گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 382 و 383

تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت آموزش با همكاري كارشناس حقوق قضائي، سيدابراهيم مهديون

و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت حضور دادستان يا نماينده او صرفا جنبه تشريفاتي دارد يا مي‌تواند در ماهيت امر (فوريت يا عدم فوريت اجراي طرح) اظهارنظر نمايد؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):

فلسفه وضع ماده 9 لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك... سرعت بخشيدن به طرح‌هاي ضروري دولتي است و به همين جهت در اين ماده مقرر داشته: «در صورتي كه فوريت اجرا طرح با ذكر دلايل موجه به تشخيص وزير دستگاه اجرايي ضرورت داشته باشد... با حضور مالك يا نماينده او و نماينده دادستان و...».

بنابراين به نظر اينجانب تشخيص فوريت امر با وزير دستگاه اجرايي است ولي تطبيق مورد با ماده مرقوم با دادستان يا نماينده اوست مثلا كنترل اينكه ضرورت فوريت به تاييد وزير مربوطه رسيده يا كس ديگري از جانب او امضا كرده است و يا كارشناس رسمي حضور دارد يا خير... به عبارت ديگر دادستان از نظر شكلي مراتب را كنترل مي‌كند ولي از حيث ماهوي،‌ تشخيص فوريت با وزير است كه مسئوليت اجرايي وزارتخانه مربوطه را عهده‌دار است و اگر بنا بود در تشخيص فوريت هم دادستان يا نماينده او مداخله كند انشاء ماده 9 فايده عقلائي نداشت.

البته اگر بعدا ثابت شود كه اين تشخيص با واقعيت منطبق نبوده و از اين حيث خسارتي به دستگاه اجرايي ذيربط وارد شده است همان مقام تشخيص‌دهنده يعني وزير مربوط پاسخگو خواهد بود.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

به موجب اصل بيست و دوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اموال و حقوق اشخاص مصون از تعرض افراد و اشخاص و حتي دولت مي‌باشد مگر در مواردي كه قانون تجويز مي‌كند و به موجب ماده 30 از قانون مدني هر مالكي نسبت به مالكيت خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد. به موجب ماده 31 همان قانون هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي‌توان بيرون كرد مگر به موجب حكم قانون. (نظريه شماره 7/9786 مورخ 1383/12/26)

قانون در برخي از مواقع از اصل محترم غيرقابل تعرض بودن اموال خصوصي مردم به لحاظ نفع عمومي اجتماع عدول كرده و تصرف و تملك در اموال خصوصي مردم را منوط به رضايت مالك ندانسته است. از جمله اين موارد مي‌توان مفاد ماده 9 لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358/11/17 شوراي انقلاب جمهوري اسلامي را نام برد. دولت در مقام تصرف اراضي مالكين براي اجراي طرح‌هاي عمراني ممكن است با چندين حالت مواجه شود:

1‌ـ‌ حالت اول اين است كه مالك حضور دارد و رضايت به تمليك ملك خود براي اجراي طرح يا عمران به دولت دارد كه در اين حالت دولت با انعقاد قرارداد و پرداخت بهاي عادله روز ملك چه با توافق و يا با نظر كارشناس، ملك را متصرف مي‌شود. كه در اين حالت حضور نماينده دادستان لازم نيست.

2‌ـ‌ حالت دوم: در جايي است كه شرايط مفاد ماده 9 مبني بر فوريت داشتن اجراي طرح به لحاظ پرهيز از ورود ضررهاي ناروا به لحاظ تاخير در اجرا و تصديق اين امر از جانب وزير مربوطه فراهم مي‌باشد و دستگاه اجرايي نماينده دولت ناگريز تصرف ملك بود. لكن مالك مقدمات تصرف را فراهم نمي‌كند.

يعني مالك از مفاد تصميم دستگاه اجرايي آگاه است ولي از تحويل ملك با شرايط ماده 9 قانون فوق امتناع مي‌كند. در اين فرض در اجراي قاعده «الحاكم ولي‌الممتنع» حضور دادستان و يا نماينده ايشان ضروري است. با حضور ايشان اجراي مفاد ماده 9 عمل مي‌شود. هرچند كه مالك رضايت به اين امر نداشته باشد.

3‌ـ‌ حالت سوم: وقتي محقق مي‌شود كه شرايط اجراي مفاد ماده 9 فراهم آمده است لكن مالك حضور ندارد. در اين فرض در اجراي قاعده فقهي «الحاكم ولي الغائب» دادستان يا نماينده ايشان در اجراي مفاد ماده 9 در محل حاضر شده. تا نسبت به حفظ حقوق غايب و اجراي قانون نظارت داشته باشد.

قابل ذكر است كه دادستان در تشخيص فوريت اجراي طرح، هيچ دخالت و حق و اختياري ندارد. انجام اين امر مختص وزير دستگاه اجرايي مربوطه مي‌باشد. دادستان چه در زمان قبل از اجراي طرح و چه در زمان اجراي طرح نمي‌تواند در مورد فوريت طرح اظهارنظر نمايد. لكن نظر به اينكه دادستان براي نظارت بر قانون در جهت حفظ حقوق مالك غايب يا مالك حاضر ممتنع در محل اجراي طرح حاضر شده است.

بنابراين از باب تكليفي كه بر عهده دارد مي‌تواند چنانچه شرايط ماده 9 از جمله عدم حضور كارشناس، فراهم نباشد از امضاء صورتجلسه مالك امتناع نمايد يا چنانچه وزير دستگاه اجرايي مربوط به ضرورت اجراي طرح و فوريت آن را گواهي نكرده، بلكه معاونين و يا مديران كل و ... اين تقاضا را كرده باشند دادستان مي‌‌تواند از اجراي طرح و تنظيم صورت مجلس جلوگيري كرده و در محل حاضر نباشد.

آقاي جعفري (مجتمع قضائي اطفال):

دادستان يا نماينده وي حق اعمال نظر و نظارت بر اينكه موضوع فوريت دارد يا ندارد را دارا مي‌باشد و شركت و حضور دادستان علاوه بر حضور مالك يا نماينده وي مي‌باشد و به عنوان يك مقام عالي قضائي در جهت احقاق حقوق عامه اعم از مالك يا دولت حق اظهارنظر در فوريت يا عدم فوريت دارد وگرنه در متن ماده اشاره‌اي به دادستان نمي‌شد لذا دادستان حق دخالت در اين امر را در فوريت يا عدم فوريت دارا مي‌باشد و صرف نظريه وزير دستگاه مربوطه نمي‌تواند ملاك فوريت باشد و نظريه دادستان صائب در فوريت موضوع مي‌باشد.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):

اكثريت: بر اساس نص قانون احراز فوريت با عالي‌ترين مقام سازمان يا وزارتخانه مربوط مي‌باشد اختصاص اين اختيار مانع از آن است كه دادستان يا نماينده او بتوانند تغييري در موضوع بدهند.

ترتيبي كه در قانون آمده دلالت بر آن دارد كه در صورت غايب بودن مالك، دادستان يا نماينده او براي اجراي قانون دعوت مي‌شود يعني اگر مالك حضور داشته باشد الزامي در حضور او نيست حال با توجه به اينكه اين حضور به قائم مقامي بوده نمي‌توان اختياري بيش از اصل براي او پيش‌بيني كرد همانگونه كه مالك نمي‌توانست در مورد فوريت اظهارعقيده كند دادستان نيز چنين اختياري ندارد و حضور دادستان براي حفظ حقوق مالك غايب در حدود ماده 9 قانون است يعني در تنظيم صورتمجلس و ثبت كيفيت محل و ابنيه موجود عينا آنچه وجود دارد صورتمجلس شود استعمال اصطلاح تشريفاتي و حضور غيرموثر پسنديده نيست.

بلكه حضور نماينده دادستان از باب نظارت بر اجراي دقيق ماده 9 و ذكر دقيق وضعيت موجود است از طرفي اعتراض و شكايت نسبت به تصميمات و اقدامات مراجع دولتي در صلاحيت ديوان عدالت اداري است چنانچه مايل به اختيار فوق‌العاده دادستان يا نماينده او باشيم چگونگي ابطال اين تصميم و دستور با اين سئوال همراه مي‌گردد كه آيا دادستان مي‌بايست به ديوان مراجعه نمايد يا اينكه راسا از اجراي طرح جلوگيري و چنين تصميمي را باطل كند به نظر نمي‌رسد كه دادستان بتواند اين اقدامات را به عمل آورد لذا حضور نماينده دادستان از باب نظارت بر اجراي صحيح قانون به صورت شكلي است و در ماهيت حق اظهارنظر ندارد.

نظر اقليت: يكي از وظايف دادستان نظارت بر حسن اجراي قانون است و در ماده 9 قانون اين حضور به منظور بررسي اجراي دقيق قانون از حيث احراز فوريت،‌ضرورت اجرا و تنظيم صورتمجلس و حفظ حقوق غايب مي‌باشد.

آقاي اهواركي (دادگاه تجديدنظر):

ماده 9 لايحه قانون نحوه تملك اراضي جهت اجراي طرح‌هاي عمراني، اجتماعي، اقتصادي صراحت دارد كه تشخيص فوريت و ضرورت اجراي طرح با ارائه دلايل موجه با عالي‌ترين مقام اجرايي دستگاه اجرايي (وزير) است و دادستان مطلقا در ضرورت اجراي طرح و فوريت آن نمي‌تواند اظهارنظر نمايد بلكه دادستان يا نماينده وي مي‌تواند به اجراي قانون نظارت نمايد و در صورتي كه مقام درخواست‌كننده، مقام قانوني ذيصلاح نباشد مثلا معاون وزير باشد از صدور دستور تملك خودداري نمايد.

حضور دادستان و يا نماينده ايشان چه مالك يا نماينده مالك باشد يا نباشد ضروري است و درجهت حفظ حقوق مالك و جلوگيري از تضييع حقوق مالك توسط دستگاه اجرايي و در بعضي موارد درجهت اعمال قانون و صدور دستور تملك و جلوگيري از ممانعت و مزاحمت جهت اجراي طرح دولتي توسط مالك يا تصرف زمين مي‌باشد. بنابراين دادستان و يا نماينده ايشان در فوريت و ضرورت اجراي طرح تاثير ندارد و تنها در جهت اجراي قانون و حفظ حقوق مالك و نظارت بر اجراي صحيح قانون مؤثر است.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):

نظر به اينكه ماده 9 لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 17 بهمن 1358 شوراي انقلاب جمهوري اسلامي يك تاسيس استثنايي است كه به اقتضاي «فوريت» و «ضرورت» وضع شده است و به جهت همين فوريت تصرف را مقدم بر تملك و خريد نموده است و حضور نماينده دادستان را از باب مدعي‌العموم به طور ترتيبي در غياب مالك يا نماينده او لازم دانسته است پس مي‌توان اين نتيجه را استحصال كرد كه حضور نماينده دادستان جنبه تشريفاتي دارد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):

به موجب ماده 8 لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت صراحتا تصرف اراضي ابنيه و تاسيسات و خلع يد مالك قبل از انجام معامله و پرداخت قيمت ملك يا حقوق مالك منع شده است بلافاصله در ماده 9 لايحه برخلاف قاعده تسليط و ماده 30 قانون مدني كه بيان مي‌دارد هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد.

استثنائا با رعايت قيودي همچون «فوريت اجراي طرح»، «ذكر دليل موجه»، «به تشخيص وزير دستگاه اجرايي ضرورت داشته باشد»، «عدم تسريع در انجام طرح موجب ضرر و زيان جبران‌ناپذير گردد» دستگاه اجرايي مي‌تواند قبل از انجام معامله قطعي با تنظيم صورت مجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده وي و دادستان نسبت به تصرف و اجراي طرح اقدام نمايند.

ملاحظه مي‌گردد كه قانونگذار با رعايت قيودي اين اجازه را به دستگاه اجرايي داده است و حضور نماينده دادستان را در عرض مالك و نماينده ايشان آورده است.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):

تشخيص ضرورت اجراي طرح به عهده وزير دستگاه اجرايي است و تصرف قبل از تملك به منظور اجراي طرح با حضور مالك و در غياب مالك حضور نماينده دادستان و كارشناس صرفا جهت انعكاس وضعيت و كيفيت ملك در صورت مجلس است تا در مورد ارزيابي ملك در زمان بعد مشكلي پيش نيايد. نماينده دادستان در مورد فوريت و عدم فوريت اجراي طرح حق اظهارنظر ندارد.

آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):

با توجه به محتواي ماده مذكور تشخيص فوريت يا عدم فوريت طرح با وزير مربوطه است يعني قانون اين موضوع را به وزير مربوطه محول نموده است تا با بررسي دلايلي كه ارائه مي‌شود ضرورت فوريت اجراي طرح را تشخيص دهد به نحوي كه در صورت عدم تسريع در اجراي طرح ضرر و زيان جبران‌ناپذيري وارد گردد. با حضور مالك يا نماينده او نيز نماينده دادستان و كارشناس رسمي با تنظيم صورتمجلس وضع موجود ملك را تصرف نمايند.

با توجه به مراتب فوق و اينكه قانونگذار دستگاه اجرايي را مكلف نموده است تا سه ماه از تاريخ تصرف نسبت به پرداخت يا توديع قيمت عادلانه اقدام نمايد و در صورت عدم پرداخت در مدت مذكور با درخواست ذينفع عمليات اجرايي از سوي دادگاه متوقف مي‌شود لذا به نظر مي‌رسد قانونگذار صرفا وزير دستگاه اجرايي مربوطه را مرجع تشخيص ضرورت فوريت اجراي طرح دانسته و حضور دادستان و نماينده وي جهت تنظيم صحيح و قانوني صورتمجلس وضع موجود ملك و نظارت بر آن است و نمي‌تواند در ماهيت فوريت امر يا عدم فوريت آن اظهارنظر نمايد.

آقاي جويباري (دادگستري كرج):

نظر شخصي خود را بيان مي‌كنم: بر اساس تفكر و مباني فقهي، نظام حقوقي ما و قاعده «الناس مسلطون علي اموالهم» هرگونه دخل و تصرف در اموال مردم، نياز به تصميم قضائي دارد. حاكميت به معناي قضاوت و به معناي مجري تصميم‌گيرنده و بر اساس تفكيك قوا اقداماتي كه مورد بحث ما است از مسئوليت دستگاه قضائي است الا در بعضي موارد كه اختيار توسط قوه قضائيه اضطرارا به قوه‌مجريه واگذار شده از قبيل وزارت راه، آب و شهرداري‌ها و تملك اموال مردم از اختيارات قوه مجريه نيست و نماينده قوه قضائيه در اينجا دادستان است.

پس اصل اول اين است كه اين اختيار قوه‌قضائيه بوده و به قوه مجريه داده شده است. حضور دادستان حضور تشريفاتي نيست و با وجود دادستان، قوه مجريه هم مجوز فوريت را مي‌دهد و دادستان هر لحظه احساس كند از اين اختيارات قانوني سوءاستفاده شده و ادعاي فوريت نيز احراز نشده، مي‌تواند جلوي اقدامات اجرايي را بگيرد و اگر اقدامات قوه مجريه برخلاف موازين حقوقي، قانوني و فقهي است دادستان خود مانع اجراي اين قانون مي‌شود. حضور دادستان مثل تنفيذ يا عدم تنفيذ حكم رياست جمهوري است و حضورش موثر است.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):

واژه تشريفاتي نبايد ما را به بيراهه ببرد چون واژه تشريفات به آن معنايي كه به ذهن متبادر مي‌شود در اينجا كاربرد ندارد و در اكثر موارد حضور دادستان حضور نظارتي است (نظارت بر حسن اجراي قوانين) اساسا پيدايش دادستان در كشورهاي غربي، جهت حفظ حقوق پادشاه و دربار بود (زماني كه حقوق حاكميت نقض مي‌شد) و چه بسا در بسياري از كشورها، دادستان زيرمجموعه قوه قضائيه است و يكي از وظايف وي دفاع از حقوق آحاد جامعه است ولي معتقدم كه در بسياري از قوانين من‌جمله همين قانون، نقش دادستان را مي‌توان حمايت از دولت هم تفسير نمود چرا كه حسن اجراي قوانين در وهله اول براي اجراي بهتر امور است و در وهله دوم حفظ حقوق مردم به وسيله قوانين است.

بنابراين دادستان اجراي قانون را تضمين مي‌كند و احيانا مراقبت‌هايي هم براي جلوگيري از ايجاد مزاحمت دارد نكته ديگر اينكه در عمل اكثر دادستان‌‌ها امروزه يك داديار هم براي نمايندگي خود نمي‌فرستند بلكه از يك نيروي اداري استفاده مي‌كنند (به دليل كمبود نيروي كار) اگر بگوييم در مقابل تصميمات بالاترين مقام اجرايي كه بيشتر موارد يك وزير است، نيروي اداري مقاومت كند عقلاني نيست و بحث تفكيك قوا هم زير سئوال مي‌رود.

در مجموع دادستان زير نظر قوه قضائيه است و استثنائات قانون در مواردي همچون حق شفعه نيز پيش‌بيني شده است اين قانون هم همين خاصيت را دارد و بهتر است كه اختيار را به بالاترين مقام قوه مجريه بدهيم و واژه تشريفاتي را نقش استطلاعي دادستان و حضور وي بدانيم و الا تشريفات در مقابل دخالت در ماهيت يعني به طور شكلي و فرماليته، كه اين گونه نيست وبه نظر اكثريت دخالت دادستان در تشخيص فوريت پذيرفته نيست.

آقاي مرادي (دادگاه تجديدنظر):

اگر در ماده 9 دقت كنيم 2 پيام دارد:

1‌ـ‌ نحوه تملك و تصرف با هم است كه اين به چه كيفيتي بايد انجام شود.

2‌ـ‌ حقوق مالك اين زمين به چه نحوي بايستي حفظ و ادا شود؟

1‌ـ‌ نحوه تملك و تصرف با وزير يا عاليترين مقام وزارتخانه است كه هر دو با هم بوده و حتي اگر تخليه هم نباشد، تشخيص تخليه هم با نظر وي است. بنابراين عاليترين مقام وزارتخانه اگر تشخيص دهد ملك را بايستي تملك كنند و در صورت عدم تملك ضرر جبران‌ناپذيري خواهد داشت. هيچ مطلب ديگري كه با اين مطلب معارضه كند در اينجا وجود ندارد.

به نظر مي‌رسد كه بايستي اين موضوع را از قوانين مدني خارج كنيم و بگوييم قانون آمره و خارج از تشريفات است.

اگر گفته شود داخل در قانون مدني است اشكالاتي به وجود مي‌آيد كه بنا به مصالحي كه جامعه يا قانونگذار آن را بدون هيچ تشريح و تشريفاتي تشخيص داده است. بنابراين در بحث تملك معارضي برايش نداريم.

2‌ـ‌ پيام دوم حفظ حقوق مالك است كه دادستان وارد كار شده و با تنظيم صورتجلسه، وضع موجود را از هر حيث (مثل ملك مزروعي و در چه وضعيتي از زرع و...) در صورتجلسه قيد مي‌كند تا حقي از مالك تضييع نشود و ثمره عملي براي احقاق حق مالك است بعد از جريان تمليك.

لذا نقش دادستان را در اين قسمت مهم بوده و در قسمت اول هيچ دخالتي ندارد. بنابراين نمي‌توانيم بگوييم نقش دادستان نقش تشريفاتي است و بلكه نظارت بر كار وزيري است كه با وجود شمشير تيزي كه در دست او مي‌باشد فوريت را تشخيص داده است.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي صدر):

نمونه و رويه عملي دادسراي عمومي و انقلاب تقديم مي‌شود. اولا اكثريت معتقدند كه فرآيند احراز فوريت با وزير دستگاه مربوطه است به دليل اينكه در اين مورد تكليفي براي قانونگذار به وجود نياورده است والا در متن ماده به‌چنين موضوعي اشاره مي‌شد.

از آنجايي كه عمليات تملك نياز به اقدامات فيزيكي با استفاده از قوه قاهره دارد، دادستان به عنوان مدعي‌العموم حاضر است تا جرمي (تعدي) واقع نشود. در بحث مالكيت رويه‌هايي كه از دادسراي تهران پيدا كرديم اين نيست ... (دادستان محترم) در نامه‌اي كه نوشتند به‌خلاف اين موضوع نظر دادند. در تاريخ 85/9/25 خطاب به شهردار منطقه 7 تهران مرقوم فرمودند:

احتراما بازگشت به نامه شماره ... در اجراي ماده 9 لايحه نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمراني، عمومي و نظامي دولت مصوب 58/11/17 و عنايت به نامه شماره ... رياست محترم شوراي اسلامي شهر تهران و نامه شماره ... شهردار محترم تهران كه ضرورت و فوريت اجراي طرح بزرگراه صياد شيرازي،‌ حد فاصل ميدان سبلان تا خيابان پليس را موررد تاييد قرار داده‌اند با تصرف پلاك ثبتي ... به مالكيت خانم ... در خيابان شهيد اجاره‌دار ... موافقت مي‌شود. (يعني رويه عملي دادستان عمومي و انقلاب اين است كه تصويب كردند) در ادامه مرقوم فرمودند: مقرر فرماييد (عملا دستور قضائي است) پلاك مذكور را با حضور كارشناس رسمي دادگستري و نماينده اين دادستاني و تنظيم صورتجلسه تصرف نموده،‌ قيمت عادلانه آن را ظرف 3 ماه پرداخت يا توديع نماييد.

آقاي زندي:

از دستور دادستان چه استفاده‌اي مي‌نماييد؟

آقاي طاهري:

ايشان با فوريت طرح موافقت فرمودند يعني تاييد را براي شهرداري و موافقت را براي خودشان به نظر مي‌رسد كه اين موافقت از باب تصويب فوريت باشد.

آقاي زندي:

نوع استفسار و استعلام شهرداري را هم بايستي ديد. شهردار از دادستان سئوال كرده بود كه آيا اين كار را انجام دهيم و مي‌خواست گردن دادسراي تهران بيندازد كه اگر مشكلي عارض شد به گردن وي نباشد.

آقاي ياوري:

در رابطه با شهرداري‌ها اين قضيه فرق مي‌كند چون گفته وزير مربوط و بحث است كه شهردار مي‌تواند راسا فوريت را احراز كند يا وزير كشور الزاما مي‌بايستي اين كار را انجام دهد و معتقدند وزير كشور بايستي اين فوريت را احراز كند. در بعضي جاها استنباط اين است كه وقتي مالك نيست بايستي دادستان حضور داشته باشد.

اگر متن اصلي اين باشد كه در غياب مالك، دادستان حضور دارد مفهوم مخالفش اين است كه در حضور مالك نيازي به حضور دادستان نيست،‌ ميزان دخالت دادستان چقدر است؟

در هر حال احراز فوريت با وزير مربوطه است در جاهاي ديگر (مثل احداث ابنيه در حريم شاهراه‌ها) دادستان نمي‌تواند بگويد تشخيص من اين است كه فوريت ندارد ولي اقدامات بعدي براي حضور دادستان است نمونه‌هايي وجود دارد (مثل آوردن برق از قزوين) كه در آنجا عكس اين قضيه و مسئله تباني در ميان بود و نياز به تملك محلي نيست و به منظور اينكه ملك را خوب بخرند تباني مي‌كنند، وزير مربوطه نمي‌تواند خودش در محل حاضر شود كه از نزديك ببيند از كدام طريق بهتر است كه اين برق بيايد و در آنجا در حالي كه مي‌توانستند از زمين‌هاي منابع طبيعي آن را منتقل كنند و هزينه‌اي بر عهده دولت نباشد، ‌طوري طراحي كرده بودند كه املاك مالك‌دار در طرح قرار گرفته بودند.

مسئوليت با وزير است و دادستان نمي‌تواند در آن زمان در مقابل اينها بايستد ولي مي‌تواند با ذكر دلايل و مدارك كافي موضوع را تعقيب نمايد. (به عنوان تضييع حقوق عمومي از طرفي و از طرف ديگر براي حفظ حقوق مالك (مثلا متراژ را كمتر ننويسند.)

آقاي زندي:

دادستان يك شأني دارد كه فارغ از اين ماده خاص است و آن نظارت بر حسن اجراي قوانين است.

اولا: مصوب شوراي انقلاب در سال 58 بوده و زير سئوال بردن مالكيت مردم است آن هم نه به وسيله يك دستگاه قضائي و حقوقي كه شأن و ماهيت اصلي اوست كه قانونگذار در اختيارش قرار داده. حتي براي دستور موقت در دعاوي مدني، تشريفاتي را مقنن براي محكمه لحاظ نموده است كه به طور مثال خسارت احتمالي توديع شود و حتي در گذشته به هر شعبه و به هر قاضي اجازه صدور دستور موقت را نمي‌دادند كه با ابلاغ رئيس قوه قضائيه، رئيس دادگستري و بعضي از قضات مي‌توانستند در دعوايي كه هنوز وارد ماهيت نشده با دستور موقت، شخصي را از حقوق حقه خود محروم كنند.

اين ماده تصرف را اجازه داده است حضور دادستان مهم است (البته در غياب مالك) به عنوان مالك، از باب شأن نظارت بر حسن اجراي قوانين اين اختيار را دارد و براي سلب اين اختيار بايستي نص داشته باشيم حال دادستان صورتجلسه را ديد و در آن ضرورتي از باب فوريت و يا خسارات احتمالي متصور نديد.

در اجراي طرح مي‌تواند صورتجلسه را امضا نكند و وجود همه اركان آن لازم است. (اركان كه شامل كارشناس رسمي،‌ دادستان و... مي‌باشد.)

البته تشخيص فوريت كه در صدر ماده آمده با وزير است اما نظارت نماينده دادستان از باب نظارت بر حسن اجراي قانون است. املاك مردم را دولت تصرف مي‌كند نمي‌توان گفت به دستگاه اجرايي اجازه تملك بدهيم و نماينده دادستان فقط هيات موجود را امضا كند تا در آينده از آن استفاده گردد لذا دادستان مجاز است (در دستگاه اجرايي امروز كه عضو قوه مجريه نيست) از باب وظيفه قانوني آن را امضا نكند اما اگر مالك يا نماينده وي حضور داشته باشد نيازي به وجود دادستان نيست مثل اين است كه بخواهد حقوق حقه مالك را حفظ كند در صورتجلسه نوع تصرفات، مساحت و... را مثل مالكي كه نمي‌تواند مخالفت كند و... در صورتجلسه ذكر مي‌كند. اگر بعدا مالكي مدعي شد كه مقدار اعياني كه در اين ملك وجود داشته فلان مقدار بوده است به صورتجلسه رجوع مي‌گردد.

آقاي جويباري:

اگر متن دوم را بپذيريم كه نماينده دادستان باشد،‌ عاليترين مقام سازمان هم باشد و ظن به تباني هم باشد آيا دادستان مي‌تواند جلوي مصوبه را بگيرد؟

مثلا دادستاني احراز كرد كه تباني بين مالك و سازمان دولتي به وجود آمده است باز هم مي‌تواند جلوي اجراي حكم را بگيرد؟ بله مسلم است زيرا اختيار تام دارد.

آقاي ياوري:

اگر ما قائل به وظيفه نظارتي دادستان باشيم تفاوتي نمي‌كند كه حاضر باشد يا نه و در صورتي كه به هر طريقي مطلع شود كه قانون نقض شده، بايستي دخالت كند و در اين صورت تفاوتي در نحوه نگارش قانون ندارد كه بگوييم در غياب او با حضور نماينده مالك يا حضور نماينده دادستان در غياب يا در حضور مالك الزامي است مطلب ديگر اينكه شما معتقديد كه اصل قانون خلاف اصل است يا اجرا به صورت فوري خلاف اصل است.

حق، حق است. در انتخابات مثلا در صندوقي تقلب شده و نحوه ابطال انتخاباتي نيز مشخص است آيا دادستان به عنوان مدعي‌العموم مي‌تواند صندوق را باطل كند؟ خير.

يا مثل كلاهبرداري كه نوشته شده از يك سال نمي‌توان كمتر داشت در اينجا گفته تشخيص فوريت با وزير است مسئله تباني وادعاي عمومي با اين فرق مي‌كند. من معتقدم از نظر شكلي مي‌تواند بگويد بايستي وزير امضاء كند (كه به طور مثال در اينجا معاون وزير امضاء كرده) يا مالك حضور ندارد پس گفته مي‌شود كه اين درست نيست (ظاهر شكلي) ولي از نظر ماهوي دخالت ندارد و بعدا مي‌تواند مسائل را منعكس كند.

آقاي زندي:

مثال آقاي ياوري درست است مثلا انتخابات تمام شده و اگر دادستان ببيند شخصي با شناسنامه جعلي مي‌خواهد راي دهد بايستي جلوي وي را بگيرد ولي در اين سئوال كاري مي‌خواهد انجام بشود و بحث ما موردي است كه مي‌خواهد تصرف كند و لذا به دادستان مي‌گويد بيا و ببين چه ضرورتي و چه دليل موجهي براي اين تصرف وجود دارد كه از يك نفر بدون رضايت خودش (مالك رسمي) و با تشخيص يك دستگاه اجرايي (وزير دستگاه) از وي سلب مالكيت شود و فقط به دادستان گفته شود كه بيا و فقط ببين اعياني دارد يا خير؟

ظاهر قانون اين را مي‌گويد واز لحاظ شأن دادستان و از باب جلوگيري از يك امري است كه ماهيت آن مدني است تا كيفري.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):

صدر ماده 9 قانون مزبور صراحتا اعلام داشته كه ضرورت فوريت اجراي طرح موكول به تشخيص وزير دستگاه اجرايي است و در اين مورد وزير مزبور تنها مرجعي است كه مي‌تواند به ضرورت فوريت اجراي طرح نظر دهد اما اينكه نقش دادستان در اينجا چيست و آيا مي‌تواند در مورد ماهيت فوريت ياعدم فوريت اجراي طرح اظهارنظر كند، به نظر بايد به وضعيت و نقش دادستان در امور و وضعيت‌هاي عادي اجراي طرح نظر انداخت.

ماده 8 قانون ياد شده ناظر به وضعيت عادي اجراي طرح است و نقش دادستان را اين گونه بيان كرده كه هرگاه مالك ظرف يك ماه از تاريخ اعلام دستگاه اجرايي براي انجام معامله مراجعه نكند و يا از انجام معامله استنكاف ورزد، ارزش تقويمي ملك طبق نظر هيات كارشناسان برآورد شده و با پرداخت و توديع آن به صندوق ثبت محل، دادستان محل يا نماينده وي سند انتقال را امضا و ظرف يك ماه به تخليه و خلع يد از مالك اقدام خواهد نمود. بنابراين در وضعيت عادي، نقش دادستان محدود به موارد فوق است.

النهايه به نظر مي‌رسد نقش و دخالت دادستان در جايي كه فوريت اجراي طرح نيز ضرورت داشته باشد،‌ تغييري پيدا نخواهد كرد. لذا به نظر آنچه كه در صلاحيت دادستان مي‌باشد و مي‌تواند در آن امور دخالت كند حسب مادتين 8 و 9 قانون نحوه خريد و تملك اراضي، آن است كه دادستان بايد بررسي و احراز كند كه طرح مزبور مصوب است يا خير. يعني اگر احراز كرد كه طرح مصوبي وجود ندارد از تنظيم سند انتقال صدور دستور به تخليه خودداري خواهد كرد.

از جمله وظايف ديگر دادستان،‌ نظارت بر نحوه تخليه محل، تعيين ميزان تصرفات و محدوده متصرفات مالك و بررسي حدود ملك جهت تخليه و نظارت بر اجراي صحيح طرح تملك از حيث تخليه،‌ صدور دستور تخليه و مقدم بر همه آنها، امضا سند انتقال به نام دستگاه اجرايي به نمايندگي قانوني از ناحيه مالك مستنكف است.

بنابراين به نظر مي‌رسد دادستان همين نقش را حتي اگر اجراي طرح به تشخيص وزير دستگاه اجرايي فوريت داشته باشد، خواهد داشت و نه بيشتر. ليكن به نظر اينجانب هرگاه به اعتقاد مالك، اجراي طرح فوريت نداشته و يا اينكه تشخيص وزير دستگاه در باب فوريت اشتباه باشد، مالك مي‌تواند ابطال اين تصميم را از طريق ديوان عدالت اداري درخواست كند و در مورد جلوگيري از اجراي طرح فوري، به نظر صدور دستور موقت از سوي ديوان عدالت اداري مبني بر توقف اجراي تصميمات و جلوگيري از عمليات اجرايي تصميم وزير دستگاه، چاره قانوني اين امر خواهد بود (بندهاي الف و ب از شق 1 ماده 13 و ماده 15 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385/3/9 مجلس شوراي اسلامي و 1385/9/25 مجمع تشخيص مصلحت نظام.)

آقاي جويباري:

اين اختيار مقيد به قيود است آيا حضور دادستان تشريفاتي است و اگر دادستان احراز كند كه اين قيود احراز نشده مكلف است امضا‌كند؟

نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه         (13/3/68):

در پاسخ به سئوال بايد گفت تشخيص فوريت طرح با وزير دستگاه اجرايي مربوطه است و دادستان حق اظهارنظر در اين خصوص را ندارد زيرا هرچند كه دخل و تصرف در اموال شخص يا اشخاص بايد با مجوز شرعي و قانوني و يا تصميم مقام قضائي باشد اما با توجه به نص موضوع سئوال (ماده 9 قانون نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت) دستگاه اجرايي مي‌تواند با رعايت مفاد ماده مذكور و قيود مندرج در آن قبل از انجام معامله قطعي با تنظيم صورت مجلس وضع موجود ملك با حضور مالك يا نماينده وي و در غياب او نماينده دادستان و كارشناس رسمي نسبت به تصرف و اجراي طرح اقدام نمايد البته با توجه به چگونگي انشاء آن قسمت از ماده مذكور كه بيان نموده:

«... با حضور مالك يا نماينده وي در غياب او و نماينده دادستان ...» به نظر مي‌رسد حضور نماينده دادستان هم موقعي لازم است كه مالك يا نماينده وي حضور نداشته باشد زيرا حضور نماينده دادستان فقط از حيث حفظ حقوق مالك و نظارت بر اجراي صحيح قانون خواهد بود.

نظريه اقليت: تشخيص وزير دستگاه اجرايي در خصوص فوريت طرح به تنهايي كافي نيست زيرا تصرف در اموال شخص يا اشخاص بدون رضايت صاحب مال يا بدون تصميم قضائي برخلاف قاعده«‌الناس مسلطون علي اموالهم» مي‌باشد براي اينكه طرح موضوع سئوال قابليت اجرا پيدا كند وظيفه دادستان كه حفظ حقوق عامه اعم از مالك و دولت مي‌باشد و نظارت بر حسن اجراي قانون را به عهده دارد مي‌بايست در خصوص ماهيت امر از حيث فوريت يا عدم فوريت طرح به ويژه موقعي كه مالك يا نماينده وي حضور نداشته باشد اظهارنظر نمايد.

سئوال 383 ‌ـ‌ ماده 282 قانون مدني اشعار مي‌دارد «اگر كسي به يك نفر ديون متعدده داشته باشد تشخيص اينكه تاديه از بابت كدام دين است با مديون مي‌باشد». آيا مقررات ماده مذكور نسبت به اسناد تجاري هم جاري است؟ يعني اگر شخصي ديون متعدده به يك نفر داشته باشد ادعا كند مبلغي كه تاديه كرده است بابت چكي است كه در يد خواهان است اين ادعا پذيرفته مي‌شود يا خير؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):

قانون تجارت قانوني خاص است و موخر بر ماده 282 قانون مدني به تصويب رسيده است. از طرفي، اسناد تجاري ويژگي خاص خود را دارد كه در ديون مدني چنين امتيازاتي موجود نيست مثلا در اسناد تجاري مسئوليت تضامني حاكم است،‌ قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي صادر مي‌شود و مطابق ماده 269 قانون تجارت محاكم نمي‌توانند بدون رضايت طلبكار براي تاديه وجه به مديون مهلت دهند و چك علاوه بر مسئوليت مدني داراي مسئوليت كيفري نيز هست در حالي كه در ديون مدني چنين مزايايي وجود ندارد و به صراحت مواد 277 و 652 قانون مدني محكمه مي‌تواند به بدهكار مهلت پرداخت دهد ولو اينكه طلبكار راضي نباشد.

بنابراين به اعتقاد اينجانب، قانون تجارت به عنوان قانون خاص و موخر‌التصويب، قانون مدني را تخصيص داده و ديوني كه مستند به اسناد تجاري است از دايره شمول ماده 282 قانون مدني خارج است.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):

قانونگذار در اجراي حمايت از مديون در ماده 282 قانون مدني،‌ تشخيص پرداخت دين از ديون متعدد را از اختيارات مديون دانسته است. توجها به اينكه در زمان تصويب اين قانون، مطالبه بهره و سود قانوني بوده و هيچ منعي بر آن وجود نداشته است. بنابراين قابل تصور بود كه يك شخص مديون، ديون متعدد با نرخ بهره‌هاي گوناگون به يك شخص داشته باشد.

از آنجايي كه دائن هميشه در صدد مطالبه سود بيشتر مي‌باشد، ممكن بود در نبود مفاد ماده 282، وجوه پرداختي از جانب مديون را پرداخت دين با نرخ بهره پايين قلمداد كند.

قانونگذار با تدبيري قابل تقدير اين اختيار را به  مديون اعطا كرد. منتهي نبايد غافل بود كه استفاده از اين اختيار به زمان قبل از پرداخت است. يعني مديون بايد قبل از پرداخت و يا در حين پرداخت دين به دائن، مشخص كند كه وجه پرداختي از بابت كدام دين و با چه نرخ سود بهره مي‌باشد.

بعد از پرداخت، مديون چنين اختياري ندارد. بنابراين وجه پرداختي براي دين محاسبه خواهد شد كه موعد پرداخت آن فرا رسيده است. اگر چندين دين داراي موعد پرداخت يكسان باشد وجه پرداختي با هر كدام از ديون مطابقت داشته باشد براي آن محاسبه خواهد شد.

در بحث مربوط به ديني كه مستند آن يك فقره چك (سند تجاري با تشريفات خاص) مي‌باشد. به نظر مي‌رسد حكم مسئله متفاوت است.

مديون با صدور چك و تحويل آن به دائن، در واقع به ايشان اختيار مي‌دهد كه در موعد تقريريافته در چك براي وصول مبلغ مندرج در چك به بانك محال‌عليه مراجعه نمايد و يا اينكه با ظهرنويسي، اين اختيار را به شخص ديگري كه حامل چك مي‌باشد تفويض مي‌نمايد. (در فرض خط نخوردن قيد به حواله كرد) و به بانك دستور مي‌دهد كه به آورنده چك و جه مندرج در چك را از حساب ايشان بپردازد. يعني روش پرداخت اين دين مشخص شده است. به تعبير ديگر با صدور چك تشريفات وصول آن هم بايد لحاظ شود.

از طرف ديگر نظر به اينكه از اوصاف اصلي اسناد تجاري من‌جمله چك، وصف تجريدي بودن و تنجيزي بودن و اصل عدم توجه به ايرادات را مي‌توان نام برد. اين اوصاف در جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث كه ممكن است دارنده چك باشند و از رابطه خصوصي صادركننده چك و دارنده اوليه اطلاع نداشته باشد ايجاد شده‌‌اند، بنابراين به نظر مي‌رسد كه ادعاي مديون (خوانده) مبني بر اينكه مبلغي كه به دائن (خواهان) پرداخت شده از بابت چكي است كه در يد ايشان است مطابق با مقررات تجاري و اسناد تجاري نمي‌باشد و اين ادعا قابل استماع نيست.

آقاي جعفري (مجتمع قضائي شهيد فهميده):

با عنايت به نص صريح ماده 282 قانون مدني كه اين اجازه را به مديون داده است كه در قبال ديون متعدد به يك نفر وقتي ديني را ادا مي‌‌كند تشخيص دهد كه اين اداء دين بابت كدام يك از ديون است. لكن اگر قرينه‌اي باشد كه معلوم نمايد كه دين بابت كدام يك از ديون است آن قابل ترتيب اثر است.

مثلا اگر چندين دين به يك نفر دارد كه در زمان‌هاي مختلف و مبالغ مختلف است و وجهي كه پرداخت شده است معادل يكي از ديون مديون مي‌باشد كه اين قرينه حكايت از پرداخت آن دين مورد نظر است و ديگر مديون نمي‌تواند ادعا نمايد كه اين ادا بابت دين ديگري است زيرا به قرائن دين پرداخت شده معين است و اگر قرينه‌اي نباشد تشخيص اينكه كدام دين اداء شده است با مديون است و فرقي بين اسناد تجاري و مدني و غيره نمي‌باشد زيرا طلبكار يك نفر است و بدهكار نيز يك نفر مي‌باشد و تشخيص اين‌كه كدام دين اداء شده است با وجود نص صريح قانون و قيد درماده 282 قانون مدني با مديون است.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):

خير، چون اسناد تجاري جايگزين وجه رايج يا وجه نقد و وسيله تبادل و پرداخت آن است و مقررات خاصي از نظر تاريخ تحرير كه بيانگر زمان اجراي تعهد از سوي متعهد است و از جمله شرايط شكلي و تكليفي است پس با توجه به مواد 223، 225، 228، 241، 246، 308 و 311 (قانون تجارت) تاريخ قيد شده در سند تجاري تاريخ تاديه وجه است و در فرض سئوال چنانچه متعهدي ديون متعدد داشته باشد (در قالب اسناد متعدد) تاريخ سند مقدم نسبت به آنچه تاديه شده است مدنظر قرار مي‌گيرد. مواد (249، 403 و 404 قانون تجارت).

آقاي سفلائي (مجتمع قضائي بعثت):

نظر اول: اطلاق ماده 282 قانون مدني اين حق را براي مديون قرار داده كه بتواند صرف‌نظر از اينكه دين از چه بابت بوده يا اسنادي كه بابت آن داده شده چه نوع سندي بوده تعيين نمايد پرداخت بابت كدام دين بوده است موضوع بحث در مورد سقوط تعهدات است كه در اين مورد مي‌بايست به قانون مدني مراجعه نمود. با توجه به ماده 282 قانون مدني اين حق براي مديون هست.

نظر دوم: ابتدا مي‌بايست در اين مورد بحث كنيم كه ماده 282 ناظر بر زمان پرداخت است يا پس از آن كه در اين مورد بين علماي حقوق اختلاف است چنانچه قائل به اين عقيده باشيم كه حكم مذكور ناظر به زمان پرداخت است وجهي كه قرار است پرداخت شود مي‌بايست مطابق ماده 277 قانون مدني معادل وجه چك باشد.

از جهت ديگر با استفاده از ماده 275 قانون مدني ديون بايد داراي شرايط مساوي باشند چنانچه ديون عادي با ديون با وثيقه يا مستند به سند رسمي و تجاري باشد دادن اين اختيار به مديون با حقوق داين منافات دارد و ماده 282 ناظر بر فرضي است كه ديون در شرايط مساوي باشد همچنين با توجه به تعريف چك در ماده 310 قانون تجارت و راي وحدت رويه اخير ديوان در باب صلاحيت محاكم چك را نوعي حواله و با ترتيب خاص پرداخت دانسته لذا در صورت عدم رضايت داين وجه چك مي‌بايست در بانك پرداخت شود. مضافا وجود چك نزد دارنده ظهور در وجود و بقاء دين دارد اصول ناظر به اسناد تجارتي نيز مانع از آن مي‌شود كه با وجود نصوص قانوني بتوانيم مقررات مدني را حاكم بر اينگونه روابط بدانيم لذا ماده 282 قانون مدني نسبت به اسناد تجارتي قابل استفاده نيست.

آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):

در پاسخ به قسمت اول سئوال بايد بگويم با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدني و ذكر ديون متعدده در متن آن، اين ماده شامل ديون مدني و ديون تجاري مي‌گردد. اما در پاسخ به قسمت دوم سئوال در بين فقها و حقوقدانان چند نظر وجود دارد:

بدوا با توجه به سئوال مي‌بايست:

اولا: ديون متعدد از يك جنس (مبالغ ريالي و وجوه) باشد چرا كه اگر از انواع يا اجناس مختلف باشد آن جنس پرداخت شده بابت ديون همان نوع جنس خاص محاسبه مي‌گردد مثل گندم براي گندم، ريال براي ريال، دلار براي دلار و...

ثانيا: مي‌بايست ديون متعدد تمامي حال شده باشند چرا كه اگر ديون متعدد بعضي موجل و بعضي حال باشند، در صورتي مديون مي‌تواند پرداخت را بابت دين موجل حساب كند كه تعيين اجل به سود او باشد و از آن بگذرد ولي اگر شرايط اجل به سود طلبكار يا هر دو باشد براي بدهكار الزام‌آور است و او نمي‌تواند به وسيله پرداخت از اين التزام شانه خالي كند و به سود خود از آن بهره بگيرد.

ثالثا: چنانچه موعد پرداخت بعضي از ديون قديمي‌تر و بعضي ديگر جديدتر باشد بايد پرداخت نسبت به ديون قديمي‌تر محاسبه گردد. مگر توافق نمايند.

رابعا چنانكه مبالغ چند دين نابرابر باشد و مديون پولي معادل دين كمتر بدهد نمي‌تواند بدون رضاي طلبكار آن را بابت دين بيشتر محاسبه كند، زيرا طلبكار به قبول بخشي از طلب خود اجبار نمي‌شود. مويد آن ماده 277 قانون مدني مي‌باشد.

اما مشكل جايي است كه ديون متعدد از يك جنس و همه حال و برابر باشند اعم از ديون مدني يا تجاري يا مختلط باشند و بدهكار در هنگام تاديه مشخص ننمايد بابت كدام دين مي‌باشد و به اجمال برگزار نموده باشد كه در اين حالت چند عقيده وجود دارد:

1‌ـ‌ عده‌‌اي عقيده دارند كه ماده 282 قانون مدني براي رفع اختلاف پس از تاديه انشاء شده است و در آن هنگام نيز اراده مديون حكومت دارد (دكتر حسن امامي) چندان كه در هر اختلاف گفته مديون را مقدم مي‌شمارند و گاه كه طلبكار براي گرفتن يكي از چند طلب اقامه دعوي مي‌كند و خوانده به عنوان دفاع، پرداختي را به آن طلب اختصاص مي‌دهد، طلبكار را محكوم مي‌سازند.

2‌ـ‌ عده‌اي ديگر عقيده دارند پيشنه تاريخي ماده 282 قانون مدني از ماده 1253 قانون مدني فرانسه اقتباس شده است كه آمده است: «مديون چند دين، به هنگام پرداخت حق دارد اعلام كند كه كدام دين را مي‌دهد.» قيد «هنگام پرداخت» نشان مي‌دهد كه اختيار مديون بايد در آن زمان اعلام شود.

در فقه هم قاعده‌اي خلاف اين نظر ديده نشده است. مضافا اينكه از نظر منطقي نيز مديون حق دارد در زمان پرداخت درباره پرداخت ديون خود تصميم بگيرد و اوست كه بايد تعيين كند كه كدام يك از ديون را مي‌پردازد.

و استدلال ديگر اينكه در ماده 282 قانون مدني عبارت «تشخيص اينكه تاديه از بابت كدام دين است» به صورت صيغه حال آمده است و ظهور در اين دارد كه منظور قانونگذار تعيين ارتباط تاديه (فعل پرداخت) با دين خاصي است، نه ارتباط مالي كه تاديه شده است با دين مزبور، در نتيجه نمي‌توان استنباط كرد كه مديون در صورتي كه هنگام تسليم مال به داين قصد ايفاي دين مشخصي را نداشته باشد بتواند پس از تاديه ديني را مشخص كند كه تاديه بابت آن محسوب شود. به علاوه در مقام شك و ترديد در وجود چنين اختياري بايد «اصل عدم» را جاري سازيم.

به عبارت ديگر سكوت مديون در زمان پرداخت از دو حال خارج نيست:

1‌ـ‌ اينكه چگونگي محاسبه را در اختيار داين گذارده است.

2‌ـ‌ يا اينكه تصميم نهايي خود را اعلام نكرده است. اين تصميم، همانند ايجاب قرارداد در حقوق طرف ديگر موثر است و اگر در حال ابهام باقي بماند، حاكم دادگاه بايد تصميم مفروض را بر مبناي ظاهر تعيين كند نه خود مديون. به عبارتي دادگاه بايد اراده ضمني و اعلام نشده مديون را در هنگام تاديه معين كند.

3‌ـ‌ عده‌اي ديگر از جمله صاحب جواهر عقيده دارند كه آنچه پرداخت شده است مي‌بايست بين ديون متعدد توزيع گردد و به نسبت قسمتي از هر يك از ديون ساقط گردد. در قوانين مدني كشورهاي مختلف از جمله ماده 1255 فرانسه و 344 مصر و 342 سوريه و 331 ليبي و 307 لبنان و 279 الجزاير و ماده 87 قانون تعهدات سوئيس جملگي بر اين عقيده مي‌باشند و مقرر داشتند كه مي‌بايست پرداخت به نسبت ميان ديون متعدد سرشكن گردد.

نتيجه: علي ايحال با توجه به نظرات مختلف و مفسده‌هايي كه در پذيرش استدلال اول وجود دارد به ويژه كه باعث بر هم خوردن نظم در تجارت و دادرسي مي‌گردد و مديوني كه حسن نيت ندارد به انتظار مي‌ماند تا طلبكار درباره يكي از ديون اقامه دعوي كند و او پرداخت را متوجه همان دين سازد و دادرسي را به بيراهه كشد، استدلال‌هايي كه در نظرگروه دوم آمده است نه تنها با سابقه تاريخي ماده 282 و منطق حقوقي سازگارتر است از سوءاستفاده و تقلب نيز مي‌كاهد و حقوق ما را با قواعد مورد قبول دنياي كنوني هماهنگ و نزديك‌تر مي‌كند.

آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):

ماده 282 قانون مدني بيان نموده است كه «اگر كسي به يك نفر ديون متعدده داشته باشد تشخيص اينكه تاديه از بابت كدام دين است با مديون است». همانگونه كه حقوقدانان از جمله دكتر كاتوزيان بيان نموده‌‌اند اعمال اين ماده داراي شرايط خاصي است از جمله اينكه دو دين از يك جنس باشند مثلا اگر موضوع يك دين «ريال»‌ باشد و ديگري «دلار» باشد و پرداخت هم به دلار انجام شود مديون نمي‌تواند مدعي شود كه با استفاده از اختيارات ماده مذكور وجه پرداخت شده از بابت دين ريالي است و ديگر اينكه اگر يكي از دو دين موجل باشد و تعيين اجل هم به سود طلبكار باشد، بدهكار نمي‌تواند وجه پرداخت شده را به دين موجل منسوب كند و اينكه بسياري از حقوقدانان معتقدند كه اختيار مديون در تعيين اينكه پرداخت وجه از بابت كدام دين است مربوط به زمان تاديه مي‌باشد و اگر در زمان تاديه از اين اختيار استفاده نكند بدين معني است كه اختيار خود را به طلبكار تفويض نموده است.

با توجه به مراتب اگر مديون در زمان تاديه از اختيار خود استفاده نموده و اعلام نمايد كه وجهي كه مي‌پردازد از بابت چكي است كه در يد طلبكار دارد در اين صورت اگر ساير شرايط قانوني مذكور يعني همجنس بودن ديون و... فراهم باشد تعيين دين توسط مديون قانوني بوده است اما پس از تاديه، اختيار مذكور از مديون سلب شده و اين طلبكار است كه بايد انتخاب كند وجهي كه دريافت كرده است از بابت كدام دين است يا اينكه قائل شويم دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه تعيين كند كه از بابت كدام دين بوده است ضمن اينكه وجود اصل چك در يد طلبكار دلالت بر اشتغال ذمه و استمرار دين و عدم پرداخت دين دارد و ادعاي خلاف آن بايد ثابت شود. ضمن اينكه اسناد تجاري داراي امتيازات ويژه‌اي به نفع طلبكار است و در برابر ديون غيرمستند يا مستند به سند عادي برابر نيست لذا مديون در فرض سئوال،‌ نمي‌تواند مدعي شود وجهي را كه قبلا پرداخته است از بابت چكي بوده كه در يد طلبكار است.

آقاي پورقربان (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 10 تهران):

علماي حقوق نظر دارند كه ديون بايستي از يك جنس باشد مثلا اگر شخصي وجه نقد و گندم بدهكار باشد و در سر موعد بگويد اين پول بابت گندم است مديون نمي‌تواند آن را انتخاب كند در مورد سئوال نيز چون وجه نقد است و اسناد تجاري، نمي‌تواند بگويد اين دين بابت آن سند تجاري است چون اسناد تجاري مزايايي دارد كه ممكن است فرد بخواهد از آن مزايا، طرف ديگر (ذي‌نفع) را محروم كند. استدلال دادسرا اين است كه سند تجاري وسيله پرداخت است بنابراين نمي‌توانيم بگوييم جنس آن متفاوت است.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):

بايستي بين ديون مدني و ديون تجاري تفكيك قائل شويم. آن عده‌اي كه معتقدند ماده 282 فقط ناظر بر قانون مدني است اين استدلال را دارند كه فقط ناظر بر امور و ديون مدني است و قابل تسري به اسناد تجاري مثل چك نخواهد بود.

بنابراين اگر شخصي چند دين داشته و بگويد وجه اين چك را پرداخت نموده اين قول قابل پذيرش نيست و استدلال ديگر اينكه وقتي شخصي دين را پرداخت مي‌كند سبب (مستند) دين را پس مي‌گيرد يعني بعد از پرداخت پول چك را مي‌خواهد و در غير اين صورت وجود چك در دست دائن،‌ دليل بر وجود مديونيت مديون خواهد بود. عده‌اي ديگر معتقدند چه ضرورتي دارد كه بين ديون مدني و تجاري تفكيك قائل شويم.

اين مفهوم تجريدي است و داراي يك معناست مگر در عالم واقع دين تجاري و مدني داريم؟ اگر اين طور باشد بايستي دين بازرگاني هم به آن اضافه كنيم ولي سبب دين امر تجاري است و گاهي ديگر امر مدني و در معناي دين تفاوتي ايجاد نمي‌كند.

مطلب دوم اينكه قانون مدني قانون عام است و اجازه تفسير موسع در آن داده شده و ماده 282 قابل تسري به چك، سفته و ساير اسناد تجاري هم خواهد بود.

مطلب سوم: مقتضي اعمال ماده 282 موجود است مانع مفقود است و امكان تسري وجود دارد. در قانون تجارت داريم كه وجود چك در دست دارنده دال بر مديونيت مديون است و تفكيك ديون به تجاري و مدني دليل مي‌خواهد كه نداريم.

مطلب ديگر اينكه در ماده 282 قول را قول مديون دانسته پس «من ملك شي ملك اقرار به» كسي كه مالك چيزي شد،‌ مالك اقرار به آن نيز هست پس مديون مالك پرداخت است با توجه به اينكه ظاهر ماده 282 اطلاق و افاده عموم مي‌كند از بين 12 نفر حاضر در جلسه ما 6 نفر معتقد بودند كه قابل قبول است.

آقاي نوين (استاد دانشگاه):

فلسفه ماده 282 حمايت 100 درصد از شخص مديون است چون مديون را آدم ضعيفي مي‌دانند.

در مواردي مثل ماده 282، 277 ... و 652... چك مي‌تواند براي امور تجاري باشد يا امور مدني يا صنعتي و فرقي نمي‌كند. چك وسيله پرداخت است و تاريخ دين براي شخص مديون مهم است كه مديون تاريخ كدام يك از چك‌ها را نزديك‌تر ببيند و براي پرداخت مشكلي براي وي ايجاد نشود و ضمنا بهره اين هم براي وي مهم است و در مجموع به نظر مي‌رسد كه فرقي نمي‌كند.

شخص مديون در شرايطي است كه مي‌خواهد دين خود را پرداخت كند و اجازه انتخاب دارد.

آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):

در بحث اسناد تجاري مديون نمي‌تواند تشخيص دهد بابت كدام دين است اصولي كه بر اسناد تجاري حاكم است با بحث مدني متفاوت است چون در تجارت اصل ظاهر و سرعت حاكم است و در اسناد تجاري گاهي اوقات ظهرنويس را محكوم به پرداخت مي‌كنند چه بسا اين ظهرنويس مديون واقعي نباشد چرا كه اصل، اصل ظاهر است يعني ظهرنويس فعلا پرداخت كند و اگر استفاده بلاجهت شده باشد مي‌تواند مراجعه كند بر اسناد تجاري آثاري مترتب است مثل ظهرنويس و... اگر تاريخ چك‌هاي صادره متعدد باشد يكي از آنها اصولش رعايت شده و ديگري نشده باشد در اينجا صادركننده مي‌تواند با ظهرنويس تباني كند كه بابت چكي است كه در موعد مقرر اقدام نكرده و ديگر عليه ظهرنويس نمي‌توانند اقدام كنند چرا كه موعد مقرر رعايت نشده به جهت اينكه دارنده اين سند نتواند مراجعه كند در حالي كه در بحث مدني اين گونه نيست و ما دين را از كسي مي‌گيريم كه مديون واقعي باشد.

فرض كنيد صادركننده‌‌اي وجه براتي صادر و ظهرنويسي نشده باشد تا يك سال وقت دارد و بعد از آن نمي‌تواند يعني مواعد قانوني در ماده 286 مي‌بايستي رعايت شده باشد و بر هر كدام از اين اسناد آثار متفاوتي بارز مي‌گردد. به موجب ماده 249 قانون تجارت دارنده اسناد تجاري مي‌تواند به هر كدام مراجعه كند (در آن مواعد) چه بسا در اينجا صادركننده چك يا سند، واقعا مديون نباشد و دين خود را داده باشد ولي بايستي پرداخت كند ولي بعد از مواعدي كه در قانون پيش‌بيني شده به كسي مراجعه مي‌كند كه بلاجهت دارا شده است.

نظر اقليت: در قانون مدني گفته شده حاكم مي‌تواند جهت پرداخت، مهلت قانوني بدهد و در قانون تجارت اين را منع و نفي كرده است و مي‌گويد اگر قانونگذار نظرش اين بود مي‌توانست در اينجا كه نظر مخالف دارد در قانون تجارت نيز نفي آن را پيش‌بيني مي‌كند و لذا به جهت مشخص نكردن نفي آن مديون مي‌تواند انتخاب كند كه اين پرداخت بابت كدام دين وي بوده است.

آقاي مرادي (محاكم تجديدنظر استان تهران):

اصل كلي اين است كه اداي دين با مال انجام مي‌شود و با هرچه كه عرفا مال تلقي شود به طور كلي مي‌توان اداي دين نمود.

مطلب دوم اينكه: آيا اسناد تجاري مال هستند يا نه؟ سئوال چند سال پيش بحث شد كه آيا دادن چك به يك كارگزار دولتي رشوه تلقي مي‌شود يا نه؟ چون در قانون رشوه مي‌گويد اگر مالي را آن شخص دريافت كند، عنواني مجرمانه بر آن تلقي مي‌شود. بنابراين اگر مديركلي، از فردي يك فقره چك به عنوان رشوه دريافت نمود و ثابت شد كه دريافت كرده ولي وصول نشده است آيا تا اين مرحله عنوان مجرمانه رشوه تلقي مي‌شود يا نه؟ كه در كميسيون بحث شد و نظر اكثريت اين بود كه رشوه تلقي مي‌شود اما از نظر تئوري جاي بحث دارد و از نظر فقهي، اسناد تجاري في‌نفسه اطلاق مال بر آنها مي‌شود يا نه؟

در فتواي معتبر اسناد تجاري (سفته، چك و برات) بر آنها اطلاق مال نمي‌شود بلكه طريقه وصول مال است اگر فرض كنيم مال نباشد در اينجا قانون مدني در ماده 282 و بحث تبديل تعهدات اشاره دارد كه اگر بر آن اطلاق مال نكنيم (نه به شرط وصول بلكه في نفسه اين چك مال فرض نشود) بنابراين اداي دين هم نيست و تخصصا خارج است اما اگر خود اسناد تجاري را مال تلقي كنيم (همان گونه كه در كميسيون آن را مال دانستند) در اينجا كه اين چك پرداخت مي‌شود آيا اداي دين شده يا نه كه با فرض اولي اداء دين شده اما در خصوص سئوال به نظر مي‌رسد كه آن را مال تلقي كرده و اداي دين هم شده است.

ماده 282 اطلاق دارد و اگر بخواهيم تخصيص بزنيم بايستي در قانون تجارت يا موارد ديگر، مواد خاص خودش را پيدا كنيم و همين طوري نمي‌توانيم بگوييم خارج است و در صورتي مي‌توانيم اسناد تجاري را خارج كنيم كه نص خاص وجود داشته باشد.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):

چون در قانون تجارت نسبت به مورد سئوال حكم خاصي پيش‌بيني نشده در نتيجه حكم ماده 282 قانون مدني در اسناد تجاري نيز قابل اجرا مي‌باشد.

آقاي رضايي‌نژاد ـ (دادگستري اسلامشهر):

در اينجا 2 بحث داريم، در بحث ثبوتي قضيه كه وقتي در رويداد حقوقي به طور كلي بحث مي‌كنيم شرايطي را براي وقوعش لازم مي‌دانيم (مثل بحث جواز و لزوم عقد) ولي وقتي مي‌خواهيم قضيه‌اي را احراز كنيم بحث اثباتي است كه فكر مي‌كنم سئوال بيشتر به بحث تحققي برمي‌گردد (همان ثبوتي) چون در باب اثبات نظر به مقررات بعد از انقلاب، قضات از اختيار عمل بيشتري برخوردار شده‌اند و از ادله مي‌توانند با توجه به شرايط شكلي استفاده كنند و همان موضوع پس نگرفتن لاشه چك پس از پرداخت دين خود مي‌تواند قرينه‌اي بر محق بودن دائن يا خواهان دعوي باشد.

اگر به بحث برگرديم 2 نكته مطرح مي‌شود:

آيا ماده 282 مشمول ديون ناشي از اسناد تجاري مي‌شود يا خير؟

در باب خصوصيات اسناد تجاري (مثل ظاهري و شكلي بودن و خبري بودن اسناد كه اين بحث خارج از موضوع بوده ولي در خصوص سقوط تعهدات، تفاوتي نمي‌كند كه ناشي از معاملات ساده مدني باشد يا ناشي از اسناد تجاري درست است كه اسناد تجاري موضوعيت دارد و جداي از بحث سقوط تعهدات است اما واضح است كه در اسناد تجاري، در زمان پرداخت شامل آنها مي‌شود زيرا مديون در واقع ايفاء تعهد مي‌كند و اين يك عمل حقوقي است و در عمل حقوقي هم اهليت لازم است و موضوع عمل حقوقي خودش را هم مشخص مي‌كند پس اينكه فرد در هنگام پرداخت مي‌تواند بگويد من اين مبلغ را به جاي فلان چك مي‌دهم براي كسي غيرقابل پذيرش نيست بحث به بعد از پرداخت برمي‌گردد (بحث اثباتي) در پرداخت هيچ شكي نيست چون ماده 282 به ماده 1253 قانون مدني فرانسه برمي‌گردد كه در آنجا صريحا گفته است زمان پرداخت مديون مي‌تواند معين كند كدام يك از ديون خود را پرداخت مي‌كند.

اين قاعده در فقه سابقه‌اي ندارد و به قانون فرانسه برمي‌گردد پس نتيجه اول اين بود كه هنگام پرداخت مديون مي‌تواند تعيين كند كه اين بابت چه موضوعي است.

اما بعد از پرداخت هيچ تفاوتي نمي‌كند و اين‌كه آيا مديون مي‌تواند به گذشته رجوع كند و نظر خود را بيان نمايد باز به نظر مي‌رسد از لحاظ ثبوتي ايرادي نداشته باشد و فقط در بحث اثباتي به شكلي پيش مي‌رود كه ما به نفع دائن اين را تفسير كنيم و اختيار را صرفا براي زمان پرداخت بدانيم و مهمترين دليلي كه ما حق را مطلقا در اختيار خوانده قرار ندهيم، امكان سوءاستفاده مديون از حق خودش مي‌باشد و يا فرصت استفاده خواهان از خواص اسناد تجاري و طرح دعوايي كه نموده است را از بين ببريم چرا كه ممكن است يك فرد طرح دعوي كرده و با توجه به ماده 282 ممكن است دعواي خواهان به بي‌حقي منتهي شود و مجبور شود براي يك دين دعواي ديگري را مطرح كند نتيجه اينكه از لحاظ زمان پرداخت تفاوتي نمي‌كند و بعد از پرداخت هم مسئله اثباتي شده و ممكن است شامل اسناد تجاري هم باشد.

آقاي دكتر علوي (استاد دانشگاه):

چند نكته‌اي عرض مي‌كنم: اصولا بايستي اسناد تجاري و حقوق مدني را، جداي از هم بدانيم و اسناد تجاري بيشتر شامل سفته و برات است و نه چك هرچند در بين تجار چك استفاده مي‌شود (به غلط) و در اينجا نبايستي چك را به عنوان سند تجاري عموميت دهيم گرچه در جامعه ما مورد استفاده قرار مي‌گيرد آن چيزي كه مهم است (ثبات روابط تجارتي است) در صورتي كه حق را به مديون بدهيم استحكام روابط تجارتي و تسريع عمليات تجارتي را از بين مي‌بريم به دليل اينكه سفته يا براتي را به ديگري انتقال دهيم و او ظهرنويسي كند كه جزو ذات اسناد تجاري است و به ديگري انتقال يافته باشد اگر مديون بتواند مشخص كند بدين ترتيب آن ثبات را در معاملات تجارتي نخواهيم داشت چون شخص براتي را به ديگري انتقال داده و شخص مقابل بر اساس عمليات تجاري روي آن برات حساب كرده و اگر مديون مشخص كند بابت كدام دين بوده طبيعتا آن استحكام عمليات تجارتي از بين مي‌رود و به نظر من ماده 282 در خصوص اسناد تجاري (سفته و برات) قابل اجرا نيست و چك هم همچنين.

نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه                (31/3/86):

 اصولي كه در اسناد تجاري حاكم است با بحث مدني متفاوت است، اين اصول مانع از آن مي‌شود تا بتوانيم مقررات مدني را بر آن حاكم كنيم زيرا اسناد تجاري داراي ويژگي‌ها و امتيازاتي است كه ديون مدني فاقد آن مي‌باشد مثلا در اسناد تجاري ممكن است مسئوليت تضامني برقرار شود و يا قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي صادر گردد و ويژگي ديگر اينكه محكمه نمي‌تواند بدون رضايت طلبكار (برعكس دين مدني) براي تاديه وجه به مديون مهلت بدهد علاوه بر اين و با توجه به فرض سئوال وجود چك نزد دارنده ظهور در بقاء دين دارد مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و اينكه چك هم داراي مسئوليت‌هاي مدني است و هم داراي مسئوليت كيفري. با اين اوصاف اگر حق را به مديون بدهيم ثبات در روابط تجاري و تسريع در عمليات مذكور را از بين مي‌بريم. بنا بر اين مقررات ماده 282 قانون مدني نسبت به اسناد تجاري جاري نخواهد بود.

نظريه اقليت:

اگر ديون متعدد از يك جنس مثلا ريال يا دلار باشد و همگي حال شده باشند و بدهكار در هنگام تاديه مشخص نمايد دين پرداخت شده بابت كدام يك از ديون است در اين صورت با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدني و قيد ديون متعدد در متن ماده مذكور بايد گفت تفاوتي بين دين مدني و تجاري وجود نخواهد داشت و ادعاي مديون پذيرفته خواهد شد زيرا با توجه به اطلاق ماده مذكور و هرچند كه سبب دين ممكن است تجاري يا مدني باشد اما اين امر تفاوتي در معناي دين ايجاد نمي‌كند ضمن اينكه قانون تجارت هم نسبت به اين موضوع حكم خاصي پيش‌بيني نكرده است اگر بنا بود كه اسناد تجاري مشمول ماده 282 قانون مذكور نگردد با توجه به موخرالتصويب بودن قانون تجارت قانونگذار آن را بيان مي‌كرد.

سئوال 1ـ383: خسارت ناشي از عدم اجراي حكم با دادخواست چگونه قابل مطالبه است؟

مديركل محترم امور حقوقي، اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه

سلام عليكم:

خواهشمند است در خصوص مسائل ذيل‌الذكر نظرات مشورتي آن اداره كل اعلام گردد:

1) محكوم به، انجام عمل معيني مي‌باشد (مثل انجام تعهد به تحويل يك دستگاه آپارتمان) ولي محكوم عليه از انجام آن امتناع مي‌ورزد. اجراي احكام با مجوز دادگاه و توسط كارشناس ميزان هزينه را تعيين مي‌نمايد، همان طور كه در ذيل ماده 47 قانون اجراي احكام مدني آمده است وصول هزينه انجام عمل و يا تعهد و حق‌الزحمه كارشناس از محكوم‌عليه به ترتيبي است كه براي وصول محكوم به نقدي مقرر است حال سئوال اينجاست در صورت عدم دسترسي به اموال بلامعارض و غيرمستثنيات دين محكوم‌عليه آيا بنا به درخواست محكوم له مي‌توان محكوم عليه را در اجراي ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي و يا ماده 21 آيين‌نامه اجرايي آن حبس نمود؟ اين سئوال در خصوص ماده 46 قانون اجراي احكام مدني هم جاريست.

2) در اجراي بند (1) ماده (851) قانون اجراي احكام مدني، ‌پنج درصد مبلغ محكوم به، بابت حق اجراي حكم از محكوم عليه وصول مي‌شود، منظور از محكوم‌به اصل خواسته است يا اصل خواسته به انضمام هزينه دادرسي، حق‌الوكاله و خسارت تاخير تاديه و...؟ همچنين چنانچه محكوم به تقسيط شود پنج درصد محكوم‌به دفعتا مي‌بايست وصول شود و يا به نسبت تقسيط؟

3) با وضع ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي آيا تبصره ماده 34 قانون اجراي احكام مدني منسوخ گرديده است يا خير؟ در صورتي كه پاسخ منفي است چنانچه شخص ثالث در اجراي اين تبصره به جاي محكوم‌عليه براي استيفاء محكوم به مالي معرفي نمايد آيا محكوم عليه (كه در اجراي ماده 2 فوق‌الاشعار جلب گرديده) آزاد مي‌شود يا خير؟

آقاي اسديان ـ معاون محترم مجتمع قضائي بعثت

عطف به استعلام شماره 1606/84/ انديكاتور مورخ 84/10/24 نظريه مشورتي اداره كل امور حقوقي و اسناد قوه قضائيه به شرح زير اعلام مي‌گردد:

1‌ـ‌ اطلاق ماده 2 از قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 77/8/10 شامل هر نوع محكوم به مالي است اعم از اينكه محكوميت به پرداخت مال ضمن محكوميت كيفري يا علاوه بر آن و يا فقط از طريق محكوميت حقوقي (مدني) مورد حكم قرار گرفته باشد پس هرگونه محكوم به غيرمالي از شمول آن خارج است و در صورت امتناع محكوم‌عليه از اجراي محكوم به مورد مشمول تبصره ماده 47 از قانون اجراي احكام مدني است كه به ماده 729 آيين دادرسي مدني ارجاع داده است و ليكن اين ماده حسب قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 منسوخ شده است و اكنون بايستي حسب ماده 515 قانون اخيرالتصويب محكوم‌له حسب دادخواستي جبران خسارات ناشي از عدم اجراي حكم را از محكوم‌عليه بخواهد و در صورت صدور حكم به جبران خسارت مورد مشمول ماده 2 از قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي خواهد بود، با توضيح اين مطلب كه پاسخ سئوال مذكور در مورد ماده 46 از قانون اجراي احكام مدني نيز قابل اعمال است.

2‌ـ‌ طبق مستفاد از مواد 149 و 152 و 157 و 158 قانون اجراي احكام مدني محكوم به اعم است از اصل خواسته و ساير وجوهي كه به موجب حكم دادگاه محكوم‌عليه ملزم به پرداخت آن به محكوم‌له شده است بنابراين حق‌الاجراء از تمام محكوم به قابل وصول است به عبارت ديگر هزينه اجراي احكام نيم عشر (5درصد) وجه لازم‌الاجرا بوده و قابل تقسيط است.

3‌ـ‌ ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب سال 77 تبصره ماده 34 قانون اجراي احكام مدني را نسخ نكرده است و هر زمان كه شخص ثالثي به جاي محكوم عليه مالي را براي استيفاي محكوم‌به معرفي نمايد دادگاه بايد محكوم به را از مال مذكور استيفاء و محكوم عليه را چنانچه در زندان باشد آزاد نمايد.