مجريه هم قرار داده است.

سازمان تعزيرات حكومتي از جمله نهادهايي است كه به موجب تصويبنامه در خصوص تعيين سازمان و تشكيلات تعزيرات حكومتي مصوب 23 مهرماه 1373 هيات وزيران به منظور بازرسي و نظارت مستمر بر اجراي مقررات قيمتگذاري و ضوابط توزيع و تخلفات تعزيرات حكومتي تشكيل شد. به موجب ماده يك قانون تعزيرات حكومتي مصوب 23/12/67 مجمع تشخيص مصلحت نظام، با توجه به ضرورت نظارت و كنترل دولت بر فعاليتهاي اقتصادي و لزوم اجراي مقررات قيمتگذاري و ضوابط توزيع، متخلفين از اجراي مقررات بر اساس مواد اين قانون تعزير ميشوند. بنابراين فلسفه تشكيل سازمان تعزيرات حكومتي به شرح فوق تعيين شد.

به موجب ماده 2 آييننامه سازمان تعزيرات حكومتي مصوب      1/7/73 هيات وزيران، رئيس سازمان، معاون وزير دادگستري ميباشد و توسط وزير دادگستري منصوب خواهد شد. به تعداد مورد نياز معاون خواهد داشت و به موجب ماده 10 همين آييننامه، روسا و اعضا شعب بدوي و تجديدنظر ميتوانند از بين قضات، كارمندان شاغل يا بازنشسته، روحانيون، نيروهاي مسلح بوده و يا از بين فارغالتحصيلان رشتههاي حقوق، الهيات، علوم سياسي، علوم اداري و بازرگاني و علوم اجتماعي كه داراي حسن شهرت و عامل به احكام اسلام باشند، انتخاب شوند.

با استناد به مواد اخيرالذكر، نتيجه حاصل ميشود كه مقامهاي شعبه سازمان تعزيرات حكومتي، افراد داراي ابلاغ قضائي نيستند و اختيارات مقام قضائي و صلاحيت وي را نخواهد داشت، بعد از مقدمه فوق در پاسخ به سئوال به نظر ميرسد كه يك اشكال در طرح سئوال وجود دارد. اينكه،اختصاص سئوال مطروحه به ماده 16 آييننامه اجرايي واجد اشكال ميباشد، چرا كه اين ماده مربوط به مرحله وصول جريمه ميباشد كه مرحله رسيدگي و تحقيقات مقدماتي و صدور راي منتفي شده است. شايسته بود كه سئوال عام و كليتر در حد قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي در مورد قاچاق كالا و ارز بود. به طور كلي در قوانين فعلي، سه مرجع براي رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز پيشبيني شده است:

-1محاكم انقلاب 2- محاكم عمومي 3- سازمان تعزيرات حكومتي

قاعده بر اين است كه محاكم، اعم از انقلاب و محاكم عمومي، ابتدائا صلاحيت رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز را خواهند داشت. ممكن است به لحاظ ازدحام و تراكم كار، اين محاكم به فوريت و سرعت عمل كه از ضروريات اين جرايم ميباشد اقدام ننمايند. قانونگذار براي نيل به اين هدف، راهكار ديگري را پيشبيني كرده است. به موجب ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 مراجع قضائي مكلفند پس از دريافت شكايت حداكثر ظرف مدت يك ماه نسبت به صدور حكم اقدام نموده و مراتب را به گمرك و ساير ادارههاي ذيربط اعلام نمايند. در صورت عدم اقدام مراجع قضائي و يا اطاله در روند در رسيدگي به درخواست سازمان شاكي پرونده در سازمان تعزيرات حكومتي مطرح خواهد شد. (تبصره 2 ماده 4 قانون فوق) و به موجب ذيل تبصره 2 ماده 4 قانون فوق، تا زماني كه محاكم انقلاب و يا عمومي در برخي مناطق تشكيل نشده است، تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي بر اساس جرايم و مجازاتهاي مقرر در قوانين مربوطه مجاز به رسيدگي ميباشد.

با عنايت به استدلال فوق نتيجه اين ميشود كه اصل، بر صلاحيت محاكم اعم از انقلاب و عمومي ميباشد كه نسبت به جرائم قاچاق كالا و ارز رسيدگي كند، چنانچه اين محاكم در فرجه يك ماهه رسيدگي ننمايند و يا اينكه در برخي مناطق اين تشكيلات قضائي تاسيس نشود، سازمان تعزيرات حكومتي به جرائم مربوط به قاچاق كالا و ارز رسيدگي خواهد كرد.

بايد اذعان نمود كه بر طبق مقررات حقوق عمومي و در درجه اول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (اصل 170) هيچ آييننامهاي نميتواند اولا: خارج از قانون موضوع تصويب باشند يعني براي هر موضوع خاصي كه آييننامه اجرايي پيشبيني ميشود آييننامه در حدود و ثغور موضوع آن قانون و آن ماده قانوني كه مقررات اجرايي آنها تصويب يك آييننامه اجرايي را ميطلبد باشد.

ثانيا: هيچ آييننامهاي نبايد مخالف قانون باشد. به موجب اصل يكصد و پنجاه و هفتم قضات بايد از اجراي آييننامهها و بخشنامههاي خلاف قوانين موضوعه پرهيز نمايند. آنچه كه از مطابقت ماده 7 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز و آييننامه اجرايي آن مخصوصا مواد 11 و 16 برميآيد اين است كه آييننامه خارج از موضوع قانون ميباشد چرا كه در ماده 7 قانون فوقالذكر ضرورت تصويب آييننامه براي تبيين نحوه فروش اموال و وجوه موضوع قاچاق و كليه اموالي كه از طريق تخلفات مزبور به دست آمده ميباشد. در صورتي كه در مواد آييننامه اجرايي اين قانون راجع به صلاحيت و اختيارات سازمان در خصوص صدور قرار تامين كيفري از جمله قرار بازداشت (كه شديدترين تهديد نسبت به آزادي افراد ميباشد و حتي صدور آن توسط مقامات قضائي تابع تشريفات خاص ميباشد.) ارائه طريق شده است. بنابراين با استدلال فوق به نظر ميرسد كه آييننامه اجرايي فوقالذكر خلاف قانون بوده و قابل اجرا نميباشد.

مطلب ديگر اينكه همان طور كه قبلا مطرح شد، مطابق اصول 156  159 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مقررات كيفري، فقط دستگاه قضائي، محاكم دادگستري، دادسراهاي عمومي و انقلاب صلاحيت رسيدگي به جرايم ارتكابي از جانب اشخاص را دارا ميباشند. هيچ مرجعي به غير از محاكم دادگستري، حق تعقيب و سلب آزادي و مجازات اشخاص را ندارد. سازمان تعزيرات حكومتي هم كه از تشكيلات قوه مجريه محسوب ميشود و به موجب ماده 2 آييننامه سازمان تعزيرات حكومتي مصوب 1/7/73 هيات وزيران، رئيس سازمان معاون وزير دادگستري ميباشد از اين قاعده مستثني نيست. منتهي بنا بر ضرورت و مصلحت خاص، در كنار محاكم دادگستري سازمان تعزيرات حكومتي، با يك شرايط خاص، از صلاحيت رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز، برخوردار شدهاند.

به موجب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز، ادارههاي ذيربط بايد ظرف 5 روز از تاريخ كشف كالا و ارز قاچاق به شرح ذيل اقدام نمايند: الف: در صورتي كه بهاي كالا و ارز قاچاق معادل ده ميليون ريال يا كمتر باشد، فقط نسبت به ضبط كالا و ارز به نفع دولت اقدام ميشود. پرونده در خود سازمان مختومه ميشود.

ب: چنانچه بهاي كالا و ارز كشف شده زائد بر يك ميليون ريال باشد، اگر متهم در مرحله اداري نسبت به پرداخت جريمه معادل دو برابر ارزش اقدام نمايد از تعقيب وي صرفنظر ميشود. چنانچه متهم نسبت به پرداخت جريمه اقدام ننمايد، پرونده وي جهت تعقيب كيفري و وصول جريمه حداكثر ظرف 5 روز از تاريخ كشف به مرجع قضائي ارسال ميشود.

با توجه به مراتب فوق، در قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي، مطابق مقررات عمومي، اولويت صلاحيت رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز، محاكم دادگستري ميباشند اما چنانچه محاكم دادگستري ظرف يك ماه نسبت به رسيدگي به موضوع و اتخاذ تصميم اقدام ننمايند و يا اينكه در مناطقي كه محاكم قضائي، تشكيل نشدهاند، شعب سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشند.

بنابراين به نظر ميرسد كه با تمام تفاسير فوق، شعب سازمان تعزيرات حكومتي اختيار صدور قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تامين كيفري را ندارد. ماده 16 آييننامه اجرايي قانون فوق، صدور قرار بازداشت در مرحله اجراي حكم و وصول جريمه را توسط محكمه صالحه به درخواست سازمان پيشبيني كرده است.

آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي:(

بدوا لازم است قوانين ماهوي و شكلي ناظر به تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز را به تفكيك مورد بررسي قرار دهيم. الف) قوانين ماهوي: به صراحت ماده 1 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام، قوانين ماهوي قابل اعمال در اين زمينه عبارتند از: 1) مقررات قانون مذكور 2) قانون اخلالگران در نظام اقتصادي مصوب 1368 و 3) قانون مجازات قاچاق مصوب 1312 و اصلاحات بعدي آن. ب) قوانين شكلي: ماده يك قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز ميگويد: »از تاريخ تصويب اين قانون در مورد كليه امور مربوط به مبارزه با قاچاق كالا و ارز طبق اين قانون... عمل خواهد شد.

ذكر عبارت »كليه امور« در صدر اين ماده بيانگر اين مطلب است كه قوانين شكلي مورد نياز براي اعمال قوانين ماهوي را نيز بايد در همان قوانين جستجو كرد. از طرفي تبصره 1 ماده 4 قانون ميگويد رسيدگي به پروندههاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نيست و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوطه به وسيله قوه قضائيه تهيه و ابلاغ خواهد شد كه به همين نحو نيز عمل و دستورالعمل لازم تصويب و ابلاغ شده است. تبصره 2 ماده 4 همين قانون نيز سازمان تعزيرات حكومتي را مجاز به رسيدگي به جرائم موضوع اين قانون بر اساس قوانين و مقررات مربوط به مفاد اين قانون نموده است.

بنابراين وضعيت محاكم قضائي و شعب تعزيرات حكومتي از حيث قوانين شكلي در خود قانون مشخص شده و آييننامه اجرايي قانون مذكور كه مشخص نيست با اجازه كدام يك از مواد قانون توسط هيات وزيران تهيه شده و متاسفانه در مواردي از جمله ماده 18 مبادرت به تعيين مجازات براي بعضي از افعال مرتكبين نموده كه خارج از اختيار هيات وزيران نيز به نظر ميرسد، نميتواند در مقام وضع آيين دادرسي براي رسيدگي به جرائم مندرج در قانون برآيد.

بنابراين آييننامه مورد نظر و از جمله ماده 16 آن قابليت استناد ندارد و شعب تعزيرات حكومتي نيز بايستي بر اساس مفاد قانون مذكور ساير قوانين مندرج در بند الف ماده يك قانون و دستورالعمل اجرايي مصوب قوه قضائيه مبادرت به رسيدگي و صدور حكم نمايند. مضاف بر اينكه ماده 16 آييننامه نيز صدور قرار بازداشت موقت را با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه دانسته و متبادر به ذهن از لفظ (محكمه صالحه) محاكم قضائي دادگستري هستند نه شعب تعزيرات حكومتي. شايد ايراد شود ماده 11 آييننامه، شعب تعزيرات حكومتي را هم داراي همان اختياراتي دانسته كه محاكم قضائي در مقام رسيدگي به پروندهها دارند.

در پاسخ ميتوان گفت با توجه به اينكه ماده 16 مذكور متعاقب ماده 11 و در تعقيب ماده 10 آييننامه به تصويب رسيده كه ماده اخير در مقام بيان اختيارات شعب تعزيرات حكومتي ميباشد اما از ذكر عبارت عام »مرجع رسيدگي« كه هم شامل محاكم قضائي و هم شعب تعزيرات حكومتي ميشود خودداري نموده و صدور قرار بازداشت موقت را جزو اختيارات محاكم صالحه قرار داده است؛ بيانگر تعمد واضع آييننامه به اختصاص صدور اين نوع قرار به محاكم قضائي است. نتيجه اينكه به استناد ماده 16 آييننامه نميتوان براي شعب تعزيرات حكومتي اختيار صدور قرار بازداشت موقت قائل شد. اگرچه ماده 7 دستورالعمل صادره از سوي رياست محترم قوه قضائيه در مقام صدور قرار تامين اين اختيار را به محاكم صالحه و در مواردي كه شعب تعزيرات حكومتي به جانشيني از آن محاكم اقدام ميكنند، اعطاء كرده است.

آقاي صدقي (مستشار تجديدنظر:(

با توجه به اينكه صدور قرارهاي تامين مطابق ماده 132 قانون دادرسي كيفري صرفا توسط قضات ذيصلاح امكانپذير است و با توجه به اينكه كارمندان شعب سازمان تعزيرات حكومتي اصولا قاضي نيستند و بر فرض كه قاضي هم باشند صاحب صلاحيت در صدور قرار نميباشند و آييننامه هم نميتواند برخلاف قانون نفوذ حقوقي داشته باشد. لهذا شعب سازمان تعزيرات حكومتي از صدور قرار تامين به ويژه قرار بازداشت موقت، ممنوع هستند.

آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه:(

با توجه به ماده 8 آييننامه اجرايي قانون تعزيرات حكومتي مصوب 1379 سازمان تعزيرات حكومتي در مناطقي كه دادگاه عمومي و انقلاب نباشد جهت رسيدگي به امور قاچاق كالا و ارز مبادرت به تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي مينمايد و با توجه به ماده 11 آييننامه مذكور شعب تعزيرات حكومتي مذكور تمام اختياراتي كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندههاي موضوع قانون مذكور دارند را دارا ميباشند و با توجه به اينكه در مواد آييننامه نيز از شعب تعزيرات به عنوان »محكمه« نام برده شده است لذا شعب تعزيرات حق بازداشت دارند اما به نظر اين ماده خلاف قانون اساسي و شرع بوده و اما چون اعضاي تعزيرات حكومتي قاضي نميباشند و بايد از آييننامه متابعت كنند لذا حق بازداشت براي شعبه تعزيرات حكومتي طبق مواد آييننامه مذكور وجود دارد.

آقاي شهرياري (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 27 تهران:(

-1در ماده 16 آييننامه قيد »محكمه صالحه« آمده است كه محكمه مختص محاكم قضائي نيست و شامل محاكم تعزيرات حكومتي نيز ميشود كما اينكه در ماده 12 قيد محكمه به شعب تعزيرات حكومتي دارد.

-2اذن در شيء اذن در لوازم آن است از آنجايي كه محاكم تعزيرات حكومتي مجاز به صدور حكم حبس ميباشند پس از لوازم آن صدور قرار تامين كيفري ميباشد.

-3ماده 11 همين آييننامه اعلام كرده است كه در كليه مواردي كه شعب تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندههاي مزبور دارند.

-4راي وحدت رويه ديوان عدالت اداري در خصوص ماده 11 آييننامه نيز مويد اين موضوع ميباشد.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي:(

پاسخ منفي است، زيرا به موجب قانون اساسي (اصل 36) و نيز موازين و استانداردهاي بينالمللي اعمال هرگونه مجازاتي بايد به موجب قانون و توسط دادگاه صالح صورت گيرد. قرار بازداشت هرچند مجازات نيست ليكن داراي همان ويژگي و خصوصيت مجازات (سلب آزادي، حبس) است بلكه قدمي فراتر از آن تلقي ميشود چون بدون رسيدگي و احراز مجرميت از شخص سلب آزادي ميشود. مطابق موازين و استانداردهاي بينالمللي نيز دادگاه صالح، به هيچ عنوان نميتواند جزئي از قوه مجريه تلقي شود. بنابراين صدور قرار بازداشت و قرارهاي منتهي به بازداشت با اصل قانوني بودن مجازاتها و دادرسي در تعارض آشكار است چون در اين مورد نه با دادگاه صالح مواجهيم و نه با قانون مصوب قوه مقننه. در حقوق كيفري نيز نميتون با اصول كلي مجازات يا آنچه در حكم آن است استنباط كرد. برخلاف حقوق مدني كه »اذن در شيء اذن در لوازم آن است« در امور كيفري نياز به تصريح است.

آقاي سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران:(

اولا- ماده 16 آييننامه مورد بحث مربوط به قانون تعزيرات حكومتي نبوده بلكه آييننامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز ميباشد.

ثانيا- در ماده 16 آييننامه آمده كه صدور قرار بازداشت يا ساير قرارهاي تاميني بر عهده محكمه صالح است كه محكمه يا دادگاه به محاكم دادگستري اطلاق ميشود نه شعب تعزيرات حكومتي.

ثالثا- آييننامه اجرايي فوق راجع به قاچاق كالا و ارز ميباشد و از نظر اين آييننامه صلاحيت رسيدگي حسب مورد با دادگاه يا سازمان تعزيرات حكومتي ميباشد و صرفا در شرايط خاص با تقاضاي سازمان شاكي پرونده به سازمان تعزيرات حكومتي ارجاع ميشود.

رابعا- به موجب مقررات قانون تعزيرات حكومتي اساسا نيازي به حضور متهم در شعبه نبوده و متهم ميتواند صرفا لايحه تقديم نمايد و سازمان مبادرت به صدور راي كند كه در اين مورد اصولا قرار تامين صادر نميگردد علي ايحال هرچند رويه جاري در برخي شعب سازمان تعزيرات حكومتي آن است كه قرار تامين هم صادر مينمايند لكن بايد گفت كه مستند قانوني براي آن وجود ندارد و حتي آييننامه هم نميتواند اين اختيار را به سازمان تعزيرات حكومتي واگذار كند.

آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان:(

در ماده 16 آييننامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29 خردادماه 1379 هيات وزيران با اصلاحيه بعدي آن آمده است كه »صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تامين در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي، بر عهده محاكم صالحه ميباشد.«

در ماده 11 همين آييننامه آمده است: »در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي ميباشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياري خواهند بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پروندههاي مزبور دارند.« در ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12 ارديبهشت 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام آمده است: »مراجع قضائي مكلفند پس از دريافت شكايت حداكثر ظرف مدت يك ماه نسبت به صدور حكم اقدام و مراتب را به گمرك يا ساير ادارههاي ذيربط اعلام نمايند.

تبصره 1: »رسيدگي به پروندههاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نبوده و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوط به وسيله قوه قضائيه ظرف مدت دو هفته پس از تصويب اين قانون تهيه و به مراجع ذيربط ابلاغ خواهد شد.«

و درپاراگراف دوم تبصره 2 ماده اخيرالذكر آمده است: »در مناطقي كه محاكم قضائي شامل دادگاههاي انقلاب و يا دادگاههاي عمومي براي رسيدگي به پروندههاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي بر اساس جرايم و مجازاتهاي مقرر در قوانين مربوط و مفاد اين قانون مجاز به رسيدگي به پروندههاي فوقالذكر ميباشند.«

در مورد رسيدگي به جرايم مرتكبين قاچاق اصلاحيه در تاريخ   9/1/1373 در مورد تبصره يك ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 29 اسفندماه 1312 با اصلاحيه بعدي (باب اول) قاچاق اموال موضوع عايدات دولت در فصل اول آن كه مربوط به مقررات عمومي است آمده است: »در مورد اموال ممنوعالورود و ممنوعالصدور و كالاي انحصاري در صورتي كه دلايل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام كند به وسيله مرجع قضائي ذيربط از متهم تامين وثيقه گرفته ميشود كه ميزان آن از مبلغ جزاي نقدي و بهاي مال از بين رفته كمتر نخواهد بود و هرگاه بزه قاچاق با شركت چند نفر واقع شده باشد از هر يك از متهمان وثيقه متناسبي گرفته ميشود كه مجموع آنها كمتر از مبلغ جزاي نقدي و بهاي مال از بين رفته نخواهد بود.«

بالاخره در ماده يك دستورالعمل نحوه رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خرداد ماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيههاي بعدي آمده است: ازتاريخ تصويب اين دستورالعمل رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز خارج از تشريفات آيين دادرسي و منحصرا طبق مفاد اين دستورالعمل خواهد بود.

و در ماده 4 همين دستورالعمل آمده است: »مراجع قضائي موظفند ظرف مهلت 30 روز از تاريخ وصول پرونده رسيدگي نموده و راي قانوني صادر نمايند. چنانچه در مهلت فوق رسيدگي منجر به صدور راي نگردد بنا به درخواست سازمان شاكي، پرونده به اداره تعزيرات حكومتي ارسال خواهد شد.«

در ماده 7 همين دستورالعمل آمده است: »قرار تامين پروندههاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اختفاء ادله جرم خواهد بود.«

و در ماده 8 همين دستورالعمل آمده است »عدم حضور متهم« مانع از رسيدگي و صدور حكم نبوده و چنانچه شعبه رسيدگي كننده، ادله جرم را كافي بداند يا متهم پس از تفهيم اتهام ظرف مهلت مقرر (30 روز مذكور) در شعبه حضور نيافته و لايحهاي ارسال ندارد اقدام به صدور راي خواهد نمود.« در تبصره همين ماده آمده است: »چنانچه متهم متواري گردد دادگاه در مهلت مقرر غيابا رسيدگي نموده و راي مقتضي صادر خواهد كرد و در ماده 9 همين دستورالعمل آمده است: »مقررات تخفيف و تعليق مجازات در جريمه نقدي موضوع پروندههاي قاچاق قابل اجرا نميباشد.«

از مجموع موارد مذكور نتايج ذيل حاصل خواهد شد:

اولا: قانونگذار هنوز سازمان تعزيرات حكومتي را به عنوان يك مرجع قضائي  و در رديف آن نميداند هرچند وظايف و اختيارات بر عهده آن سازمان واگذار نموده است و اين موضعگيري قانونگذار با دقت در قوانين و دستورالعمل مذكور روشن است از قبيل اينكه سازمان تعزيرات حكومتي فقط اختيار صدور تامين بازداشت موقت و وثيقه را دارد و از ساير قرارهاي تامين به استناد ماده 7 دستورالعمل مذكور منع شده است و از طرف ديگر در ماده يك همين دستورالعمل رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و ارز را خارج از تشريفات آيين دادرسي و منحصرا برابر مفاد دستورالعمل مذكور دانسته و اين امر نيز دليلي ديگر بر اين مدعاست.

ثانيا: برابر مفاد اصل 167 قانون اساسي كه قاضي را به عنوان تنها كسي كه حق رسيدگي به دعواي اعم از كيفري و حقوقي دارد معرفي نموده است لذا قانونگذار مجلس شوراي اسلامي اين وظيفه را نميتواند به مرجع يا شخص ديگر واگذار كند حتي به سازمان تعزيرات حكومتي و اين نحوه قانونگذاري به شرح مذكور دليلي ديگر است كه بيانگر اين امر است كه قانونگذار رئيس يا متصدي شعبه تعزيرات حكومتي را به عنوان يك قاضي محسوب نكرده و از ارائه وظايف و اختيارات يك قاضي به رئيس شعبه تعزيرات حكومتي پرهيز نموده است و اكتفا به واگذاري يك سري از اختيارات قاضي به رئيس تعزيرات حكومتي نموده است و اين اختيارات را هم بسيار محدود نموده است و حتي در رسيدگي غيابي كه در ماده 8 دستورالعمل مذكور آمده است.

قائل به رسيدگي غيابي به نحوه قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به نحوه مطرح در مواد 115 و 180 و 218 و ساير مواد آن قانون نيست و به طور كلي واگذاري اختيارات و وظايف قانوني و شرعي قاضي به رئيس يا متصدي سازمان تعزيرات حكومتي برخلاف قانون اساسي كه مادر قوانين ميباشد است و در واقع سازمان تعزيرات حكومتي بايد به طور كلي كنار گذاشته شود يا در زيرمجموعه قوه قضائيه قرار بگيرد و متصديان آن با سمت قضائي آن هم به عنوان قاضي به وظايف و اختيارات خويش به عنوان يك قاضي اقدام نمايد و اينجاست كه ديگر اين سئوالات مطرح نخواهد شد و به جرائم موضوع سئوال برابر قانون آيين دادرسي كيفري و ساير تشريفات رسيدگي خواهد شد و ديگر اين سوالات و ابهامات براي آيندگان بعد از ما هم ديگر مطرح نخواهد شد و اين معضل براي هميشه حل خواهد شد. هرچند اجراي اين نيت عملا مشكلاتي را پيش روي خود داشته باشد.

نظريه شماره 1105/7 مورخه 2/3/1379 اداره حقوقي:

سئوال: آيا سازمان تعزيرات حكومتي، دستگاه اداري تلقي ميشود كه سازمان بازرسي كل كشور بر اساس اصل 174 قانون اساسي بتواند به منظور حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين از اين سازمان بازرسي نموده در صورت لزوم پروندهاي جهت مطالعه، مطالبه نمايد؟ و در صورت امتناع از تحويل پرونده به اين سازمان تكليف چيست؟

جواب: بر حسب اصل 174 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه بيان شده بر اساس حق نظارت قوه قضائيه نسبت به حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاههاي اداري سازماني به نام سازمان بازرسي كل كشور زير نظر رئيس قوه قضائيه تشكيل ميشود و حدود و اختيارات و وظايف سازمان را قانون معين ميكند و از طرفي سازمان تعزيرات حكومتي از قوه قضائيه مجزا و جزو قوه مجريه است.

فلذا از اجزاء قوه مجريه بوده و دستگاه اداري محسوب ميگردد و حسب اصل 174 قانون اساسي سازمان بازرسي كل كشور كه به منظور حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين دردستگاههاي اداري تشكيل گرديده ميتواند علاوه بر امور مالي و اداري از نحوه صدور حكم و غيره در سازمان تعزيرات حكومتي بازرسي و پرونده را جهت مطالعه مطالبه نمايد و امتناع و استنكاف از تحويل يا ارسال پرونده قضائي به سازمان بازرسي متخلف از مقررات سازمان بازرسي كل كشور ميباشد.

ثالثا: اما در جواب به اين سوال بايد گفت آنچه صريحا در اين مورد بيان شده است، آخرين مقرراتي است كه در اين خصوص وجود دارد و آن ماده 7 دستورالعمل مذكور خواهد بود كه مصوب 9 خردادماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيه بعدي است كه بدين شرح آمده است:»قرار تامين پروندههاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفا ادله جرم خواهد بود.«

بنابراين فقط صدور قرارهاي احصاء شده مذكور جايز و ممكن خواهد بود.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز:(

اگرچه مطابق اصل 36 قانون اساسي، حكم به مجازات و اجرا آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد ولي بنا به مصالح و وجود ضرورت در وضعيت فعلي، مجمع تشخيص مصلحت نظام به موجب تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374، به سازمان تعزيزات حكومتي موضوع ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي مصوب 20 /7/1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام، صلاحيت داده تا در صورت عدم رسيدگي يا تطويل دادرسي و عدم تعيين تكليف قطعي پرونده توسط مراجع قضائي در مدت حداكثر يك ماه از تاريخ دريافت شكايت، همان پرونده را از محاكم قضائي يا سازمان شاكي مطالبه و طبق جرائم و مجازاتهاي مقرر در قوانين مربوط و اين قانون اقدام نمايد.

به علاوه در بخش پاياني تبصره 2 ماده 4 قانون ياد شده اشعار شده كه در مناطقي كه محاكم قضائي (دادگاههاي انقلاب و يا دادگاههاي عمومي) براي رسيدگي به پروندههاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيزات حكومتي بر اساس جرائم و مجازاتهاي مقرر در قوانين مربوط و مفاد اين قانون مجاز به رسيدگي به پروندههاي فوقالذكر ميباشند. بنابراين با توجه به نصوص و منطوق صريح مقرر در قانون فوق، سازمان تعزيرات حكومتي در موارد مزبور صلاحيت رسيدگي و صدور حكم وفق قوانين جزايي را خواهند داشت.

به علاوه در تبصره 1 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 به قوه قضائيه اختيار داده شد تا دستورالعمل مربوط جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي را تهيه و به مراجع ذيربط ابلاغ نمايد كه اين دستورالعمل نيز در تاريخ 9/3/1374 تهيه و به تصويب رياست محترم قوه قضائيه رسيد و در ماده 7 اين دستورالعمل صريحا اعلام گرديد كه »قرار تامين پروندههاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفاء ادله جرم خواهد بود.«

افزون بر آن ماده 16 آيين نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29/3/1379 هيات وزيران، ناظر بر مرحله اجرا يعني پس از صدور حكم است. زيرا صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني را جهت امكان وصول جريمه، ضروري دانسته و آن را با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه قرار داده بود كه مطابق راي شماره 439 مورخ 5/11/1382 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، ماده 16 آييننامه مزبور در جهت اقدامات تاميني متضمن تدارك امكانات اجرايي قانون است و مغايرتي با آن ندارد.

النهايه با توجه به مراتب فوق و به ويژه تطبيق برخي از مقررات مندرج در آييننامه هيات وزيران مصوب سال 1379 با دستورالعمل رئيس قوه قضائيه مصوب 9/3/74 كه بر اساس تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي مصوب 12/2/1374 به سازمان تعزيرات حكومتي تفويض صلاحيت گرديده لهذا به نظر ميرسد امكان قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني توسط شعب سازمان تعزيرات حكومتي در جريان رسيدگي به پروندههاي محوله مزبور وجود دارد.

نظريه اعضاي محترم كميسيون در جلسه 9/6/85 و 11/8/85 :

سازمان تعزيرات حكومتي برابر قوانين و مقررات ذيل صالح به رسيدگي است؛

-1ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي مصوب 23/12/67 مجمع تشخيص مصلحت نظام مصوب 19/مهر/1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام 2- تبصره ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 مجمع تشخيص مصلحت نظام 3- ماده 4 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پروندههاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خرداد 74 قوه قضائيه با اصلاحيه بعدي.

با عنايت به مراتب فوق و در پاسخ به سئوال مذكور پنجاه درصد اعضاي محترم كميسيون نظر مثبت و پنجاه درصد ديگر نظر منفي ابراز نمودند كه خلاصهاي از اظهارنظر موافقين و مخالفين به شرح ذيل درج ميگردد.

موافقين: با استناد به مواد قانوني فوق و استناد به مواد 7 و 8 و 11 آييننامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29 خرداد 1379 هيات وزيران با اصلاحيههاي بعدي معتقدند چون در مواد 7 و 8 آييننامه اجرايي از شعب تعزيرات حكومتي تحت عنوان محاكم نامبرده شده همچنين به موجب ماده 11 آييننامه مذكور همه اختيارات مراجع قضائي به شعب تعزيرات حكومتي داده شده لذا قيد محكمه صالحه در ماده 16 آييننامه شعب تعزيرات حكومتي را نيز در بر ميگيرد.

فلذا صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني ناظر به شعب تعزيرات حكومتي هم خواهد بود چرا كه وقتي شعب اين سازمان اختيار رسيدگي و صدور حكم را دارند بايد قائل بر اين شد كه اختيار صدور قرار تامين از جمله قرار بازداشت موقت به لحاظ بيم تباني و اخفاء ادله جرم را هم خواهند داشت ضمن اينكه ماده 11 آييننامه فوقالذكر به موجب راي شماره 439  23/11/82 هيات عمومي ديوان عدالت اداري مغاير قانون تشخيص داده نشده است.

مخالفين: صدور قرارهاي تامين مطابق ماده 132 قانون آيين دادرسي كيفري صرفا توسط قضات ذيصلاح امكانپذير است و شعب تعزيرات حكومتي كه مرجع اداري ميباشند صلاحيت صدور هيچگونه قرار تامين به ويژه قرار بازداشت موقت را با استناد به مقررات آييننامه اجرايي فوق الذكر ندارند چرا كه اختيارات و وظايف قانوني و شرعي قاضي در اصول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران از جمله اصل سي و ششم قانون مذكور تصريح شده و قابل واگذاري به مراجع اداري نيست در نتيجه بايد گفت آيين نامه مورد استناد موافقين مبني بر اينكه شعب تعزيرات حكومتي حق صدور قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تاميني را دارند برخلاف اصول قانون اساسي است لذا منظور از محكمه صالحه مندرج در ماده 16 آييننامه مختص محاكم قضائي است و لاغير ضمن اينكه قاعده (اذن در شيء اذن در لوازم آن است) در امور حقوقي به كار مي رود و در امور كيفري كاربرد ندارد.

● سئوال 366: آيا اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني در خصوص صدور دستور موقت ملاقات يا حضانت طفل ضروري است؟

آقاي ياوري (دادسراي ديوانعالي كشور:(

به نظر اينجانب ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني كه دادگاه را مكلف به اخذ تامين جهت جبران خسارت احتمالي نموده ناظر به امور مالي است در حالي كه طفل كالا نيست و تابع مقررات ماده 319 نميباشد. به علاوه، اختلافات خانوادگي تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و در ماده 20 قانون حمايت خانواده سابق، تكليفي براي اخذ تامين بيان نشده است.

بنابراين به نظر ميرسد صدور دستور موقت جهت ملاقات يا حضانت طفل به تشخيص دادگاه است (ماده 315 ق.آ.د.م) و چنانچه دادگاه تشخيص داد كه صدور دستور موقت ضروري است اخذ تامين نيز به تشخيص و در اختيار دادگاه ميباشد. (دادگاه مكلف نيست بلكه حسب مورد و با توجه به اوضاع و احوال حاكم بر قضيه اگر ضروري دانست تامين اخذ خواهد كرد والا اجباري به اخذ تامين ندارد.(

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز:(

به سئوال مزبور نميتوان به طور مطلق، پاسخ مثبت يا منفي داد. بلكه در هر يك از فروض و با توجه به استنباط از قوانين، پاسخ متفاوت خواهد بود.

1- نخست بايد ديد كه آيا آنچه كه تحت  عبارت (رسيدگي فوري و دستور موقت دادگاه) در ماده 20 قانون حمايت خانواده مصوب  15/11/1353 آمده، دستور موقت و دادرسي فوري به مفهوم مقرر در آيين دادرسي مدني است يا خير؟ بديهي است هرگاه رسيدگي فوري و دستور موقت دادگاه به شرح ماده 20 را از مصادق دستور موقت ندانيم، اخذ خسارت احتمالي نيز موضوعيت خود را از دست ميدهد.

البته برخي از استادان حقوق بر اين باورند كه دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده ماهيتا همان نهاد دستور موقت موضوع مواد 770 به بعد آ.د.م سابق و ماده 310 به بعد آ.د.م جديد نيست. بلكه قراري است اختصاصي و ويژه كه به دادگاه خانواده اختيار ميدهد تا نسبت به مسئله حضانت و نفقه زن، رسيدگي فوري نمايد. به علاوه شايد اين استدلال كه اگر منظور مقنن از قرار فوري موضوع ماده 20 قانون ياد شده، نهاد دستور موقت به معني خاص موضوع ماده 310 به بعد آ.د.م جديد ميبود، نيازي به تصريح مجدد آن در يك ماده نداشت، نظر حقوقدانان فوق را تقويت كند ولي با تمام اين تفاسير، به باور نگارنده به چند دليل بايد دستور موقت مندرج در ماده 20 قانون حمايت خانواده را فيالواقع همان نهاد دستور موقت مذكور در مواد 310 به بعد آ.د.م جديد دانست زيرا:

اولا - اصولا هرگاه و در هرجا كه مقنن از عنوان و عبارات خاصي استفاده ميكند كه اين عبارات داراي تعريف قانوني و سابقه قانوني به عنوان يك تاسيس يا نهاد قانوني و قضائي هستند، منطق تفسير ايجاب ميكند كه اصطلاح و عنوان مزبور را در همان معني و تعريفي به كار بريم كه پيش از آن مقنن خود به تعريف آن و تشريح احكام و آثار قانوني آن دست زده است.

مگر اينكه قانونگذار تصريحا و يا تلويحا و يا اينكه به قرينه، عباراتي را به كار برد كه در حقيقت معني و مفهومي به غير از معني و تعريف سابق ابزاري را اختيار كرده باشد؛ مصاديق اين نحوه قانونگذاري و استعمال الفاظ و اصطلاحات قانوني در مقررات جديد به منظور افاده مفاهيم و معاني پيش گفته در نصوص قانوني ايران كم نيستند؛ في المثل عناوين تصرف عدواني، مزاحمت و ممانعت از حق، از آن جملهاند كه در ماده 690 قانون مجازات اسلامي،به عنوان عمل مجرمانه مقيد به قيد مجازات شدهاند و حال آنكه مقنن تعريف اين اعمال را در مواد 323 به بعد آ.د.م سابق (ماده 158 به بعد آ.د.م جديد) پيشبيني كرده بود. يا مثلا در ماده 142 آ.د.م جديد، مقنن خوانده را مجاز ساخته تا از تاسيس حقوقي تهاتر در موضع دفاع استفاده نمايد بدون اينكه به تعريف تهاتر و شرايط و احكام و آثار آن در قانون آيين دادرسي مدني بپردازد. بيترديد مقنن با سبق تعريف و بيان آثار و احكام تهاتر در مواد 294 به بعد قانون مدني، نظر بر همان تعاريف سابق داشته و همان معني را در ماده 142 آ.د.م جديد اتخاذ نموده است.

مورد ديگر مرتبط با بحث حاضر يعني مفهوم دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده است كه بيشك قانونگذار نظر بر همان مقررات ماده 770 به بعد آ.د.م سابق (ماده 310 به بعد آ.د.م جديد) داشته است ليكن مقنن اين بار خود در مقام تعيين موضوع دستور موقت برآمده و دادگاه را مكلف ساخته تا حسب تقاضاي هر يك از اطراف دعوي، مسئله حضانت و هزينه نگهداري اطفال يا نفقه زن را موضوع دستور موقت مورد تقاضا قرار داده و دستور موقتي را در اين خصوص صادر نمايد.

ثانيا - در ماده 20 قانون حمايت خانواده از قرائن و عباراتي استفاده شده كه اتفاقا اين استدلال را كه منظور مقنن از استعمال عبارت (دستور موقت دادگاه)، همان نهاد قانوني موضوع مواد 770 به بعد آ.د.م سابق (و ماده 310 به بعد آ.د.م جديد) بوده، بيشتر تقويت و ثابت ميكند. چه در اين متن قانوني نيز قانونگذار قائل به دو طريق و دو نوع دادرسي بوده است:

1- دادرسي مربوط به ماهيت دعوي (قبل از ورود به ماهيت دعوي) 2- قرار دستور موقت در باب حضانت و هزينه نگهداري اطفال يا نفقه زن كه فيالواقع يك ترتيب تاميني و موقتي است. علاوه بر اين تكليف به رسيدگي فوري و صدور قراري در اين باره و نهايتا تصريح به عبارت (دستور موقت دادگاه) كه بايد فورا به مورد اجرا گذاشته شود، هرگونه شك و ترديدي را در اتخاذ نهاد خاص دستور موقت توسط مقنن از بين ميبرد. البته اينكه عبارت (رسيدگي فوري) را در همان مفهوم دادرسي به كار برديم و نه در مفهوم رسيدگيهاي فوقالعاده در ماهيت دعوي،بيشتر بدين خاطر بود كه نه تنها در مستند ماده 20 قانون ياد شده، نتيجه اين رسيدگي فوري به صدور قرار منتهي ميشود بلكه رسيدگي مزبور (فوري) به تصريح همان نص قانوني قبل از ورود به ماهيت دعوي، انجام ميپذيرد.

بنابراين نبايد در انطباق عنوان دستور موقت دادگاه به شرح ماده 20 قانون حمايت خانواده بر تاسيس نهاد دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد ترديد و تشكيكي به خود راه داد. به همين لحاظ به غير از آنچه كه مقنن صريحا در اين باب استثنا كرده (تكليف به اجراي فوري دستور موقت)، بايد تمامي شرايط و آثار و احكام دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد را بر آن بار نموده و تسري و جريان داد.

2- در خصوص اينكه آيا اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 آ.د.م جديد در مورد دستور موقت حضانت و ملاقات طفل ضروري است يا خير، نظرات مختلفي وجود دارد كه بعضا حقوقدانان اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 آ.د.م جديد را صرفا در دعاوي مالي جايز دانسته و دعاوي غيرمالي را اساساً مشمول ماده 319 نميدانند و برخي ديگر از حقوقدانان نيز ماده 319 آ.د.م جديد را ناظر بر تمامي دعاوي اعم از مالي و غيرمالي دانسته و مضافا به لحاظ تكليف مقرر در صدر مستند مزبور كه دادگاه را مكلف به اخذ خسارت احتمالي جهت صدور دستور موقت نموده، حتي در دعاوي غيرمالي، دادگاه را مكلف ميدانند حسب مورد نسبت به اخذ خسارت احتمالي ولو در دعاوي غيرمالي به تشخيص خود اقدام كند. به نظر اينجانب:

اولا  از آنجا كه مطابق مطالب پيش گفته در بند 1، قرار و دستور موقت صادره از سوي دادگاه خانواده در باب حضانت و نگاهداري طفل (ماده 20 قانون حمايت خانواده) از مصاديق دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد ميباشد، لهذا ترديدي در شموليت ماده 319 آ.د.م جديد بر ماده 20 قانون حمايت خانواده نيست. بنابراين در دعاوي  غيرمالي هم ميتوان دستور موقت صادر نمود.

مصداق بارز چنين امري را ميتوان در پذيرش خسارات و ضرر معنوي توسط مقنن در اصل 171 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مواد 1 و 2 و 8 و 10 قانون مسئوليت مدني مصوب 7/2/1339 جستجو نمود. بنابراين وقتي ميتوان خسارات معنوي را مستقيما مورد حكم قرار داد به طريق اولي بايد بتوان آن را موضوع دستور موقت قرار داده و مبلغي را نيز به عنوان خسارت احتمالي جهت صدور دستور موقت، تعيين نمود. از اين مقررات كه بگذريم اتفاقا در خصوص اخذ تامين و خسارت احتمالي در دعاوي غيرمالي و محكومٌ به غيرمالي، نصوص صريح قانوني نيز وجود دارد؛ از جمله ميتوان به بند »ب« ماده 386 آ.د.م جديد در باب تصميم دادگاه بر تاخير اجراي حكم قطعي با محكومٌ به غيرمالي پس از توديع تامين مناسب از سوي محكومعليه و همچنين ماده 389 همان قانون درباره صدور دستور توقف اجراي حكم قطعي پس از اخذ تامين مناسب اعم از اينكه محكوم به مالي يا غيرمالي باشد، استناد و اشاره نمود.

افزون بر آن اطلاق مقرر در تبصره 2 ماده 306 آ.د.م را نيز بايد به مستندات پيشگفته اضافه نمود. چه اجراي حكم غيابي را خواه مالي يا غيرمالي باشد، منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكومله كرده است. بنابراين تمامي مستندات و مقررات فوق متضمن اين معني و حقيقت است كه در دعاوي و موضوعات غيرمالي، دادگاه ميتواند جهت صدور دستور موقت با احراز اجتماع شرايط قانوني و فقد موانع قانوني، نسبت به اخذ تامين و خسارت احتمالي اقدام كند.

ثانيا  نكته مهم ديگري كه در اين خصوص قابل توجه به نظر ميرسد تكليف مقرر در ماده 319 آ.د.م جديد از حيث اخذ تامين مناسب از خواهان است كه به نظر بايد تامل بيشتري در اين خصوص به خرج داد؛ ماده 781 آ.د.م سابق مصوب سال 1318 در اين مورد به دادگاه اختيار داده بود و مقرر ميداشت كه: »دادگاه ميتواند براي جبران خسارت احتمالي كه از دستور موقت حاصل ميشود از مدعي تامين بخواهد، در اين صورت دستور موقت منوط به دادن تامين است.«

با نسخ قانون فوق و تصويب قانون آيين دادرسي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 21/1/1379، متن مزبور با تغيير صدر اين ماده قانوني (يعني تغيير عبارت »ميتواند« به »مكلف است« و تغيير واژه »تامين«به »تامين مناسبي«) ظاهرا از حيث مفهوم و حكم مقنن متفاوت و متغير گرديد تا آنجا كه برخي از حقوقدانان و استادان آيين دادرسي مدني (استاد محترم آقاي دكتر عبدالله شمس، آيين دادرسي مدني، جلد سوم، ص 389 و 414  آقاي محمدرضا ادريسيان، دستور موقت، ص 76) را بر اين باور قرار داد كه اگرچه مطابق مقررات سابق آيين دادرسي مدني، قانونگذار دست قاضي را در اخذ خسارت احتمالي باز گذاشته و به اختيار او نهاده كه در مواردي جهت صدور دستور موقت، خسارت احتمالي را تعيين و از خواهان اخذ كند و در مواردي نيز بدون تعيين خسارت احتمالي، مبادرت به صدور دستور موقت نمايد ولي قانونگذار در تصويب قانون جديد آيين دادرسي مدني از اين تفويض اختيار به قاضي عدول نموده و با تصريح به تكليف به اخذ تامين مناسب، او را مكلف ساخته تا در تمامي مواردي كه اقدام به صدور دستور موقت مينمايد، از خواهان تامين مناسبي را اخذ كند.

ليكن به عقيده اينجانب نظر مقنن در تكليف دادگاه، صرفا به اخذ تامين مناسب برنميگردد بلكه در صورتي لازمالرعايه است كه از دستور موقت، خسارتي به بار آيد. به عبارت ديگر حسب عبارات مندرج در ماده 319 آ.د.م جديد، دادگاه در صورتي مكلف است از خواهان، تامين مناسبي اخذ كند كه از دستور موقت و اجراي آن، خسارتي حاصل شود يا ورود خسارتي قابل تصور باشد. چه از عبارت قانوني اين گونه فهميده ميشود كه اگر به نظر دادگاه از اجراي دستور موقت، خسارتي حاصل و متصور نگردد، دادگاه نه تنها هيچ تكليفي ندارد بلكه نبايد از خواهان تامين مناسب اخذ كند. بخش پاياني ماده 319 آ.د.م جديد نيز اين نظر را تقويت ميكند. چرا كه اعلام داشته: (... در اين صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تامين ميباشد.)

به عبارت ديگر در صورتي كه به نظر دادگاه از صدور دستور موقت و اجراي آن، ورود خسارتي حاصل گردد يا متحمل و قابل تصور باشد، صدور دستور موقت منوط به سپردن تامين است والا هرگاه به نظر دادگاه ورود چنين خسارتي متصور و متحمل نباشد، صدور دستور موقت منوط و متوقف بر سپردن تامين نخواهد بود. عبارت (در اين صورت) در بخش پاياني ماده 319 آ.د.م جديد فيالواقع به جمله قبل از آن برميگردد؛ (در اين صورت) يعني در صورتي كه از دستور موقت خسارتي حاصل شود يا متحمل و متصور باشد. بنابراين در مواردي كه به نظر دادگاه از دستور موقت، خسارتي به بار نخواهد آمد يا قابل تصور نيست، دادگاه تكليفي به تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب ندارد و فيالواقع نميتواند و نبايد چنين تاميني را از متقاضي و خواهان دستور موقت مطالبه و اخذ كند.

ولي اگر چنين خسارتي متصور باشد، دادگاه در تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب، تكليف دارد؛ فيالمثل اصولا در مورد ملاقات فرزند توسط مادر طفل كه موضوع دستور موقت قرار ميگيرد و عليه زوج به مرحله اجرا درميآيد، خسارتي قابل تصور نيست و برعكس در بسياري موارد تا تعيين تكليف نهايي دعوي طلاق، صدور دستور موقت دائر بر ملاقات طفل با مادر، موجب ميگردد كه كودك را از صدمات روحي كه احتمالا در اين فاصله و يا پس از خاتمه دعوي اصلي متحمل خواهد شد، حفظ نموده و مادر را نيز از اين دغدغه خارج سازيم. مگر اينكه احتمال دهد كه مادر در طول مدت ملاقات فرزند، او را مخفي ساخته يا از استرداد طفل به پدر خودداري خواهد نمود كه در اين صورت بايد براي صدور دستور موقت ملاقات طفل، خسارت احتمالي تعيين و از زوجه (مادر) دريافت كند.

علاوه بر مطالب فوق ماده 323 آ.د.م جديد نيز مقوم اين استدلال است. چه مطابق اين مستند قانوني كه بر تمامي قرارهاي دستور موقت حاكميت دارد، خواه جهت صدور دستور موقت، خسارت احتمالي اخذ شده باشد و خواه چنين تاميني گرفته نشده باشد، با رد ادعاي خواهان در ماهيت دعوي اصلي، متقاضي دستور موقت به جبران خسارتي كه طرف دعوي در اجراي دستور موقت متحمل شده، محكوم خواهد شد. بنابراين خواه تامين مناسب اخذ گردد يا نگردد، در نهايت وصول اين خسارت موكول به مطالبه آن از طريق اقامه دعوي است. النهايه تامين مناسب ماخوذ تنها اين اثر را دارد كه خسارات ناشي از اجراي دستور موقت كه نهايتا و احتمالا مورد حكم دادگاه قرار ميگيرد، در اجراي ماده 324 آ.د.م جديد از محل تامين توديعي و ماخوذ استيفاء خواهد شد.

النهايه با توجه به موضوع سئوال مطروحه، اعتقاد نگارنده بر آن است كه دستور موقت و قرار فوري موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده از مصاديق دستور موقت ماده 310 به بعد آ.د.م جديد محسوب ميگردد ولي دادگاه ميتواند در صورتي كه از صدور دستور موقت و اجراي آن، ورود خسارتي را متصور و محتمل نبيند بدون تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب، اقدام به صدور دستور موقت كند و در اين موارد اخذ خسارت احتمالي ضروري نيست.

آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي:(

بر اساس ماده 316 قانون آيين دادرسي مدني دستور موقت ممكن است دائر بر توقيف مال يا انجام عمل و يا منع از امري باشد. بنابراين اعطاي اجازه ملاقات طفل و يا سپردن حضانت او به افراد نميتواند مصداق هيچكدام از امور فوق باشد زيرا اصولاً دستور موقت زماني صادر ميشود كه انجام امر يا عدم انجام امري به طور آمرانه از طرف مقابل خواسته شود به نحوي كه بدون دخالت قوه قهريه حصول آن ممكن نباشد.

شرط ديگر نيز اين است كه انجام آن امر يا عدم انجام آن، خواسته اصلي خواهان نباشد بلكه بايستي در راستاي خواسته اصلي و جهت تسهيل اجراي راي ماهيتي و بعدي دادگاه باشد به همين دليل به نظر ميرسد در خصوص موضوع سئوال امكان صدور دستور موقت وجود ندارد زيرا صرفنظر از اينكه در بسياري از موارد دستور موقت مورد نظر مستلزم الزام طرف دستور موقت به انجام عمل يا عدم آن نيست بلكه در بردارنده حق يا امتيازي براي متقاضي دستور موقت است و اعطاي اجازه ملاقات يا سپردن حضانت طفل به اشخاص در حقيقت خواسته ماهيتي و اصلي خواهان است كه نميتواند در دايره مقررات دستور موقت قرار گيرد.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي:(

به اين سئوال نميتوان پاسخ قطعي و مطلق داد. فلسفه وجودي اخذ خسارت احتمالي اين است كه دادگاه هنوز به حقانيت يا بيحقي موضوع رسيدگي نكرده است. اگر دادگاه تشخيص دهد كه ايراد خسارتي متصور است ميتواند  نه اينكه مكلف است  خسارت احتمالي اخذ كند چون اولا ماده 20 قانون حمايت خانواده تكليفي براي عدم اخذ خسارت احتمالي ايجاد نميكند. ثانيا اگرچه در امور غيرمالي گاهي اوقات جبران خسارت به طور كامل با پرداخت وجه امكانپذير نيست ليكن براي التيام خسارات وارده و جبران خساراتي كه احتمالا طرف مقابل براي نقض مقررات بر كسي كه به نفع او دستور صادر شده است وارد ميكند ميتوان خسارت احتمالي گرفت. اخذ خسارت احتمالي جنبه پيشگيري از تخلف نيز دارد.

از سوي ديگر نميتوان در تمام موارد قاضي را »مكلف« به اخذ تامين كرد. چون هرچند صدر ماده 319 با »دادگاه مكلف است« شروع ميشود. ليكن اين تكليف منوط به اين است كه ورود خسارت متحمل باشد. بنابراين دادگاه ميتواند استدلال كند كه ورود خسارتي متصور نيست و حسب مورد تامين اخذ نكند. لذا اخذ يا عدم اخذ خسارت احتمالي بايد در اختيار دادگاه باشد. لازم به تاكيد است كه در اين زمينه نيز ورود خسارت متصور است براي مثال متقاضي ملاقات پس از در اختيار گرفتن فرزند از استرداد وي امتناع كند كه حداقل طرف مقابل ميبايست پروسه احقاق حق را با تحمل هزينههاي مربوط طي كند. (در يك مورد خانمي پس از گرفتن ملاقات 24 ساعته با فرزند مشترك به خارج از كشور متواري گرديد.)

آقاي سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران:(

هرچند كه ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1379 برخلاف قانون آيين دادرسي مدني سابق اخذ تامين براي خسارت احتمالي را قبل از صدور دستور موقت الزامي ميداند و دادگاه را مكلف به اخذ تامين براي صدور دستور مينمايد لكن در ماده 20 قانون حمايت از خانواده مقررات ديگري وضع شده و صدور دستور موقت براي حضانت يا ملاقات طفل منوط به اخذ تامين نشده است با توجه به اينكه محاكم خانواده قانونا ملزم به رعايت تشريفات قانون آيين دادرسي مدني نميباشند و در خصوص موضوع سئوال در قانون حمايت از خانواده كه قانون خاص است مقررات ويژهاي در نظر گرفته شده لذا به نظر ميرسد كه نميتوان دستور موقت را در اين دو مورد با هم مقايسه كرد و موضوع منصرف از ماده 319 قانون فوق ميباشد و دادگاه تكليف ندارد براي صدور دستور موقت از خواهان تامين اخذ نمايد.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران:(

با عنايت به مدلول ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني به نظر ميرسد كه اخذ خسارت احتمالي در دعوا، از جانب خوانده براي دادگاه تكليف نميباشد. چنانچه دادگاه دعواي خواهان را مطابق با قانون و وارد تشخيص دهد ممكن است توليد خسارت از اين دعوا را منتفي تلقي كند. بنابراين از اخذ خسارت احتمالي در پي درخواست خوانده، از خواهان پرهيز نمايد. قسمت اول پاسخ اينكه دادگاه در دستور موقت صادره تكليف مطلق به اخذ خسارت احتمالي ندارد. پاسخ ديگر اينكه در بحث دعاوي غيرمالي، عليالخصوص در فرض سئوال (حضانت طفل و ملاقات با طفل) فرض خسارت احتمالي با هالهاي از ابهام مواجه ميباشد. در فرض دعواي حضانت طفل و ملاقات با طفل چطور ممكن است كه با معيار مالي و ريالي ميزان درخواست را محاسبه كرد.

ملاقات طفل و حضانت از او، حق و تكليف والدين ميباشد. بنابراين در اين دعوا نميتوان دعواي خواهان كه احد از والدين ميباشد را منوط به توديع خسارت احتمالي دانست. چرا كه موضوع درخواست ارتباط مستقيم با نظم عمومي دارد. تربيت طفل و ملاقات با طفل آنچنان با نظم عمومي وجنبه عاطفي گره خورده است كه محروم كردن والدين از آن حقوق (ملاقات و حضانت) مقرون به صحت نميباشد. خلاصه مطلب اينكه دعواي حضانت و ملاقات طفل را نميتوان به خاطر عجز از توديع خسارت احتمالي مردود اعلام كرد ولي دادگاه ميتواند به تقاضاي خوانده با توجه به اوضاع و احوال حاكم از خواهان تامين مناسب براي جبران خسارت احتمالي اخذ نمايد.

آقاي شاهحسيني (دادگستري ورامين:(

مطابق ماده (20) قانون حمايت خانواده، دادگاه متعاقب تقاضاي هر يك از طرفين، قبل از ورود به ماهيت دعوي موضوع حضانت يا ملاقات طفل را مورد رسيدگي فوري قرار ميدهد و قراري در اين خصوص صادر مينمايد كه فورا قابل اجراست. دستور موقت و قرار دادگاه به معني دستور موقت خاص كه در مواد (310) ق.آ.د.م آمده است نميباشد. بلكه تصميم و قرار دادگاه است كه به نحو فوري صادرو اعلام ميشود و قبل از تصويب قانون آ.د.م 1379، و در زمان حكومت ق.آ.د.م 1318، كه صدور دستور موقت با شرايطي خاص و صرفا با تجويز مقام بالاتر، ممكن بوده است بدون رعايت مقررات فوق قابل اعمال بوده است و اقتضاي اتخاذ تصميم فوري در خصوص اموري مثل ملاقات يا حضانت طفل توجيه آن بوده است، با اين وصف چون قرار موصوف، دستور موقت به معني خاص ق.آ.د.م نيست. بنابراين برخلاف مفاد ماده (319) ق.آ.د.م، اخذ خسارت احتمالي در مورد آن ضروري نيست.

آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان:(

اولا - تشخيص ضرورت و فوريت صدور دستور موقت، با دادگاه است. چنانچه در فرض سئوال آمده اينگونه برداشت ميشود كه طراح سئوال فرض بر ضرورت و فوريت صدور دستور موقت دارد.

بنابراين چنانچه صدور دستور موقت در فرض سئوال با موانعي روبهرو نشود، صدور دستور موقت الزامي خواهد بود. بد نيست به موانع صدور دستور موقت در فرض سئوال نيز بپردازيم تا بتوانيم نسبت به موضوع با اشراف كافي تصميمگيري صحيح و معقول و قانوني و شرعي اتخاذ نماييم.

موانع صدور دستور موقت در فرض سئوال عبارتند از:

-1موانع قانوني: چنانچه قانونا حضانت بر عهده زوج يا زوجه يا شخص ثالثي باشد در حين صدور دستور موقت بايد توجه داشت كه اين حق قانونا متعلق به چه كسي يا كساني است و حق و حقوق متعلقه به صاحب حق با صدور دستور موقت مخدوش يا سلب نشود به عبارت ديگر قاضي حق صدور دستور موقت را قانونا داشته باشد و از موارد رد درخواست دستور موقت نباشد. مثلا حضانت فرزندان تا هفت سالگي با زوجه است.

-2زوجين يا هر يك از آنان به علل قانوني و شرعي از ناحيه مراجع قضائي تا صدور راي قطعي يا غيرقطعي از حضانت يا ملاقات طفل محروم نشده باشد از جمله به علل جنون يا اعتياد به مواد مخدر و احراز عدم شايستگي آنان يا يكي از آنان در حضانت طفل به علت يا علل ديگر.

-3ساير علل: مثلا سابقهدار بودن زوجين يا يكي از آنها به طور كلي متقاضي دستور موقت به قتل عمد و يا آدمربايي، شركت در سرقت مسلحانه، اخذ مال به عنف و غيره كه احتمال ربودن طفل جهت باجخواهي و ساير مقاصد سوء را به وجود ميآورد يا متقاضي دستور موقت جهت حضانت و ملاقات طفل وجود داشته باشد يا در حبس بودن يا مفقودالاثر شدن زوجين يا هر يك از آنان و غيره كه حضانت يا ملاقات طفل را براي متقاضي ممكن و ميسر ننمايد.

-4تجمع علل: ممكن است زوجين يا يكي از آنان را به طور كلي متقاضي صدور دستور موقت به علل و جهات گوناگون صلاحيت حضانت يا ملاقات طفل را نداشته باشد.

بنابراين تشخيص ضرورت و فوريت صدور دستور موقت با دادگاه است كه بايد به درخواست متقاضي با در نظر گرفتن كليه اوضاع و احوال و موانع قانوني و تجويز قانوني يا شرعي اقدام به صدور يا رد دستور موقت نمايد. اما در صورت صدور دستور موقت آيا نياز به اخذ خسارت احتمالي هست يا خير؟

اولا  بايد توجه داشت حضانت و ملاقات از امور غيرمالي هستند لذا ما را در »تعيين ميزان خسارات احتمالي« با مشكل مواجه مينمايند.

ثانيا  در مواردي كه زوجين يا يكي از آنان يا شخص ثالث چنين درخواستي را كه در فرض سئوال است از دادگاه بنمايند و مورد هم از موارد صدور دستور موقت باشد و متقاضي داراي شخصيت اجتماعي يا مذهبي و ديني و فرهنگي يا سياسي بوده و فرد مورد اطميناني از نظر عامه مردم و جامعه باشد چون در جامعه اسلامي اصل بر طهارت معنوي و برائت است و با توجه به ساير اوضاع و احوال دادگاه تشخيص دهد كه صدور اين دستور نيازي به اخذ خسارت احتمالي ندارد لذا اخذ خسارات احتمالي »ضرورتي« نخواهد داشت.

مثلا: چنانچه زوجه معلم يا عضو شوراي اسلامي و يا نماينده مجلس شوراي اسلامي و يا از ساير شخصيتهاي اجتماعي و سياسي و فرهنگي شناخته شده باشد و هيچگونه سوءسابقهاي نداشته باشد بلكه شهرت به حسن اخلاق و رفتار داشته باشد و به طرق گوناگون مورد وثوق جامعه و عامه مردم باشد در صورت مطالبه حضانت يا ملاقات نيازي به اخذ خسارت احتمالي نخواهد بود يا در موردي كه مثلا بچه در دوران شيرخواري باشد و حضانت هم قانونا با زوجه است جهت تغذيه صحيح فرزند و غيره لازم است فرزند نزد زوجه باشد چنانچه زوجه درخواست حضانت فرزندش را بنمايد و موانع حضانت هم موجود نباشد به نظر اخذ خسارات احتمالي ضرورتي ندارد و در صورتي كه احتمال تالي فاسد برود در اينجا منطقي و معقول و قانوني و شرعي است كه از باب احتياط هم كه شده باشد جهت صدور دستور موقت اقدام به اخذ خسارات احتمالي نمود اما اينكه ميزان خسارات احتمالي به چه ميزاني باشد و ملاك و معيار اخذ آن چيست به نظر به چند نكته بايد توجه نمود:

اول: اينكه طفل يا فرزند مورد حضانت يا ملاقات دختر است يا پسر، زيرا مونث و مذكر در قانون، ديات خاصي دارند و چه بسا پس از صدور دستور موقت و تحويل فرزند به متقاضي جهت حضانت يا ملاقات طفل،طفل يا فرزند از ناحيه متقاضي به قتل برسد يا مورد آدمربايي قرار گيرد كه البته اگر چنين شود خسارات معنوي وارده به طرف مقابل متقاضي اصلا قابل محاسبه نخواهد بود لكن اخذ خسارت احتمالي در حد ديه مقدره را ميتوان به عنوان يك ملاك و معيار در تعيين ميزان خسارات احتمالي مد نظر قرار دارد. هرچند كه اين ملاك ناقص است و كامل و مانع و جامع نيست البته چنانچه يكي از زوجين متقاضي صدور دستور موقت باشند سهم آنان از ديه مقدره بايد مدنظر واقع شود.

دوم: بايد دقت شود كه اخذ چه چيزي از متقاضي صدور دستور موقت در بحث، ملاقات و حضانت معقول و متعارف از طفل را تضمين ميكند و اين چيز اعم است از امور مادي و معنوي.

سوم: نبايد فراموش كرد كه چنانچه متقاضي دستور موقت طفل را موقتا جهت حضانت يا ملاقات تحويل بگيرد چنانچه طفل را به اشخاصي كه قانونا و شرعا حق حضانت و نگهداري را دارند مسترد ننمايد برابر مفاد ماده 632 از قانون مجازات اسلامي مرتكب جرم شده و نسبت به او اعمال مجازات خواهد شد كه اين نيز خود تضميني است براي الزام متقاضي دستور موقت نسبت به استرداد طفل كه بدان »ضمانت قانوني« گويند.

مجموعا بايد عرض شود كه حسب مورد صدور دستور موقت نياز به اخذ خسارات احتمالي دارد و يا نيازي به اخذ خسارات احتمالي ندارد هرچند قانونگذار از كلمه مكلف است يا تكليف دارد استفاده نموده و دادگاه را موظف به اخذ خسارات احتمالي نموده است كه البته اين صحيح نيست از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به قاضي اختيار داده در صورت »احراز وقوع جرم يا توجه اتهام به شخص يا اشخاصي« با توجه به جميع اوضاع و احوال اقدام به انتخاب سبكترين قرار تامين يعني صدور قرار عدم خروج از حوزه قضائي با قول شرف را بنمايد. بنابراين خسارات احتمالي در جايي جهت صدور دستور موقت لازم بلكه ضروري است كه به نوعي احساس خطر جاني يا حيثيتي براي طفل وجود داشته باشد كه تشخيص اين امر به عهده قاضي است.

نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه 9/6/85 :

ماده 319 قانون آيين دارسي مدني از حيث صدور دستور موقت دادگاه را مكلف به اخذ خسارت احتمالي نموده و صدور آن را منوط به سپردن تامين از ناحيه خواهان كرده است.

اكنون بحث اين است كه در خصوص دستور موقت موضوع سئوال (ماده 20 قانون حمايت خانواده) رعايت ماده 319 ق.آ.د.م از حيث اخذ خسارت احتمالي الزامي است يا خير؟ دو نظر ابراز گرديد؛

نظر اول (اكثريت): قانون حمايت خانواده قانون خاص است و جنبه حمايتي دارد و ماده 20 اين قانون كه همچنان به قوت خود باقي است تكليفي جهت اخذ خسارت احتمالي براي دادگاه بيان نكرده است زيرا كه ملاقات طفل و حضانت از او حق و تكليف والدين است و رسيدگي به اين مسائل تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و از طرفي اخذ خسارت احتمالي ناظر به امور مالي است. بنا به مراتب فوق ميتوان گفت ماده 20 قانون ياد شده تابع مقررات ماده 319 ق.آ.د.م نميباشد ليكن بر حسب مورد اگر براي دادگاه ورود خسارتي متصور باشد ميتواند با تشخيص خود جهت صدور دستور موقت موضوع سئوال تامين مقتضي اخذ نمايد.

نظر دوم (اقليت): دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده به مفهوم مقرر در قانون آيين دادرسي مدني و مشمول مقررات ماده 319 قانون مذكور است زيرا نميتوان دستور موقت صادر كرد بدون اينكه خسارت احتمالي اخذ شده باشد ضمن اينكه اخذ خسارت احتمالي ناظر بر تمامي دعاوي اعم از مالي و غيرمالي است كه در مورد دعاوي غيرمالي دادگاه بايد به تشخيص خود و به نحو مقتضي خسارت احتمالي لازم را اخذ نمايد.

● سئوال 367 : ماده 17 قانون گذرنامه اشعار ميدارد: »دولت ميتواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعي مالياتي و اجراي دادگستري و ثبت اسناد و متخلفين از انجام تعهدات ارزي طبق ضوابط و مقرراتي كه در آييننامه تعيين ميشود جلوگيري نمايد.«

سئوال: آيا در صورت عدم تصويب آييننامه مذكور مفاد ماده فوقالذكر قابل اجرا است؟

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز:)

پاسخ: به نظر پاسخ مثبت است زيرا:

اولا - مفاد مصوبه فوق، در حقيقت مدلول يك نص قانوني است كه از سوي مجلس شوراي ملي وقت به تصويب رسيده و داراي اعتبار قانوني است. جلوگيري از خروج بدهكاران قطعي مالياتي و اجراي دادگستري و ثبت اسناد و غيره و يا جلوگيري از صدور گذرنامه، نهي و ممنوعيت قانوني است كه مورد نص مقنن در ماده 17 قانون گذرنامه مصوب    10/12/1351 قرار گرفته است. بنابراين اجراي اين نص قانوني به هيچ وجه موكول به تصويب آييننامه نيست زيرا اصل جلوگيري از خروج بدهكاران و ممنوعيت و اجراي آن منصوص قانون است و متوقف بر تصويب آييننامه نيست بلكه صرفا تشريفات اجرايي اين مصوبه در آييننامه بايد تعيين شود و مادام كه آييننامه مزبور به تصويب نرسد، بايد طبق مقررات و ضوابط عمومي، ماده 17 قانون گذرنامه اجرا گردد.

ثانيا - برخي از دواير دولتي در مورد جلوگيري از خروج بدهكاران داراي مقررات خاص خود هستند. از جمله ماده 202 قانون مالياتهاي مستقيم مصوب 3/12/1366 و بخشنامه شماره 1975/3973  5/30 مورخ 27/1/1369 وزارت امور اقتصادي و دارايي در مورد جلوگيري از خروج بدهكاران مالياتي و ماده واحده لايحه قانوني ممنوعيت خروج بدهكاران بانكها مصوب 20/2/1359 نيز در مورد ممنوعيت خروج بدهكاران بانكها حاكميت دارد. البته مطابق قانون اخير بانك مركزي ايران از طريق دادسراي عمومي تهران خواستار ممنوعيت خروج آنان (بدهكاران) از كشور ميگردد.

ثالثا  در مورد ماده 17 قانون گذرنامه، راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره ه / 80/376 مورخ 11/12/1380 (دادنامه شماره 1363) صادر شده كه بدين شرح است:

»حكم مقرر در ماده 17 قانون گذرنامه كه به منظور حفظ و تامين حقوق بستانكاران وضع شده است، ظهور در شمول آن به مواردي دارد كه بدهكار با هدف امتناع از پرداخت بدهي خود در صدد خروج از كشور باشد و يا به لحاظ خروج او تامين طلب بستانكار متعسر يا غيرممكن گردد و مدلول آن منصرف از خروج الزامي و اجتنابناپذير اشخاص به واسطه انجام وظايف و ماموريتهاي محوله از طريق سازمان دولتي متبوع است. بنابراين دادنامه شماره 1166 مورخ 5/11/1379 شعبه دوم تجديدنظر در حدي كه متضمن اين معني ميباشد موافق اصول و موازين قانوني تشخيص داده ميشود...«

آقاي ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي:(

از لحاظ حقوقي در مواردي كه قانون شيوه اجراء را به تصويب آييننامه موكول ميكند به استناد اطلاق ماده 2 قانون مدني كه ميگويد »قوانين پانزده روز پس از انتشار لازمالاجراء هستند« عدم تصويب آييننامه اجرايي مانع لازمالاجراء شدن قانون نيست و مجري بايستي با فهم عرفي و تفسير قانون بر اساس اصول و مباني حقوقي نسبت به اجراي آن قيام كند اما در فرض سئوال موضوع متفاوت از آنچه ذكر شده به نظر ميرسد زيرا بر اساس ماده 17 قانون گذرنامه قانونگذار به نوعي اجراي اين ماده را موكول به تصويب ضوابط و مقررات به وسيله آييننامه كرده است.

به نحوي كه مقرر ميدارد »دولت ميتواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران ... طبق ضوابط و مقرراتي كه در آييننامه تعيين ميشود جلوگيري نمايد.« بنابراين تا زماني كه ضوابط و مقررات مذكور تهيه و به وسيله آييننامه به اطلاع مجريان نرسد ماده مذكور ابتر بوده و قابل اجراء نيست و در حقيقت اين ماده مصداق ذيل ماده 2 قانون مدني است كه مقرر ميدارد »قوانين پانزده روز پس از تاريخ انتشار لازمالاجراء هستند مگر اينكه در خود قانون ترتيب خاصي براي موقع اجراء مقرر شده باشد.«

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي شور:(

با توجه به سياق ماده مذكور، در صورت عدم تصويب آييننامه، مفاد ماده 17 قابليت اجراء ندارد. به علاوه، مطابق ماده واحده لايحه قانوني ممنوعيت خروج بدهكاران بانكها مصوب سال 1359 بانك مركزي ميتواند از طريق دادسراي عمومي تهران خواستار ممنوعيت خروج اشخاص موضوع ماده واحده شود.

بنابراين به نظر ميرسد تا زمان تصويب آييننامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه، دولت مستقيما حق ممنوعالخروج نمودن اشخاص را ندارد بلكه در هر مورد بايد از طريق دادسراي عمومي تهران اقدام نمايد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه 9/6/85 :

وقتي خود قانون اجراي ماده يا قانوني را منوط به تصويب آييننامه كرده باشد آن ماده يا قانون را نميتوان اجرا كرد و در صورت اجرا خلاف قانون عمل شده است زيرا ضابطه و موارد اجراي چنين ماده يا قانوني وجود ندارد يعني ادامه آن هنوز تصويب نشده است لذا در مورد فرض سئوال بايد گفت چنانچه آييننامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه تصويب نشده و ضابطه و موارد اجرايي آن مشخص نگرديده و به اطلاع مجريان نرسيده ماده مذكور هنوز ناقص بوده و قابل اجرا نيست.

● سئوال 368 : آيا كميسيون زمين شهري مجاز به تصميمگيري و اعلام موات نمودن اراضي واگذار شده به افراد كه مسبوق به مالكيت دولتي است ميباشد؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي شور:(

با توجه به ماده 6 قانون زمين شهري مصوب 1366، كميسيون ماده 12 نسبت به كليه اراضي كه تا تاريخ 22/11/85 واگذار شده (چه از جانب دولت و چه اشخاص ديگر) حق اظهارنظر دارد ولي نسبت به اراضي كه از تاريخ 22/11/57 به بعد توسط دولت به اشخاص واگذار شده بايستي قائل به تفكيك شد به اين معنا كه اگر دولت در مقام اعمال تصدي زميني را به غير واگذار كرده، كميسيون ماده 12 حق اظهارنظر نسبت به اين زمين را دارد ولي در صورتي كه دولت در مقام اعمال حاكميت (مثلا از طريق وزارت مسكن) زميني را به ديگري واگذار كرده است كميسيون حق اظهارنظر مجدد ندارد زيرا اين گونه اراضي نوعا موات بوده و به اعتبار موات بودن به مالكيت دولت درآمده و اگر بنا باشد پس از واگذاري نيز مشمول قانون زمين شهري باشد، نتيجه اين خواهد شد كه مجددا به مالكيت دولت درآيد و اين امر در واقع نوعي استفاده بلاجهت است كه از منظر حقوق پسنديده نيست. ضمنا به نظر ميرسد تبصره 2 ماده 12 قانون زمين شهري ناظر به وقتي است كه زميني را دولت به عنوان زمين موات واگذار كرده ولي مالك قبلي مدعي است زمين مذكور موات نبوده است.

آقاي سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران:(

هرچند كه به موجب ماده 6 قانون زمين شهري كليه زمينهاي موات شهري كه در اختيار بنيادها و نهادهاي دولتي و غيردولتي ميباشد در اختيار دولت خواهد بود و از اين عبارت نتيجه گرفته ميشود كه اراضي دولتي نيز قابل طرح در كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري ميباشد. لكن در ذيل ماده مذكور تصريح گرديده كه ادارات ثبت اسناد و املاك نبايد سند مالكيت اراضي مواتي را كه از تاريخ 22/11/1357 توسط دولت واگذار شده باشد به نام وزارت مسكن انتقال دهند.

بنابراين از اين عبارت ميتوان نتيجه گرفت كه اراضي مسبوق به سابقه دولتي كه از تاريخ فوق واگذار شده باشد هرچند كه موات باشند قابل طرح در كميسيون ماده 12 قانون شهري نميباشد لكن هيچ منعي در خصوص كميسيون ماده 56 قانون حفاظت و بهرهبرداري از جنگلها و مراتع كشور وجود ندارد.

نظريه اكثريت قضات مجتمع قضائي وليعصر (عج:(

چون به كميسيون ماده 12 اين اختيار داده شده است بنابراين با توجه به تاريخ مندرج در ماده 6 قانون زمين شهري حق اعلام موات بودن زمينهاي فوق را دارد و چنانچه شخصي (مالك) مدعي احياي اراضي فوق باشد ميتواند به نظر كميسيون مزبور به دادگاه صالح اعتراض نمايد و دادگاه پس از بررسي مبادرت به صدور حكم مقتضي مينمايد.

آقاي معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران:(

به موجب ماده 12 قانون زمين شهري تشخيص عمران و احياء و تاسيسات متناسب و تعيين نوع زمين داير و تميز باير از موات به عهده وزارت مسكن و شهرسازي است. اين تشخيص قابل اعتراض در دادگاه صالحه ميباشد. به موجب ماده 6 همان قانون كليه زمينهاي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي يا غيردولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد.... مگر آنكه از تاريخ 22/11/1357 توسط دولت واگذار شده باشد.

با عنايت به مواد فوق چنانچه زميني مسبوق به مالكيت دولتي بوده ولي در حال حاضر به تصرف و مالكيت اشخاص درآمده است چنانچه واگذاري اين زمينها قبل از 22/11/1357 از سوي دولت صورت گرفته باشد به موجب ماده 6 قانون زمين شهري مالكيت اين اشخاص فاقد اثر بوده و بايد اسناد اين زمينها به نام دولت تنظيم شود اما اگر واگذاري بعد از تاريخ مزبور باشد اسناد مزبور و مالكيت افراد معتبر است و كميسيون ماده 12 نميتواند نسبت به آنها رسيدگي و اظهارنظر نمايد.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران:(

توجها به اينكه اراضي موات در اختيار دولت جمهوري اسلامي ايران ميباشد. دولت به عنوان متصدي اين امر در تنظيم و تنسيق اراضي اقدام مينمايد. نحوه اقدام دولت در واگذاري اراضي موات، خارج از مقررات قانوني فرض محال ميباشد. فرض سئوال هم اين است كه اراضي موات طبق مقررات دولت به اشخاص خصوصي اعم از حقيقي و حقوقي واگذار شده است، آيا مراجع قانون ميتوانند نسبت به اين گونه اراضي واگذار شده به افراد اظهارنظر نمايند يا خير؟ به نظر ميرسد كه پاسخ منفي است. به موجب ماده 6 قانون زمين شهري كليه اراضي موات شهر اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي يا غيردولتي باشد، در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد.

اداره ثبت اسناد و املاك مكلفند به درخواست وزارت مسكن و شهرسازي اسناد آنها را به نام دولت صادر نمايند، مگر آنكه از تاريخ 22/11/57 توسط دولت جمهوري اسلامي ايران واگذار شده باشد. به نظر ميرسد كه پاسخ سئوال در اين ماده آمده است. از مفهوم مخالف ذيل ماده استنباط ميشود كه اقدامات دولت در جهت واگذاري اراضي به اشخاص اگر بعد از تاريخ 22/11/57 انجام شده باشد، قانوني بوده و دارندگان اين گونه اراضي، مالك قانوني محسوب ميشوند به شرط آنكه در فرجه قانوني مذكور در ماده 5 آييننامه اجرايي قانون زمين شهري نسبت به احياء اقدام نمايند. در غير اين صورت مالكيت آنها سلب ميشود. چنانچه مالكين اين گونه اراضي نسبت به احيا و عمران ظرف فرجه قانوني اقدام نمايند مالك محسوب شده و هيچ مرجعي از جمله كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري نميتوانند نسبت به موات بودن اراضي اظهارنظر نمايند.

آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيدمحلاتي:(

به موجب قانون مرجع تشخيص اراضي موات و ابطال اسناد آن مصوب 1365 كليه اسناد و مدارك مربوط به اراضي واقع در خارج از حوزه استحفاظي شهري به استثناء اراضي كه توسط دولت جمهوري اسلامي واگذار شده باطل است و مرجع تشخيص موات بودن نيز به استناد تبصره يك همان هيات هفت نفره ميباشد از طرف ديگر ماده 6 قانون زمين شهري مقرر ميدارد كليه اراضي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد.

تبصره 2 ماده 12 همين قانون نحوه تشخيص موات بودن اراضي واگذار شده توسط دولت جمهوري اسلامي را نيز با اين عبارت كه در موقع معاينه محل نوع زمينهايي كه از تاريخ 22/11/1357 واگذار شده بدون در نظر گرفتن اعيانيهاي آنها تعيين خواهد شد. به طور تلويحي امكان اظهارنظر نسبت به نوع زمينهاي واگذار شده توسط دولت را نيز پذيرفته است. بنابراين به نظر ميرسد چه در خصوص اراضي خارج از محدوده شهرها و چه داخل شهرها كميسيونهاي ماده 12 زمين شهري و هياتهاي هفت نفره ميتوانند در خصوص نوع اراضي مذكور اظهارنظر نمايند اگرچه مسبوق به مالكيت دولتي باشند.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز:(

پاسخ به سئوال در فروض مختلف، متفاوت خواهد بود. تشريح مطلب و اين فروض را به شرح ذيل بيان ميداريم:

اولا  زمينهاي موات از جمله اموالي تلقي ميشود كه مطابق اصل 45 قانون اساسي، ملك اشخاص نميباشد و به موجب ماده 27 قانون مدني صرفا مطابق مقررات مندرجه در آن قانون و قوانين مخصوص (مانند قانون اراضي شهري سال 1360 و قانون زمين شهري مصوب سال 1366) ميتوان آن را به تملك درآورد. از جمله مقرراتي كه رعايت آن، مقدمات تملك زمين موات را فراهم ميكند، واگذاري آن از سوي دولت است كه بعد از انقلاب، ضوابط و شرايط واگذاري آن طبق مصوبات قانوني مختلف از قبيل قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري سال 1358 و قانون زمين شهري سال 1366 بيان و اعلام گرديد.

به علاوه تشخيص و اعلام زمينهاي موات توسط مرجع ذيصلاح (كميسيون ماده 12 قانون اراضي شهري و قانون زمين شهري در محدوده شهري و كميسيون هفت نفره در مورد اراضي خارج از محدوده شهري وفق قانون مرجع تشخيص اراضي موات و ابطال اسناد آن مصوب 30/4/1365) موجب زوال مالكيت زمين شده و قطع نظر از اينكه مالك آن چه كسي باشد، رابطه اعتباري ميان ملك و مالك معنون در سند مالكيت را قطع نموده و از بين ميبرد. به ويژه آنكه صدور راي كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري دائر بر اعلام موات بودن زمين و انقضاء مدت اعتراض نسبت به آن، اثر قهقرايي داشته و تمامي متصرفات حقوقي و آثار گذشته را كان لم يكن كرده و از بين خواهد برد. زيرا با تشخيص موات بودن زمين، كشف ميگردد كه زمين مزبور در زمان سابق اساسا قابليت تملك و نقل و انتقال توسط اشخاص را نداشته تا به واسطه آن بتوان سند مالكيت اخذ نمود.

در تاييد قانون لغو مالكيت اراضي و علت تقنين آن، قانوني موسوم به لايحه قانوني انتقال مطالبات اشخاص از بابت اراضي موات شهري در 18/7/1358 به تصويب رسيد كه مطابق مدلول آن، هرگاه مالك زميني كه مشمول قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري قرار دارد، قبل از تشخيص مرجع ذيصلاح و قبل از اعلام موات بودن زمين، آن را به فروش رساند و از بابت ثمن معامله، طلبكار شده و يا وثيقهاي بابت طلب خويش اخذ نموده باشد، با تشخيص موات بودن زمين، باقيمانده مطالبات اشخاص (فروشنده يا مالك صوري زمين موات) منتفي و همچنين وثيقه ماخوذه نيز به حكم دادگاه آزاد ميگردد.

اين عبارت و نص قانوني كه بعدا در تبصره ماده 5 قانون اراضي شهري سال 1360 و تبصره ماده 6 قانون زمين شهري مصوب 1366 و همچنين تبصره 2 ماده واحده قانون مرجع تشخيص اراضي موات و ابطال اسناد آن مصوب 30/9/1365 تكرار گرديد، فيالواقع زمينهاي موات را فاقد وصف ملكيت خصوصي شناخته و آن را در تملك هيچ شخصي به جز دولت جمهوري اسلامي نميداند. زيرا اگر مالكيت سابق اشخاص و فروش ملك از ناحيه آنان معتبر ميبود، هيچگاه طلب ناشي از فروش نبايد منتفي شده و وثيقه مزبور نيز نميبايستي آزاد شود چه آنكه اصولا وثيقه و رهن از جمله عقود عيني هستند كه ايجاد حق عيني براي وثيقه گيرنده و مرتهن ميكنند و با انتقال ملك به ثالث (مانند دولت)، وثيقه و رهن به قوت خود باقي ميماند (ماده 455 قانون مدني). در حالي كه در خصوص ملك موات اين وضعيت صادق نيست.

ثانيا  صرف انتقال ملك موات از سوي يكي از سازمانهاي دولتي يا شركتهاي دولتي به اشخاص نميتواند مانع دخالت و تشخيص كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري گردد. زيرا ممكن است در تصرفات حقوقي و نقل و انتقالاتي كه نسبت به ملك موات صورت ميگيرد، دولت در قالب يكي از شركتها و وزارتخانهها يا سازمانهاي دولتي به عنوان يكي از ايادي متعاقبه (به عنوان فروشنده يا خريدار) وجود داشته باشد. بنابراين صرف وجود يكي از سازمانهاي دولتي در عداد ناقلين و يا منتقلاليهم ملك مزبور، دخالت كميسيون ماده 12 را در تشخيص نوع و وصف زمين مزبور از حيث موات بودن يا داير و باير بودن منتفي نميسازد و به هيچ وجه نميتوان گفت كه فروش انتقال از سوي دولت يا يكي از سازمانهاي دولتي، واگذاري موضوع قانون زمين شهري محسوب ميگردد. چه احتمال دارد زميني را كه دولت به ديگران فروخته، خود از اشخاص ديگري خريداري كرده باشد بدون اينكه از ماهيت موات بودن آن مطلع باشد.

ثالثا  از ماده 6 قانون زمين شهري ميتوان به دو نكته مهم دست يافت؛ اول اينكه تشخيص و اعلام موات بودن ملك توسط كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري اثر قهقرايي داشته و با زوال مالكيت ايادي گذشته و فعلي، معطوف به سابق ميگردد و ديگر آنكه ملك مزبور در صورتي از تشخيص و رسيدگي كميسيون ماده 12 مصون ميماند كه از تاريخ        22/11/1357 به بعد توسط دولت واگذار شده باشد. واگذاري مزبور نيز نه از باب تصديگري دولتي و فروش خصوصي دولت است بلكه دولت در مقام اعمال حاكميت و در اجراي قوانين آمره حاكميتي اقدام به واگذاري املاك مزبور ميكند. در اين خصوص دو راي وحدت رويه قابل توجه است:

-1راي وحدت رويه شماره 7 مورخ 2/3/1362 هيات عمومي ديوان عالي كشور: »از ماده 1 قانون اراضي شهري كه در تاريخ 27/12/1360 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده چنين مستفاد است كه حقوق و اختيارات و اقتداراتي كه به موجب اين قانون براي دولت شناخته شده من حيث حق حاكميت دولت است و بديهي است كه اعمال حق حاكميت دولت به وسيله سازمان زمين شهري كه به موجب اساسنامه مورخه 30/3/1361 مصوب هيات وزيران تشكيل شده است و به صورت شركت دولتي اداره ميشود، موجب تغيير عنوان وصف حق دولت كه از اصل حاكميت ناشي گرديده و نشات ميگيرد، نخواهد بود.

با اين تقدير هر نوع دعوايي كه در اجراي قانون اراضي شه ري وسيله مراجع اجرايي اين قانون يا اشخاص حقيقي و حقوقي مطرح شود، داراي وصف دعاوي دولت و مشمول بند يك از ماده 16 قانون آيين دادرسي مدني (سال 1318) بوده و مرجع رسيدگي به گونه دعاوي، دادگاه عمومي يا دادگاه شهرستان ميباشد.«

-2راي وحدت رويه شماره 6 مورخ 27/2/1361 هيات عمومي ديوان عالي كشور: »... بنابراين قسمت اخير ماده 690 آيين دادرسي مدني انحصارا ناظر به موردي است كه دستگاههاي دولتي به اعتبار شخصيت حقوقي دولت طرح دعوا كنند و شركتهاي وابسته به دولت كه داراي شخصيت حقوقي مستقل بوده و بودجهاي جدا از بودجه عمومي دارند، بر طبق قاعده كلي موظف به پرداخت هزينه دادرسي هستند عليهذا شركت برق منطقهاي ملزم به پرداخت هزينه دادرسي ميباشد.«

آراء وحدت رويه فوق نيز حكايت از اعمال حق حاكميت دولت در اجراي قانون اراضي شهري و قانون زمين شهري دارد و براي دولت به مفهوم كلي، شخصيت حقوقي مستقل و جدا از سازمانها و شركتهاي دولتي قائل است.

رابعا  ماده 6 قانون زمين شهري صريحا به موضوع سئوال مطروحه پاسخ گفته است و آن اينكه اولا  اعلام داشته كه كليه زمينهاي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي يا غيردولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد. ثانيا در پاراگراف دوم ماده 6 قانون زمين شهري آمده كه ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند به درخواست وزارت مسكن و شهرسازي اسناد آنها را به نام دولت صادر نمايند مگر آنكه از تاريخ 22/11/1357 توسط دولت واگذار شده باشد. بنابراين تنها واگذاريي اعتبار دارد كه از سوي دولت انجام شده باشد و به علاوه اين واگذاري از تاريخ 22/11/1357 به بعد انجام شده باشد.

بنابراين واگذاريهاي قبل از 22/11/1357 حتي اگر از سوي دولت صورت گرفته باشد با توجه به نص ماده 6 قانون فوق و اصل 45 قانون اساسي، زمين مزبور را از رسيدگي و اعلام تشخيص كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري خارج نميكند. به علاوه نكته ديگر آنكه اگر بعد از 22/11/1357 زمين موات مزبور از سوي دولت به اشخاص فروخته شده و منتقل شود (نه اينكه در مقام اجراي قانون زمين شهري به اشخاص واگذار شود)، اين امر نيز زمين مزبور را از رسيدگي و اعلام تشخيص كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري مستثني نميكند. زيرا دولت يا سازمان دولتي كه زمين مزبور را فروخته و منتقل نموده، در مقام واگذاري آن در اجراي قوانين اراضي شهري يا زمين شهري نبوده است. لهذا اگر بعدا با تشخيص كميسيون ماده 12، در مورد اين زمين، اعلام موات گردد،

مالك زمين مزبور ميتواند به دولت (سازمان دولتي انتقال دهنده) مراجعه و ثمن معامله را به علت فقدان وصف ملكيت خصوصي و بطلان معامله، مسترد نمايد. مضافا اينكه اگر زمين مزبور در تملك دولت (يا يكي از سازمانهاي دولتي) بوده و قبل از اينكه توسط كميسيون ماده 12 رسيدگي و نوع و ماهيت آن از حيث موات يا باير يا داير بودن تشخيص و اعلام گردد، در اجراي ماده 6 قانون زمين شهري در اختيار دولت قرار گرفته و در اجراي همان قانون (قانون زمين شهري يا قانون اراضي شهري) به غير واگذار و منتقل شود، كميسيون ماده 12 نميتواند آن را رسيدگي نموده و در صورت تشخيص به موات بودن زمين، آن را از مالكيت منتقلاليه (واگذار شونده) خارج كند. زيرا هم در اجراي قانون زمين شهري و توسط دولت واگذار شده و هم اينكه اين واگذاري بعد از 22/11/1357 صورت گرفته است.

بنابراين پاسخ به سئوال در غير فرض اخير، مثبت است و كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري مجاز به تصميمگيري و اعلام موات نمودن اراضي مورد انتقال به افراد كه مسبوق به مالكيت دولتي هستند، ميباشد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه 11/8/85 :

به موجب اصل چهل و پنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، انفال و ثروتهاي عمومي از قبيل زمينهاي موات يا رها شده و... در اختيار حكومت اسلامي است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نمايد... و برابر اصل چهل و هفتم قانون مذكور؛ »مالكيت شخصي كه از راه مشروع باشد محترم است ضوابط آن را قانون معين ميكند.«

با عنايت به مراتب فوق و با توجه به فرض سئوال هرچند كه ماده 1 و تبصره ذيل آن از قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن مصوب 5/4/1358 و اصلاحيه آن به شرح ماده واحده كه قبل از قانون زمين شهري مصوب 1360 و 1366 به تصويب رسيده وضعيت مالكيت كساني را كه طبق موازين رژيم سابق در داخل محدوده قانوني شهرها مالك اراضي موات بودند مشخص نموده است.

ماده 6 قانون زمين شهري مصوب 22 شهريور 1366 هم اعلام نموده؛ »كليه زمينهاي موات شهري اعم از آنكه در اختيار اشخاص يا بنيادها و نهادهاي انقلابي دولتي يا غيردولتي باشد در اختيار دولت جمهوري اسلامي است و اسناد و مدارك مالكيت گذشته ارزش قانوني ندارد. ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند به درخواست وزارت مسكن و شهرسازي اسناد آنها را به نام دولت صادر نمايد مگر آنكه از تاريخ 22/11/1357 توسط دولت واگذار شده باشد.«

بنابراين فقط زمينهاي خارج از محدوده شهري كه بعد از تاريخ 22/11/1357 توسط دولت و در مقام اعمال حاكميت واگذار شده كميسيون موضوع سئوال حق اظهارنظر مجدد ندارد. ليكن نسبت به زمينهاي واگذار شده قبل از 22/11/1357 ميتواند اقدام نمايد. همچنين زمينهايي كه به افراد مشمول ماده 7 قانون زمين شهري جهت عمران و احياء واگذار ميشود و چنانچه اين افراد ظرف مهلت تعيين شده در آييننامه اجرايي قانون مذكور بدون عذر موجه نسبت به عمران و احياء آن اقدام نكنند زمين به دولت بازميگردد.