استقلال و بي‌طرفي قضات شرط بنيادين محاكمه عادلانه
 

آندرآ ساكوچي، استاد دانشگاه تاپل ـ 2
 

◙ 1‌ـ‌ مقدمه
استقلال و بي‌طرفي قضات معمولا به عنوان دو شرط بنيادين «محاكمه عادلانه» تلقي شده و شايد اين دو شرط بيش از هر شرط ديگري بر طرح ساختاري قوه قضائيه و موضع آن در نهادسازي يك دولت اثر بگذارد. در حقيقت استقلال و بي‌طرفي نه تنها تضمينات ذهني است كه بايد در اجراي عدالت ايجاد شود، بلكه همچنين عبارت از قواعد عيني است كه از رسيدگي‌هاي مجزا و طرفين آن فراتر رفته و نهايتا با تفكيك قوا در يك جامعه دموكراتيك مبتني بر حاكميت قانون ارتباط مي‌يابد.
نظر به پيچيدگي مطلب، دامنه اين مقاله به تاكيد بر بعضي از مسائل مربوط به استقلال و بي‌طرفي قضات محدود شده و علي‌الخصوص از قابل توجه‌ترين سوابق قضائي دادگاه اروپايي حقوق بشر در رابطه با اجراي بند 1 ماده 6 پيمان نامه اروپا كه در آن تصريح شده در تعيين حقوق و تعهدات مدني يا هرگونه اتهام كيفري، هر فرد حق دارد از استماع عادلانه و علني (...) در دادگاه قانوني مستقل و بي‌طرف برخوردار شود الهام مي‌گيرد. اين متن تقريبا مشابه متن بند 1 ماده 14 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مي‌باشد كه طبق آن در تعيين هرگونه اتهام كيفري عليه يك شخص يا حقوق و تعهدات وي در يك دعواي قانوني، هر فرد حق دارد از استماع عادلانه و علني دردادگاه قانوني ذيصلاح، مستقل و بي‌طرف برخوردار شود.
صفات «مستقل» و «بي‌طرف» مبين دو مفهوم مي‌باشد: مفهوم «استقلال» به فقد رابطه بين قاضي با دستگاه اداري اشاره مي‌كند در صورتي كه مفهوم «بي‌طرفي» اساسا به موضع قاضي در رابطه با طرفين دعوي عطف مي‌نمايد. اگرچه اين دو مفهوم متفاوتند، ولي اغلب متفقا و بدون مرز مشخصي مابين آنها مورد بررسي قرار مي‌گيرند. اين رهيافت را مي‌توان در پرتو ارتباط موجود بين دو تضمين روشن كرد با اين تفاهم نظر كه هدف هر دو مفهوم بالا جلب اعتماد قاطبه مردم نسبت به دستگاه عدالت بوده و استقلال به خودي خود وسيله‌اي براي حفظ بي‌طرفي مي‌باشد. به همين دليل، در تفسير هر دو شرط از يك الگوي مشترك پيروي مي‌شود كه با «ظواهر» امر نيز ارتباط خاص دارد طبق اين جمله معروف «عدالت نه تنها بايد اجرا شود، بلكه اجراي آن بايد قابل رويت باشد.»

◙ 2‌ـ‌ استقلال
شرط استقلال را مي‌توان كلا به عنوان قاعده‌اي تعريف كرد كه در آن عدم ارتباط بين قاضي و اشخاص ديگري كه به موجب قانون يا بالفعل داراي اختياراتي باشند كه بتواند در برخي تصميمات وي تزلزل به وجود آورد، تصريح شده باشد.
طبق نظر دادگاه اروپايي حقوق بشر، به منظور تعيين «استقلال» يك هيات، بايد از جمله اين جوانب را در نظر گرفت: «طريق انتصاب اعضا آن و طول خدمت آنها، وجود تضميناتي در مقابل فشارهاي خارجي و اين سوال كه آيا هيات مزبور ظاهرا مستقل به نظر مي‌رسد يا خير» (براي مثال رجوع كنيد به حكم مورخ 22 ژوئن 1989، پرونده لانگ بورگر عليه دولت سوئد و حكم مورخ 28 سپتامبر 1995 پرونده پروكولا عليه دولت ايتاليا). كميته حقوق بشر در نظر عمومي شماره 13 خود مورخ 12 آوريل 1984 در رابطه با ماده 14 نتيجه مشابهي اتخاذ كرده و گفته است كه دول مكلفند در مورد متون قانوني كه استقلال، بي‌طرفي و ذيصلاح بودن دادگاه‌ها را تضمين مي‌كند و «علي‌الخصوص در مورد روش انتصاب قضات، شرايط تخصصي لازم براي انتصاب و طول خدمت، شرايط حاكم بر ترفيع، انتقال، توقف وظايف آنها و استقلال واقعي قوه قضائيه از شعبه اجرايي» اطلاعات لازم را تامين كنند (بند 3).
بنابراين يك دادگاه بايد قبل از هر چيز مستقل از مقامات اجرايي و قانونگذاري انجام وظيفه كرده و بدون هيچگونه دخالت خارجي و بر اساس نظر آزاد خود اتخاذ تصميم كند (براي يك مورد فاحش عدم رعايت اين قاعده رجوع كنيد به حكم مورخ 16 دسامبر 1999، پرونده تي عليه دولت انگلستان كه در آن قاضي به يك مقام بالا در وزارتخانه منصوب شده بود).
به علاوه، بايد تضميناتي به منظور انجام مستقل وظايف دادگاه وجود داشته باشد و اين تضمينات علي‌الخصوص به شرايط انتصاب و عزل قضات مربوط مي‌شود. در اين زمينه، دادگاه اروپايي حقوق بشر هرگز اين ايده را تاييد نكرده است كه صرف انتصاب شخصي به مقام قضائي توسط قدرت‌هاي سياسي مي‌تواند استقلال آن شخص را در انجام وظايف قضائي خود به خطر بيندازد (رجوع كنيد به حكم مورخ 28 ژوئن 1984، پرونده كامپل و فل عليه دولت انگلستان، در مورد استقلال اعضاي هيات بازديد ‌ـ‌ هيات مخصوصي كه به انجام وظايف انتظامي در زندان‌ها مي‌پردازد ‌ـ‌ كه توسط وزير كشور براي مدت كوتاهي منصوب مي‌شوند؛ حكم مورخ 18 مه 1999، پرونده نين ‌ـ‌ هانس عليه دولت دانمارك در مورد استقلال دادگاه جرح در رابطه با شركت قضات منتخب پارلمان و همچنين شركت قضات ديوان عالي) مشروط بر آنكه اوليا امور نتوانند قاضي را به ميل خود يا بر اساس مباني ناصحيح اخراج كنند. بنابراين مهم است كه در هر مورد تعيين شود كه آيا شرايط انتصاب، طول خدمت و شرايط حاكم بر ترفيع، انتقال و توقف وظايف كه همچنين بايد تماما در رابطه با ساختار كلي قوه قضائيه در نظر گرفته شود، به شخص امكان مي‌دهد كه در اجراي وظايف قضائي خود آزادانه و بدون واهمه در مورد دعوايي تصميم بگيرد يا خير. (براي مثال، در پرونده فوق‌الذكر دادگاه اظهار داشت «صحيح است كه عدم امكان عزل قضات توسط قوه اجرائيه در طول خدمت آنان بايد به طور كلي از ملازمات استقلال آنها به شمار آمده و بدين‌سان در بند 1 ماده 6 گنجانده شود. عليهذا، عدم شناسايي رسمي اين امر در قانون به خودي خود به معناي فقد استقلال نيست مشروط بر آنكه اين استقلال به طور واقعي تشخيص داده شده و تضمينات لازم ديگر موجود باشد.») به علاوه، حتي از عدم استقلال ظاهري نيز بايد اجتناب كرد زيرا اين امر شديدا بر حس اعتمادي كه دادگاه‌ها بايد در يك جامعه دموكراتيك ايجاد كنند، تاثير مي‌گذارد. (رجوع كنيد به حكم مورخ 22 نوامبر 1995، پرونده براين عليه دولت انگلستان كه در آن وجود اختيار وزير كشور براي لغو اختيارات يك بازرس در مورد تصميم‌گيري در يك پژوهش به موجب قانون برنامه شهر و كشور، براي محروم ساختن آن بازرس از استقلال ظاهري كافي شناخته شد.)
دادگاه اروپايي حقوق بشر عمدتا به اين دليل تصميم گرفت كه دادگاه‌هاي امنيتي كشور تركيه و دادگاه‌هاي نظامي انگلستان از مفاد بند 1 ماده 6 پيمان‌نامه تخلف مي‌ورزند. در مورد چنين دادگاه‌هايي در تركيه، دادگاه اروپايي حقوق بشر نظر داد كه افرادي كه در دادگاه‌هاي امنيتي محاكمه مي‌شوند، مي‌توانند از حضور يك قاضي ارتشي در هيات قضات كه مي‌تواند منجر به اعمال نفوذ غيرمقتضي بر دادگاه از طريق ملاحظات غيرمرتبط به ماهيت پرونده شود، به طور مشروع واهمه داشته باشند (رجوع كنيد به احكام مورخ 9 ژوئن 1998، پرونده اينكال عليه دولت تركيه و 29 اكتبر 1998 پرونده سيراكلار عليه دولت تركيه). بر اين اساس، پارلمان تركيه در تاريخ 18 ژوئن 1999 ماده 143 قانون اساسي آن كشور را اصلاح كرده و به موجب آن قضات غيرارتشي را جايگزين قضات ارتشي دادگاه‌هاي امنيتي نمود.
عليهذا، در پرونده اوچالان، دادگاه اروپايي نظر داد كه حتي اگر به دنبال اصلاح قانون اساسي قاضي ارتشي دادگاه بدوي در تاريخ 23 ژوئن 1999 و قبل از محكوم شدن مدافع جايگزين شده باشد، باز هم شرايط استقلال و بي‌طرفي نقض شده است: به نظر دادگاه اروپايي، جايگزين كردن قاضي ارتشي در آخرين لحظات نمي‌توانست عيوب تركيبي دادگاه نظامي را كه دادگاه اروپايي در احكام اينكال و سيراكلار دليل نقض شرايط استقلال و بي‌طرفي شمرده بود، رفع كرده باشد زيرا بيشتر محاكمه قبل از آنكه قاضي ارتشي از دادگاه بركنار شود انجام شده است. (رجوع كنيد به حكم مورخ 12 مارس 2003، پرونده اوچالان عليه دولت تركيه).
در مورد دادگاه نظامي انگلستان، فقد استقلال به دليل نقش اساسي «مامور احضار» در محاكمه بود زيرا وي با مقامات دادستاني ارتباط نزديك داشته، كليه اعضاي دادگاه نظامي از جمله رئيس آن را منصوب كرده، ارشدترين مقام را نسبت به همه اعضا دارا بوده و تحت شرايط معيني اختيار انحلال دادگاه نظامي و امتناع از تاييد تصميم آن را داشته است. نظر به اين دلايل، دادگاه اروپايي حقوق بشر نظر داد كه شك و ترديد مدافع نسبت به استقلال و بي‌طرفي دادگاه به طور عيني قابل توجيه است (رجوع كنيد به حكم مورخ 25 فوريه 1997، پرونده فيندلي عليه دولت انگلستان).
به طور كلي كميته حقوق بشر در مورد سازگاري دادگاه‌هاي مخصوص و نظامي با شرط استقلال و خاصه صلاحيت آنها در مورد محاكمه افراد غيرنظامي شك و ترديد جدي ابراز كرده و تاكيد مي‌كند ضمن اينكه اين نوع دادگاه در ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي تحريم نشده است، معذالك شرايط آنها به روشني نشان مي‌دهد كه محاكمه افراد غيرنظامي در چنين دادگاه‌هايي بايد بسيار استثنايي بوده و تحت شرايطي انجام شود كه واقعا كليه تضمينات مصرح در ماده 14 را در بر داشته باشد (رجوع كنيد به نظر عمومي شماره 13 مورخ 12 آوريل 1984، بند 4).
به منظور تامين استقلال، دول مي‌توانند راهبردهاي مهمي از موازين اصلي استقلال قوه قضائيه كه در تاريخ‌هاي 26 اوت تا 6 سپتامبر 1985 طي هفتمين كنگره سازمان ملل متحد پيرامون منع جرم و رفتار با متخلفين در شهر ميلان تصويب شده و سپس از طريق دو قطعنامه مجمع عمومي سازمان ملل متحد به شماره‌هاي 32/ 40 و 146/ 40 مورخ 29 نوامبر و 13 دسامبر 1985 به تصويب رسيد، اقتباس كنند. در اين دو قطعنامه قواعد زير در مورد انتصاب، طول خدمت و توقف خدمت قضات بيان شده است:

◙ شرايط تخصصي، گزينش و آموزش
01‌ـ‌ اشخاصي كه جهت مقام قضائي برگزيده مي‌شوند بايد از تماميت و توانايي برخوردار بوده و آموزش و شرايط تخصصي لازم را در حقوق دارا باشند. هرگونه روش گزينش قضائي بايد از انتصاب قضائي بر اساس انگيزه نادرست مبري باشد.
هنگام گزينش قضات، نبايد هيچگونه تبعيضي به دليل نژاد، رنگ پوست، جنسيت، مذهب، عقيده سياسي يا غيره خاستگاه قومي يا اجتماعي، اموال، تولد يا وضعيت اجتماعي وجود داشته باشد. اين شرط كه كانديداي مقام قضائي بايد يكي از اتباع كشور مربوطه باشد، تبعيض‌آميز تلقي نخواهد شد.
11‌ـ‌ طول خدمت قضات، استقلال آنها، امنيت، حقوق كافي، شرايط خدمت، بازنشستگي و سن بازنشستگي آنها به موجب قانون تضمين خواهد شد.
21ـ طول خدمت قضات منتصب و منتخب هر دو بايد تا سن بازنشستگي اجباري يا انقضاي طول خدمت آنها (در صورت وجود) تضمين شود.
31ـ در صورت وجود سيستم ترفيع قضات، اين ترفيع بايد بر اساس عوامل عيني و بي‌طرف و علي‌الخصوص كفايت، تماميت و تجربه صورت گيرد.
14‌ـ‌ واگذاري پرونده به قضات در حوزه صلاحيت آنها يك مسئله داخلي مربوط به مديريت قضائي سري بودن واگذاري و مصونيت حرفه‌اي مي‌باشد.
15ـ قضات در ارتباط با شور و اطلاعات محرمانه‌اي كه طي انجام وظايف خود در خارج از دادرسي‌هاي علني دريافت مي‌كنند ماخوذ به اسرار حرفه‌اي بوده و نمي‌توان آنان را مجبور به اداي شهادت در مورد چنين اموري نمود.
16ـ‌ طبق قوانين ملي و با حفظ رويه انتظامي و هرگونه حق پژوهش يا جبران خسارت توسط دولت، قضات، بايد در مقابل دعاوي مدني بر مبناي خسارات وارده به دليل افعال نادرست يا ترك فعل در هنگام انجام وظايف قضائي خود از مصونيت شخصي برخوردار باشند.
17‌ـ‌ به شكايات يا اتهامات وارده به قاضي در سمت حرفه‌اي و قضائي وي با اتخاذ رويه مناسب سريعا و به نحو منصفانه رسيدگي خواهد شد. قاضي حق دارد از استماع منصفانه برخوردار شود. رسيدگي به موضوع در مراحل اوليه محرمانه خواهد بود مگر آنكه قاضي به نحو ديگري تقاضا نمايد.
18ـ‌ تعليق و عزل قضات تنها منوط به عدم توانايي يا رفتاري خواهد بود كه از انجام وظايف آنها جلوگيري نمايد.
19‌ـ‌ كليه رسيدگي هاي انتظامي، تعليق و عزل قضات بر طبق استانداردهاي تعيين شده در آيين رفتار قضائي انجام خواهد شد.
20‌ـ‌ تصميمات مربوط به رسيدگي‌هاي انتظامي، تعليق و عزل قضات منوط به تجديدنظر مستقل خواهد بود. اين اصل را نمي‌توان در مورد تصميمات ديوان عالي و تصميمات قوه مقننه در زمينه جرح يا رسيدگي‌هاي مشابه اعمال كرد.

◙ 3‌ـ‌ بي‌طرفي
در ارتباط با دامنه و تفسير شرط بي طرفي موازين مبتني بر سابقه قضائي در زمينه حقوق بشر بيشتر و پيچيده‌تر مي‌باشد. به طور كلي، دادگاه اروپايي حقوق بشر بي‌طرفي را به عنوان عدم تعصب يا بغض تعريف مي‌كند (رجوع كنيد به حكم مورخ يكم اكتبر 1982، پرونده پيير ساك عليه دولت بلژيك)؛ به طور مشابه، كميته حقوق بشر نظر داد كه بي‌طرفي دادگاه بدين معني است كه قضات نبايد هيچگونه پيش‌فرضي در مورد موضوع مطروح نزد خود داشته باشند و نبايد به طريقي عمل كنند كه منافع يكي از طرفين را ارتقا دهد (رجوع كنيد به نظرات مورخ 5نوامبر 1992، حكم شماره1989/ 387، پرونده آرو و كارتونن عليه دولت فنلاند).
در اين چارچوب همچنين مي‌توان به «موازين اصلي استقلال قوه قضائيه» مذكور در فوق اشاره كرد كه مي‌گويد قضات بايد بر اساس واقعيات و مطابق قوانين و بدون هيچگونه محدوديت، اعمال نفوذ نابه‌جا، تلقين، فشار، تهديد يا مداخله مستقيم يا غيرمستقيم از هر ماخذ يا به هر دليل در مورد موضوعات مطروحه اتخاذ تصميم كنند. بنابراين دادگاه نبايد در هنگام اتخاذ تصميم طرف‌گيري كند و يا به خود اجازه دهد كه تحت تاثير اطلاعاتي كه در خارج از دادگاه كسب مي‌كند يا احساسات مردمي يا هرگونه فشاري قرار گيرد، بلكه بايد تصميم خود را بر پايه استدلالات عيني و با ارزيابي مدارك تسليمي در محاكمه استوار كند.
همان گونه كه به درستي اشاره شده است، اگرچه يك قاضي داراي احساسات شخصي است ولي نبايد در طي استماع و در هنگام صدور نظر خود تحت تاثير آن قرار گيرد؛ به طريق مشابه، اگرچه قضات مي‌توانند گرايشات سياسي داشته و يا از يك فلسفه خاص در زندگي خود پيروي كنند و البته اگرچه صحيح است كه جريانات مختلف سياسي و فلسفه‌هاي مختلف زندگي در قوه قضائيه نيز انعكاس مي‌يابد ولي گرايشات مختلف قضات نبايد منتج به تفاوت اساسي در محاكمه شخص مورد محاكمه گردد.
قبل از هر چيز بايد بين رهيافت عيني و رهيافت ذهني بي‌طرفي تمايز قائل شد. طبق نظر دادگاه اروپايي حقوق بشر در رهيافت ذهني سعي بر اين است كه عقيده شخصي قاضي در يك پرونده خاص معين شود در حالي كه در رهيافت عيني تعيين مي‌شود كه آيا قاضي تضمينات كافي را به منظور حذف شك و ترديد مشروع در اين مورد به وجود آورده است يا خير (رجوع كنيد به حكم مورخ يكم اكتبر 1982، پرونده پييرساك عليه دولت بلژيك).
رهيافت ذهني به بي‌طرفي شخصي (ظاهر بي‌طرفانه) اعضاي دادگاه اشاره مي‌كند. اين رهيافت را مي‌توان به عنوان منبع الهام شرايط موجود در بسياري از قوانين داخلي در زمينه «كناره‌گيري» يا «جرح» يك قاضي در مواردي كه وجود شرايط خاص عدم بي‌طرفي وي را نشان دهد به شمار آورد (براي مثال در ماده 37 ‌ـ‌ ب آيين دادرسي كيفري ايتاليا تصريح شده است كه طرفين مي‌توانند در صورتي كه قاضي در حين انجام وظايف خود و قبل از صدور حكم به نحو غيرمقتضي نظر خود را پيرامون واقعياتي كه اتهام كيفري را تشكيل مي‌دهد، بيان كرده باشد وي را جرح كنند (...).» از آنجا كه رهيافت ذهني بي‌طرفي به خصوصيات شخصي مربوط مي‌شود كه وظايف قضائي را انجام مي‌دهد، دادگاه اروپايي حقوق بشر به دفعات اين ايده را تاكيد كرده كه در اين مورد رعايت نوعي پيش‌فرض بي‌طرفي لازم است و نظر داده كه به موجب رهيافت ذهني ‌ـ‌ و بنابراين هنگامي كه طرز تلقي و عقايد شخصي قاضي مورد سئوال قرار مي‌گيرد ‌ـ‌ فرض بي‌طرفي تا زماني كه خلاف آن ثابت نشده لازم است (رجوع كنيد به حكم مورخ 23 ژوئن 1981، پرونده لوكونت، وان لوون و دو ميير). بنابراين فقط هنگامي مي‌توان در مورد عدم بي‌طرفي قاضي نتيجه‌گيري كرد كه اين مطلب از طرز تلقي يا رفتار وي در طي دادرسي يا از محتواي حكم صادره كاملا روشن شود.
براي مثال، دادگاه اروپايي در پرونده اخيري اظهارات رئيس يك ديوان ايتاليايي را به موجب رهيافت ذهني مورد موشكافي قرار داد تا بتواند اتهامات شديد وارده بر خود ديوان را كه از طريق شخصي كه در تعداد زيادي دادرسي مطروح نزد ديوان درگير بود در مطبوعات منعكس شده بود رد كند. دادگاه نتيجه‌گيري كرد كه از اظهارات رئيس ديوان مي‌توان استنباط كرد كه وي قبل از اعمال رياست در دادگاه تصميم‌گيرنده نظر ناموافقي نسبت به پرونده مدافع تشكيل داده و بنابراين شك و ترديد مدافع نسبت به بي‌طرفي ديوان به طور عيني قابل توجيه است. دادگاه تاكيد كرد كه مقامات قضائي مكلفند حداكثر رازداري را به منظور حفظ تصوير بي‌طرفانه قضات اعمال كنند. اين رازداري بايد آنها را از استفاده از مطبوعات حتي در صورت تحريك بازدارد. مقتضاي عدالت و ماهيت والاي مقام قضائي چنين وظيفه‌اي را ايجاب مي‌كند (رجوع كنيد به حكم مورخ 16 سپتامبر 1999، پرونده بوشمي عليه دولت ايتاليا؛ براي يك مورد مشابه رجوع كنيد به حكم مورخ 28 نوامبر 2002، پرونده لاونتس عليه دولت لاتفيا).
رهيافت عيني بي‌طرفي براي تعيين اين مطلب به كار مي‌رود كه آيا قطع نظر از رفتار شخصي قاضي واقعيات يا شرايطي وجود دارد كه في‌نفسه در مورد بي‌طرفي وي شك و ترديد به وجود آورد يا خير. يك بار ديگر آنچه در اينجا مطرح است، حس اعتمادي است كه دادگاه‌ها بايد در يك جامعه دموكراتيك در قاطبه مردم من جمله شخص متهم ايجاد كنند. آزمايش عيني علي‌الخصوص به اين سئوال مربوط مي‌شود كه آيا تركيب و سازماندهي ديوان و يا تسلسل و تلاقي برخي از وظايف يكي از اعضاي آن مي‌تواند نسبت به بي‌طرفي ديوان يا عضو مزبور شك و ترديد ايجاد كند يا خير. حتي در صورت فقد ذهني نشانه‌اي براي عدم بي‌طرفي شخص مورد نظر، اگر دليلي براي شك و ترديد وجود داشته باشد، اين امر في‌نفسه حس اعتمادي را كه ديوان بايد در يك جامعه دموكراتيك ايجاد كند به خطر انداخته و قابل قبول نخواهد بود. در پيگيري اين رهيافت كميته حقوق بشر در يك مورد فاحش تصميم گرفت كه نظام محاكمه توسط «قضات ناشناس» كه در قوانين خاص ضد تروريسم كشور پرو به منظور حفظ هويت و امنيت قضات پيش‌بيني شده از جمله با اصل بي‌طرفي مندرج در بند 1 ماده 14 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي ناسازگار بوده و تاكيد كرد كه «ديوان بايد مستقل و بي‌طرف بوده و بدينسان نيز ديده شود.
در نظام محاكمه توسط قضات ناشناس، تضميني براي استقلال يا بي‌طرفي قضات وجود ندارد. زيرا اين ديوان خاص مي‌تواند مركب از اعضاي مشغول به خدمت نيروي مسلح باشد» (رجوع كنيد به نظرات مورخ 9 ژانويه 1998 حكم شماره577/1994، پرونده اسپينوزا دو پولي عليه دولت پرو).
طبق نظر دادگاه اروپايي حقوق بشر، در تصميم‌گيري نسبت به اينكه آيا در يك مورد خاص شك و ترديد مشروع براي نقد بي‌طرفي يك قاضي خاص وجود دارد يا خير، موضع متهم مهم بوده ولي عامل تصميم‌گيرنده نيست. عامل تصميم‌گيرنده آن است كه آيا اين واهمه را مي‌توان به طور عيني توجيه نمود يا خير. (رجوع كنيد به حكم مورخ 28 اكتبر 1998، پرونده كاستيلوآلگار عليه دولت اسپانيا).
در اين چارچوب، بايد علي‌الخصوص مطمئن شد كه در آيين‌هاي دادرسي داخلي از بروز شرايطي كه انجام پي در پي وظايف مختلف (بازجويي قضائي يا رايزني) طي يك دادرسي يا دادرسي‌هاي مرتبط را ايجاد كرده و مي‌تواند به طور مشروع و عيني در مورد بي‌طرفي ديوان تصميم‌گيرنده شك و ترديد ايجاد كند، اجتناب گردد. عليهذا، دادگاه اروپايي حقوق بشر در اين زمينه انعطاف نشان داده است. اين واقعيت كه يك قاضي قبل از محاكمه در پرونده‌اي اتخاذ تصميم كرده و متعاقبا به عنوان قاضي محاكمه انجام وظيفه مي‌كند به خودي خود با شرط بي‌طرفي ناسازگار نيست.
مهم دامنه و ماهيت اقدامات قبل از محاكمه است. براي مثال، نقض شرط بي‌طرفي در موردي تاييد شد كه رئيس دادگاه فنلاند رياست بخشي از دادسرا را برعهده داشت كه مامور بازجويي از شخص متهم بود (رجوع كنيد به حكم مورخ يكم اكتبر 1982، پرونده پييرسالك عليه دولت بلژيك) و يا هنگامي كه قاضي استماع مقدماتي متعاقبا به عنوان قاضي محاكمه منصوب شده بود (رجوع كنيد به حكم مورخ 26 اكتبر 1984، پرونده دو كابر عليه دولت بلژيك) يا هنگامي كه يكي از اعضاي ديوان بر اساس بررسي مقدماتي مدارك عليه شخص متهم، عليه وي تصميم گرفته و دستور بازداشت وي را پس از بازگشت صادر كرده بود (رجوع كنيد به حكم مورخ 24 مه 1989، پرونده هاشيلت عليه دولت دانمارك) يا هنگامي كه ديوان يا بعضي از اعضا آن قبل از اخذ تصميم در مورد ماهيت، در دادرسي مربوط به پژوهش تصادفي مداخله كرده (رجوع كنيد به حكم مورخ 28 اكتبر 1998، پرونده كسيتلو آلگار عليه دولت اسپانيا) و يا هنگامي كه تركيب دادگاه استيناف تقريبا با دادگاه بدوي كه در مورد يك دادرسي مرتبط اتخاذ تصميم كرده بود يكسان بود (رجوع كنيد به حكم مورخ 23 مه 1991 پرونده اوبر شليك عليه دولت اتريش.)
موضوع ديگري كه غالبا در رهيافت عيني بي‌طرفي مورد بررسي قرار مي‌گيرد (ولي با آزمايش ذهني همراه است) حوزه فعاليت «غيرقضائي» يعني تاثير بالقوه عوامل خارجي مانند وجود روابط خاص بين قاضي و يكي از طرفين دعوي يا شرايط خاصي كه ممكن است بر آرامش رسيدگي‌ها تاثير بگذارد، مي‌باشد.
براي مثال، ضمن اينكه در اغلب كشورها از عضويت قضات در احزاب سياسي و شركت آنها در انتخابات پارلماني (در طول خدمت و بعضي اوقات حتي براي مدت زمان محدودي پس از استعفا) ممانعت مي‌شود ولي در موارد چندي گرايش سياسي يك قاضي مي‌تواند آنقدر آشكار باشد كه در مورد بي‌طرفي وي براي اخذ تصميم در دادرسي شخصي با جهت سياسي مخالف شك و ترديد ايجادكند.
عليهذا، اگر عقايد سياسي قاضي به منصه ظهور نرسد، در آن صورت اثبات فقد بي‌طرفي صرفا بر اساس آزمايش عيني بسيار مشكل خواهد بود (رجوع كنيد به تصميم مورخ 28 ژانويه 2003، پرونده ام.دي. يو عليه دولت ايتاليا در مورد عضو شاغل پارلمان منتخب يكي از احزاب عمده سياسي كه به دليل تخلفات مالي محكوم شده و ادعا مي‌نمود كه قضات به دليل تمايلات سياسي مخالف و علني خود بي‌طرف نبوده‌اند. دادگاه اظهار داشت كه در صورتي كه عقايد سياسي قاضي مخالف عقايد سياسي شخص متهم باشد، به خودي خود برخورد منافعي كه باعث توجيه بركناري قاضي مزبور گردد ايجاد نخواهد شد.
در پرونده حاضر، هيچ دليل عيني وجود ندارد كه داديارهاي مورد سوال شاكي سوگندي را كه هنگام شروع وظايف خود كه بايد بر هر اشتغال اجتماعي يا سياسي ديگري اولويت داشته باشد ادا نموده‌اند، رعايت نكرده‌اند. عليهذا، معلوم نيست كه اگر خود قاضي محاكمه فورا پس از ابرام گناه متهم عضو پارلمان شده يا به سادگي در انتخابات شركت كرده و حملات شديد شخصي و سياسي عليه متهم وارد آورده و فقد روشن توازن را آشكار سازد، در آن صورت دادگاه به چه تصميمي خواهد رسيد.
مشكل موشكافي موضوع بي‌طرفي ظاهري بر اساس آزمايش عيني در مورد وابستگي قضات به برخي انجمن‌هاي غيرسياسي كه علقه‌هاي محكمي بين اعضا خود ايجاد مي‌كنند، حتي مشخص‌تر مي‌شود. در حقيقت ماده 11 پيمان‌نامه اروپا ضمن تشخيص آزادي انجمن‌ها و اجتماعات، امكان تحميل محدوديت‌هاي قانوني بر اعمال اين حقوق توسط اعضاي تشكيلات اداري دولت منجمله قضات و دادستان‌ها را مصرحا حفظ مي‌كند.
از طرف ديگر، اذعان اين مطلب كه شخصي با وظايف قضائي بايد مشمول تحريمات كلي در زمينه آزادي انجمن‌ها شود تا بي‌طرفي ظاهري وي تامين گردد، بسيار خطرناك و حتي غيرقابل تصور خواهد بود و در حقيقت بايد در نظر گرفت كه طبق «موازين اصلي استقلال قوه قضائيه» مذكور در فوق «اعضاي قوه قضائيه همانند ديگر شهروندان از آزادي بيان، عقيده، انجمن و اجتماعات برخوردارند ولي مشروط بر اينكه قضات در اعمال اين حقوق همواره به طريقي رفتار كنند كه كرامت ذاتي مقام خود و بي‌طرفي و استقلال قوه قضائيه را حفظ نمايند.»
نظر به اين دلايل، دادگاه اروپايي حقوق بشر نظر داده است كه عضويت يك قاضي در انجمن فراماسون‌ها (يك انجمن ملي و بين‌المللي كه اعضاي آن تعهد مي‌كنند در كليه شرايط حامي يكديگر باشند)، به خودي خود عاملي نيست كه بر بي‌طرفي عيني وي تاثير بگذارد (رجوع كنيد به تصميم مورخ اول ژوئن 1999، پرونده كيسكينن و كووالينن عليه دولت فنلاند) حتي اگر يكي از طرفين دادرسي نيز عضو انجمن فراماسون‌ها باشد (رجوع كنيد به حكم مورخ 15 ژوئن 2000، پرونده سالامان عليه انگلستان كه در آن دادگاه نظر داد صرف اين واقعيت كه متوفي يا شهود ذكر شده فراماسون بوده‌اند به خودي خود برخورد منافعي به وجود نمي‌آورد كه باعث افشاي عضويت قاضي و يا كناره‌گيري وي از پرونده شود. دادگاه اضافه كرد روشن نيست كه عضويت يك قاضي در انجمن فراماسون‌ها در انگلستان في‌نفسه بتواند در هنگامي كه شاهد يا يكي از طرفين دعوي نيز فراماسون باشد در مورد بي‌طرفي وي شك و ترديد ايجاد كند خاصه آنكه يك قاضي بدون شك سوگند خود مبني بر تفوق وظايف قضائي وي بر هر تعهد يا اشتغال اجتماعي ديگر را محترم خواهد شمرد.)
رهيافت عيني همچنين در رابطه با تاثير رسانه‌ها بر بي‌طرفي قضات مورد سوال قرار گرفته است. دادگاه اروپايي علي‌الخصوص تاكيد كرد كه يك مبارزه شديد مطبوعاتي مي‌تواند تحت بعضي شرايط بي‌طرفي دادرسي را با اعمال نفوذ بر عقيده عمومي و نيز بر دادگاهي كه بايد در مورد گناه شخص متهم تصميم‌گيري كند، به خطر اندازد. (رجوع كنيد به حكم مورخ 5 دسامبر 2002، پرونده كراكسي عليه دولت ايتاليا و تصميمات مورخ 19 فوريه 2002، پرونده آكي عليه دولت تركيه و 5 آوريل 2001 پرونده پريبكه عليه دولت ايتاليا).
طبق نظر دادگاه اگرچه صحت دارد كه حق دسترسي به اطلاعات ما را بر آن مي‌دارد كه اهميت خاصي براي آزادي مطبوعات قائل شويم ولي بايد بين اين آزادي و حق برخورداري از دادرسي منصفانه كه به موجب ماده 6 پيمان‌نامه تضمين شده است توازن مقتضي ايجاد شود. در يك جامعه دموكراتيك نظير اين جامعه، حق مزبور چنان جاي چشمگيري اشغال مي‌كند كه تفسير مضيق بند 1 ماده 6 مطابق هدف و مفهوم اين شرط نخواهد بود. عليهذا، دادگاه هرگز به دليل اعمال نفوذ رسانه‌ها حكم بر نقض شرط بي‌طرفي نداده است.
براي مثال، دادگاه در پرونده نخست‌وزير سابق ايتاليا، آقاي بتينو كراكسي (كه مطبوعات طي محاكمه منجر به محكوميت او شديدا از وي انتقاد كرده بودند) خاطرنشان ساخت اين مطلب اجتناب‌ناپذير است كه در يك جامعه دموكراتيك مطبوعات در مورد يك پرونده حساس نظراتي بيان كنند كه بعضا شديد بوده و معنويات افراد عاليرتبه و رابطه بين دنياي سياسي و تجاري را مورد سوال قرار دهد و دادگاهي كه براي تصميم گيري در مورد اين پرونده فراخوانده شد تماما مركب از قضات حرفه‌اي بوده و برخلاف اعضاي هيات منصفه، اين قضات از تجربه و آموزشي برخوردارند كه به آنها امكان مي‌دهد هر مطلب خارج از دادرسي را كنار بگذارند.

◙ 4‌ـ‌ نتيجه‌گيري
با رعايت ماهيت حداقل استانداردهاي حمايت قضات، موازين بين‌المللي مربوط به استقلال و بي‌طرفي آنها غالبا به طريقي تفسير شده و اعمال مي‌شود كه جايي براي تصميم هر كشور با در نظر گرفتن مشخصات نظام حقوقي و سنن سياسي آن باقي بگذارد. استقلال و بي‌طرفي را بايد همواره در چارچوب مناسب بررسي نمود و بنابراين آنچه مي‌تواند در يك كشور بدون شك با اين دو شرط ناسازگار باشد، ممكن است در كشورهاي ديگر قابل قبول تلقي شود.
براي مثال، انتصاب سياسي قضات در اغلب كشورهاي قاره اروپا زخمي غيرقابل تحمل بر هيكل اصول استقلال و بي‌طرفي به شمار مي‌آيد در صورتي كه در كشورهايي نظير انگلستان هرگز گفته نخواهد شد كه روش انتصاب قضات از وفاداري مطلق آنها نسبت به سوگند خود (يا حتي وفاداري ظاهري) ممانعت مي‌كند.
عليهذا، استقلال و بي‌طرفي را نمي توان دو مفهوم توخالي به حساب آورد: حداقل شرايط اصلي تعريف‌شده بايد قطع نظر از شرايط خاص فرهنگي، سياسي و حقوقي موجود در يك كشور به جا آورده شود.
به علاوه، نقش ظواهر در اين چارچوب از يك طرف باعث بسط قابل ملاحظه معاني شرايط استقلال و بي‌طرفي در اجراي عدالت شده و از طرف ديگر باعث پيگيري يك رهيافت عملي مي‌شود كه از محدوده تضمينات رسمي حقوقي پا فراتر گذارده و به حوزه پويايي واقعي آنها سرايت مي‌كند تا محقق گردد كه نه تنها عدالت بايد اجرا شود، بلكه اجراي آن بايد ديده شود.