قاعده لوث و قسامه

41 نكته تطبيقي قسامه*

در شماره قبلي به بيست نكته اساسي در باب قاعده لوث و قسامه اشاره شد. اكنون و در قسمت دوم اين مقاله به ارائه چهارده نكته ديگر مي‌پردازيم.

◄ نكته بيست و يكم:
تشريفات و كيفيت قسامه از نظر حنفي‌ها
سوگند دادن حق اولياي دم است و آنان مي‌توانند اين سوگند را به هر كسي كه متهم به قتل است حواله دهند.
مفاد سوگندي كه مدعي عليه بايد در قسامه تكرار كند چنين است:«به خدا من نكشتم و نمي‌دانم قاتل او چه كسي است؟» دليلي كه براي نظريه فوق دارند روايتي است كه بخاري از سعيد بن عبيد طاعي و او از بشيربن يسار نقل كرد كه پيامبر در خصوص قتل سهل بن ابي حثمه فرمودند: آيا بينه‌اي براي قتلش داريد؟ گفتند: ما بينه نداريم. پيامبر گفت: «پس براي شما قسامه اجرا نمايند.» گفتند: «ما به قسم قوم يهود راضي نيستيم.» آنگاه پيامبر كه از هدر رفتن خون مسلم كراهت داشت ديه اش را از 100 شتر مخصوص صدقه پرداخت كرد.
همچنين به اين روايت صحيح كه بخاري و ابوداوود از ابي سلمه و سليمان بن يسار از مردان انصار روايت كرده اند، نيز استدلال شده است.پيامبر دستور داد كه قوم يهود براي خلاصي، 50سوگند ياد كنند.آنان امتناع كردند. پيامبر به انصار گفت: «شما قسم بخوريد.» آنان گفتند: «ما به غيب قسم نمي‌خوريم.» سپس پيامبر ديه را بر عهده يهود مقرر كرد.
روايت ديگري را كاساني از زيادبن ابي مريم نقل كرد كه گفت:مردي پيش پيامبر آمد و گفت:‌«يا رسول الله!‌برادرم را مقتول در قبيله فلان يافتم» پيامبر فرمودند:بر او درود و سلام، 50 نفر از آنان (از قبيله فلان) را جمع كن و سوگند بده كه بگويند «ما نكشتيم و نمي‌دانيم چه كسي كشت؟» سپس آن مرد گفت: يا رسول الله! غير از اين، برادري ندارم! پيامبر گفت: بلكه به جاي آن صد شتر داري.اين مطلب دلالت مي‌كند كه وجوب قسامه و وجوب ديه بر مدعي عليهم كه اهالي محل مي‌باشند، هست.
بنابراين اگر مدعي عليهم سوگند خوردند بازهم بايد در قتل عمد ديه را خودشان پرداخت نمايند و در قتل خطاي محض،‌عاقله ديه را پرداخت نمايد، و اگر مدعي عليهم يا بعضي از آنان از اجراي قسامه خودداري نمودند، حبس مي‌شوند تا سوگند بخورند؛ زيرا با عنايت به عظمت خون مسلمان، چنين عملي مستحق حبس است. برخي از ورثه مكلف به ارائه قسامه مي‌باشند اما كودكان، مجانين و زنان اگر چه جزو ورثه باشند بر آنها قسامه واجب نيست؛ زيرا قسامه به اين دليل بر افراد تحميل مي‌شود كه موظف به ياري مقتول و حفظ موضع قتل مي‌باشند و ما مي‌دانيم كه كودكان و زنان و مجانين چنين وظيفه‌اي ندارند. كودك و مجنون حتي اگر در موضع قتل باشند، در قسامه دخالتي ندارند؛ فرق ندارد كه مقتول در ملك او پيدا شود يا نشود؛ اما اگر مقتول در ملك ديوانه يا كودك پيدا شود، آنان در پرداخت ديه همراه عاقله شريك اند؛ زيرا وجود مقتول در ملك كسي به مثابه شركت در قتل است و ما مي‌دانيم كه كودك و مجنون در ضمان مالي مسئوليت دارند.اگر مقتول در غير ملك زن يافت شود، زن در قسامه و ديه دخالتي ندارد؛ اما اگر مقتول در منزل يا قريه‌اي يافت شود كه غير از زن كسي ديگري نيست، در اين صورت قسامه به زن واجب مي‌شود؛ زيرا زن استحقاق اداي سوگند را دارد و همينطور بر خلاف نظام عاقله، زن در اين صورت موظف به پرداخت ديه است.
ابويوسف اعتقاد دارد كه در اين صورت، قسامه بر زن نيست؛ بلكه قسامه بر عهده عاقله زن است؛ زيرا زن كسي نيست كه بتواند جلوي قتل را بگيرد.
عموم حنفيان معتقدند، اولياي مقتول سوگند نمي‌خورند؛ زيرا سوگند براي رد اتهام است نه اثبات اتهام.
قسامه و ديه كه توسط مدعي عليهم اجرا مي‌شود، به ترتيب قاعده «الاقرب فالاقرب» صورت مي‌پذيرد.اهل خانه، اهل قوم، اهل محله، اهل شهر و ...مي‌توانند قسامه را اجرا كنند.بديهي است كه مثلا اگر اهل خانه كفايت كند به اهل قوم نمي‌رسد از نظر ابوحنفيه و محمدبن حسن شيباني، مستأجرين و مستخدمين داخل در قسامه نمي‌شوند؛ ولي ابويوسف معتقد است كه اينان داخل در قسامه هستند.
از نظر اين فرقه، اگر اهل محل قسامه را اقامه كنند، موظف به پرداخت ديه در قتل عمد هستند.اگر قتل از نوع خطاي محض باشد ديه بر عهده عاقله آنان است.اگر مكاني كه مقتول در آنجا يافت شد در ملكيت كسي باشد، اقامه قسامه بر عهده مالك و پرداخت ديه بر عهده عاقله است.اگر چنانچه مردان محل به 50 نفر نرسند، مردان قسم‌ها را بين خود تقسيم مي‌كنند؛ به گونه‌اي كه به 50 قسم تكميل شود؛ زيرا اقامه 50 قسم در قسامه واجب است.بنابراين حتي الامكان بايد به 50 برسد.با توجه به وجوب 50 سوگند، درخصوص فايده تكرار قسم بحثي نمي‌شود.

◄ نكته بيست و دوم:
تشريفات و كيفيت قسامه از نظر مالكيه
بين قتل‌هاي عمدي و خطايي در اين خصوص فرق وجود دارد.
الف) در قتل خطايي، ورثه مقتول اقامه قسامه مي‌كنند؛ حتي اگر وارث يك نفر باشد؛ زن باشد يا برادر و يا خواهر مادري باشد؛ اما اگر ورثه متعدد باشند، 50 قسم، به قدر سهم الارث، بين آنان توزيع مي‌شود.اگر بعد از توزيع مساوي،‌از 50 قسم باقي ماند، صاحبان سهم الارث بيشتر، جبران مي‌كنند؛ حتي براي ورثه غايب نيز منتظر مي‌مانند تا سوگند بخورد.براي كودك نيز صبر مي‌كنند تا بالغ شود.اگر ورثه مقتول از اقامه قسامه خودداري نمايند، هر يك از عاقله قاتل قسم مي‌خورند.اما اگر جاني عاقله نداشته باشد، خود وي 50 قسم مي‌خورد و تبرئه مي‌شود.اگر جاني عاقله داشته باشد ولي بعضي حاضر به اداي سوگند نشوند.كساني كه حاضر به اقامه قسامه هستند مي‌توانند قسم را تكرار نمايند تا به 50 برسد.
ب) در قتل عمد، بستگان نسبي مرد سوگند مي‌خورند؛ چه وارث باشند و چه نباشند.قسم خورندگان بايد بيش از دو مرد باشند؛ چون در قتل عمد، شهادت زنان پذيرفته نيست.اقامه قسامه آنان نيز پذيرفته نيست.اگر در بين ورثه غير از زن نباشد، مقتول مثل كسي است كه ورثه ندارد و در اين صورت قسامه به متهم حواله مي‌شود.متهم 50 قسم مي‌خورد كه من نكشتم.

◄ نكته بيست و سوم:
تشريفات و كيفيت قسامه از نظر شافعيه
كليه ورثه، چه زن و چه مرد مي‌توانند قسامه را اقامه نمايند.تعداد قسم بين آنان مطابق قانون ارث است.

◄ نكته بيست و چهارم:
تشريفات و كيفيت قسامه از نظر حنابله
ورثه ذكور، فرض بران بالغ و عاقل مطابق سهم‌الارث قسامه را اقامه مي‌كنند.اگر ورثه يك نفر باشد، خودش به تنهايي 50 قسم مي‌خورد. زنان، كودكان و ديوانگان داخل در قسامه نيستند؛ زيرا پيامبر (ص) فرمود:‌50 مرد از ميان شما قسم بخورد تا صاحب خون پيدا شود.زيرا قسامه دليل و حجت قتل عمد است. بنابراين، همانطور كه شهادت زنان را در قتل عمد نمي‌پذيريم، قسامه آنان را نيز نمي‌پذيريم.
كودكان و ديوانگان هم اصولا قولشان حجت ندارد؛ زيرا وقتي اقرار آنها عليه خودشان مسموع نباشد، به طريق اولي قولشان براي ديگري حجت نيست.

◄ نكته بيست و پنجم:
تشريفات و كيفيت قسامه از نظر شيعه
در اين خصوص، نظريه واحدي وجود ندارد.گروهي از فقها اعتقاد دارند كه قسم توسط بستگان اقامه مي‌شود؛ بدون اينكه معلوم كنند منظور از بستگان چه كساني هستند.گروهي نيز اعتقاد دارند كه قسم توسط وارثين اقامه مي‌شود؛ بدون اينكه ذكري از طبقات ارث بشود.امام خميني در اين خصوص مي‌گويد:
آيا در قسامه معتبر است كه قسم خورندگان از وراث فعلي باشند يا در طبقات ارث باشند؛ گرچه فعلا وارث نباشند، يا كفايت مي‌كند كه قسم خورندگان عرفا از قبيله مدعي و عشيره او باشند؛ اگرچه از نزديكان نباشند؟ ظاهر آن است كه وراثت فعلي شرط نيست.البته ظاهر آن است كه اين در مدعي معتبر است؛ اما در مورد بقيه قسم خورندگان اكتفا به اينكه از قبيله و يا عشيره مقتول باشند بعيد نيست.ليكن اظهر آن است كه از نزديكان مقتول باشند و ظاهر آن است كه مرد بودن در قسامه شرط است.اما در مدعي معتبر نيست؛ يعني مدعي مي‌تواند زن باشد و چنانچه تعداد قسم خورندگان كافي نباشد و مدعي زن باشد، قسم بين مردها تكرار مي‌شود و اما اگر هيچ مردي وجود نداشته باشد، مدعي تمام قسم‌ها را اقامه مي‌كند، اگر چه زن باشد.
ماده 248 قانون مجازات اسلامي به تقليد از فقهاي شيعه مقرر مي‌دارد:«...قسم خورندگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و در مورد آنان رجوليت شرط است.»
تبصره 1: مدعي عليه مي‌تواند حسب مورد، يكي از قسم خورندگان باشد.
تبصره 2: چنانچه تعداد قسم خورندگان كمتر از 50نفر باشد، هر يك از قسم خورندگان مرد مي‌تواند بيش از يك قسم بخورد؛ به نحوي كه 50 قسم كامل شود.
تبصره 3: چنانچه هيچ مردي از خويشان و بستگان نسبي مدعي براي قسامه وجود نداشته باشد، مدعي مي‌تواند 50 قسم بخورد؛ هر چند زن باشد.
از نظر شيعه، چنانچه قتل لوث تشخيص داده شود، از متهم خواسته مي‌شود كه براي برائت خويش دليل بياورد. اگر او نتوانست براي برائت خويش دليل بياورد، از اولياي دم خواسته مي‌شود كه قسامه را اجرا كنند.اگر قسامه را اجرا نمودند، ادعاي آنان ثابت تشخيص داده مي‌شود؛ اما اگر اولياي دم از اداي قسامه امتناع ورزند، از متهم خواسته مي‌شود كه براي برائت خويش قسامه را اجرا كند.چنانچه قسامه را اجرا كرد، تبرئه مي‌شود.در غير اين صورت،‌به پرداخت ديه محكوم مي‌شود.
قانون مجازات اسلامي ايران مصوب 1370، در مواد 244، 247 و 248 قول شيعه را درخصوص مورد فوق پذيرفته است.

◄ نكته بيست و ششم:
تاسيسي يا امضائي‌بودن قسامه
يكي از مسائلي كه در مبحث قسامه و قاعده «لوث» بايد مورد بررسي قرار گيرد، جايگاه و تحول تاريخي آن است‌.در اين راستا بايد مشخص شود كه قسامه در مكتب اسلام يك امر تاسيسي است يا يك امر امضايي.
در صورت تاسيسي بودن، اين حكم از چه زماني تشريع شده است؟ و همچنين آيا قسامه يك حكم كلي و عمومي است يا يك حكم مقطعي و جزئي نسبت به واقعه‌اي خاص؟ متأسفانه فقهاي عظام (قدهم) به جهاتي كه شايد مهمترين آن عدم ضرورت و عدم ابتلا به آن است، متعرض اين مطالب نشده‌اند. لذا تبيين مطلب، جهت پاسخگويي به سوالات فوق ضروري است.
به طوركلي، در مورد تاريخچه قسامه، سه قول وجود دارد:
1‌ـ‌ قسامه يك حكم جاهلي است و اسلام آن را امضاء كرده است.
2‌ـ‌ قسامه يك حكم تاسيسي اسلام است و مبدأ تشريع آن، بعد از فتح خبير است.
3‌ـ‌ قسامه يك حكم تاسيسي اسلام است و مبدأ تشريع آن، زمان خلافت عثمان بن عفان بوده است.
ضرورت ايجاب مي‌كند كه در مورد هر يك، توضيح مختصري ارائه شود.
«قسامه يك حكم جاهلي است و اسلام آن را امضاء كرده است». گروهي از محدثين و مورخين عرب، اين قول را پذيرفته‌اند: آلوسي صاحب تفسير روح‌المعاني مي‌گويد: «يكي از عقايد و آدابي كه عربي در جاهليت معتبر مي‌دانست، قسامه مي‌باشد». و حكايتي را نقل مي‌كند كه مقتولي، قبل از كشته شدن در حال مجرميت، از فردي تقاضا مي‌كند كه در موسم حج، قريش و از ميان آنها بني‌هاشم و از ميان آنها ابوطالب را بخواند و از وي در مورد انتقام استمداد نمايد.بعد از ابلاغ مطلب، ابوطالب متهم را احضار كرد و به او فرمود:‌ «مخيري، يا صد شتر بدهي و يا اين كه پنجاه نفر از خويشانت بر برائت شما سوگند ياد كنند والا قصاص مي‌شوي». متهم قسامه را انتخاب كرد.چهل و هشت نفر از خويشان وي سوگند ياد كردند، به جز دو نفر، كه از ابوطالب مصرانه تقاضاي معافيت در سوگند كردند و هر كدام دو شتر دادند، و مراسم قسامه در بين ركن و مقام ابراهيم برگزار شد.
نكته جالب اينكه قسمشان كذب و خلاف واقع بوده، به نقل ابن عباس، همگي قبل از گذشت يك سال به كيفر خود رسيدند.جمع كثيري از علماي عامه، مانند امام بخاري در صحيح بخاري و ابن اثير در كتاب نهايه، بر اين عقيده‌اند كه قسامه، يك حكم جاهلي است.
2‌ـ‌ «قسامه يك حكم تاسيسي اسلام است و مبدأ تشريع آن بعد از فتح خيبر است». مهمترين دليل طرفداران اين نظريه، روايت زير مي‌باشد: «صحيحه أبي بصير:قال سألت أبا عبدالله ـ‌ عليه‌السلام‌ـ عن‌القسامه، أين كان بدوها؟
فقال(ع):كان من قبل رسول‌الله (ص) لما كان بعد فتح خبير، تخلف رجل من الانصار عن اصحابه فرجعوا في طلبه فوجدوه متشحطا في دمه قتيلا. فجاءت الانصار الي رسول الله (ص) فقالوا:يا رسول‌الله (ص) قتلت اليهود صاحبنا فقال (ص) ليقسم منكم خمسون رجلا علي أنهم قتلوه ...الخ».
ابوبصير مي‌گويد: از امام صادق (ع) از پيدايش قسامه سوال كردم فرمود: حكم به قسامه، از طرف پيامبر اكرم(ص) بعد از فتح خيبر شروع شد و آن زماني بود كه مردي از انصار، از اصحابش جدا شد و دوستان او بعد از تفحص، او را كشته يافتند.آنگاه خدمت پيامبر اكرم (ص) شرفياب شده، عرض كردند: يهود او را كشته است. پيامبر (ص) فرمودند: بايد پنجاه نفر از شما قسم بخورند كه آنان او را كشته‌اند... تا آخر حديث.
البته كساني كه قسامه را يك حكم تاسيسي و ابتدايش را بعد از فتح خيبر مي‌دانند، كلمه «قبل» در عبارت فوق يعني «كان من قبل رسول‌الله (ص)» را كه كسرقاف و فتح‌باء، قرائت كرده‌اند. يكي از افاضل معاصر – دامت‌بركاته – در كتاب تفصيل الشريعه، قسامه را يك حكم تاسيسي مي‌داند.
3‌ـ‌«قسامه يك حكم تاسيسي است، ولي حدوث آن در زمان عثمان مي‌باشد».مورخ كبير، محمدبن طبري، در تاريخ خود ضمن بيان چگونگي مسئله جايگزيني سعيد به جاي وليد‌بن عقبه در مورد ولايت كوفه، به ماجراهاي متعلق به ‌آن زمان پرداخته و قضيه قتلي را مطرح كرده و مدعي شده است كه به خاطر آن، قسامه در زمان خلافت عثمان مطرح شده است.
بررسي نظريات:
در ميان سه نظر ارائه شده پيرامون زمان تشريع قسامه، نظر سوم از همه ضعيف‌تر است.صحاح أبي بصير، زراره و يزيدبن معاويه، تصريح دارند كه قسامه در زمان پيامبر اكرم (ص) و بعد از فتح خيبر، مطرح شده است.
مضافا ابن رشد اندلسي، نقل مي‌كند كه در زمان خليفه دوم (عمر) مسئله قسامه مطرح شده است.بنابراين مي‌توان گفت كه مسئله پيدايش قسامه، مقدم بر زمان خلافت عثمان است، اما در پاسخ نظر دوم كه به استناد صحيح ابي‌بصير، قسامه را يك حكم تاسيسي و آن هم بعد از فتح خيبر مي‌داند، مي‌توان چنين بيان كرد كه:
اولا، صحيح ابي‌بصير محتمل الوجهين است،زيرا عبارت «كان من قبل رسول‌الله» به دو صورت قرائت مي‌شود كه قرائت «فتح قاف و سكون باء» با نظريه اول سازگار‌تر مي‌باشد.
ثانيا وجود قسامه در جاهليت با توجه به كتب حديث و تايخ معتبر و مطالع آداب و رسوم عرب قبل از اسلام، تقريبا امري مسلم است. لذا نتيجه مي‌گيريم كه قسامه در اسلام يك حكم امضايي است.

◄ نكته بيست و هفتم:
قسامه هم رفع اتهام مي‌كند هم اثبات جنايت
با مراجعه به اقوال فقهاي شيعه در مي‌يابيم كه قسامه، هم رفع اتهام و هم اثبات جنايت مي‌كند.يعني قسامه‌اي كه اولياي مقتول اقامه مي‌كنند، اثبات جنايت براي متهم و قسامه‌اي كه اولياي متهم اقامه مي‌كنند رفع اتهام مي‌نمايد.

◄ نكته بيست و هشتم: قسامه فقط براي نفي اتهام است
از علماي عامه ابوحنيفه معتقد است كه قسامه اثبات جنايت نمي‌كند و كاربرد حقوقي آن رفع اتهام است.ولي مالكي و شافعي و احمدبن حنبل، معتقدند كه قسامه، هم اثبات جنايت مي‌كند و هم نفي اتهام.
از نظر حنفيه، قسامه براي نفي اتهام از مشتكي عنه است؛ در حالي كه از نظر ساير فقها (چه شيعه و چه سني)، قسامه ابتدائا براي اثبات اتهام است و چنانچه انجام نشد، مشتكي عنه مي‌تواند براي نفي اتهام بدان تمسك كند.

◄ نكته بيست و نهم: اثبات جنايت با قسامه در حد ديه (نظر شافعي‌ها)
شافعي معتقد است كه با قسامه اثبات جنايت مي‌شود ولي فقط ديه را ثابت مي‌كند. او چنين استدلال مي‌كند كه قسامه، براي حفظ دماء مسلمين تشريع شده است و حفظ دماء مسلمين با اثبات جنايت، تنها با ثبوت ديه، امكان‌پذير است.

◄ نكته سي‌ام: اثبات جنايت در حد قصاص و ديه (نظر شيعه،حنبلي‌ها و مالكي‌ها)
دو مذهب حنبلي و مالكي معتقدند كه قصاص ثابت مي‌شود. شيعه نيز، همين‌گونه اعتقاد دارد كه با احراز جنايت قصاص اثبات مي‌گردد.
شبهه‌اي كه مطرح مي‌شود اين است كه آيا با قسامه، كه يك حكم جاهلي بوده و از طرف شارع مقدس امضاء شده است، قصاص ثابت مي‌شود يا ديه، اگر موجب ديه است، چگونه ملتزم به قصاص مي‌شود؟
در پاسخ شبهه فوق بايد گفت:در روايتي از پيامبر اسلام (ص) نقل شده است كه فرمودند:«فان لم تجدوا شاهدين من غير كم فاقيموا قسامه خمسين رجلا اقده برمته». در اين روايت پيامبر (ص) عملا با قسامه، جنايت را اثبات فرموده، سپس اظهار مي‌دارند كه اگر جنايت ثابت گردد، قصاص نيز جاري مي‌شود.
روايتي به همين مضمون، از طريق اهل سنت وارد شده است كه در زمان پيامبر اكرم(ص) در طائف، موردي مطرح شد و ايشان دستور قسامه را براي مدعي صادر فرمودند و بعد قصاص را اجرا‌كردند.
صحيح بخاري نقل مي‌كند كه پيامبر اسلام (ص) فرمودند: «و تحلفون و تستحقون دم صاحبكم».كه با اثبات قسامه، قصاص نيز، ثابت مي‌شود و در نتيجه قسامه، علاوه بر اثبات جنايت، اثبات قصاص مي‌كند.
نظر شيعه بر اين است كه مقتول، چه ادعا بكند و چه نكند، تأثيري در تحقق عنوان لوث ندارد. آنچه مهم است، وجود اماراتي است كه مصدق دعواي او باشد.سيدنا الاستاذ، امام راحل (قدس سره الشريف) نيز، اين قوه را اختيار كرده‌اند.اما هنگام مراجعه به روايات، صرف امارات صدق كفايت نمي‌كند، بلكه مسائل ديگر هم لازم است.ما معتقديم كه «قسامه» در جايي جاري مي‌شود كه متهم، انساني چاقوكش يا فاسق يا شرور باشد و مشكل است قسامه را در مورد آدم ظاهر الصلاح جاري كنيم.حتي در مسئله عبدالله بن سهل، گفته مي‌شود كه بين يهود و مسلمانان دشمني بوده است و چون مسلمين به طور صريح اظهار داشتند كه فلان يهودي رفيق ما را كشته است؛ لذا اثبات قسامه، متفرع بر ظن به قاتل و وجود خصومت و دشمني و فسق قاتل است.
روايه زراره عن ابي عبدالله – عليه السلام – قال:انما جعلت القسامه ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشر.المتهم:فان شهدوا عليه جازت شهادتهم.
صحيحه بريد ابن معاويه عن ابي عبدالله – عليه‌السلام:ان فلانا اليهودي قتل صاحبنا.
صحيحه عبدالله ابن سنان قال:سمعت أبا عبدالله – عليه‌السلام – يقول:انما وضعت القسامه لعله الاحوط، يحتاط علي الناس لكي اذا رأي الفاجر عدوه فر منه مخافه القصاص.
خلاصه آن كه از مجموع روايات، اين معنا استنباط مي‌شود كه در هر جايي قسامه نمي‌آيد، بلكه در مواردي است كه ثابت مي‌شود متهم انسان شروري باشد.اگر متهم يك آدم ظاهر الصلاحي باشد، پنجاه نفر هم سوگند ياد كنند، مع‌الوصف، قسامه پذيرفته نمي‌شود؛ زيرا قسامه براي حفظ خون مسلمين تشريع شده است .
بنابراين نمي‌توانيم فورا به قول يك گروه، آثار مترتب كنيم. در اين زمينه روايتي وجود دارد كه مي‌فرمايد: «لو يعطي الناس باقوالهم لاستباح قوم دما قوم و اموالهم». اگر قصد بر اين باشد كه فورا به حرفهاي مردم ترتيب اثر دهيم، بايد بگوييم گروهي خون و مال مردم را بر خود مباح بدانند.

◄ نكته سي و يكم: اجراي قسامه توسط ولي امر در صورت فقدان ولي دم
به موجب ماده 266 قانون مجازات اسلامي «اگر مجني عليه ولي نداشته باشد و يا شناخته نشود و يا به او دسترسي نباشد ولي دم او ولي امر مسلمين است و رئيس قوه قضائيه با استيذان از ولي امر و تفويض اختيار به دادستان‌هاي مربوطه نسبت به تعقيب مجرم و تقاضاي قصاص يا ديه حسب مورد اقدام مي‌نمايد» حال اگر در چنين شرايطي دادگاه رسيدگي كننده به پرونده قتل عمدي مورد را از موارد لوث تشخيص و اثبات قتل را منوط به اقامه قسامه توسط مدعي نمايد، اقامه قسامه بر عهده چه كسي مي‌باشد؟
در مورد آن دسته از قتل‌هايي كه به علت فقدان ولي‌دم تعقيب جرم، مطابق ماده 266 قانون مجازات اسلامي به ولي‌امر مسلمين محول گرديده است و در عين حال حاكم، قضيه را از موارد لوث تشخيص داده است و اينكه آيا امكان اجراي قسامه وجود دارد، موارد زير به اطلاع مي‌رسد:
اصولا فلسفه پيش‌بيني قسامه در اسلام و به عبارت دقيق‌تر، حكمت امضاء و تأييد آن در اسلام احتياط در دماء مي‌باشد.چه آنكه با وجود قسامه، آن دسته از افراد فاسق و شروري كه بخواهند مخفيانه مرتكب قتل شوند، از بيم اثبات قتل از طريق قسامه، از تصميم خود منصرف خواهند شد و در صورت ارتكاب نيز، با اثبات قتل از طريق فوق، از هدر شدن خون مجني عليه جلوگيري خواهدشد.بر اين اساس در نظام كيفري اسلام، قسامه يكي از راه‌هاي اثبات قتل محسوب و اجراي آن منوط به عدم امكان اثبات قتل از ساير راه‌هاي اثبات و نيز تحقيق لوث، گرديده است.
حال اين سوال مطرح است كه اثبات از طريق قسامه مخصوص مواردي است كه اولياي دم به عنوان مدعي خصوصي، خواستار تعقيب قاتل و قصاص وي باشند و يا آنكه قسامه – در صورت وجود شرايط مقرر به‌ ويژه لوث و فقدان ساير راه‌هاي اثبات – به صورت مطلق مثبت قتل بوده و گذشته از فرض ياد شده، مواردي كه به علت فقدان ولي، تعقيب مجرم و تقاضاي قصاص در اختيار ولي امر مسلمين است و مطابق ماده 266 به دادستان‌هاي مربوطه (روساي دادگستري‌ها) تفويض شده است، را نيز شامل مي‌شود.
با عنايت به ماده 231 قانون مجازات اسلامي كه يكي از راه‌هاي ثبوت قتل را قسامه پيش‌بيني كرده است، در پاسخ به سوال فوق لازم است به موارد زير اشاره شود:
در فقه جزايي اسلام نقش قسامه در اثبات قتل با وجود شرايط مقرر، فقط ناظر به اثبات قتل است و هيچ توجهي به شخص مدعي يا اولياي دم ندارد.به عبارت ديگر محور اصلي، اثبات جرم است نه شخص مدعي، براين اساس با تحقق لوث، خواه مدعي خصوصي خواستار اجراي قصاص باشد و خواه حاكم اسلامي بر اساس ولايتي كه بر «من لاولي‌له» دارد، خواهان قصاص باشد، قسامه اجرا خواهد شد.به همين جهت آن دسته از فقهاي عظامي كه متعرض اين مسئله شده‌اند، منعي براي اجراي قسامه از سوي حاكم – در مقام «ولي‌ من لاولي‌له» ‌ـ‌ نديده‌اند .در متون فقهي تنها موردي كه اجراي قسامه، ممنوع تلقي شده، زماني است كه «ولي من لاولي له»، امام معصوم (ع) باشد كه در اين صورت اجراي قسامه و احلاف امام معصوم(ع) منع گرديده است.
در همين راستا آيت‌الله العظمي فاضل لنكراني مي‌فرمايند:
«در مورد سوال كه ولي دم ناشناس و مورد از موارد لوث است حاكم شرع ولي من لا ولي له است و خود همانند ولي دم اقامه قسامه مي‌كند و بر فرض ثبوت و اخذ ديه، ديه به بيت ‌المال واريز مي‌شود.»
همچنين آيت‌‌الله العظمي صافي گلپايگاني قول به ولايت حاكم بر طلب قسامه را بعيد ندانسته، مي‌فرمايند:
«در صورت مذكوره كه ولي‌دم مقتول مجهول است و يا لااقل معلوم العدم نيست قضيه متروكه مي‌ماند، هر وقت ولي‌دم معلوم شد و ادعا كرد طبق موازين باب قسامه عمل مي‌شود والا (الحاكم ولي الغائب) در مثل اين مورد كه در صورت اقامه قسامه از طرف قاتل موجب سلب قاعده (الغائب علي حجته) مي‌شود جاري نيست،ولي اگر معلوم باشد كه مقتول وارثي غير از امام (ع) ندارد، مثل اينكه همه ورثه او كافر باشند واز جهت ولاء عتق و ضمان جريره نيز وارث نداشته باشد، در اين صورت قول به ولايت حاكم جامع‌الشرايط بر طلب قسامه بعيد نيست».
كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي نيز در دو جواب زير امكان اجراي قسامه را در صورت ياد شده تصريح نموده است:
به استناد مسئله 4 صفحه 529 جلد 2 تحريرالوسيله و اطلاق ماده 52 قانون حدود و قصاص و ماده 193 قانون ديات و همچنين به استناد مسئله 121 جلد 2 تكمله المنهاج همسر مقتول و حاكم شرع و يا قيم منصوب از طرف وي مي‌توانند با اقامه قسامه قتل را نسبت به يكي لاعلي التعيين آن دو نفر متهم اثبات كنند و ديه قتل را هر كدام نسبت به سهم از هر دو متهم مشتركا اخذ نمايند».
«به استناد اطلاق ماده 193 قانون ديات كه در نظير سوال امر را به دادستان واگذار كرده او مي‌‌تواند به هر طريق مشروع ممكن حق را استيفاء نمايد ولو اينكه خودش پنجاه مرتبه قسم را تكرار نمايد و يا اينكه قسامه را به مدعي عليه رد نمايد».
با عنايت به موارد فوق و با توجه به اطلاق ماده 231 قانون مجازات اسلامي در خصوص امكان اثبات قتل با قسامه و عدم منحصر كردن آن به مدعي خصوصي، بدون ترديد اين حق براي حاكم يا نماينده وي كه تعقيب قاتل را عهده دار گرديده است، وجود دارد كه در صورت وجود شرايط لازم به اجراي قسامه مبادرت ورزد.

◄ نكته سي و دوم: لوث در ايراد ضرب
قانون مجازات اسلامي موارد لوث را در مواد 239 الي 254 تعيين كرده است اين مواد ناظر به لوث در قتل عمد و شبه عمد و قتل خطايي و جراحات است ايراد ضرب بدني از موارد لوث تلقي نشده است .
علماي عامه اتفاق نظر دارند كه قسامه، فقط در قتل نفس معتبر است.صاحب كتاب التشريع الجنائي الاسلامي مي‌گويد: «من المتفق عليه ان القسامه لاتكون الا من جريمه القتل فقط، فلا قسامه في جرح ولا في قطع عضو»
در مقابل مشهور، علماي شيعه – قدس الله ارواحهم – معتقدند كه قسامه در اعضا و جوارح نيز، معتبر است فقهاي عظام، در اين مسئله ادعاي اجماع كرده‌اند.
شيخ مفيد (قده) در كتاب النساء و نيز سلار، ابن ادريس و شهيدين – قدس الله اسرارهم – معتقدند كه از باب احتياط در دماء، قسامه اعضا نيز، مانند قتل، پنجاه يمين است. ابن ادريس (قده) در اين معنا، دعواي اجماع كرده است.
ولي شيخ طوسي(قده) و پيروانش معتقدند براي قسامه در اعضا، هنگامي كه موجب ديه است شش يمين كافي است.

◄ نكته سي و سوم: عدم امكان اجراي قسامه مربوط به دوران صغر در زمان بلوغ
چنانچه دو نفر صغير نسبت به همديگر ايراد ضرب و جرح نمايد و دليل اثباتي قاطعي وجود نداشته باشد و صغار بعد از اين كه به سن رشد و بلوغ رسيدند در مورد جرح وارده خواهان اجراي مراسم قسامه خودشان باشند و عاقله آنها حاضر به اجراي قسامه نباشند آيا با فرضي كه درگيري در زمان صغر آنها بوده امكان اجراي قسامه در زمان بلوغ مي‌باشد يا خير؟

نظر اكثريت:
باتوجه به اين كه ضرب و جرح در زمان صغر طرفين بوده و قسامه تابع زمان وقوع بزه مي‌باشد تكليفي متوجه آنها نيست تا در دوران بلوغ بتوانند قسم بخورند مسئوليت متوجه عاقله مي‌باشد و قبول يا نكول از قسم هم به‌عهده آنها است.

◄ نكته سي‌ و چهارم:
اثبات آلت جرح از طريق قسامه
در ضرب و جرح با چاقو اگر ضرب و جرح با قسامه ثابت شود آيا مي‌توان درخصوص تبصره ماده 614 نيز با قسامه حكم به محكوميت متهم صادر نمود يا خير؟
نظر اكثريت:
به نظر مي‌رسد كه در اينجا فقط ايراد ضرب و جرح با قسامه ثابت شده و اين كه آيا متهم با چاقو زده است يا با وسيله ديگر نمي‌توان اين موضوع را با قسامه ثابت نمود و لذا محكوميت متهم به استناد تبصره ماده 614 با قسامه صحيح نمي‌باشد و فقط نامبرده محكوم به پرداخت ديه در حق شاكي مي‌شود و چون مشخص نيست كه نامبرده ممكن است با چه وسيله‌اي ايراد جرح نموده باشد و تبصره ماده 614 فقط در صورتي قابل اعمال است كه آلت جرح اسلحه يا چاقو و امثال آن باشد و در ما نحن‌فيه نمي‌توان با قسامه متهم را از حيث تبصره مذكور محكوم نمود.

* محمدرضا زندي