ارزش‌هاي نو و تحولات مسئوليت مدني
دكتر ناصر كاتوزيان

در تاريخ دهم اسفند 5831 سميناري با عنوان «ارزشهاي نو و تحولات مسنوليت مدني» با حضور جمعي از قضات، كاركنان و دانشجويان در محل معاونت آموزش دادگستري استان تهران برگزار شد. ميهمان اين سمينار آقاي دكتر كاتوزيان بود كه توجه شما را به مطالب ايشان جلب مي‌كنيم.
مقدمه
هيچ يك از رشته‌‌هاي حقوق به اندازه مسئوليت مدني در حال تغيير و تحول نيست. حقوق قراردادها و خانواده سكون نسبي دارد. ولي، خسارت‌هاي ناشي از تاسيسات اتمي و آلودگي هوا و توليد كالاهاي معيب و امثال اينها مسائل جديدي است كه در مسئوليت مدني آمده و بدين شعبه، چهره تازه‌اي بخشيده است. اين در حالي است كه دادگاه‌ها به رعايت قواعد قانون مسئوليت مدني توجه نمي‌كنند و درباره اعتبار آن ترديد دارند: به عنوان مثال، در اين قانون قواعدي وجود دارد كه به موجب آن، دادگاه مي‌تواند در مواردي خسارت را تخفيف دهد و اثري از ماجراي آن در آراء دادگاه كمتر ديده مي‌شود. 
1- توزيع عادلانه خسارت:
يكي از ارزش‌هاي نو در اين مسئوليت، توزيع عادلانه خسارت است. از ديرباز همه نظام‌هاي حقوقي درباره توزيع عادلانه ثروت و مشاغل و مزايا سخن گفته‌اند: ارسطو عدالت را به معاوضي و توزيعي تقسيم مي‌كند. معاوضي عدالتي است كه خود به خود در معاملات ايجاد مي‌شود و احتياج به كنترل خارجي ندارد.
در تعقيب همين نظر كانت فيلسوف آلماني مي‌گويد، اگر كسي درباره ديگري تصميم گيرد اين نگراني وجود دارد كه عدالت اجرا نشود، ولي زماني كه شخص درباره خود تصميم مي‌گيرد اين احتمال و نگراني بيهوده است.ولي عدالت توزيعي عدالتي است كه به وسيله مقام‌هاي عمومي و دولت در توزيع مشاغل و مزايا و مناصب به كار مي‌رود: مثلا ماليات بر درآمد مي‌گيرند يا ماليات خريد و فروش يا بيمه رايگان براي تامين اجتماعي افراد تهيدست تهيه مي‌كنند اما، نه ارسطو و پيروانش و نه ساير حكما تا سال‌هاي اخير از توزيع عادلانه خسارت بحث نمي‌كردند. همه از توزيع مشاغل و ثروت ومناصب سخن مي‌گفتند. در حقوق رم و اسلام تقابل بين منفعت و ضرر به ذهن مي‌آيد و اعتقاد به ضرر ناشي از منفعت در بعضي متون ديده مي‌شود (من له الغنم فعليه الغرم) اما اين نظر هم مسكوت ماند و هيچ كدام به صراحت از ضرورت توزيع خسارت‌هاي ناخواسته سخني نگفتند. ولي در ساليان اخير اين ارزش هم در زمينه‌هاي مختلف وارد مسئوليت مدني شده است.
مبناي فلسفه توزيع عادلانه خسارت اين است كه، اگر همبستگي اجتماعي و ارتباط مردم در جامعه اقتضا مي‌كند كه مشاغل و مناصب عادلانه تقسيم شود، اين اقتضا را هم دارد كه بدبختي‌ها نيز عادلانه تقسيم شود. بين كردار و رفتار بد با بخت بد بايد تفاوت گذاشت. آنكه رفتار بد دارد بايد مكافات آن را هم تحمل كند، ولي بخت بد را نبايد بر نگون‌بختي كه در سر راه حادثه قرار گرفته است تحميل كرد. به عنوان مثال، كالايي به بازار مي‌آيد و عده زيادي از آن استفاده مي‌كنند ولي در كالاي يكي از اينها يدكي بد سوار شده و آتش مي‌گيرد طبيعت قرباني خود را انتخاب مي‌كند. ولي، آيا درست است كه ضررها را يك نفر ببرد و منفعت را مصرف‌كنندگان ديگر؟
براي تعديل اين وضع تمهيداتي در نظر گرفته شده است تا خسارت ناشي از عيب توليد بر توليدكننده تحميل شود، صرف‌نظر از اينكه تقصير دارد يا ندارد. زيرا، بدين وسيله خسارت‌ ميان همه منتفعان كالا تقسيم مي‌شود. توليدكننده مجبور مي‌شود خسارت ناشي از عيب توليد را بيمه كند و حق بيمه را بر قيمت كالا اضافه كند تا هر مصرف‌كننده بخشي از خسارت را بر دوش كشد. اين توزيع يك ارزش نو است كه در دنيا طرفداران زيادي دارد و در قانون حمايت از مصرف‌كننده پيش‌بيني شده است.
اتحاديه اروپا مسئوليت توليدكننده را اجباري براي تمام اعضاي اتحاديه اروپا كرد. حتي دولت فرانسه را در كوتاهي قبول اين مورد جريمه كردند تا اين مسئوليت محض را بپذيرد. اما در فقه اين ارزش وجود داشته ولي به فروع خاص اختصاص دارد.
در قتل‌هاي خطا و جراحت‌هاي مهم عاقله خسارت را مي‌دهد درقديم خانواده‌ها بزرگتر بودند ولي در جامعه كنوني عاقله قابل فهم نيست. عاقله خويشان ذكور پدري است (ماده 307 ق.م.ا) اگر كسي عاقله نداشت يا آنان قدرت پرداخت ديه را ظرف 3 سال نداشتند بر بيت‌المال تحميل مي‌شود تا همه مردم در تحمل اين بدبختي كه با سوءنيت نبوده شريك باشند. (ماده 312 ق.م.ا) اگر دقت كنيم مي‌شود در همين فقه كهن مسائلي را يافت كه باعث افتخار و شگفتي شود.
2- مصحلت‌گرايي و تدبير:
دخالت تدبير و تعقل و مصلحت‌گرايي در تميز مسئوليت است. در حقوق سنتي مثلا در غصب هدف اينكه خسارت جبران شود اين است كه وضع خسارت‌ديده به حال سابق خود برگردد ولي همين برگشتن مسائلي را به وجود مي‌آورد كه به تدبير و مصلحت نيازمند است: به عنوان مثال، ماشيني تصادف كرده بود و صاحب ماشين هزينه تعمير را از مقصر مي‌خواست وكيل طرف اين گونه استدلال مي‌كرد كه ماشين مي‌توانسته است به صورت اول برگردد بنابراين، به حكم قانون مدني بايد از دادگاه خواسته مي‌شد كه طرف را ناگزير به تعمير ماشين كند. زيان‌ديده نمي‌تواند براي جبران خسارت پول بخواهد. دادگاه نيز حكم بر بي‌حقي داده بود. چون در امور مثلي مدعي حقي ندارد كه پول بگيرد ولي در ماده 3 قانون مسئوليت مدني آمده است كه طرز جبران خسارت را دادگاه مشخص مي‌كند. به استناد اين ماده در اين پرونده گفته شد، چون عدالت اقتضاء مي‌كند كه حكم به قيمت داده شود، دادگاه طريق جبران خسارت را پرداخت قيمت معين مي‌كند. دادرس در مقام قضاوت بايستي نظر قانونگذار كنوني را احراز كند نه مفهوم يك ماده خاص را.
در حقوق جديد، عوامل اقتصادي نقش اول را دارند. در مسئوليت محض توليدكننده، زيربناي اصلي و موتور حركت انديشه‌ها و رويه قضائي به سوي مسئوليت محض ضرورت‌هاي اجتماعي است و آنچه درباره اخلاقي كردن قواعد گفته مي‌شود وسيله توجيه اين تحول و اقناع آرمانگرايان به فايده‌هاي اخلاقي و فلسفي نظام جديد است.
مثلا در مورد اينكه (تقصير چيست؟) مي‌گويند بايد فوايد و ضررهاي عمل را با هم بسنجيد و اگر فوايد آن زيادتر بود تقصير نيست. مثلا حمل و نقل مواد اشتعال‌زا (مثل بنزين) در جاده‌ها و بزرگراه‌ها كار خطرناكي است ولي چون فوايد آن بيشتر از ضرر آن است تقصير نيست و بايد تحمل شود بنابراين مصلحت‌گرايي در جوهر مسئوليت مدني وارد شده و مفاهيم جديدي را ايجاد كرده است كه يكي از آنها تقصير سازماني است.
توليدكننده ممكن است كالا را به وسيله ديگران تهيه كند و در جاهاي مختلف توليد كند. اگر يكي از اين كالاها عيبي داشته باشد و ضرر به ديگران يا صاحب ماشين بزند، توليدكننده اصلي تقصيري ندارد. با وجود اين چون توليدكننده كالا را به اسم خود به بازار عرضه مي‌كند مسئوليت كل اين خسارت را بر عهده دارد. بنابراين همه افرادي كه در عرضه اين كالاي عيب‌دار نقش دارند مسئوليت تضامني دارند. صاحب خسارت از هر كدام كه بگيرد ديگران بري مي‌شوند و بين خود آنها تقسيم مي‌شود تا به كسي برسد كه تقصير كرده است. بنابراين هدف قاعده (لاضرر) در حقوق كنوني موتور اصلي حركت مسئوليت مدني است. اصطلاح ديگر كه بعضي از نويسندگان آمريكايي پيشنهاد كرده‌اند تقصير اقتصادي است: مي‌گويند توليدكننده بايد هزينه‌هاي لازم را انجام دهد براي اينكه از خطرهاي احتمالي كالا جلوگيري كند. اگر اين هزينه كمتر از خسارت‌هايي باشد كه ممكن است به بار آيد مي‌گويند مرتكب تقصير اقتصادي شده و ما مبناي اين را در حقوق خود داريم كه همان قاعده (لاضرر) است. بعضي از فقها از قاعده (لاضرر) حكم مثبت اخراج مي‌كنند. علاوه بر فقهايي كه اين مطلب را در سابق بيان مي‌كردند جديدا آقاي سيستاني نيز در اين زمينه پشتيبان نظري قرار گرفتند كه در كتاب مسئوليت مدني اختيار كردم.

3- گسترش مسئوليت محض:
يكي ديگر از تحولات مسئوليت مدني گسترش مسئوليت محض است: در حقوق قديم، صحبتي از تقصير نبود. وقتي رابطه عليت بين مرتكب و ورود ضرر احراز مي‌شد، به خصوص در اتلاف، مسئوليت تحقق پيدا مي‌كرد. ولي، علماي حقوق در قرن‌هاي 16 و 17 و بعد از آن در حقوق انگليس تا قرن 19 به اين فكر افتادند كه مسئوليت بي‌گناه، اخلاقي نيست. تنها كسي كه به تقصير، خسارتي وارد آورده است بايد آن را جبران كند. اما بعدها اخلاقي بودن اين قاعده به دليل دشواري اثبات تقصير مورد ترديد قرار گرفت.
ماده 1 قانون مسئوليت مدني مي‌گويد: هركس در نتيجه تقصير يا بي‌احتياطي يا بي‌مبالاتي يا رعايت نكردن نظامات دولتي به ديگري خسارت بزند بايد جبران كند. اگر با اين ديدگاه كه مسئوليت مبتني بر تقصير، مصالح اجتماعي را تامين مي‌كند، به موضوع نگاه كنيم، مفهوم مخالف اين ماده اين است كه، هركس بدون تقصير خسارت به بار آورد نبايد جبران كند ولي، پذيرفتن اين نتيجه دشوار است: امروز تقصير متصدي حمل و نقل و تقصير پزشك را در بسياري موارد نمي‌توان ثابت كرد. اگر تقصير بناي تمام خسارات باشد بسياري خسارات جبران نشده مي‌ماند. پس بايد پذيرفت كه ماده 1 مسئوليت مدني مفهوم مخالف ندارد زيرا، گذشته از نتايج بد اجتماعي با نصوص بعد از آن منافات دارد.
زماني كه در سال 1339 قانون مسئوليت مدني تصويب شد بين حقوقدان اختلاف شده بود كه آيا قاعده اتلاف كه مي‌گويد اتلاف مستقيم در هر حال ضمان‌آور است با مفهوم مخالف اين ماده تعارض دارد و قانون جديد قاعده اتلاف را نسخ كرده است يا نه. خيلي‌ها اعتقاد داشتند قانون جديد قاعده اتلاف را نسخ كرده است، منتها اين نسخ به وسيله مفهوم مخالف آن صورت پذيرفته، ولي اكنون اتفاق نظر است كه قاعده اتلاف به جاي خود باقي است. همچنين است مسئوليت كارفرما نسبت به خساراتي كه كارگر به خود مي‌زند. كارفرما تقصير ندارد كارگر بي‌مبالاتي كرده با وجود اين مسئوليت با كارفرماست.
استناد به منطوق قوانين هميشه مجاز است ولي استناد به مفهوم مخالف در صورتي مجاز است كه ما را به اصل رهبري كند. در تعارض منطوق و مفهوم يك حكم، منطوق دلالت بيشتري بر نظر قانونگذار دارد. مثال: در مورد ماده 720 در قانون مدني كه مقرر كرده است ضامني كه به قصد تبرع ضمانت كرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مفهوم مخالف اين حكم قابل استناد نيست يعني نمي‌توان گفت ضامني كه به قصد تبرع ضمانت نكرده است حق رجوع به مضمون عنه را دارد. زيرا، اين نتيجه با حكم عام ماده 267 كه معيار رجوع به مديون را اذن او بر پرداخت دين قرار داده است منافات دارد و ما را به حكمي خلاف اصول حقوقي رهبري مي‌كند.

4- تكيه بر حمايت از حقوق قابل احترام:
نكته ديگر كه به عنوان تحول مي‌توان نام برد اين است كه عده‌اي از دانشمندان مي‌گويند شما در مسئوليت مدني مسئله را بد طرح كرديد زيرا براي شناخت مسئول حادثه، دنبال مقصر مي‌گرديد. بايد حقي را كه قانون حمايت مي‌كند و مورد خطر واقع شده با حق آزادي عمل براي مرتكب مقايسه كنيد و ببينيد كدام قوي‌تر است و اگر به آن حق قوي‌تر صدمه بخورد بايد جبران شود.
به بيان ديگر، به جاي توجه به كار ناهنجار مرتكب، بايد به حق حمايت شده و صدمه ديده رجوع كرد و هيچ ضرر ناروايي را بدون جبران باقي نگذاشت. اين نظر در فرانسه ايجاد شد و در حقوق انگليس و آمريكا هم مباني محكمي دارد. اين مبنا در حقوق ما نيز در قاعده (لاضرر) وجود دارد. زيرا هدف جبران ضرر است. در حقوق آمريكا كِنِدي اين مسئله را عنوان كرد كه مصرف كننده هم حقي دارد و بايد از اين حق حمايت كرد. همين باعث شد نويسندگان آمريكايي اين را در نظريه‌هاي خود وارد كردند و اكنون مسئوليت مدني و كيفري كاملا از هم جدا شده است.يكي ديگر از نويسندگان فرانسوي (ژوسران) در مورد تعريف تقصير مي‌گويد تقصير عبارت است از ضرر زدن به ديگري در فرضي كه شخص نتواند حقي معادل يا برتر از آن را براي فعل خود ثابت كند.

5- گسترش بيمه‌هاي مسئوليت:
جانشيني بيمه‌هاي مسئوليت به جاي مسئوليت مدني تحول ديگري است كه در اين رشته حقوق رخ‌داده است. مي‌شود گفت بيمه مسئوليت كفه مقابل مسئوليت محض است چون در مسئوليت‌هاي مبتني بر تقصير احتمال اينكه افراد از مسئوليت احتراز كنند وجود دارد ولي خسارت‌هاي اتفاقي و ناخواسته حتما بايد به وسيله بيمه تضمين شود.
بنابراين گسترش مسئوليت‌هاي محض باعث شد تا بيمه‌هاي مسئوليت جانشين قواعد مسئوليت مدني شود. حسني هم كه اين تحول دارد امكان مراجعه مستقيم زيان‌ديده به بيمه‌گر است. اين رجوع مستقيم بسياري از دعاوي را كاهش مي‌دهد. يكي از هدف‌هاي قوه قضائيه بايد كاستن از ميزان دعاوي باشد. در آغاز قانونگذاري نوين (1310) براي جلوگيري از معاملات معارض ماده 22 قانون ثبت را گذاشتند تا نقل و انتقال املاك تنها از طريق تنظيم سند رسمي صورت پذيرد ولي قضات، با پذيرش سند عادي انتقال مالكيت حكمت اين حكم را از بين مي‌برند و اين باعث ازياد دعوي مي‌شود. يا مراجع متعدد تجديدنظر در آيين دادرسي كه باعث ازدياد دعاوي مي‌شود و امروز متوجه معايب آن شده‌اند.
6- تسامح در تميز رابطه عليت
آخرين تسامح در تميز رابطه عليت بين فعل و ضرر است. ما به طور سنتي در تعريف علت مي‌گوييم چيزي است كه از وجودش، وجود لازم آيد و از عدمش عدم. در حقوق جديد همين اندازه كه از عدم چيزي، عدم لازم آيد يعني جزو شرايط قرار گيرد مورد توجه قاضي قرار مي‌گيرد كه آيا اين رابطه مستقيم با ضرر دارد و نقش آن با ساير عوامل چيست. نتيجه اين تسامح يك سلسله فروعي است كه منطقي به نظر مي‌رسد:
1- اگر كسي كارگري را حبس كند بعد از مدتي آزاد شود آيا بايد به زنداني خسارت داد يا نه. مشهور فقها مي‌گويند نبايد خسارت داد، زيرا منفعت انسان آزاد ماليت ندارد. مرحوم مقدس اردبيلي و صاحب رياض و صاحب عناوين اعتقاد به جبران دارند.
قوانين ما غالبا از مشهور پيروي مي‌كنند ولي بنا بر نظريه ماركس ارزش عبارت است از كار فشرده شده و مي‌بينيم در عالم خارج كار را با پول مبادله مي‌كنند چطور مي‌توان گفت منفعت حر، ماليت ندارد. مي‌گويند اگر كارگر قرارداد بسته باشد مي‌شود خسارت را پرداخت ولي در غير اين صورت نمي‌شود. اشكال اصلي در اين است كه آيا اين منفعت مسلم است يا نه. پس اگر پزشك را بي‌مورد بازداشت كنند بايد خسارت منافع از دست رفته او را بدهند ونبايد در اين‌باره سخت‌گيري كرد. منظور از «علم» در فقه علم عادي است نه علم منطقي چون ما در هيچ كاري به يقين نمي‌رسيم. علم عادي يعني ظن متآخم به علم. ظن قوي كه نزديك به علم است ولي بناي عقلا بر اين است كه به اين اندازه احتمال اعتماد ‌كنند.
2- اگر بي‌مبالاتي پزشكي امكان توفيق درمان را از مريض بگيرد و مريض تلف شود احتمال بهبود بيمار را از بين برده است. ديوان كشور فرانسه مي‌گويد اين دكتر خطري را ايجاد كرده كه اگر به نتيجه برسد، سبب مسئوليت مي‌شود. به بيان ديگر، خطر منتهي به ضرر در حكم ضرر است و ايجادكننده خطر بايد تمام خسارت را بدهد. در تحولاتي كه در جامعه به وجود مي‌آيد نمي‌توان فقط به راه‌حل‌هاي سنتي توجه كرد. بايد به راه‌حلي كه با مسائل اجتماعي تطبيق مي‌كند توجه داشت.
3- برادري نيازمند، برادر نان‌آور خود را از دست مي‌دهد كسي كه اين برادر را كشته است حق قانوني برادر مستمند را از بين نبرده است. در اينجا مي‌گويند اگر پرداخت نفقه به اندازه‌اي به درازا كشد كه عقلا به آن اعتماد كنند و از آن التزام بفهمند اين برادر مي‌تواند خسارت كشته شدن برادر را از قاتل بگيرد.
4- نكته ديگر، فرضي است كه علم به سبب، مجمل است. درعلم اصول اين مسئله بحث طولاني دارد. گاهي اوقات خسارتي رخ مي‌دهد كه به اجمال مي‌دانيم معلولِ يكي از چند سبب معين است ولي نمي‌دانيم مرتكب كيست.
مثلا گروهي از شكارچيان عضو يك انجمن به شكار مي‌روند. تير يكي از اينها به كشاورزي مي‌خورد و نگون‌بخت بي‌گناه كشته مي‌شود. در اين فرض، به اجمال مي‌دانيم كه تير يكي از اين گروه سبب مرگ كشاورز شده است، ولي نمي‌دانيم تير چه كسي بوده است. اگر بر طبق قاعده اصلي لزوم رابطه عليت رفتار كنيم بايد گفت خسارت قابل جبران نيست براي اينكه نمي‌دانيم وارد كننده چه كسي بوده است.
در قانون مجازات راه‌حلي پيشنهاد شده مبني بر اينكه در فرضي كه علم داريم يكي از چند تن كسي را به قتل رسانده است و قاتل را نمي‌شناسيم، قرعه بكشيم. ولي، راه‌حلي كه غالب كشورها پذيرفته‌اند، اين است كه تمام كساني كه محيط خطر را به وجود آورده‌اند مسئوليت تضامني دارند، شبيه حكمي كه ما در منازعه داريم. چند نفر كه منازعه مي‌كنند اگر جرحي يا ضربي به كسي وارد شود مي‌گوييم همه مسئولند. مسئوليت تضامني در حقوق اروپايي آثاري دارد كه در حقوق ايران نيست و به همين دليل مي‌گوييم مسئوليت تضامني ناقص.
مثال ديگر: آرايي در دادگاه‌هاي آمريكا صادر شده بدين مضمون كه كسي دارويي مي خورد و صدمه مي‌بيند. دارو علامت تجاري خاصي ندارد و بي‌نام است.
دادگاه حكم داده است كه تمام كساني كه اين دارو را مي‌فروشند و مي‌سازند مسئوليت دارند، مگر اينكه ثابت كنند غيرممكن بوده است كه در رده توليدكنندگان باشند. بدين ترتيب، دليل را بر دوش توليدكننده و عرضه‌كننده مي‌گذارند تا هيچ خسارتي جبران نشده باقي نماند و كوچكترين احتمالي ناديده گرفته نشود براي اينكه خسارت بدون جبران باقي نماند. مي‌گويند هر توليدكننده‌اي به اندازه‌اي كه در بازار شركت دارد به همان اندازه در خسارت هم بايد سهم داشته باشد. اين فرض وجود دارد كه كساني كه با هم خطري را به وجود آوردند خودشان بهتر مي‌توانند همديگر را بشناسند و به مسئول اصلي مراجعه كنند.

نتيجه:
ايجاد ارزش‌هاي نو در حقوق مسئوليت مدني باعث تحولاتي شده است كه بايد مورد توجه قضات قرار گيرد و رويه قضائي متمايل به رعايت آنها شود. ريشه اصلي همه ارزش‌ها و تحولات لزوم ملاحظه مصالح اجتماعي و عدالت در اجراي اصول حقوقي و قوانين است كه امروز رهبري نظام‌هاي حقوقي را به دست گرفته است.

بيع زماني يا انتقال مالكيت زمان‌بندي شده
موقت بودن مالكيت، هيچ منافاتي با طبيعت مالكيت ندارد
سعيد شريعتي، مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه، قسمت سوم

اصطلاح بيع زماني به نوع خاصي از انتقال مالكيت اطلاق مي‌شود كه طبق آن مالكان حق استفاده از ملك را به‌صورت زمان‌بندي شده پيدا‌مي‌كنند. دردو شماره پيش به مفهوم بيع زماني و ادله منكران مالكيت موقت پرداختيم. در اين بخش دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت بررسي مي‌شود.
◙ سوم – دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت:
چنانكه ديديم ادله منكرين مالكيت موقت در حدي نبود كه بتواند عدم امكان مالكيت موقت يا عدم مشروعيت آن را در فقه و حقوق اثبات نمايد. در اينجا به بيان دلايل امكان و مشروعيت مالكيت موقت مي‌پردازيم.
1‌ـ‌ همان طور كه گفتيم مالكيت عبارت است از رابطه اعتباري بين مال و شخص كه توسط عقلا اعتبار مي‌شود.
حدوث و بقاي مالكيت همانند هر امر اعتباري ديگر به دست منشا اعتبار آن مي‌باشد و كيفيت اعتبار مالكيت نيز به دست همان منشا اعتبار است و نيز اشاره كرديم كه شارع مقدس در مورد مفهوم مالكيت و مصاديق آن بيان خاصي ندارد و تشخيص اين امور را به عرف و عقلا واگذار كرده است و نيز با عنايت به اينكه موقت بودن مالكيت، هيچ منافاتي با طبيعت مالكيت ندارد مي‌توان گفت: از نظر عقلي و حقوقي، هيچ مانعي در راه تصور و اعتبار مالكيت موقت نيست چرا كه عقلا همان گونه كه مالكيت مستمر را اعتبار كرده‌اند مالكيت موقت را نيز مي‌توانند لحاظ كنند و خواهيم ديد كه در بسياري از موارد، چنين اعتباري تحقق يافته است.
مرحوم بجنوردي در اين باره مي‌فرمايد: اگر دليلي بر مالكيت موقت وجود داشته باشد هيچ مانعي از آن نيست و چون مالكيت، امري اعتباري است كه قابل توقيت و تاييد مي‌باشد پس تابع اعتبار شارع يا عقلا خواهد بود.1
علامه حلي در مسئله «وقف بر من ينقرض غالبا» به اين دليل اشاره كرده، مي‌فرمايد: «اذا وقف علي من يصح انقراضه في‌العاده من ان يقف علي ولده و ولد ولده فسكت فمن اصحابنا من قال لايصح الوقف و منهم من قال يصح والوجه عندي الصحه. لنا انه نوع تمليك و صدقه فيتبع اختيار المالك في التخصيص و غيره كغير صوره النزاع.»2
2‌ـ‌ مهمترين دليل مشروعيت مالكيت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددي در فقه مي‌توان يافت كه فقها قايل به مالكيت موقت شده‌اند، اين موارد نشان مي‌دهد كه مفهوم مالكيت موقت در ميان فقها امري ناشناخته و مبهم نبوده بلكه در پاره‌اي موارد به مشروعيت آن معتقد شده‌اند، به عنوان نمونه به چند مورد اشاره مي‌شود:
الف – وقف: مبناي مشهور فقها در وقف – به ويژه وقف خاص – آن است كه عين موقوفه به مالكيت موقوف عليه درمي‌آيد و نتيجه وقف؛ تمليك عين موقوفه مي‌باشد.
از سوي ديگر،‌ فقها در اين مسئله اختلاف نظر دارند كه آيا مي‌توان مالي را در مدت مشخصي بر گروهي وقف كرد كه پس از اين مدت،‌بر عده ديگري وقف باشد؟ مثلا شخصي خانه خود را به مدت ده سال زيد و سپس بر فقرا وقف كند چنين وقفي مورد بحث و ترديد قرار گرفته است. بسياري از فقها چنين وقفي را صحيح و نافذ دانسته‌اند3 با توجه به دو مبناي فوق، در مواردي كه وقف، مقرون به زمان مي‌باشد مانند مثال فوق، مالكيت موقوف عليه به صورت موقت مي‌باشد.4 مثلا اگر شخصي خانه خود را به مدت ده سال برزيد و سپس بر فقرا وقف كند در چنين وقفي، مالكيت زيد در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضي مي‌شود. بنابراين مالكيت زيد يك مالكيت موقت و محدود به زمان مي‌باشد.5
مرحوم سيد محمدكاظم يزدي در ملحقات عروه مي‌فرمايد: وقف بر (من ينقرض غالبا) صحيح است چون وقف عبارت است از ايقاف و نه تمليك؛‌ايشان در ادامه مي‌فرمايد: «مع انا اذا قلنا بالتمليك فنقول انما خرج عن ملكه بالمقدار المذكور في‌الصيغه و ما يقال من انه لامعني للتمليك الي مده و لازم‌الصحه وقفا ذلك فيه انه لا مانع منه فان الظاهر عدم الاشكال في الوقف علي زيد الي سنه او ازيد مثلا ثم علي الفقراء فصار ملكيه زيد الي سنه.»6
ب – بدل حيلوله: مالكيت بدل حيلوله مورد اختلاف فقهاست. برخي، بدل حيلوله را ملك مالك عين غصب شده مي‌دانند و برخي ديگر تنها اباحه تصرف در آن را براي مالك عين ثابت دانسته‌اند.
به نظر بعضي از فقها بدل حيلوله، غرامت و خسارتي است كه به مالك عين داده مي‌شود و به مالكيت مالك عين درمي‌آيد ولي مالكيت او دائمي و مستمر نيست بلكه مالكيتي موقت است يعني تا زمان تعذر رد يا استرداد عين مغصوبه باقي است. علت اين نظر آن است كه بدل حيلوله غرامت است و تدارك خسارت، فقط بر مقداري صدق مي‌كند كه خسارت وارد شده است و در موارد بدل حيلوله، عين موجود است و لذا در مورد اصل عين، خسارتي وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معيني است تدارك آن هم تا زماني است كه سلطنت مالك بر عين بازگردد.7 چنانكه مشاهده مي‌شود مالكيت موقت در بدل حيلوله تحقق يافته و برخي فقها بدان معتقد شده‌اند.8
ج‌ـ‌ به عقيده برخي از حقوقدانان، در موارد خاصي از قراردادهاي معين نيز مي‌توان ردپايي از مالكيت موقت يافت «مثلا هرگاه، انتقال مالكيت در بيع به بعد موكول شده باشد مانند قراردادهاي اجاره به شرط تمليك كه فروشنده مالكيت آن را تا پرداخت كليه اقساط براي خود حفظ مي‌كند مالكيت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدتي كه در قرارداد تعيين شده است، مبيع به مالكيت خريدار درخواهد آمد.»9
د‌ـ‌ حبس: برخي از فقها در پاسخ به منكرين مالكيت موقت گفته‌اند: تمليك موقت امري معهود در شرع و مشروع است و از جمله در حبس محقق شده است مثلا شهيد ثاني پس از نقل قول كساني كه تمليك موقت را امري غيرمعقول دانسته‌اند مي‌فرمايد: «و فيه نظر لان التمليك الموقت متحقق في الحبس و اخويه.»10
البته اين نظر را نمي‌توان پذيرفت چرا كه در حبس، تمليك عين صورت نمي‌گيرد، بلكه عين در مالكيت حبس كننده باقي مي‌ماند و تنها حق انتفاع به ديگري منتقل مي‌شود. بنابراين حبس را نمي‌توان از موارد مالكيت موقت دانست.11
هـ ‌ـ‌ برخي از فقها اجاره را نوعي تمليك موقت دانسته‌اند. توضيح آنكه عده‌اي از فقها منفعت را قابل تمليك ندانسته و لذا تعريف مشهور اجاره را نادرست پنداشته‌اند. اين عده، اجاره را تمليك عين دانسته‌اند به نظر اينان اجاره عبارت است از تمليك عين در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بيع كه عبارت است از تمليك عين از همه جهات بدون تقييد به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهاني اين قول را به بعضي معاصرين خود نسبت داده و مي‌فرمايد «و تبعه في ذلك بعض الاجله» سپس به پاسخگويي آن پرداخته‌اند.12
اگرچه تعريف فوق از عقد اجاره، تعريفي نادرست است چرا كه منفعت نيز همچون عين، مستقيما قابل تمليك مي‌باشد اما همين مقدار مي‌توان گفت كه تمليك موقت عين، در نظر اين عده از فقها، امري ممكن و مشروع بوده است و لذا اجاره را نوعي تمليك موقت عين دانسته‌اند.
از مجموع موارد فوق مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه مالكيت موقت، دست كم در نزد عده زيادي از فقا امري ممكن و قابل تصور بلكه امري مشروع بوده و لذا در مواردي به آن معتقد شده‌اند و همين مقدار نشان مي‌دهد كه اجماع ادعا شده بر بطلان مالكيت موقت13، امري غيرقابل قبول است.

◙ مبحث دوم:
جايگاه «تايم شر» درعقود نامعين
در مبحث گذشته ديديم كه قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده (تايم‌شر) با هيچ يك از عقود معين هماهنگي ندارد و لذا نمي‌توان آن را در زمره عقود معين قرار داد البته به اين نكته نيز اشاره كرديم كه اين قرارداد را مانند هر قرارداد ديگري مي‌توان از طريق عقد صلح منعقد كرد چرا كه عقد صلح، قالبي است گسترده براي قراردادهاي گوناگون و متنوع.
در اين مبحث به دنبال پاسخ به اين سئواليم كه آيا قرارداد تايم‌شر را مي‌توان بدون آنكه در يكي از عقود معين جاي گيرد معتبر و صحيح دانست؟ به عبارت ديگر آيا تحت عنوان يك عقد عرفي و قرارداد عقلايي كه در ميان مردم رواج دارد مي‌توان راهي براي مشروعيت آن يافت؟ در دو گفتار به بررسي موضوع مي‌پردازيم:

◙ گفتار اول:
اشاره‌اي به مباني اصل آزادي اراده در فقه (بحثي مختصر درباره اعتبار قراردادهاي نامعين)
در ميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براي تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نص خاصي بر آن وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آنكه علاوه بر عقود معين كه نام آنها در فقه آمده است به طور كلي قراردادهاي عقلايي، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادي از فقها – به ويژه متقدمين – قايل به توقيفي بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معين پذيرفته‌اند به عنوان مثال شهيد ثاني در مورد علت بطلان عقد مغارسه14 مي‌فرمايد: «ان عقود المعاوضات موقوفه علي اذن الشارع و هي منتفيه هنا.»15 مولف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بر بطلان مغارسه مي‌فرمايد: «و حجه المعظم ان عقود المعاوضات موقوفه علي اذن الشارع و هي منتفيه هنا.»16
صرف‌نظر از مباحثات نظري كه ميان فقها و حقوقدانان وجود دارد. ماده 10 قانون مدني، اصل آزادي قراردادي را مورد تاكيد و تاييد قرار داده مقرر مي‌دارد: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده‌اند در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد نافذ است.»
بنابراين در حقوق ما، آزادي اراده را بايد به عنوان اصلي مسلم و پذيرفته شده تلقي كرد و لذا جز در مواردي كه قانون، مانعي در راه نفوذ قرارداد ايجاد كرده است، اراده اشخاص، حاكم بر سرنوشت پيمان‌هاي ايشان است.17
مهمترين نتيجه اصل آزادي اراده آن است كه اشخاص مي‌توانند قراردادهاي خود را زير هر عنوان كه مايل باشند منعقد ساخته، نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند. بنابراين پيش‌بيني نهادهاي حقوقي و عقود معين در فقه و قانون بدان معني نيست كه اشخاص ناچار باشند يكي از قالب‌هاي پيش‌ساخته قراردادي را براي هر پيمان برگزينند.18
بر اين اساس از آنجا كه موضع قانون مدني و نظام حقوقي ايران در قبال اصل آزادي قراردادي روشن و بي‌ابهام است نيازي به بحث اساسي در اين رابطه ديده نمي‌شود ولي اشاره به مباني اين اصل در فقه براي استحكام و تقويت بحث،‌ لازم به نظر مي‌رسد.
مهمترين دليلي كه طرفداران اصل آزادي قراردادي در فقه بدان تمسك كرده‌اند آيه اول سوره مائده است.
خداوند متعادل در اين آيه مي‌فرمايد: «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود...» عقد به گفته بعضي از لغويين به معناي مطلق عهد19 و به عقيده بعض ديگر به معناي عهد موكد و وثيق است20 و به هر حال شامل معاملات و قراردادها مي‌شود. بنابراين مفاد آيه اين است كه وفاي به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صادق است واجب مي‌باشد 21 معناي وفاي به عقد عبارت است از عمل بر طبق مقتضاي آن22. با توجه به عموم آيه شريفه نسبت به همه عقود و قراردادها مي‌توان چنين استنباط كرد كه هر قراردادي كه در عرف مصداق عقد دانسته شود معتبر و لازم‌الوفا مي‌باشد23.
علاوه بر فقيهان معاصر در ميان فقهاي گذشته نيز مي‌توان كساني را يافت كه تمسك به عمومات را براي اثبات صحت و اعتبار قراردادهاي نامعين مجاز دانسته‌اند به عنوان مثال مرحوم محقق اردبيلي در مورد عقد مغارسه بر اين اعتقاد است كه اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاي عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حكم داد.24
اگرچه فقهاي متقدم به اصل آزادي اراده به ديده ترديد مي‌نگريستند اما فقهاي معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته‌اند به عقيده اينان، عناوين عقود، توقيفي نيست چون شارع مقدس در معاملات طريقه خاصي را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايي است يعني معاملات رايج بين مردم را امضا نموده است.
به بيان ديگر «شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدي نياورده جز امضاي آنچه نزد عرف و عقلا متداول مي‌باشد و با جمله «اوفوا بالعقود» تمامي آنچه كه نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد را مورد امضا قرار داده و صحه گذارده است (البته با در نظر گرفتن شرايطي كه تفصيل آن در جاي خود آمده است)25 دلالت آيه فوق بر اعتبار و لزوم مطلق قراردادها از سوي برخي از فقها مورد ترديد و اشكال قرار گرفته است و از آنجا كه ما در اين مختصر به دنبال طرح مفصل اين بحث نيستيم از ذكر آن خودداري مي‌كنيم.26
به هر تقدير، اصل آزادي اراده در ميان فقهاي معاصر مورد پذيرش قرار گرفته و اين فقيهان براي اثبات مشروعيت و اعتبار قراردادهاي نامعين بدان تمسك كرده‌اند كه به عنوان مثال به دو نمونه اشاره مي‌شود.
1ـ قرارداد بيمه: يكي از قراردادهاي نوپيدا كه در دهه‌هاي اخير مطرح شده و رواج يافته است قرارداد بيمه مي‌باشد. رواج اين قرارداد، فقها را در مقابل اين سئوال قرار داد كه آيا چنين قراردادي مي‌تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير؟
تلاش اوليه فقها بر اين بوده كه اين قرارداد را به نحوي در يكي از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبه معوض يا ضمان دانسته‌اند اما غالب فقهاي معاصر، عقد بيمه را عقدي مستقل دانسته و براي اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد كرده‌اند.
امام خميني مي‌فرمايد: «الظاهران التامين عقد مستقل و ماهو الرايج ليس صلحا و لاهبه معوضه بلاشبهه...»27
محقق ديگري در اين رابطه مي‌نويسد: «لو قلنا بانه عقد مستقل كساير العقود لاشتماله علي جميع ما يعتبر في العقد من الاركان و الشرايط ... فيشمله كل ما يدل علي صحه العقود من العمومات ك «اوفوا بالعقود» و «تجاره عن تراض» و «الناس مسلطون علي اموالهم» «والمومنون عند شروطهم» و لا يضر كون التامين امرا مستحدثا في شمول العمومات لعدم اختصاصها بماكان معهودا في زمن الشارع و عدم كون عناوين العقود توقيفيه.»28
مولف كتاب المسائل المستحدثه نيز درباره قرارداد بيمه مي‌نويسد: «و لولم يتم ماذكرناه من تطبيق عقد التامين علي واحده من المعاملات المعهوده فنقول انه عقد مستقل مركب من الايجاب و القبول علي مامر تقريبه و عليه فيشمله عمومات امضاء المعاملات كقوله: «لا تأكلوا اموالكم...» و قوله تعالي: «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود...» و تخصيصها بالعهود و العقود التي كانت متعارفه في زمن صدورها بلاوجه بعد كونها متضمنه لبيان‌الحكم الخالد الباقي في جميع الاعصار و كونها من قبيل القضايا الحقيقه.»29
2‌ـ‌ تقسيم: در مورد ماهيت تقسيم در ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخي، تقسيم مال مشاع را به دليل آنكه در آن، دو مال مبادله مي‌شود نوعي بيع دانسته‌اند ولي غالب فقها آن را معامله‌اي جداي از بيع دانسته‌اند به نظر اين عده، تقسيم، معامله‌اي مستقل از عقود معين است و دليل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتي است كه در باب معاملات مي‌توان بدان تمسك كرد. به عنوان نمونه آيت‌الله تبريزي در اين باره مي‌نويسد: «ان القسمه عقد مفاده تعيين الحصص في البعض المعين من المال المشترك و لاتدخل في البيع... و يكفي في مشروعيه القسمه و لزومها بعدما عليها سيره العقلا و بنائهم في المال المشترك قوله عزمن قائل: «اوفوا بالعقود» حيث المراد بالعقد العقدو الالتزام و لو بنحو المشدود.»30

◙ گفتار دوم – اركان و آثار قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده (تايم‌شر)
در مباحث گذشته بيان شد كه قرارداد تايم‌شر يا انتقال مالكيت زمان‌بندي شده را بايد قراردادي مستقل از عقود معين دانست و با توجه به ماده 10 قانون مدني و نيز اصل آزادي قراردادها در فقه مي‌توان صحت و نفوذ آن را اثبات نمود. در اين گفتار به بيان اركان و آثار اين قرارداد مي‌پردازيم:

الف – اركان و ويژگي‌هاي قرارداد تايم‌شر
چنانكه در مقدمه اين نوشتار مذكور افتاد در قرارداد تايم‌شر، مالك عين، مالكيت آن را به چند نفر انتقال مي‌دهد به گونه‌اي كه در يك دوره مشخص – مثلا يك ساله – هر كدام از اين افراد در مدت زمان معين و محدودي مالك عين مزبور باشند. بر اين اساس ويژگي‌هاي چنين قراردادي را مي‌توان به شرح زير برشمرد:
1‌ـ‌ مشخصه اصلي اين قرارداد، انتقال مالكيت از مالك به ديگري است بنابراين آن را بايد در گروه قراردادهاي تمليكي قرار داد.
2‌ـ‌ در اين قرارداد، عين به ديگري تمليك مي‌شود و منافع به تبع عين انتقال مي‌يابد بنابراين گرچه از جهت زمان‌بندي و مدت‌دار بودن به اجاره شباهت دارد اما تفاوت در تمليك، باعث تمايز آن از اجاره شده است.
3‌ـ‌ اگرچه در نهايت، عين به چند نفر منتقل مي‌شود اما اين بدان معنا نيست كه همه آنها به طور موازي و همزمان مالك عين باشند بلكه در هر زمان فقط يك نفر مالك آن است و همين مشخصه باعث تفاوت آشكار اين قرارداد با بيع مشاع مي‌گردد.
4‌ـ‌ مالكيت هر شخص در حقيقت يك مالكيت موقت و محدود است زيرا عين، هيچگاه به طور دائمي در مالكيت يك مالك باقي نمي‌ماند و به طور مرتب از يك مالك به ديگري انتقال مي‌يابد به عبارت روشن‌تر، مالكيت هر نفر محدود به دو حد زماني است كه پيش از آن، شخص ديگري مالك عين بوده و پس از آن هم عين به مالكيت ديگري وارد خواهد شد.
ب‌ـ‌ احكام و آثار قرارداد
1‌ـ‌ رابطه مالكين با يكديگر
ترديدي نيست كه در قرارداد تايم‌شر، مال، هيچگاه بدون مالك نمي‌ماند چرا كه به طور مرتب با انقضاء زمان مالكيت يك مالك، مال به ديگري منتقل مي‌شود و فترتي در اين ميان وجود ندارد كه مال بلامالك بماند.
از سوي ديگر از آنجا كه در هر زمان، تنها يك نفر مالك عين مي‌باشد لذا فرض اشاعه در مالكيت نيز نادرست است. بنابراين سئوال اساسي در اينجا اين است كه رابطه چند مالك كه به طور زمان‌بندي شده در يك عين شريكند چيست؟ مسئله مشابه در باب وقف مي‌تواند راهنماي ما براي پاسخگويي به سئوال فوق باشد.
در باب وقف،‌ هنگامي كه مالي بر چند طبقه از موقوف عليهم وقف مي‌شود، عين موقوفه به مالكيت طبقه اول از موقوف عليهم درمي‌آيد و پس از انقضاي طبقه اول، در ملك طبقه دوم وارد مي‌شود و به همين ترتيب ادامه مي‌يابد و همچنين در صورتي كه مالي به ترتيب بر زيد و فقرا وقف شود به اين صورت كه ده سال بر زيد وقف باشد و پس از آن وقف بر فقرا باشد، در ميان فقها اين بحث مطرح شده است كه رابطه طبقات بعدي موقوف عليهم كه الان وجود ندارند و يا وجود دارند ولي به دليل وجود طبقه قبلي، مالكيت فعلي ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه‌اي است؟ ترديدي نيست كه طبقات بعدي، در حال حاضر مالكيت فعلي بر مال ندارند چرا كه به فعليت رسيدن مالكيت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است.
برخي از فقها همچون شيخ انصاري قايل به ثبوت مالكيت شأني براي طبقه معدوم شده‌اند به عقيده ايشان، طبقه معدوم، داراي اختصاص موقت نظير اختصاص بطن موجود است كه با صيفه وقف، انشا و ايجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجي از آن متاخر است به عبارت ديگر عين موقوفه در عين حال كه ملك فعلي طبقه موجود است، ملك شأني طبقه معدوم نيز مي‌باشد. يعني واقف با صيغه وقف، دو نوع مالكيت انشاء نموده است يكي مالكيت فعلي براي طبقه موجود و ديگري مالكيت شأني براي معدومين. نتيجه اين مبنا آن است كه اگر عين موقوفه – در موارد جواز بيع عين موقوفه – فروخته شد ثمن آن هم همانند مبيع، ملك فعلي طبقه موجود ملك شأني طبقه معدوم مي‌باشد.31
برخي از فقهاي پس از شيخ انصاري، مالكيت شأني طبقات معدوم را نپذيرفته‌اند. به عنوان مثال محقق اصفهاني در اين باره مي‌فرمايد: معدومين، هيچگونه حق جعل شده‌اي از ناحيه شارع ندارند و مالكيت شأني، يك سنخ خاص از مالكيت نيست بلكه مالكيت شأني عبارت است از قابليت مالكيت و نه چيز ديگر.32
در قرارداد تايم‌شر نيز مالكيت مالكين موقت كه به ترتيب، مالك عيني مي‌شوند، همانند طبقات موقوف عليهم است بنابراين بر مبناي شيخ انصاري«ره» مي‌توان در مسئله مورد بحث هم قائل به مالكيت فعلي و مالكيت شأني گرديد به اين صورت كه مالكين موقت، در زمان مالكيت خود داراي مالكيت فعلي و در غير آن، داراي مالكيت شأني هستند. مثلا اگر فرض كنيم كه خانه‌اي ملك چهار نفر به صورت مالكيت زماني فصلي باشد، در فصل بهار كه فرضا خانه متعلق به «الف» است، اين فرد مالك فعلي خانه بوده و سه نفر ديگر مالكيت شأني بر آن دارند اما بنابر مبناي گروه دوم، نمي‌توان براي مالكين ديگر مالكيت شأني تصور كرد چرا كه به عقيده اين گروه، مالكيت شأني، چيزي جز قابليت شخص براي مالك شدن نيست بنابراين در زمان مالكيت فعلي يك مالك، مالكان ديگر حقي در آن مال ندارند.
به نظر مي‌رسد با توجه به ماهيت مالكيت مي‌توان گفت: مالكيت همانگونه كه گروه دوم گفته‌اند قابل تقسيم به دو نوع نيست و بر همين اساس، مالكيت شأني سنخ خاصي از مالكيت نيست اما بديهي است كه در مالكيت موقت، نمي‌توان رابطه مالكين ديگر با عين را كاملا منقطع دانست و عين را ملك طلق مالك موقت به شمار آورد. مالكيت امري عرفي و عقلايي است و عقلا همان گونه كه مالكيت را براي شخص به طور موقت اعتبار مي‌كنند، رابطه ديگر مالكين را هم كاملا منقطع و منتفي نمي‌دانند به عبارت ديگر اگرچه مال در ملك مالك موقت بوده و مالكين ديگر هيچگونه مالكيت فعلي و يا شأني بر آن ندارند اما همچنان، رابطه‌اي ضعيف و اعتباري بين عين و مالكان ديگر برقرار مي‌باشد همين رابطه ضعيف را اگرچه نمي‌توان نوعي مالكيت شأني دانست اما باعث مي‌شود كه دايره اختيارات مالك موقت محدود شود كه در بحث بعد به آن مي‌پردازيم.

2‌ـ‌ حدود اختيارات مالكين
مهمترين اثر مالكيت آن است كه مالك بتواند در ملك خود تصرفات مالكانه بنمايد يعني آزادانه از آن منتفع شود، آن را به انحاء مختلف به ديگران منتقل كند و انتفاعات ممكن را از آن ببرد. حدود اختيارات مالك در مواردي كه مال،‌ تنها يك مالك دارد بسي گسترده و وسيع است ولي در جايي كه چند نفر نسبت به يك مال حق مالكيت دارند چه به صورت مالكيت عرضي (مانند اشاعه) و چه به صورت مالكيت طولي (مانند تايم شر)، اختيارات مالكان محدود مي‌شود. اما سئوال اصلي در اينجا اين است كه محدوده اختيارات مالكين موقت در تايم‌شر چيست؟ پاسخ به اين سئوال، تا حدود زيادي بسته به مباني پيش گفته است.
نتيجه منطقي مبناي اول اين است كه هر يك از مالكين در زمان مالكيت فعلي خود حق هرگونه تصرف و استفاده‌اي را دارد يعني مي‌تواند آن را به ديگري انتقال دهد يا هبه كند و... و همين مالكيت به وراث وي منتقل مي‌شود اما از آنجا كه در همين زمان، افراد ديگري هم مالكيت شأني بر آن مال دارند تصرفات مالك تا آن اندازه مجاز و بلامانع است كه لطمه‌اي به حق ديگران وارد نشود چرا كه عين در اين صورت متعلق حق افراد ديگر مي‌باشد نظير عين موقوفه و مرهونه كه متعلق حق مرتهن و طبقات بعدي موقوف عليهم است بنابراين در قرارداد تايم‌شر هيچ مالكي حق از بين بردن مال خود را ندارد چرا كه حق افراد ديگري به مال او تعلق گرفته و تصرفات او نبايد باعث آسيب به حق ديگران شود و اين امر، منافاتي با طبيعت مالكيت ندارد.
بنابر مبناي دوم، مالكيت شأني، چيزي جز شأنيت تملك نيست بنابراين در زمان مالكيت يكي از ملاك، مالكين ديگر حقي در مال ندارند و لذا عين، فقط متعلق يك حق مالكيت فعلي است و حق ديگري به آن تعلق نگرفته است تا بحث محدود شدن اختيارات و تصرفات مالك شود. مقتضاي مبناي اخير اگرچه مجاز بودن مطلق تصرفات مالكانه توسط مالك است اما به نظر مي‌رسد حتي با پذيرش اين مبنا هم نمي‌توان دست مالك را در مورد هرگونه تصرفي – حتي تصرف منجر به تلف مال – باز گذاشت زيرا اين مورد از مصاديق تعارض قاعده تسليط و لاضرر است و لذا بايد بر آن اساس اظهارنظر شود.
فقها معمولا حدود اختيارات مالك را از قاعده تسليط استفاده مي‌كنند. اين قاعده هرگونه تصرف و انتفاعي را براي مالك جايز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختيارات مالك را محدود مي‌سازد به همين جهت جواز تصرفات مالك در ملك خود در صورتي كه به ضرر ديگران منتهي شود مشروط به شرايط خاصي است. در اينجا ملاك ماده 132 ق.م مي‌تواند براي ما راهگشا باشد چرا كه اين ماده بيان‌كننده موارد تعارض قاعده تسليط و لاضرر مي‌باشد و مقرر مي‌دارد: «كسي نمي‌تواند تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود مگر تصرفي كه به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد» روشن است كه كلمه «همسايه» در اين ماده نمي‌تواند شمول آن را محدود سازد و با توجه به مباني فقهي آن مي‌توان قاعده‌اي كلي را از اين ماده استنباط نمود چرا كه ملاك اين ماده شامل هر موردي است كه تصرف مالك موجب ضرر ديگري شود. بنابراين در بحث حاضر، مي‌توان در مورد برخي تصرفات مالكين موقت كه موجب ضرر ديگر مالكين مي‌شود چنين اظهارنظر كرد كه تصرفاتي مانند اتلاف و از بين بردن مال توسط يكي از مالكين موقت، چون به ضرر ديگر مالكين است و غالبا فاقد دو شرط مذكور در ماده فوق‌الذكر است جايز نمي‌باشد.
از اين گذشته،‌ به اعتقاد بسياري از فقها قاعده تسليط پيش از آنكه قاعده‌اي شرعي و تعبدي باشد، قاعده‌اي عقلايي بوده بناي عقلا مهمترين مدرك و مستند آن مي‌باشد و نقش شارع مقدس در اين قاعده تنها نقش امضايي است33 عقلا همان گونه كه مالك را مسلط بر مالش مي‌دانند، ضرر زدن به ديگري را هم مجاز نمي‌شمارند و بر همين اساس، تصرفات مالكانه را تا جايي كه براي رفع ضرر از مالك يا رفع حاجت باشد مجاز مي‌دانند و به مالك اجازه نمي‌دهند كه بدون دليل موجه در ملك خود تصرفاتي كند كه موجب ضرر ديگران شود. با توجه به آنچه گذشت به خوبي مي‌توان نتيجه گرفت كه در قرارداد تايم‌شر كه چند نفر به صورت مقطعي مالك مال مي‌باشند، هر كدام از مالكين مي‌توانند هرگونه تصرفي را در مال خود بنمايند مگر تصرفي كه موجب ضرر ديگران شود و به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود نباشد و چنانچه گذشت، محدود شدن اختيارات مالك در اين موارد منافاتي با حق مالكيت او ندارد.
ادامه دارد...

پي‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ «و اما الملك الموقت فلا مانع منه اذا دل الدليل لانه امر اعتباري قابل للتوقيت و للتابيد فتابع للدليل و اعتبار الشارع او لاعتبار العقلاء» بجنوردي، آيت‌اله سيدحسن، همان كتاب ص 242
2‌ـ‌ حلي، حسن‌بن يوسف (علامه حلي)، مختلف الشيعه، ج 6، ص 265
3‌ـ‌ ‌«لو وقفه علي ولده سنه ثم علي الفقراء او مده حياه الواقف علي ولده ثم الفقراء صح...» عاملي، شمس‌الدين محمد (شهيد اول)، الدروس الشرعيه، ج 2 ص 266. صاحب جواهر در اين باره مي‌فرمايد: «لو وقفه علي ولده سنه ثم علي الفقراء او مده حياه الواقف علي ولده ثم الفقراء ففي الدروس صح و نقل فيه الفاضل الاجماع لانه وقف مؤبد في طرفيه و وسطه قلت لكن فيه انه مناف لا شتراط الدوام بالمعني الذي ذكرناه سابقا اللهم الا ان يحمل ذلك علي اراده تقييد اصل الوقف بمده لا تقييده بالنسبه الي خصوص موقوف عليه فتامل جيدا» جواهرالكلام، ج 28 ص 61
4‌ـ‌ يزدي، سيدمحمد كاظم، همان كتاب، ص 66
5‌ـ‌ «لو وقف علي زيد عشر سنين ثم علي الفقراء فملكيه زيد عشره سنين تكون موقتا» بجنوردي، آيت‌الله سيدحسن، همان ماخذ.
6‌ـ‌ ملحقات عروه ص 195
7‌ـ‌ بجنوردي، آيت‌الله سيدحسن، همان كتاب ص 80
8‌ـ‌ همان، ص 242. اشكالي كه در اين زمينه به نظر مي‌رسد آن است كه مالكيت مالك عين در موارد بدل حيلوله، مقيد به زمان نشده بلكه مقيد به زمانيات شده است و تقييد به زمان با زماني، تفاوت دارد و موضوع بحث ما در مالكيت موقت جايي است كه مالكيت مقيد به زمان شود و الا تقييد مالكيت به زمانيات مورد ترديد نمي‌باشد و نمونه‌هاي آن را مي‌توان در خيارات يافت.
9‌ـ‌ صفايي، دكتر سيدحسن، همان كتاب،‌ص 66
10‌ـ‌ شهيد ثاني، مسالك‌الافهام، ج 5 صح 355
11‌ـ‌ نجفي، شيخ محمدحسن، همان ماخذ
12‌ـ‌ اصفهاني، شيخ محمدحسين، همان كتاب، ص 4
13‌ـ‌ صاحب جواهر توقيت در ملك و وقف را برخلاف اجماع محكي دانسته است ر.ك نجفي، شيخ محمدحسن، همان ماخذ
41‌ـ‌ مغارسه از ماده «غرس» به معناي درختكاري گرفته شده است. در تعريف عقد مغارسه گفته‌اند: «المغارسه معامله خاصه علي الارض ليغرس‌ها العامل علي ان يكون الغرس بينهما...» شهيد ثاني، مسالك الافهام ج 5 ص 71 و نيز ر.ك مشكيني، آيت‌الله علي، مصطلحات الفقه، ص 506؛ امام خميني، تحريرالوسيله، ج 2، ص 593
15‌ـ‌ العاملي، زين‌الدين (شهيد ثاني)، همان. برخي از فقها نيز به اصاله الفساد در معاملات تمسك كرده‌اند مثلا ر.ك جواهر الكلام، ج 27 ص 93
16‌ـ‌ حسيني عاملي، سيدمحمدجواد، مفتاح الكرامه، ج 7، ص 386
17‌ـ‌ كاتوزيان، دكتر ناصر، قواعد عمومي قراردادها، ج 1، ص 144 – 146
81‌ـ‌ همان.
91ـ‌ «والعقد (بفتح فسكون) الضمان و العهد و جمعه العقود...» زبيدي، محمد مرتضي، تاج‌العروس. ج 2 ص 426
20‌ـ‌ «قوله: يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود هي جمع عقد بمعني المعقود و هو اوكد العهود و الفرق بين‌العهد و العقد ان العقد فيه معني الاستيثاق و الشد و لا يكون الا من متعاقدين و العهد قد ينفرد به الواحد فكل عقد عهد و لايكون كل عهد عقدا» طريحي، مجمع البحرين، ج 3 ص 103 العقد: العهد و الجمع عقود و هي اوكد العهود...، ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب ج 3، ص 297.
12 توحيدي، محمدعلي، مصباح الفقاهه، (تقريرات درس آيت‌الله خويي) ج 2 ص 142
22‌ـ‌ امام خميني، كتاب‌البيع، ج 1 ص 70
23‌ـ‌ «الايه المباركه تدل علي وجوب الوفاء بكل عقد الاما اخرجه الدليل» موسوي اردبيلي، آيت‌الله سيدعبدالكريم، فقه الشركه، ص 54
24‌ـ‌ «دليل البطلان عدم الدليل علي الجواز مع الغرر والجهاله بل الاجماع ايضا عندنا و لولا ذلك لامكن القول بالصحه لبعض المعلومات» مقدس اردبيلي احمد؛ مجمع الفايده البرهان ج 10 ص 144.
25‌ـ‌ معرفت، آيت‌الله محمدهادي، مقاله «ضمانت، گسترش يا انتقال محل پرداخت» ماهنامه دادرسي،‌ ش 1 مهر و آبان 77، ص 13
26‌ـ‌ براي مطالعه در اين زمينه ر.ك امام خميني(ره) كتاب البيع، ج 1 ص 65؛ نراقي، ملا احمد، عوايد الايام، ص 5؛ قمي، ميرزاابوالقاسم، جامع الشتات، ج 2 ص 41.
27‌ـ‌ تحريرالوسيله، ج 2، ص 584.
28‌ـ‌ موسوي اردبيلي، آيت‌الله سيدعبدالكريم، همان كتاب ص 232.
29‌ـ‌ روحاني، آيت‌الله سيدمحمد صادق، المسائل المستحدثه، ص 72.
30‌ـ‌ تبريزي، آيت‌الله شيخ جواد، اسس القضاء و الشهاده، ص 275.
31‌ـ‌ «مما ذكر يظهر الثمن علي تقدير البيع لايختص به البطن الموجود... لاقضاء البدليه ذلك فان المبيع اذا كان ملكا للموجودين بالفعل و للمعدومين بالقوه كان الثمن كذالك فان الملكيه اعتبار عرفي او شرعي ملاحظها المعتبر عند تحقق اسبابها فكما ان الموجود مالك له فعلا مادام موجودا تمليك الواقف فكذالك المعدوم مالك له شانا بموقفي تمليك الوافق» انصاري شيخ مرتضي، مكاسب، ص 168.
32‌ـ‌ «قد عرفت سابقا انه لاحق مجهول من الشرع للمعدومين و ليست الملكيه الشانيه سخنا من اعتبار المكيه بحيث تكون الملكيه التي حقيقتها عين اعتبار الشرع و العرف سنخين بالفعل و بالقوه بل الملكيه الشانيه مجرد القابليه» اصفهاني، شيخ محمدحسين، حاشيه مكاسب ج 1، ص 265.
33‌ـ‌ مكارم شيرازي، آيت‌الله ناصر، القواعد الفقهيه، ج 2 ص 29.

آيين رسيدگي به مستثنيات دين
تدوين: رضا شاه‌حسيني، رئيس شعبه دوم دادگاه حقوقي ورامين ـ قسمت دوم

در شماره قبل، آيين رسيدگي به مستثنيات دين در حقوق ايران به طور تطبيقي مطرح شد. در ادامه اين مبحث نحوه رسيدگي مرجع صالح در جهت رفع اختلاف طرفين راجع به متناسب بودن اموال و اشياء با شئون و نياز محكوم‌عليه، مورد بررسي قرار مي‌گيرد.

◄ مبحث سوم ـ نحوه رسيدگي به اختلاف طرفين در تعيين مستثنيات دين در مراحل چند‌گانه عمليات اجرايي
تشخيص متناسب بودن اموال با شأن و نياز محكوم‌عليه، در نهايت موجب مي‌شود كه مرجع صالح مالي از اموال محكوم‌‌عليه را جزء مستثنيات دين تلقي نمايد يا آنرا خارج از شمول مستثنيات دين تشخيص دهد.
قيمت و بهاي مال، گاه تعيين كننده ميزان شأن و نياز محكوم عليه است. به عنوان مثال، ممكن است يك‌ آپارتمان ده ميليوني متناسب با شأن محكوم عليه باشد يا يك وسيله نقليه هشت ميليوني متناسب با شأن محكوم عليه باشد. در اين مواقع دادگاه با ارجاع امر به كارشناس و تعيين ميزان قيمت كارشناسي مال در واقع نياز و شأن محكوم‌عليه را تعيين مي‌نمايد. اما همواره قيمت به تنهايي تعيين كننده شأن عرفي شخص مديون و نياز وي نمي‌باشد و صرفنظر از قيمت، موقعيت اجتماعي خود مديون و ميزان نياز وي به وسيله نقليه مورد نظر با توجه به نوع شغل و حرفه او، هم‌چنين تعداد افراد تحت تكفل وي در مورد نياز به آذوقه مورد نياز، در تعيين ميزان شأن و نياز محكوم‌عليه موثر است.
احراز شأن و نياز محكوم‌‌عليه در هريك از موارد فوق مستلزم نوع رسيدگي خاصي است. در اين مبحث نحوه رسيدگي مرجع صالح در خصوص موارد مطروحه فوق بررسي مي‌شود. در گفتار نخست، چگونگي رسيدگي در دادگستري و در گفتار دوم روند رسيدگي به اختلاف طرفين راجع به تناسب اموال با شأن و نياز مديون در مراجع غيردادگستري، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

◄گفتار اول ـ نحوه رسيدگي به اختلاف طرفين راجع به مستثنيات دين در مرجع قضائي در مراحل چندگانه عمليات اجرايي
در اين گفتار و در بند نخست، نحوه رسيدگي به اختلاف طرفين راجع به مستثنيات دين در دادگستري ايران مورد بررسي قرار مي‌گيرد. به عبارت ديگر چگونگي رسيدگي راجع به اختلاف طرفين در مورد مستثنيات دين، در خصوص اجراي احكام صادره از محاكم در اين بند بحث مي‌شود و در بند دوم مطالعه‌اي كوتاه خواهيم داشت بر آنچه در خصوص مراتب فوق در حقوق خارجي جاري است.

◄ بند اول ـ حقوق ايران
امروزه عرف شده است كه شأن افراد را براساس ميزان سرمايه و دارايي كه دارند، برآورد مي‌نمايند. به عنوان مثال؛ اگر «الف» داراي فلان ميزان سرمايه نقدي و غيرنقدي مي‌باشد، شأن عرفي خاصي دارد و چون فرد «ب» فاقد سرمايه‌هاي نقدي و غيرنقدي «الف» مي‌باشد از شأن عرفي پايين‌تري برخوردار است.
بنابراين اگر فرد «الف» داراي مسكن ذي‌قيمتي باشد، از شأن عرفي بالايي برخوردار است و اگر فرد «ب» صاحب مسكني باشد كه از نظر قيمت در حد نازلي باشد، از شأن عرفي پايين‌تري برخوردار است. همينطور است در مورد ساير وسايل، مثل وسيله نقليه و وسايل زندگي، بنابراين قيمت كالا، تعيين‌كننده شأن عرفي شخص مي‌باشد.
اما همواره اينگونه نيست و افراد، صرفنظر از ميزان سرمايه و دارايي كه در اختيار دارند داراي شأن عرفي ويژه‌اي مي‌باشد و اين شأن عرفي با توجه به موقعيت اجتماعي و حرفه شخص، تعيين مي‌شود. همينطور ميزان نياز شخص ممكن است با توجه به قيمت مالي كه در اختيار دارد برآورد نشود، و بر اساس ملاك و موازين ديگري، بدست آيد.
مثلا؛ ميزان آذوقه مورد نياز، با توجه به تعداد افراد تحت تكفل و نحوه زندگي عرفي شخص معلوم مي‌شود. هم‌چنين نياز شخص مديون به ابزار علمي خاص، با توجه به موقعيت حرفه وي و نيز وابستگي حرفه‌اش به ابزار مورد نياز، بدست مي‌آيد. پس قيمت در اين موارد شأن عرفي و نياز شخص را تعيين نمي‌كند.
اما صرفنظر از دو موضوع اخير كه بيان شد، واقعيت آن است كه «قيمت» مال، ملاك و مبناي مناسبي براي تعيين شأن عرفي و نياز محكوم‌عليه است. اما اينكه چه ميزان قيمت مال مناسب با شأن عرفي و نياز محكوم‌عليه است، بستگي به موقعيت اجتماعي، تعداد افراد تحت تكفل، حرفه شخص و وضعيت جسماني شخص دارد.
بنابراين جهت تعيين مسكن متناسب با شأن عرفي و مورد نياز محكوم‌عليه، در صورتي كه مديون داراي مسكني باشد كه داراي ارزش بيست ميليون تومان است و طلب دائن ده ميليون تومان، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع مي‌دهد و در قرار كارشناسي بايد كارشناس را مكلف نمايد تا مشخص كند با ده ميليون تومان در چه نقطه از نقاط شهر مي‌توان براي مديون و خانواده‌اش مسكن تهيه كرد و پس از وصول نظريه كارشناس، دادگاه بايد با در نظر گرفتن موقعيت اجتماعي و حرفه و شغل مديون و نيز تعداد افراد تحت تكفل وي نظر دهد آيا محلي را كه كارشناس اعلام نموده است، متناسب با شأن عرفي و نياز مديون مي‌باشد يا خير؟
بنابراين كارشناس نبايد اظهارنظر نمايد كه كدام منزل مسكوني مناسب با شأن عرفي مديون است، بلكه اين دادگاه است كه بايد اوضاع و احوال خارج را با موقعيت اجتماعي و شغل و حرفه مديون ارزيابي نمايد و در نهايت اظهارنظر نمايد، مسكني كه با ده ميليون تومان، با توجه به نظر كارشناس در فلان نقطه شهر مي‌توان خريد، آيا مناسب با شأن عرفي و نياز مديون مي‌باشد يا خير؟
در تعيين وسيله نقليه مورد نياز نيز بر همين اساس، وسيله نقليه مناسب با شأن عرفي مديون مشخص مي‌شود. بر فرض اگر مديون داراي اتومبيلي باشد كه قيمت آن حدود سي ميليون باشد و طلب مديون بيست ميليون، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع مي‌دهد و كارشناس بايد مشخص نمايد كه با ده ميليون تومان چه نوع وسيله نقليه‌اي مي‌توان براي مديون تهيه كرد و تشخيص اينكه آيا وسيله نقليه مورد نظر كارشناس مناسب با نياز مديون است يا نه، با دادگاه مي‌باشد.
در مورد تعيين اسباب و اثاثيه متناسب با نياز و شأن عرفي مديون و خانواده‌اش نيز بر همين اساس عمل خواهد شد.
اما در خصوص اينكه آيا ابزار علمي و تحقيقاتي متناسب با نياز مديون مي‌باشد، دادگاه علاوه بر ملاحظه مداركي كه مديون در اختيار او قرار مي‌دهد، جهت انطباق موضوع با واقع، با جلب نظر كارشناس، احراز مي‌نمايد كه وسيله مورد نظر جزء وسايل ضروري و حرفه‌اي وي مي‌باشد يا خير؟
بنابراين كارشناس رشته مناسب با وسيله مورد نظر، انتخاب، سپس اظهار نظر خواهد كرد، وسيله مزبور مخصوص استفاده در فن‌ خاصي مثلا تحقيقات ژنتيك است يا خير؟ دادگاه در اين وضعيت با انطباق مدارك و مستندات ارائه شده از سوي مديون و نظريه كارشناس، نظر مي‌دهد كه وسيله مزبور متناسب با نوع تحقيقات علمي مديون يا شغل و حرفه وي مي‌باشد يا خير؟
همينطور در تشخيص ميزان وابستگي وسيله مزبور با شغل و حرفه مديون، دادگاه با جلب نظر كارشناس، اين موضوع را احراز مي‌نمايد و كارشناس نظر مي‌دهد، تا چه ميزان بين وسيله مزبور با شغل و حرفه مديون وابستگي است و اصولا آيا بدون وسيله مزبور، ادامه شغل ميسور مي‌باشد يا خير؟، سپس دادگاه با توجه به نظر كارشناس، متناسب بودن يا غيرمتناسب بودن وسيله مزبور را با حرفه و شغل مديون، تعيين خواهد كرد.
در برخي موارد دادگاه با صدور قرار تحقيقات محلي، روش زندگي مديون و تعداد افراد تحت تكفل، نياز وي را احراز مي‌نمايد و بر اين اساس، مثلا آذوقه مورد نياز مديون و خانواده‌اش رامشخص مي‌نمايد.
با توجه به مطالبي كه بيان گرديد، انواع اقدامات مرجع صالح در جهت تشخيص مستثنيات دين، متناسب با شأن و نياز محكوم‌عليه را شناختيم، اما در يك تقسيم‌بندي كلي كه در اين قسمت ارائه مي‌شود، ملاحظه خواهيم كرد، دادگاه از جهت رعايت اصول و تشريفات دادرسي در جهت رسيدگي به اختلاف طرفين در تعيين مستثنيات دين و متناسب با شأن و نياز محكوم‌عليه، چه اقداماتي انجام مي‌دهد.
بطور كلي اختلاف طرفين درخصوص مستثنيات دين يا اعتراض محكوم‌عليه يا محكوم‌له و افراد ذيحق در عمليات اجرايي، نسبت به موضوع مستثنيات دين، ممكن است در سه مرحله مطرح شود؛ اول ـ مرحله قبل از توقيف مال، دوم ـ مرحله بعد از توقيف مال، سوم ـ مرحله بعد از توقيف و انجام مزايده‌مال. بنابراين آنچه در ادامه مي‌آيد، بررسي نحوه رسيدگي دادگاه به اختلاف طرفين در خصوص تعيين ميزان مستثنيات دين متناسب با شأن و نياز محكوم عليه، در هريك از مراحل سه گانه مذكور است.

◄ الف ـ مرحله قبل از توقيف مال
پس از تعرفه اموال محكوم عليه از سوي محكوم‌له، واحد اجراي احكام جهت توقيف اموال مورد نظر محكوم له، به مدير اجرا دستور مي‌دهد نسبت به توقيف اموال محكوم عليه با رعايت مستثنيات دين، وفق مقررات اقدام و صورتجلسه توقيف مال تنظيم و به نظر برسد. در اين مرحله و نيز مراحل بعدي عمليات اجرايي، اصل بر تداوم عمليات اجرايي و اصل بر عدم توقف يا لغو يا تأخير عمليات اجرايي است1، مگر اينكه دادگاه صادر كننده اجرائيه، قراري مبني بر توقيف يا تأخير عمليات اجرايي صادر نمايد.2
مأمور اجرا مطابق مقررات از توقيف مستثنيات دين، ممنوع است. چنانچه محكوم له اموالي را معرفي نمايد و مأموراجرا با رعايت موارد مصرح مستثنيات دين، در صدد توقيف اموال برآيد، ليكن محكوم‌عليه ممانعت به عمل آورد، تكليف چيست؟ آيا مأمور اجرا بايد مال را توقيف نمايد يا از توقيف اموال خودداري نمايد؟
در پاسخ به اين سوال بايد قايل به تفكيك شد، بدين نحو كه چنانچه مال موردنظر از جمله اموالي باشد كه در قانون به عنوان مستثنيات دين آمده است و ترديدي در مستثنيات دين بودن آن نباشد، مأمور اجرا بايد از توقيف مال خودداري نمايد. نسبت به اين اقدام مأمور اجرا نمي‌توان اين ايراد را وارد نمود كه مأمور اجرا مكلف به ادامه عمليات اجرايي و توقيف اموال است، چرا كه مأمور اجرا مكلف است وفق مقررات نسبت به اجراي حكم اقدام نمايد واجراي حكم نسبت به مستثنيات دين خلاف مقررات است. بنابراين اقدام وي صحيح و منطبق با مقررات است. اما اگر در چنين وضعيتي محكوم له مصر بر توقيف مال مورد نظر باشد و اموال ديگري از محكوم عليه بدست نيايد، مأمور اجرا مراتب اعتراض وي را صورتجلسه و پرونده اجرايي به واحد اجراي احكام ارسال خواهد شد. اجراي احكام با تشكيل بدل، اصل پرونده اجرايي را به انضمام گزارش حاوي اعتراض محكوم‌له، به دادگاه ارسال مي‌نمايد. در اين وضعيت دادگاه با بررسي اوضاع و احوال قضيه، اگر بتواند نسبت به اعتراض محكوم‌له اتخاذ تصميم نمايد، در همان وقت فوق‌العاده تصميم‌گيري خواهد نمود و چنانچه اتخاذتصميم و اظهار نظر قضائي راجع به اعتراض مستلزم انجام مقدماتي از جمله صدور قرار كارشناسي يا تحقيقات محلي باشد، بدوا قرار توقيف عمليات اجرايي را صادر مي‌نمايد، ليكن صدور اين قرار، مانع از معرفي اموال ديگر محكوم‌عليه وبه جريان افتادن عمليات اجرايي نيست، در هر حال پس از صدور قرار توقيف عمليات اجرايي، با ملاحظه دلايل محكوم عليه و عندالزوم دفاعيات محكوم له ووصول نظريه كارشناس يا انجام قرار تحقيق محلي، حسب مورد دادگاه نسبت به اتخاذ تصميم مقتضي اقدام خواهد نمود.
اما در فرضي كه مال مورد نظر صريحا به عنوان مستثنيات دين در قانون نيامده باشد و محكوم عليه با توجه به شأن و نياز خود مدعي مستثنيات دين بودن آن باشد، مأمور اجرا با توجه به اصل تداوم عمليات اجرايي ومنع توقيف يا تأخير آن ونيز نظر به اينكه تشخيص مستثنيات دين متناسب با نياز و شأن محكوم عليه خارج از اختيارات وي مي‌باشد، بايد نسبت به توقيف مال اقدام نمايد. در اين مرحله به اعتراض محكوم عليه وفق اعتراض پس از توقيف مال رسيدگي خواهد شد.

ب ـ مرحله بعد از توقيف مال و قبل از انجام مزايده
در اين مرحله پس از اعتراض محكوم عليه نسبت به توقيف مال، اجراي احكام ضمن گزارش و با تشكيل بدل، اصل پرونده اجرايي را به دادگاه صالح ارسال مي‌نمايد. در اين مرحله نيز چنانچه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال موجود و پرونده اجرايي و گزارش مأمور اجرا بتواند در وقت فوق‌العاده اتخاذ تصميم نمايد، سريعا اتخاذ تصميم خواهد نمود و چنانچه ادعاي مديون را بپذيرد، دستور رفع توقيف مال را خواهد داد. در فرض عدم پذيرش نيز وفق مقررات دستور مقتضي صادر خواهد نمود. اما چنانچه دادگاه تشخيص دهد رسيدگي به اختلاف طرفين و تعيين ميزان مستثنيات دين متناسب با شأن و نياز محكوم عليه، مستلزم اقداماتي است، بدوا با صدور قرار توقيف عمليات اجرايي، اتخاذ تصميم نهايي نسبت به موضوع را منوط به وصول نظريه كارشناس يا انجام تحقيقات محلي و حلول وقت رسيدگي فوق‌العاده خواهد نمود اما سوالي كه در اين مرحله مطرح مي‌شود، اين است كه آيا دادگاه تا اتخاذ تصميم نهايي و حسب درخواست معترض مي‌تواند دستور رفع توقيف مال را صادر نمايد ودر فرض صحت آيا صدور چنين دستوري به نحوي كه در اعتراض ثالث اجرايي وفق ماده (741) ق.ا.ا.م، مقرر شده است، منوط به اخذ تأمين از محكوم عليه مي‌باشد يا خير؟
بدوا ممكن است چنين به نظر برسد كه اساسا رفع توقيف جايز نيست و متعاقب آن اخذ تأمين نيز منتفي است، چرا كه، اولا؛ اصل بر صحت اقدامات مأمور اجرا و تداوم عمليات اجرايي است و رفع توقيف برخلاف اين اصل است. ثانيا؛ برخلاف حقوق محكوم‌‌له است. ثالثا؛ اگر قايل به رفع توقيف باشيم، رفع توقيف با توجه به وحدت ملاك ماده (741) ق.ا.ا. مدني مستلزم اخذ تأمين است و اگر مديون يا معترض قادر به توديع تأمين باشد، حكم از مأخذ تأمين اجرا مي‌شود و نيازي به توقيف مستثنيات دين نمي‌باشد. بنابراين اگر قادر به پرداخت تأمين نباشد، مال در توقيف باقي مي‌ماند.
همچنين ممكن است به گونه‌اي ديگر به سوال پاسخ داد، بدين نحو كه با توجه به اعتراض ذيحق بايد دستور رفع توقيف مال صادر شود. چه اينكه، اولا؛ توقيف مستثنيات دين از جمله مراحل اجراي حكم است و اجراي حكم روي آن ممنوع است. بنابراين با وصول گزارش اجراي احكام، چنانچه از اوضاع و احوال موجود، احتمال آن داده شود كه مستثنيات دين توقيف شده است، مي‌توان دستور رفع توقيف مال را صادر نمود و چون اخذ تأمين به نظر دادگاه است، مي‌تواند با توجه به قوت دلايلي كه مبني بر مستثنيات دين بودن مال موجود است، به ميزان درصدي از محكوم به اخذ تأمين نمايد. ثانيا؛ درمواردي توقيف مستثنيات دين به شرطي كه بعدا منجر به فروش شود، مطابق ماده (921) ق.آ.د.م. ممنوع اعلام شده است و همين كه محكوم عليه نسبت به توقيف مال تحت عنوان مستثنيات دين، معترض مي‌باشد و دلايل و قرايني نيز ارائه نمايد، دادگاه مكلف است از اجراي حكم روي مستثنيات دين بطور موقت خودداري نمايد، ليكن اگر بعدا معلوم شود جزء مستثنيات دين نيست، نسبت به توقيف آن اقدام خواهد نمود. و در خصوص اخذ تأمين، اين موضوع با مورد اعتراض ثالث اجرايي (ماده 147 ق.ا.ا.م) قابل قياس نمي‌باشد، چرا كه در اعتراض ثالث، شخص ثالث مدعي است و در فرض ما محكوم‌عليه مدعي مي‌باشد و مي‌توان بدون اخذ تأمين رفع توقيف نمود، چرا كه اجراي حكم روي مستثنيات دين از نظر قانون ممنوع است، نه به درخواست محكوم عليه. هيچ يك از نظريات فوق كامل نمي‌باشد. چرا كه درديدگاه اول، جانب محكوم‌له تقويت مي‌شود و در ديدگاه دوم، حقوق محكوم عليه در نظر گرفته شده است، اگر ديدگاه اول را بپذيريم، در برخي موارد مطروحه با مشكل مواجه مي‌شويم. مثل موردي كه آذوقه شخص توقيف شود يا ابزار كار شخص توقيف گردد، در اين موارد اظهارنظر نهايي دادگاه راجع به اختلاف طرفين ممكن است مدتها به طول انجامد و نمي‌توان اموال را در توقيف نگه داشت، چرا كه منابع امرار معاش و ابزار امرار معاش مديون و خانواده‌اش در توقيف است و اگر نظر دوم را بپذيريم، مواجه با اين اشكال مي‌شويم كه حق محكوم له ضايع مي‌شود وممكن است بلافاصله بعد از رفع توقيف مال، محكوم عليه آنرا به ديگري منتقل نمايد.
به نظر ما بايد قايل به تفكيك شد؛ بدين نحو كه اگر دادگاه با توجه به دلايل و قرايني كه موجود است، تشخيص دهد مال توقيف شده ممكن است جزء ابزار كار مديون باشد يا بر فرض آذوقه مورد نياز مديون و خانواده‌‌اش باشد، در جهت رعايت قانون و منع اجراي حكم روي مستثنيات دين مي‌تواند دستور رفع توقيف اموال يادشده را صادر نمايد و از جهت رعايت حقوق محكوم له صورتجلسه نمايد كه اموال فوق غيرقابل انتقال مي‌باشند و فقط در جهت حفظ حقوق مديون و خانواده‌اش، از سوي آنها قابل استفاده و استعمال است. بنابراين خطر نقل و انتقال منتفي خواهد شد و لذا در اين فرض نيازي به اخذ تأمين نمي‌باشد، چون حقوق محكوم له محفوظ است. اما اگر دادگاه احراز نمايد كه بر فرض صحت ادعاي محكوم عليه توقيف مال، مال را از تصرف مديون خارج نمي‌كند و مديون مي‌تواند در آن تصرف نمايد، و از آن بهره‌مند شود، در اين وضعيت دستور رفع توقيف مال صادر نخواهد شد. مثل موردي كه طرفين در مستثنيات دين بودن مسكن اختلاف نظر داشته باشند يا در ميزان تناسب با شأن و نياز مسكن براي مديون و خانواده‌اش، اختلاف نمايند، در اين مورد، توقيف مال منافاتي با استفاده و سكونت مديون در مسكن ندارد و فروش مال ممكن است با حقوق وي درتضاد باشد و اصولا منع فروش مسكن، در قالب مستثنيات دين قرار مي‌گيرد، نه توقيف آن.
هم‌چنين اينكه موضوع اعتراض محكوم‌عليه به توقيف اموال مشمول مستثنيات دين قابل مقايسه با موضوع اعتراض ثالث اجرايي (ماده 147 ق.ا.ا.م) نمي‌باشد، اين نظر صحيح به نظر نمي‌رسد، چه اينكه در بخش دوم مفصل توضيح داده‌ايم كه افراد ديگري غير از مديون و محكوم‌عليه نيزدر استناد به مستثنيات دين، ذينفع و ذيحق تلقي مي‌شوند، از جمله اين افراد همسر و فرزندان مديون مي‌باشند.3 بنابراين چنانچه بعد از توقيف اموال محكوم‌عليه، همسر يا فرزندان وي به جهت اينكه مال توقيف شده از جمله اموال مشمول مستثنيات دين مي‌باشد، مانع ادامه عمليات اجرايي شوند، و به توقيف مال معترض باشند، دادگاه در اين وضعيت مكلف است وفق مقررات، عمليات اجرايي را متوقف نمايد و اقدام به رسيدگي كند. بنابراين چون همسر و فرزندان محكوم عليه در بهر‌ه‌مندي از مستثنيات دين ذينفع و ذيحق تلقي مي‌شوند. مي‌توانند به عمليات اجرايي و توقيف مستثنيات دين مديون، اعتراض نمايند.
بديهي است، چنانچه مديون و محكوم عليه در صحنه توقيف حاضر باشد و به توقيف اموال مشمول مستثنيات دين اعتراض ننمايد، همسر و فرزندان وي نمي‌توانند به عنوان ثالث، اعتراض نمايند، چون توقيف اموال فوق با ميل مديون و محكوم‌عليه بوده است4.
بنابراين در فرضي كه با توجه به مطالب فوق، همسر و فرزندان، معترض تلقي مي‌شوند، با توجه به ملاك ماده 147 ق.ا.ا.م دادگاه اقدام به رسيدگي خواهد نمود و موضوع اخذ تأمين از ثالث به جهت توضيحاتي كه ارائه شد، منتفي است.

ج ـ مرحله بعد از انجام مزايده
بعد از انجام مزايده، محكوم‌عليه ممكن است مدعي شود، مال موضوع مزايده، جزء مستثنيات دين بوده است و اجراي احكام برخلاف مقررات قانوني حكم را روي مستثنيات دين اجرا نموده است و تقاضاي ابطال مزايده را از دادگاه درخواست ‌نمايد.
درخصوص اينكه آيا محكوم عليه مي‌تواند بعد از انجام مزايده، چنين ادعايي را مطرح نمايد، دادگاه با دو موضوع مواجه مي‌شود؛
اول – آنكه، ادعاي اينكه مال موضوع مزايده جزء مستثنيات دين بوده است، ادعايي است كه اصل انجام مزايده را زير سوال مي‌برد و از جمله مواردي كه مطابق مقررات (ماده 136 ق.ا.ا.م، در مورد اموال منقول و ماده 142 در مورد اموال غيرمنقول) مي‌توان مزايده را از درجه اعتبار ساقط نمود، نمي‌باشد، آيا چنين ادعايي را مي‌توان پذيرفت و اصولا قابل رسيدگي مي‌باشد يا خير؟
دوم‌ـ‌ در فرض صحت پذيرش چنين ادعايي، آيا تشريفات مقرر در مادتين 136 و 142، ق.ا.ا.م، از جمله رعايت مهلت يك هفته ضروري است يا خير؟
نظر به اينكه ممكن است در هر حال، اعتراض محكوم عليه بعد از انجام مزايده در دو موقعيت مطرح شود. پاسخ به سوالات فوق را در دو وضعيت زير بررسي خواهيم كرد. ممكن است، اعتراض محكوم عليه بعد از انجام مزايده و قبل از تحويل مال به خريدار با دستور تنظيم سند به نام خريدار و تصديق صحت مزايده از سوي دادگاه باشد، يا اينكه اين اعتراض پس از تصديق صحت جريان مزايده از سوي دادگاه و تحويل مال يا تنظيم سند به نام خريدار، حسب مورد مال موضوع مزايده، به دادگاه واصل شده باشد.

◄ اول ـ اعتراض محكوم‌عليه بعد از مزايده و قبل از تصديق صحت جريان مزايده
در اين مرحله، در خصوص پاسخ به سوال اول، به نظر ما مورد موضوع بحث، از شمول مفاد مادتين (631) و (241) ق.ا.ا.م، خارج است. چه اينكه مطابق مادتين مذكور، صرفنظر از اينكه مواردي كه فروش ساقط خواهد شد، احصا گرديده است، و موضوع بحث ما، يعني؛ ادعاي محكوم‌عليه پس از انجام مزايده دائر به اينكه مال مورد مزايده جزء مستثنيات دين بوده است، خارج از موارد احصايي است، در مادتين فوق آمده است، «در صورتي كه مقررات مزايده رعايت نشده باشد، مزايده تجديد خواهد شد»، مزايده اساسا روي آن مال اجرا نخواهد شد و تجديد‌ مزايده موضوعا منتفي است، بنابراين از مجراي مادتين (631) و (241) ق.ا.ا.م، نمي‌توان ادعا يا شكايت محكوم عليه را پذيرفت.
اما نظر به اينكه انجام مزايده و متعاقب آن احراز صحت آن ودستور تحويل مال يا تنظيم سند، حسب مورد مال موضوع مزايده به خريدار از وظايف دادگاه مجري حكم مي‌باشد، بنابراين تا زماني كه صحت مزايده احراز نشده باشد، مي‌توان ادعاي محكوم‌عليه را پذيرفت، چه اينكه اجراي حكم روي مستثنيات دين، مطابق مقررات ممنوع است و اين ممنوعيت، حكم قانوني است، و مزايده‌اي صحيح خواهد بود كه مطابق مقررات انجام شده باشد. پس در پاسخ به سوال اول مي‌گوئيم، علي‌الاصول اعتراض محكوم‌عليه پس از انجام مزايده و قبل از دستور تحويل مال يا تنظيم سند، به خريدار حسب مورد از سوي دادگاهي كه حكم زير نظر او اجرا مي‌شود، قابل استماع است.
اما درخصوص سوال دوم، اينكه دادگاه چه تشريفاتي را بايد رعايت نمايد، با توجه به ملاك رسيدگي بدون رعايت تشريفات و فوري دادگاه در خصوص رفع اشكالات و ايراداتي كه در مرحله اجراي حكم پديد مي‌‌آيد و نيز رفع ابهام از مفاد حكم (ماده 30و 31 ق.ا.ا.م) و با عنايت به ملاك مادتين (631) و (241) ق.ا.ا.م، كه رسيدگي فوق‌العاده و بدون تشريفات را مورد توجه قرار داده است، به نظر مي‌رسد، دادگاه بدون رعايت تشريفات خاص رسيدگي، با استماع اظهارات طرفين و ملاحظه اقدامات اجرايي در وقت فوق‌العاده، اتخاذ تصميم مي‌نمايد. اصولا رعايت تشريفات قانوني درخصوص ايرادات و اشكالاتي كه در مرحله اجراي حكم پديد مي‌آيد، منتفي است، چه اينكه نيروي اجرا بايد با تمام قوت و بدون فوت وقت سعي در اجراي حكم نمايد، حتي قانونگذار درخصوص اعتراض ثالث اجرايي (ماده 147 ق.ا.ا.م) رعايت تشريفات قانوني را لازم ندانسته است، به طريق اولي وقتي خود محكوم‌عليه به مقررات اجرايي معترض باشد، رعايت تشريفات قانوني ضروري نمي‌باشد.
بنابراين دادگاه مجري حكم در صورتي كه شكايت يا اعتراض محكوم عليه قبل از اينكه دستور تحويل مال يا تنظيم سند به نام خريدار صادر نمايد و صحت مزايده را احراز نمايد، كه در واقع پايان عمليات اجرايي خواهد بود، واصل شده باشد، بدون رعايت تشريفات در وقت فوق‌العاده نسبت به موضوع اختلاف رسيدگي خواهد نمود و دستور مقتضي صادر خواهد كرد. در خصوص اين نظر ممكن است ايراداتي به ذهن متبادر شود؛ اول، اينكه چنانچه محكوم‌عليه از توقيف مال مطلع بوده باشد و در مرحله توقيف نسبت به آن اعتراض ننموده باشد، پس از انجام مزايده، ايراد و اشكال وي مبني بر اينكه مال مورد مزايده جزء مستثنيات دين بوده است، پذيرفته نيست.
در پاسخ به اين ايراد مي‌توان گفت، كه رعايت مستثنيات دين در مرحله اجراي حكم، تكليف و حكم قانوني است، هرچند محكوم عليه از اين حكم منتفع مي‌شود، ليكن حكم قانوني است و اجراي احكام مكلف به رعايت قانون است و هر مرحله‌اي از مقررات قانوني رعايت نشده باشد، بايد بلااثر اعلام شود. فقط در يك فرض مي‌توان از نظر فوق دفاع كرد و آن اينكه مورد مستثنيات دين موضوع مزايده، ناشي از توافق طرفين باشد، يعني از نظر قانوني نتوان آنرا جزء مستثنيات دين تلقي كرد ولي چون طرفين با هم توافق نمودند، جزء مستثنيات دين شده است، در اين خصوص اگر محكوم عليه با وجود اطلاع، اعتراض ننموده باشد، چون حكم قانون نيست، بلكه حق طرفين است، سكوت وي در مرحله توقيف، اقدام عملي در اسقاط حق است و اعتراض متعاقب وي پذيرفته نخواهد شد.
دوم، اينكه، رعايت تشريفات قانوني از جمله تقديم دادخواست و پرداخت هزينه دادرسي لازم است. چون اصل بر تقديم دادخواست و رعايت تشريفات است مگر اينكه قانون منع كرده باشد و در مواردي كه قانونگذار رعايت تشريفات را لازم ندانسته است، منظور عدم تقديم دادخواست يا عدم ابطال تمبر هزينه دادرسي نيست. بلكه منظور عدم رعايت تشريفات عام از جمله تعيين وقت رسيدگي و ثبت در دفتر تعيين اوقات و موارد ديگر مي‌‌باشد. اين نظر از اين جهت ايراد دارد كه ايراداتي كه در مرحله اجرايي پديد مي‌‌آيد، اصولا اشكال و ايراد به عمليات اجرايي است و ماده (03) ق.ا.ا.م تصريح به عدم رعايت تشريفات دارد و تقديم دادخواست و ابطال تمبر، از جمله تشريفات قانوني است، علاوه بر اين مبناي عدم رعايت تشريفات قانوني تسريع در اجراي حكم و تعيين تكليف اجراي حكم است و حال اينكه رعايت تشريفات قانوني خود مخالف با مبناي مذكور است.
سوم، اينكه مطابق ماده (241) ق.ا.ا.م، مي‌توان درخصوص اقدامات خلاف قانون مأمور اجرا شكايت نمود و انجام مزايده در مورد مستثنيات دين نيز اقدام مأمور اجرا در جهت خلاف مقررات بوده است و لذا به استناد ماده مذكور در خصوص اموال غيرمنقول با رعايت تشريفات مقرر در ماده فوق مي‌توان به اعتراض محكوم عليه رسيدگي نمود.
ايراد اين نظر نيز بدين گونه است كه اولا، نحوه‌ي انشاي عبارت ماده فوق، گوياي اين مطلب است كه مقررات مزايده را رعايت ننموده‌ باشد، يعني، مأمور اجرا مقرراتي كه براي انجام مزايده در قانون آمده رعايت ننموده باشد و اين امر غير از انجام مزايده در مورد مستثنيات دين است، چون رعايت اين امر در مرحله توقيف مي‌باشد نه در مرحله مزايده. ثانيا، همانگونه كه توضيح داده شد، دايره شمول ماده (241) ق.ا.ا.م، مواردي است كه بتوان با رفع آن، مزايده را روي مال تجديد نمود و حال آنكه در صورتي كه احراز شود مال موضوع مزايده مستثنيات دين بوده است، انجام مزايده مجددا روي همان مال غيرممكن است.

◄ دوم ـ اعتراض محكوم عليه بعد ازمزايده و بعد از تصديق صحت جريان مزايده
در خصوص اينكه اين اعتراض از سوي دادگاه مجري حكم قابل استماع مي‌باشد يا خير، پاسخ منفي است، چرا كه دادگاه مجري حكم صحت مزايده را احراز نموده است و دستور تحويل و تنظيم سند را داده است و لذا ادعاي محكوم‌عليه پس از پايان عمليات اجرايي بوده است و قابل استماع نمي‌باشد.
اما اينكه آيا اساسا چنين ادعايي قابل استماع مي‌باشد يا خير، جاي تأمل است. چرا كه مزايده‌اي انجام شده است. ليكن مطابق ادعاي محكوم عليه خلاف قانون مي‌باشد و حق محكوم‌عليه مبني بر اينكه اموال مشمول مستثنيات دين، مصون از اجرا مي‌باشد، استصحاب مي‌شود و نمي‌توان آنرا ناديده گرفت. ممكن است، چنين ايراد شود كه دادگاه مجري حكم صحت مزايده را احراز نموده است و مرجع ديگري نمي‌تواند آنرا لغو نمايد. در پاسخ به اين ايراد به دو نحو مي‌توان پاسخ داد؛ اول ـ استدلال حلي، بدين نحو كه اساسا اجراي حكم روي مستثنيات دين اموال محكوم‌‌عليه خلاف مقررات است، بنابراين اقدامات بعدي غيرقانوني و باطل است. دوم – استدلال نقضي، بدين نحو كه قانونگذار اعتراض ثالث را پذيرفته است و با وجود اينكه حكم از سوي دادگاهي صالح صادر شده است و قطعي نيز شده است، اما به ثالث اجازه مي‌دهد به آن اعتراض كند و ممكن است در اثر اعتراض وي حكم نقض شود. هم‌چنين قانونگذار در ماده (22) قانون ثبت، هر چند كسي را كه در دفتر اسناد، سند به نام وي ثبت شده است، مالك مي‌شناسد، ليكن اين امر را متذكر مي‌شود كه چنانچه ثبت سند وفق مقررات بوده باشد، شخصي كه سند به نام وي ثبت شده است، مالك است. بنابراين قيد انجام مراحل ثبتي وفق مقررات، ضروري است. پس حتي اگر دادگاه پس از احراز صحت جريان مزايده دستور تحويل مال يا تنظيم سند، حسب مورد، به نام خريدار صادر نمايد، بايد به ادعاي محكوم‌عليه توجه نمايد. اما چون عمليات اجرايي پايان يافته است و سند صادر شده است يا مال تحويل خريدار گرديده است، محكوم‌عليه بايد با رعايت قواعد عمومي ،آ.د.م، و رعايت تشريفات قانوني از جمله تقديم دادخواست و ابطال تمبر و با رعايت صلاحيت محلي محاكم در مورد اول و راجع به مال منقول، اقدام به طرح دعوي بطرفيت محكوم‌‌له و خريدار، در صورتي كه خريدار خود محكوم‌له باشد، نمايد و ابطال سند يا تحويل مال و ابطال عمليات اجرايي و مزايده را درخواست نمايد. دادگاه وفق قواعد عمومي ابتدا موضوع صحت يا سقم عمليات اجرايي را بررسي نموده، سپس حسب مورد نسبت به ابطال سند تحويل مال اتخاذ تصميم مي‌نمايد. ممكن است برخلاف مطالب فوق اينگونه اظهارنظر شود كه حتي پس از دستور تحويل مال يا تنظيم سند نيز دادگاه مجري حكم صالح به رسيدگي است و بدون تشريفات قانوني اتخاذ تصميم مي‌نمايد. چرا كه در هر مرحله‌اي اگر احراز شود مزايده صحيح نبوده است، دادگاه مجري حكم بايد آنرا لغو نمايد و دستور ابطال را صادر نمايد و در اين جهت مي‌توان از ملاك ماده (93)ق.ا.ا.م، استفاده نمود كه نهايتا دادگاه مجري حكم دستور ابطال عمليات اجرايي و اعاده به وضع سابق را صادر مي‌نمايد. بنابراين موضوع، وقتي اشكالي در مرحله اجراي حكم مي‌باشد، اولا، در صلاحيت دادگاه مجري حكم است، ثانيا، رعايت تشريفات قانوني و تقديم دادخواست و طرح دعوي جداگانه ضروري نيست. ايرادي كه مي‌توان بر اين نظر وارد كرد اين است كه، اولا، جريان اجراي حكم با دستور دادگاه مبني بر تنظيم سند پايان يافته است و عمليات اجرايي خاتمه يافته تلقي مي‌شود و اگر قايل به اتمام عمليات اجرايي نباشيم، نظم دادرسي ونظم عمومي حاكم بر اجراي احكام مختل خواهد شد. بنابراين اين عمليات در نقطه‌اي بايد پايان يابد. ثانيا؛ موضوع ماده (93) ق.ا.ا.م، اساسا درخصوص مسأله ما منتفي است، چه اينكه درماده 39 ق.ا.ا.م، حكم بعدا فسخ يا نقض مي‌شود و حال آنكه در مسأله ما حكم صحيح است، ليكن اجراي حكم صحيح نبوده است. پس نمي‌توان از ملاك ماده (93) ق.ا.ا.م، استفاده كرد.5
ثالثا؛ پس از تنظيم سند يا تحويل مال، چنانچه خريدار غير از محكوم‌له باشد، يا حتي اگر خود محكوم‌له باشد، حق جديدي براي وي پديد آمده است و اسقاط اين حق كه با تنفيذ دادگاه بوده است، مستلزم رسيدگي قضائي و جري تشريفات مقرر در امور ترافعي است. بنابراين ضمن اينكه حق اعتراض محكوم عليه محفوظ مي‌باشد، ليكن رسيدگي به اعتراض وي بايد در چهارچوب رسيدگي به امور ترافعي باشد تا بتوان متعاقب آن، به ابطال سند يا استرداد مال كه تحويل خريدار شده است، اتخاذ تصميم نمود.

◄ بند دوم ـ حقوق تطبيقي
الف ـ حقوق سوريه
در حقوق سوريه، هنگام حدوث اختلاف طرفين در تعيين موارد مستثنيات دين، و تعيين ميزان مال مورد نياز و متناسب با شأن مديون، رئيس اجرا با توجه به اوضاع و احوال زندگي عرفي مديون و نيز با انجام تحقيقاتي پيرامون شيوه زندگي وي و توجه به سطح درآمد مديون، به نحوي كه خود مقتضي بداند، رفع اختلاف مي‌نمايد و تشخيص او در تعيين ميزان مال متناسب با شأن و نياز مديون ملاك خواهد بود. منظور از رئيس اجرا، همان قاضي محكمه بدوي است كه حكم زير نظر او اجرا مي‌شود 6.

◄ ب ـ حقوق عراق
در حقوق عراق، چنين آمده است كه چنانچه مديون در مرحله اجرا حاضر باشد و اعتراض ننمايد، محكمه به اعتراض متعاقب وي توجه نمي‌كند و در وضعيتي كه حضور نداشته باشد نيز صرف ادعا يا اعتراض وي كافي نيست، بلكه بايد دلايل و اماراتي ارائه نمايد كه ميزان نياز و شأن وي در توقيف اموال مورد توجه مأمور اجرا قرار نگرفته است. در اين وضعيت، مدير اجرا ادعاي وي را بررسي و با ارجاع امر به افراد خبره يا انجام تحقيق و تفحص حسب مورد، مال مورد نياز متناسب با شأن مديون و خانواده‌اش را تعيين مي‌كند، تعداد افراد تحت تكفل مديون و نوع و شيوه زندگي وي‌ و نيز جايگاه حرفه مديون در طبقات اجتماعي، تعيين كننده ميزان نياز و شأن مديون است و مدير اجرا با انجام تحقيق و تفحص اين موارد را احراز مي‌نمايد 7. ملاحظه مي‌كنيم در حقوق دو كشور عربي مذكور نيز مثل حقوق ما، رو‌ش خاصي براي تعيين ميزان مال مورد نياز و متناسب با شأن مديون وجود ندارد و برحسب مورد، مدير اجرا يا محكمه با ارجاع امر به كارشناس يا انجام تحقيقات محلي اين امر را احراز مي‌نمايد. واقعيت نيز اينگونه است، چرا كه لزوم سرعت رفع موانعي كه در امر اجراي احكام پديد مي‌آيد، اقتضا مي‌كند مرجع صالح به هر نحوي در اسرع وقت نظر خود را اعلام كند و نمي‌توان انتظار داشت، مرجع صالح جهت رسيدگي به اختلاف طرفين و تعيين موارد مستثنيات دين، اقدام به تعيين وقت رسيدگي و استماع اظهارات طرفين نمايد. هر چند در برخي موارد استماع اظهارات دائن در جهت رد اعتراض مديون، لازم و ضروري است، ليكن مرجع صالح در نهايت در يك جلسه فوق‌العاده مي‌تواند اظهارات دائن را اخذ و با وصول نتيجه تحقيقات يا نظريه كارشناس، نظر خود را اعلام نمايد.

ج ـ حقوق آمريكا
در حقوق آمريكا چنين آمده است كه محكمه در تشخيص اموال معاف از اجرا بيش از هرچيز بايد متن قانون را ملاك قرار دهد و اوضاع و احوال خارج را با قانون منطبق نمايد. مگر اينكه در خود قانون اجازه داده شود كه بتوان در مواردي فراتر از آن تصميم گرفت.
مديون ممكن است بطور شفاهي اعتراض خود را اعلام كند، در اين وضعيت مأمور اجرا اظهارات وي را صورتجلسه و به نظر رئيس اجرا مي‌رساند. يا ممكن است مديون و محكوم‌عليه بطور كتبي اعتراض خود را به دادگاه ارسال نمايد. در اين وضعيت دادگاه ابتدا گزارش مأمور اجرا در خصوص توقيف اموال را ملاحظه مي‌نمايد. سپس به اعتراض مديون توجه مي‌كند و در صورتي كه لازم باشد، طرفين را دعوت به حضور مي‌نمايد، سپس با توجه به متن قانون و اوضاع و احوال زندگي مديون در زمان توقيف، نظر خود را در خصوص ميزان مال متناسب با نياز و شأن مديون اعلام مي‌كند 8.

◄ گفتار دوم ـ مراجع غيرقضائي
دراين گفتار درخصوص نحوه تشخيص مستثنيات دين در اجرائيه ثبت و اداره دارايي، بحث خواهد شد. هر چند در مراجع ياد شده درمورد مذكور، شيوه خاص وجود ندارد، ليكن نظر به شناسايي روش حل اختلاف طرفين و تعيين ميزان مال مورد نياز متناسب با شأن مديون درمراجع غيرقضائي، به اختصار و بطور جداگانه در اين خصوص بحث خواهيم كرد.

◄ بند اول ـ اداره ثبت
مطابق تبصره (2) الحاقي به ماده (96) آيين‌نامه اجرايي مفاد اسناد لازم‌الاجرا، مصوب 1370؛ «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشياء موصوف (مستنثنيات دين) با نياز اشخاص فوق‌الذكر (مديون و خانواده‌‌اش) رئيس ثبت محل با توجه به وضعيت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 229 آئين‌نامه اتخاذ تصميم خواهد نمود».
بنابراين رئيس ثبت محل با انجام تحقيقات مقتضي در خصوص نحوه زندگي و معيشت مديون و احراز تعداد افراد تحت تكفل‌ وي ونياز متعارف مديون با توجه به محل اقامت وي، ميزان مال مورد نياز و متناسب با شأن مديون را تعيين مي‌نمايد.
ممكن است در جهت احراز موارد فوق رئيس ثبت محل موضوع را به كارشناس خبره ثبتي ارجاع نمايد و پس از وصول نظريه خبره، نظر خود را اعلام نمايد.
معمولا انجام مراتب فوق از طريق تحقيقات محلي و بوسيله مأمور اجراي اجرائيات ثبت انجام مي‌شود.
مطابق ماده (87) آيين‌نامه مذكور، «هر يك از متعهد و متعهد‌له كه موقع عمليات اجرايي حاضر باشند و ايرادي ننمايند، ديگر حق شكايت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت.»
بنابراين، چنانچه متعهد پس از توقيف مال با وجود اينكه در صحنه توقيف حاضر بوده، ليكن اعتراض ننمايد، و بعدا اعتراض خود را تقديم رئيس ثبت نمايد، اين اعتراض قابل رسيدگي نخواهد بود.
وفق ماده (150)، آيين‌نامه فوق‌الذكر؛ «در مركز هر واحد ثبتي، مركز يا مراكز حراج جداگانه تشكيل مي‌شود، و بايگاني مركز حراج با روش تنظيم كارت اداره خواهد شد. اجرا به جاي ارسال پرونده اجرايي به مركز حراج، براي هر پرونده كارت مذكور را در دو نسخه تنظيم و كليه مشخصات مال را در آن قيد و پس از گواهي در موعد مقرر به مركز حراج ارسال مي‌نمايد. عمليات حراج و همچنين صورتمجلس مربوط بفروش يا عدم فروش مال در هر دو كارت مزبور بوسيله مركز حراج منعكس و به امضا اشخاص ذينفع و مسئولين امر خواهد رسيد».
مطابق تبصره همين ماده، ارسال كارت به مركز حراج مبين لزوم اقدام به عمليات اجرايي است.
وفق ماده (151)، آئين‌نامه مذكور؛ «در هر مورد كه تا قبل از ارسال كارت به مركز حراج معلوم شود، كه واگذاري مورد بازداشت يا مورد معامله، قانونا ميسر نيست، مادام كه رفع مانع نشده است، از ارسال كارت به مركز حراج خودداري مي‌شود. هرگاه مانع مزبور قبل از خاتمه عمليات فروش در مركز حراج ظاهر شود، مركز حراج از هرگونه اقدام خودداري مي‌كند و مراتب را به اجرا اطلاع مي‌دهد». بنابراين، چنانچه بعد از توقيف مال، متعهد مدعي باشد، مال مورد توقيف از جمله مستثنيات دين مي‌باشد. وفق مواد فوق، چنانچه كارت مخصوص براي حراج ارسال نشده باشد، چون واگذاري و معامله مال توقيفي قانونا ميسر نمي‌‌باشد، از ارسال كارت و در نتيجه ادامه عمليات اجرايي و حراج جلوگيري مي‌شود و پس از اتخاذ تصميم نسبت به اعتراض متعهد، عمليات حراج ادامه خواهد يافت.
ماده (451) آئين‌‌نامه، اعتراض نسبت به عمليات اجرايي مربوط به اموال منقول را مقيد به پنج روز از تاريخ ارسال كارت به مركز حراج اعلام نموده است. بنابراين در صورتي كه اعتراض در خارج از مهلت مزبور باشد، موضوع اعتراض مورد رسيدگي قرار نمي‌گيرد و چنانچه در مهلت مزبور باشد، مدير ثبت يا قائم‌مقام وي مكلف است، فورا نسبت به اعتراض واصله، رسيدگي نمايد و نظر خود را اعلام نمايد.
وفق ماده فوق، هرگاه اين نظر مورد اعتراض قرار گيرد، هيأت نظارت مكلف است خارج از نوبت و حداكثر تا يك هفته قبل از تاريخ حراج، راي خود را صادر نمايد و دفتر هيأت فورا آنرا به مركز حراج ارسال مي‌نمايد كه اگر تا روز حراج نتيجه قطعي اعتراض اعلام نشود، عمليات حراج متوقف و پس از تعيين تكليف قطعي، عمليات حراج انجام و ظرف سه روز به پايان خواهد رسيد. وفق ماده (281) آيين‌نامه، چنانچه راي هيات نظارت يا شورايعالي ثبت، مبني بر ابطال عمليات اجرايي باشد، عمليات حراج متوقف خواهد شد و چنانچه علت ابطال، توقيف اموال مشمول مستثنيات دين باشد، متعهد‌له بايد اموال ديگري از متعهد معرفي‌نمايد. هر چند مطابق ماده مذكور، موارد توقف عمليات حراج، احصا گرديده است و موضوع توقف عمليات حراج به جهت اينكه مال مورد توقيف از جمله مستثنيات دين بوده است، در ماده فوق نيامده است، ليكن همانگونه كه در بند نخست مبحث اول، توضيح داده‌ايم، چون اصولا اجراي سند روي اموال مشمول مستثنيات دين ممنوع است، بنابراين هرچند موضوع مورد اعتراض متعهد، داخل در موارد احصايي توقف عمليات حراج مندرج در ماده (281) آيين‌نامه نيست، ليكن به اين اعتراض متعهد نيز بايد توجه نمود و در صورت اقتضا عمليات اجرايي را متوقف نمود .9در انتها نمونه‌اي از نحوه رسيدگي به اعتراض متعهد نسبت به اجراي سند اجرايي صادره از اداره ثبت ورامين، ذكر مي‌شود. در پرونده كلاسه 75/ج‌ـ‌ 511 دايره اجراي ثبت ورامين، پس از توقيف مسكن مديون، متعهد مدعي شده بود كه مسكن وي جزء مستثنيات دين است و رئيس ثبت مأمور اجرا را ملزم نمود پس از انجام بازديد از محل مشخص نمايد، اولا؛ چه تعداد افراد در آن سكونت دارند، ثانيا؛ مساحت و تعداد اتاق‌هاي قابل استفاده آن صورتجلسه شود. پس از وصول گزارش مأمور اجرا مبني بر اينكه «واحد ساختماني مذكور متشكل از دو طبقه است و طبقه دوم آن مستعمل مي‌‌باشد و طبقه اول آن نيمه‌‌تمام است و در حال تعمير مي‌باشد»، رئيس ثبت با توجه به گزارش مأمور اجرا نظر داد كه «طبقه اول واحد ساختماني فوق چون مورد نياز فعلي مديون نمي‌باشد، مازاد بر نياز تشخيص و خارج از شمول مستثنيات دين مي‌باشد و بنابراين قابل توقيف و فروش است.»

◄ بند دوم ـ اداره دارايي
مطابق ماده (12) آيين‌نامه اجرايي وصول ماليات‌ها موضوع ماده (812) قانون مالياتهاي مستقيم؛ «هرگاه مودي حين بازداشت اموال حاضر باشد و ايرادي از جهات مواد 8 (ممنوعيت بازداشت اموال مشمول مستثنيات دين) و 9 و 11 اين آيين‌نامه ننمايد، بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت و در صورتي كه ايراد واعتراضي داشته باشد خلاصه آن در ذيل صورت توقيف اموال نوشته خواهد شد.» وفق ماده (85) آيين‌نامه مذكور، شكايت از اقدامات اجرايي مانع جريان عمليات اجرايي نيست و مطابق تبصره يك همين ماده، در صورتي كه هيأت حل اختلاف مالياتي دلايل شكايت را قوي بداند و يا شكايت شاكي مستند به سند رسمي يا احكام قطعي مراجع قضائي يا اسناد اداري باشد، مي‌تواند بدون اخذ تأمين قرار توقيف عمليات اجرايي را صادر نمايد. همچنين مطابق ماده (842) قانون مالياتهاي مستقيم مصوب 1366، راي هيات حل اختلاف مالياتي بايد متضمن اظهارنظر موجه و مدلل نسبت به اعتراض مودي بوده باشد. با عنايت به مراتب مذكور، چنانچه مودي نسبت به ارزيابي مال معترض باشد، موضوع به كارشناسي ارجاع خواهد شد ودر صورتي كه مودي، مدعي باشد، شأن و مرتبه اجتماعي وي با توجه به نيازش رعايت نشده است، هيأت حل اختلاف با درنظر گرفتن نوع شغل و حرفه، شيوه زندگي و تعداد افراد تحت تكفل او، ميزان مال مورد نياز متناسب با شأن عرفي وي را مشخص مي‌نمايد.
ادامه دارد...
پي‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ مدني، دكتر سيد جلال‌الدين، آ.د.م ـ ج سوم ، ص.238.
2‌ـ‌ «اجراي حكم بعد از شروع به اجرا متوقف نمي‌شود مگر در مواردي كه در ماده (42) قانون اجراي احكام مدني است»؛ نظريه شماره 2392/ 7‌ـ‌7/6/1372 اداره حقوقي، شهري ، غلامرضا و…، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه در مسائل مدني، 1363 تا 1380، ش 141، ص 94.
3‌ـ‌ «.... ثانياً: به لحاظ اينكه خانواده و افراد تحت تكفل محكوم عليه در استفاده از مستثنيات دين ذينفع تلقي مي‌شوند و منظور مقنن از وضع مقررات مذكور، با توجه به ماده 524 ق.آ.د.م، اين بود كه در اثر اجراي رأي دادگاه اين اشخاص در رفع حوائج ضروري خود با اشكالي مواجه نشوند، چنانچه مستثنيات دين توقيف يا در معرض فروش قرار گيرد مشار‌اليه‌ها مي‌توانند به توقيف يا فروش اين اموال اعتراض نمايند و دادگاه در صورتيكه اموال توقيف شده را از مستثنيات دين تشخيص دهد، بايد از اموال مزبور رفع توقيف نمايد» ؛ نظريه شماره 111/ 7 – 81/2/7 اداره حقوقي، استعلام شخصي مورخ 1380/12/7.
4‌ـ‌ «با توجه به قاعده تسليط (الناس مسلطون علي اموالهم) اگر محكوم عليه به ميل خود بخواهد با فروش مستثنيات دين، محكوم‌‌به را پرداخت نمايد، منعي ندارد.» نظريه شماره 3717/ 7‌ـ‌7/5/1381، اداره حقوقي، استعلام شخصي، مورخ 81/4/9.
5‌ـ‌ ماده 39 ق. ا. ا. م «هرگاه حكمي كه به موقع اجرا گذارده شده بر اثر فسخ يا نقض يا اعاده دادرسي به موجب حكم نهايي بلااثر شود عمليات اجرائي به دستور دادگاه اجرا كننده حكم به حالت قبل از اجرا برمي‌گردد و درصورتي كه محكوم به عين معين بوده و استرداد آن ممكن نباشد دادورز (مأمور اجرا) مثل يا قيمت آن را وصول مي‌نمايد اعاده عمليات اجرايي به دستور دادگاه به ترتيبي كه براي اجراي حكم مقرر است بدون صدور اجرائيه به عمل مي‌آيد.»
6 ‌ـ‌ الخوري، فارس، منبع پيشين، ص 350.
7‌ـ‌ حسين المحمود، مرحمت محمودي، منبع پيشين، ص 185.
8‌ـ‌ American jurisprodence, op.cit, n.144, p.448.
9‌ـ‌ «برحسب مستفاد از مجموع مواد آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي معلوم و مسلم است كه بطلان مزايده منحصر به موارد مذكور در ماده (89) آيين‌نامه مزبور نيست و پس از طرح دعوي در دادگاه مكلف است به تمام عمليات اعتراضات خواهان اعم از اينكه از قبيل امور مذكور در آن ماده باشد يا غير آن رسيدگي كند.»؛ حكم شماره 1021‌ـ‌ 19/6/25 شعبه 6 ديوان عالي كشور، متين دفتري، دكتر احمد، مجموعه رويه قضايي قسمت حقوقي، شامل آراء شعب و هيأت‌هاي عمومي ديوان‌عالي كشور از سال 1311 تا سال 1335 ، چاپخانه هاشمي‌ـ‌ تهران، نوبت و سال چاپ نامعلوم، ص 69.