گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 384 و 385

تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت آموزش، با همكاري كارشناس حقوقي،
سيد ابراهيم مهديون

سئوال 384 ‌ـ‌ آيا تقسيم تركه دعوي ترافعي محسوب مي‌شود؟ در صورت صدور حكم اگر محكوم‌له درخواست اجرائيه نكند آيا محكوم‌عليه مي‌تواند چنين درخواستي داشته باشد؟ با فرض اينكه پاسخ اين قسمت از سئوال مثبت باشد در صورتي كه حكم صادره نسبت به بعضي از ورثه غيابي باشد آيا اجراي اين حكم منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين مناسب از درخواست‌كننده اجرائيه است (تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني)؟

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به باور اينجانب تقاضاي تقسيم تركه از امور ترافعي محسوب نمي‌شود زيرا ماده 1 قانون امور حسبي مصوب 1319/4/2، امور حسبي را اموري مي‌داند كه دادگاه‌ها تكليف دارند تا نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصميم كنند بدون اينكه رسيدگي به اين امور محتاج به اقامه دعوي يا طرح درخواست ذينفع و يا وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص باشد.
طرح اين سئوال بجاست كه آيا از مفهوم مخالف ماده 1 قانون امور حسبي مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه الزاما هر امري كه رسيدگي به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد، امري ترافعي بوده و در شمار امور حسبي قرار نمي‌گيرد؟
ظاهر اين مستند قانوني مبين همين امر است. برخي از استادان نظير استاد محترم جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان نيز فرموده‌اند: «تمام مواردي كه دادرسي مسبوق به نزاع است، ترافعي محسوب مي‌شود...» ايشان در مورد حكم تقسيم تركه موضوع ماده 324 قانون امور حسبي و جمع آن با ماده 40 قانون امور حسبي و ماده 33 آيين دادرسي مدني سابق (دعوي بطلان تقسيم) اشعار داشتند كه «از لحن ماده 324 قانون امور حسبي چنين برمي‌آيد كه حكم تقسيم نظير آراء ترافعي است ولي مفاد ماده 33 قانون آيين دادرسي مدني (سال 1318) به كلي خلاف اين استنباط را مي‌رساند سپس جمع اين مواد بدين شكل است كه اگر تقسيم به تراضي انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شريكان را ايفا كند، هر يك از شركا مي‌تواند تقاضاي ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد.
برعكس اگر درخواست تقسيم به صورت دعوي مطرح شود و دادگاه با صدور حكم اختلاف شريكان را در باب اصل تقسيم و يا نحوه آن حل كند، راي از اعتبار امر مختوم استفاده مي‌كند و قابليت ابطال را ندارد (دكتر ناصر كاتوزيان كتاب امر قضاوت شده در دعواي مدني ‌ـ‌ شماره‌هاي 71، 72 و 81).
به اعتقاد اينجانب مدلول ماده 1 قانون امور حسبي تاب تفسير ديگري را نيز دارد. بدين توضيح كه بر خلاف آنچه كه در ماده 2 آيين دادرسي مدني جديد در باب دعاوي مطرح شده و تكليف دادگاه‌ها در رسيدگي به هر دعوايي را موكول به درخواست ذينفع نموده، صدر ماده 1 قانون امور حسبي دادگاه‌ها را مكلف به رسيدگي و اقدام نسبت به امور حسبي نموده بدون اينكه اقدام آنان مستلزم وقوع اختلاف و منازعه بين طرفين و اقامه دعوي از طرف آنان باشد.
در واقع مقنن دايره شمول امور حسبي را به كيفيتي توسيع داده و تنها توجه به ماهيت امور حسبي داشته است و نه صرف اقامه دعوي و يا عدم وقوع منازعه و اختلاف ميان اشخاص. به ديگر سخن حتي رسيدگي به امور حسبي نيز ممكن است مسبوق به اختلاف و نزاع ميان اشخاص و يا اقامه دعوي آنان باشد ولي اين امر موجب نمي‌شود كه موضوع و امر حسبي مورد رسيدگي تغيير ماهيت داده و به امر ترافعي تبديل شود.
در حقيقت تكليف دادگاه‌ها در رسيدگي به امور حسبي متوقف و موكول بر وقوع اختلاف و اقامه دعوي نيست ولي در عين حال اگر اختلاف هم وجود داشته باشد و يا دعوايي با عنوان تقسيم تركه نيز اقامه گردد، موضوع تحت رسيدگي دادگاه به امري ترافعي تبديل نمي‌شود بلكه كماكان امر حسبي است. بنابراين عناويني كه در قانون امور حسبي پيش‌بيني شده، اصولا ماهيتي حسبي دارند و در شمار امور حسبي قرار مي‌گيرند خواه تصميم دادگاه مستلزم انشاء حكم باشد (ماده 324 قانون امور حسبي) خواه اقدام و تصميمي ناظر بر نصب قيم براي محجور (مادتين 65 و 67 ق.ا.ح).
النهايه با توجه به مراتب فوق حتي اگر تقاضاي تقسيم تركه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوي مطرح شود، باز هم بايد آن را امري حسبي تلقي و حكم دادگاه نيز حكم حسبي محسوب ‌شود. در اين خصوص ماده 12 آيين‌نامه راجع به ماده 299 قانون امور حسبي مصوب سال 1322 وزارت دادگستري نيز مويد اين استدلال است. زيرا اعلام نموده كه: «اگر تركه متوفي به وسيله دادگاه تقسيم شده و حكم نهايي دادگاه در اين خصوص به اداره ثبت داده شود و يا اينكه ورثه، موصي‌له و وصي (در صورتي كه وصيتي شده باشد) تركه را تقسيم كرده باشند ملك مطابق تقسيمي كه شده است ثبت مي‌شود و در صورت اخير اگر اختلافي مابين ورثه و موصي‌له يا وصي در تقسيم باشد ثبت ملك موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» يعني دادگاه در مورد تقسيم ماترك، وفق ماده 324 قانون امور حسبي حكم صادر مي‌كند خواه اين حكم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوي باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد.
در هر حال حكم مزبور فقط قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است كه با صدور حكم نهايي دادگاه، ديگر اعتراض به آن مسموع نخواهد بود. در نتيجه وقتي حكم تقسيم ماترك متوفي را حكمي حسبي تلقي كنيم پاسخ سئوال بعدي روشن مي‌شود. يعني هر يك از طرف‌هاي حكم و اصحاب مربوط به اين پرونده، مي‌توانند اجراي حكم تقسيم ماترك را درخواست كنند خواه به عنوان خواهان درخواست تقسيم تركه كرده باشند و خواه كساني كه به طرفيت آنها اين درخواست تقسيم تركه طرح شده است.

آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
تقاضاي تقسيم تركه في‌نفسه امري غيرترافعي است زيرا قانونگذار اين امر را در زمره امور حسبي كه امور غيرترافعي هستند قرار داده است. بند 8 ماده 375 قانون امور حسبي (اصلاحي 1345/3/17) مويد اين موضوع است. اين امر تا زماني است كه در خصوص مالكيت ماترك ادعايي نشود يعني مالكيت محل نزاع نباشد پس اگر مالكيت ماترك بين صحابه تقسيم و صاحبان سهام محل نزاع قرار گيرد يعني اينكه مال معرفي شده را متعلق به مورث ندانند درخواست تقسيم از حالت غيرترافعي خارج و موضوع امر ترافعي محسوب شده و دعوي مالي مي‌شود كه بايد بر اساس ارزش معاملاتي املاك خواسته تقويم شده و تمبر دادرسي ابطال شود. (به موجب بند 12 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت) در مورد قسمت دوم سئوال، ماده 2 قانون اجراي احكام مدني بيان نموده است كه احكام دادگاه‌ها وقتي به مورد اجرا گذاشته مي‌شود كه محكوم‌له يا نماينده يا قائم‌مقام قانوني او كتبا اين تقاضا را از دادگاه بنمايد.
محكوم‌له كسي است كه حكمي در قسمتي به نفع او باشد لذا در فرض سئوال چون ساير وراث كه در مقام خوانده قرار گرفته‌اند، حكم تقسيم تركه به نفع آنان نيز مي‌باشد لذا مي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه را نمايد و با توجه به مراتب مذكور اگر هر يك از ورثه تقاضاي اجرائيه نمايد چون در تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن از محكوم‌له است لذا از متقاضي صدور اجرائيه بايد ضامن اخذ نمايد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
بين دعوي مطالبه سهم الارث ماترك و تقسيم ماترك بايد تفاوت قائل شد مطالبه سهم‌الارث از نوع دعوي مالي (ترافعي) است اما تقسيم ماترك از امور حسبي است كه در اين فرض دادگاه منحصرا چگونگي تقسيم را اعلام مي‌كند و با اعلام چگونگي تقسيم هر يك از ورثه به اين اعتبار كه در جزء ماترك حصه مشاعيه دارد، مي‌تواند درخواست اجراي تقسيم را مطرح سازد حتي بر فرض اينكه دادخواستي مطرح نشده باشد و محكوم عليهي موجود نباشد. چون امور حسبي از جمله اموري است كه در برخي از موارد و شرايط خاص تعطيل‌بردار نيست و حتي بدون حضور يا مداخله وراث، دادرس دادگاه محل لازم است مطابق مواد 300، 305، 309، 325 و 326 قانون امور حسبي نسبت به ماترك اقدامات لازم را اعمال نمايد فلذا در فرض سئوال مي‌توان گفت اساسا بحث محكوم‌له و محكوم‌عليه مصداق ندارد و بنا به درخواست هر يك از وراث دادگاه نسبت به چگونگي تقسيم ماترك اعلام‌نظر مي‌كند.

آقاي صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):
با توجه به ماده 322 قانون امور حسبي، امور حسبي صرفا اموري نيست كه رسيدگي به آنها متوقف به اختلاف و منازعه بين اشخاص نباشد، ‌بلكه بعضا اموري است كه اگرچه در مورد آنها نزاع نيست ولي دخالت دادگاه لازم است مع‌الوصف حكم به تقسيم ماترك در واقع صورت مجلسي است كه در آن دادگاه مقدار تركه، سهم هر يك از وراث و آنچه براي تاديه ديون و اجراء وصيت منظور شده تصريح مي‌نمايد و مطابق ماده 324 قانون مذكور،‌ دادگاه تقسيم‌نامه‌اي به تعداد صاحبان سهام تهيه نموده و به آنها ابلاغ و تسليم مي‌نمايد.
مع‌الوصف اين تقسيم‌نامه مانند گزارش اصلاحي است كه با عنايت‌ به فراز آخر ماده 325 كه اشاره شد اين تصميم دادگاه، در حكم احكام دادگاه‌هاست و از آثار حكم دادگاه، از حيث اعتراض و پژوهش و فرجام برخوردار است و بر همين اساس بود كه در ماده 33 قانون سابق آيين دادرسي مدني ابطال تقسيم‌نامه پذيرفته شده بود. وليكن در آيين دادرسي مدني جديد حذف شده و اعتراض به آن پذيرفته شده است فلذا تمامي صاحبان سهام كه تقسيم‌نامه به آنها تسليم و ابلاغ شد، مي‌توانند تقاضاي اجرا آن را بنمايند و مقررات اجراي احكام هم مانند ساير احكام از قبيل اخذ تامين از محكوم‌له در مواقعي كه حكم در قسمتي غيابي باشد قابل اجرا است.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
تقسيم تركه از امور حسبي است ولي زمان حصول اختلاف در مالكيت ماترك دعوي ترافعي مي‌گردد و قواعد تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني در احكام افراز و يا تقسيم ماترك قابل اجراست.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
نخست بايد اشاره كنيم كه استفاده از واژه دعواي غيرترافعي نوعي تناقض‌ به نظر مي‌رسد چرا با رجوع به تعريف دعوا مفهوم ترافع و تنازع نيز در آن يافت مي‌شود و امور ترافعي و غيرترافعي زيباتر است و اما در پاسخ بر فرض ثبوت تركه معين و وراث مشخصي كه سوال نيز بر همين مبنا استوار است بايد گفت كه تقسيم تركه في‌الواقع درخواست تعيين مالكيت اختصاصي از مالكيت مشاع مي‌باشد و نوعا از امور حسبي است، مبتني بر تنازع نيست و درخواست اعلام رسمي يك وضعيت از پيش موجود است كه به اعلامي موسوم است. در اينكه موضوع نوعا غيرترافعي است ترديدي نيست.
مطرح كردن نوع اختلاف خارج شدن از بحث است چه در اينكه اختلاف موجد حق دادخواهي و داراي كيفيت ترافعي است شكي نيست و جاي بحث ندارد.
ماده 324 قانون امور حسبي نيز نبايد توهم ترافعي بودن را ايجاد كند چرا قابليت اعتراض به هيچ وجه لزوما موجد اين وصف نيست كه تصميم مذكور يك دعوا محسوب شود و لذا در پاسخ مي‌توان گفت كه تصميم دادگاه در موضوع تقسيم تركه نتيجه يك امر حسبي است و بنابراين با اعلام يك وضعيت از پيش موجود حكم فاقد وصف تاسيسي است و لذا بحث اجرائيه و اعمال تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني امري خارج از موضوع بحث

بوده قابل پرداخت نيست.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
نظر اول: با توجه به ماده 313 قانون امور حسبي كه امكان تقسيم به تراضي بين وراث را ممكن دانسته است دعوي تقسيم را مي‌توان از امور غيرترافعي دانست با اين وصف تمامي ورثه ذينفع هستند و مي‌توانند درخواست صدور اجرائيه نمايند چون تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني ناظر به امور ترافعي است و شامل امور حسبي نمي‌گردد.
نظر دوم: امر تقسيم معمولا توام با اختلاف بين ورثه است حداقل در نحوه تقسيم توافقي نيست لذا از امور ترافعي است و با عنايت به ماده 324 قانون امور حسبي كه تصميم دادگاه را در رديف احكام قرار داده است درخواست صدور اجرائيه فقط به درخواست متقاضي تقسيم خواهد بود و رعايت تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د لازم است.
نظر سوم: تعيين اينكه تقسيم تركه جزو امور ترافعي است يا غيرترافعي مواجه با اين اشكال است كه درخواست تقسيم جزو امور حسبي است و با توجه به تعريف مذكور در ماده يك كه امور حسبي را نيازمند اختلاف و ترافع ندانسته پس امكان اختلاف هم وجود دارد با اين توصيف مي‌توان گفت كه تقسيم از امور حسبي است كه امكان دارد ترافع و دعوايي در آن وجود داشته باشد يا بدون اينكه اختلاف وجود داشته باشد هر يك از وراث درخواست تقسيم تركه را از دادگاه نمايد.
چنانچه درخواست تقسيم بدون اختلاف باشد نتيجه رسيدگي اثبات حق نيست بلكه تثبيت حق استقلالي وراث است و در اين صورت اساسا درخواست مطروحه ادعا نيست تا احتمال صدق و كذب آن باشد و نتيجه دادرسي اثبات مالكيت و حق نيست بلكه تبديل مال مشاع به مفروز است لذا ابتدائا مي‌توان گفت جزو امور غيرترافعي مي‌باشد.
در صورتي كه بين وراث اختلافي در اصل تركه بودن مال باشد يعني در مالكيت حين الفوت مورث اختلاف به وجود آيد با توجه به راي وحدت رويه شماره 579 ‌ـ‌ 82/7/1731 مي‌تواند جزو امور ترافعي قرار گيرد.
در راي ديوان عالي كشور آمده است «بند 1 ماده 7 ق تشكيل دادگاه‌هاي حقوق يك و دو راجع به تقسيم تركه ناظر به موردي است كه اموال مورد درخواست تقسيم متعلق به مورث اعلام و تقسيم آن به قدر‌السهم ورثه تقاضا شود ليكن اگر راجع به اين اموال ادعاي مالكيت مطرح گردد و در مالكيت مورث، حين الفوت او اختلاف شود دعوي مالكيت بر طبق بند سه ماده مرقوم از دعاوي مالي محسوب و صلاحيت دادگاه تابع بهاي خواسته و نصاب قانوني دادگاه‌هاي حقوقي 1 و 2 خواهد بود...»
با توجه به ماده 300 قانون امور حسبي كه مقرر مي‌دارد «در صورت تعدد ورثه هر يك از آنها مي‌تواند از دادگاه درخواست تقسيم سهم خود را از سهم ساير ورثه بخواهد.» همچنين مطابق ماده 304 قانون امور حسبي آمده است: «درخواست تقسيم بايد كتبي و مشتمل بر امور زير باشد: 1- نام و مشخصات درخواست‌كننده و متوفي 2- ورثه و اشخاص ديگري كه تركه بايد بين آنها تقسيم شود و سهام هر يك» رسيدگي دادگاه تعيين حصه مفروز براي هر يك از ورثه است كه با اين توصيف محكوم يا محكوم عليه در تصميم دادگاه نداريم تا بگوييم كه فقط درخواست‌كننده حق درخواست صدور اجرائيه داشته باشد البته مي‌بايست به اين نكته توجه داشته باشيم كه ممكن است تصميم دادگاه در باب تقسيم مستلزم اقدام اجرايي نباشد مثل اينكه هر قسمت از تركه در سهم هر يك از وراث قرار گيرد بدون اينكه نياز به تعديل و رد يا فروش باشد.
در مورد رعايت تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني با استفاده از وحدت ملاك و الغاء خصوصيت مي‌توان گفت لازم است كه در اجراي تصميم دادگاه در باب تقسيم، تبصره مذكور رعايت گردد يعني ملاك اجراي تبصره حفظ حقوق غايب است كه در اجراي تقسيم تركه نيز اين نگراني وجود دارد كه حقوق غايب رعايت نشده و با حضور و اعتراض وي اين امر ثابت شود و براي جبران خسارات وارده مي‌بايست تضمين اخذ شود همچنين خصوصيتي در ساير احكام نيست كه نتوان آن را در تصميم دادگاه بر تقسيم كه به موجب ماده 324 قانون امور حسبي حكم تلقي شده لازم‌الاجرا دانست قاعده (الغائب علي حجته) در تمام امور تسري دارد.

آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
به موجب ماده 1 قانون امور حسبي مصوب 1319/4/2 امور حسبي اموري است كه دادگاه‌ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد. بنابراين قانونگذار خود امور حسبي را تعريف نموده است.
حسبه: در فرهنگ لغت فارسي عميد جلد اول صفحه 791 به معناي اجر ‌ـ‌ ثواب، مفرد و جمع محاسب آمده است.
همچنين در ترمينولوژي حقوق دكتر جعفري لنگرودي جلد اول مبسوط صفحه 646 آمده است: «حسبه از مفهوم اعتراض و تعرض گرفته شده است كه حاجت به شكايت كسي ندارد و مقام رسمي ارتجالا متعرض آنها مي‌شود و لازم نيست از مقوله خيرات و عبادات باشد.
و در جاي ديگر بيان مي‌كند «هر امر غيرترافعي كه طبع آن از مصالح عامه باشد از امور حسبي است مانند افلاس پس امور حسبي به مصالح عامه بستگي دارد خواه آن را بر صلاحيت دادگاه قرار داده باشند خواه نه. نظارت بر مصرف صحيح موقوفات از امور حسبي است و باز بيان مي‌دارند،‌ در فقه معيار دقيقي از امور حسبي ديده نشده است. و همچنين امور ترافعي آن است كه واجد عناصر دعوي باشد امور ترافعي متفرع است به حضور طرفين ولي امور حسبي متفرع به طرفين نيست بلكه يك طرف نيز كفايت مي‌كند.
همچنين در جاي ديگر در خصوص عناصر دعوي بيان مي‌دارند: (جلد سوم صفحه 1921)
دعوي: خواستن چيزي بر اساس منازعه است و عناصر آن چنين است: 1- اخبار از حقي معلوم 2- اخبار مذكور به ضرر كسي يا كساني معلوم باشد 3- آن اخبار به نفع مخبر باشد يا به نفع كسي كه وي نماينده او است. 4- مطالبه حق به وسيله مخبر مذكور باشد. 5- وجود منازعه بين دو طرف (متداعيين) 6- حقي كه مدعي مي‌طلبد بايد جنبه خصوصي داشته باشد (حق‌الناس). وقتي عناصر مذكور گرد آيند امري ترافعي صورت مي‌بندد و صراحتا بيان مي‌دارد «تقسيم تركه از امور حسبي نيست.»
همچنين قانونگذار در قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 79/1/21 در ماده يك آن قانون آورده است «آيين دادرسي مدني، مجموعه اصول و مقرراتي است كه در مقام رسيدگي به امور حسبي و كليه دعاوي مدني و بازرگاني در دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب به كار مي‌رود .»
ملاحظه مي‌گردد كه قانونگذار در قانون اخير رسيدگي به امور حسبي را برخلاف ماده 2 قانون امور حسبي كه رسيدگي به امور حسبي را تابع مقررات قانون امور حسبي دانسته بود، بر اساس قانون آيين دادرسي مدني دانسته و با توجه به ماده 529 همان قانون كليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون را ملغي نموده است. بنابراين مي‌توان گفت با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني ماده 2 قانون امور حسبي منسوخ گرديده است. (نظر اداره حقوقي نيز  همين است).
همچنين در ماده 326 قانون امور حسبي آمده است مقررات قانون مدني راجع به تقسيم در مورد تقسيم تركه جاري است و نيز مواد مختلف قانون مدني به بحث شركت قهري و تقسيم تركه اختصاص دارد.
دعوي تقسيم تركه نيز با توجه به مقررات مواد 232، 233، 300، 304، 324 قانون امور حسبي بايد به طرفيت كليه ورثه باشد در غير اين صورت درخواست تقسيم تركه قابل استماع نخواهد بود.
همچنين در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م آمده است «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم‌له خواهد بود. مگر اينكه دادنامه يا اجراييه به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي شده و...»
بنابراين با عنايت به مطالب معنونه مارالذكر:
اولا: دعوي تقسيم تركه از جمله دعاوي ترافعي بوده نه حسبي.
ثانيا: در صورت پذيرش دعوي ترافعي پاسخ قسمت دوم سئوال نيز روشن است چرا كه فلسفه وضع اين تبصره تضمين حقوق احتمالي محكوم‌عليه غايب مي‌باشد و در تبصره 2 ماده 306 نيز صراحتا «اخذ تامين متناسب از محكوم‌له» آورده است. همچنين ماده يك قانون آيين دادرسي مدني ناسخ ماده 2 قانون امور حسبي بوده و قواعد و مقررات قانون آيين دادرسي مدني حاكميت دارد.
بنابراين با توجه به اصول حاكم بر قواعد آيين دادرسي مدني و اجراي احكام مدني اجراي حكم منوط به مطالبه از سوي محكوم‌له مي‌باشد چرا كه در صورت پذيرش اجراي حكم با درخواست محكوم‌عليه با فلسفه وضع اين تبصره مغايرت ايجاد شده و مستندي در جهت تضمين حقوق احتمالي محكوم‌عليه غايب وجود ندارد.

آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
دعوي تقسيم تركه در فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبي آمده است همان طوري كه مي‌دانيم در اين قانون امور حسبيه ذكر شده هرچند كه ماده يك قانون امور حسبي تعريف روشني از امور حسبي ارائه نكرده لكن با توجه به اينكه برخي از دعاوي و يا موضوعات مشخصي از قبيل مهر و موم و تعيين يا عزل قيم و ساير امور راجع به تركه در قانون مذكور احصاء شده مي‌توان نتيجه گرفت كه موارد احصاء شده در قانون امور حسبي با توجه به تعريف ماده يك قانون مذكور در واقع دعوي ترافعي محسوب نمي‌گردند. دعوي تقسيم تركه نيز صرف نظر از اينكه در قانون امور حسبي آمده با توجه به تعريف دعوي ترافعي و اينكه دعوي در واقع ادعايي است كه از سوي خواهان مطرح مي‌شود و ممكن است مورد پذيرش يا انكار خوانده قرار گيرد. در اين دعوي متقاضي صرفا درخواست تقسيم ماترك متوفي را بين ورثه مي‌نمايد و اين امر چيزي نيست كه بتوان آن را منكر شد و دادگاه نيز صرفا حصه هر يك از طرفين را مشخص مي‌كند مگر آنكه بين طرفين اختلاف در مالكيت مطرح شود كه در اين صورت اثبات مالكيت هر يك از طرفين نسبت به موضوع دعوي امري ترافعي محسوب مي‌شود. بنابراين مادامي كه اختلاف در مالكيت رخ ندهد دعوي تقسيم تركه ترافعي محسوب نمي‌شود.
تقسيم در واقع يعني تعيين حصه و سهم هر يك از شركا يا ورثه در مال مشاع و با توجه به مواد 316، 319، 322 و 325 قانون امور حسبي دادگاه در جهت رسيدگي به درخواست خواهان سهم هر يك از ورثه را نسبت به ماترك مشخص مي‌نمايد و هر يك از ورثه پس از تقسيم، مالك مستقل سهم خود خواهد بود.
در فرض سئوال نيز چون خواسته خواهان صرفا تقسيم تركه بوده و دادگاه نيز پس از رسيدگي سهم هر يك را مشخص مي‌نمايد راي صادره جنبه اعلامي خواهد داشت و برابر ماده 4 قانون اجراي احكام مدني اساسا نيازي به صدور اجرائيه نيست. چون خواسته خواهان تقسيم تركه بوده نه تحويل آن و يا مطالبه سهم‌الارث و دادگاه هم برابر مقررات قانون امور حسبي و قانون مدني به خواسته خواهان رسيدگي و سهم هر يك را از ماترك متوفي مشخص مي‌نمايد و چون خواهان سهم‌الارث را مطالبه نكرده بنابراين نمي‌توان اجرائيه صادر نمود.
بديهي است چنانچه خواهان سهم‌الارث خود را نيز مطالبه كند و حكم نسبت به خوانده غيابي باشد اولا نياز به سپردن تامين مي‌باشد و ثانيا محكوم‌عليه نمي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه نمايد چون به موجب ماده 2 قانون اجراي احكام مدني صرفا محكوم‌له يا نماينده يا قائم‌مقام قانوني او حق چنين تقاضايي را دارد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
اداره حقوقي معتقد است:
اولا: با صدور حكم تركه و قطعيت آن چنانچه مورد حكم تقسيم مستلزم صدور اجرائيه باشد هر يك از ورثه مي‌توانند از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايند و ضرورتي ندارد كه منحصرا متقاضي تقسيم درخواست صدور اجرائيه نمايد.
در نظريه اداره حقوقي قائل به تفكيك هستند جايي كه اجرائيه لازم باشد و در بعضي موارد صدور اجرائيه لازم نيست احتمالا آن را جنبه اعلامي دانسته‌اند (موضوع حكم تقسيم) اما آنجايي كه صدور اجرائيه لازم باشد، صدور آن را از طرف هر يك از ورثه ذينفع ممكن دانسته‌اند (اين قسمت اول نظريه).
ثانيا: تقسيم تركه از امور حسبي و به بيان ديگر غيرترافعي بوده و رسيدگي به آن مستلزم درخواست شفاهي يا كتبي است نه تقديم دادخواست يعني مقررات ماده 48 به بعد آيين دادرسي مدني را لازم ندانسته‌اند و اين درخواست به طرفيت كليه ورثه قابل طرح است در نتيجه همه آنها ذينفع در تقسيم تركه محسوب گرديده و نمي‌توان آنها را به محكوم‌له و محكوم‌عليه تقسيم كرد و چون تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 79 راجع به امور ترافعي است اخذ ضامن از متقاضي تقسيم، جواز قانوني ندارد.
نظريه شماره 8609/ 7 مورخه 84/11/30 اداره كل حقوقي و اسناد امور مترجمين قوه قضائيه به كل امور حسبي ماهيت غيرترافعي داده است از جمله دعواي تقسيم را تابع تشريفات آيين دادرسي ندانسته است اجراي آن هم نسبت به حضوري و غيابي اصلا مصداق ندارد.
در مجتمع بحث شد:
ماده 324 قانون امور حسبي، تصميم راجع به تقسيم را حكم شناخته است و قانونگذار در مقام بيان بوده و نه در مقام سكوت چرا قانونگذار گفته كه حكم شناخته مي‌شود؟
بعضي از همكاران معتقدند به دليل ماهيت حسبي آن، غيرترافعي است و كل امور حسبي را امور غيرترافعي مي‌دانند و استدلال آنها همين است.
بعضي ديگر معتقدند دعواي تقسيم داراي دو جنبه است ضمن آنكه از امور حسبيه محسوب مي‌شود لكن با توجه به اينكه قانونگذار در ماده 324 تصميم راجع به آن را حكم شناخته است معتقدند كه آثار حكم را دارد و ماهيت غيرترافعي در حكم امري آن امر نيست اما از لوازم عرفي، عقلي و نقلي آن امر استفاده مي‌كنند (مثل غصب و در حكم غصب) وقتي كه آثار حكمي داشته باشد از نظريه اداره حقوق تمكين نمي‌كنند حكم است و محكوم‌له تقاضاي صدور اجرائيه مي‌كند و در صورت غيابي بودن طبيعتا اجراي تبصره 2 ماده 306 (اخذ تامين مناسب در احكام غيابي) لازم و ضروري است.
از نظر فقهي معتقدند كه ما نص خاصي نداريم كه كل امور حسبي غيرترافعي باشد و معتقدند كه هر دوي اين نظرها قابل توجيه است.
مثال: اگر زوجه‌اي درخواست تقسيم كند كه خود مجتهده باشد يا از مجتهدي تقليد كند كه آن مجتهد يا خود وي معتقد باشد كه زوجه از عرصه هم ارث مي‌برد نه فقط از اعيان و دادگاه وارد ماهيت شده و استدلال و استنتاج مي‌كند و رسيدگي به اين موضوع صرف يك امر غيرترافعي نيست (اذن در شي اذن در لواحق و لوازم شي هم محسوب مي‌شود) و (اذاجاء الاحتمال بطل الاستدلال).
مطلب دوم: در مورد لوازم خاص پدر است كه به فرزند ارشد ذكور مي‌رسد مثل شمشير، جانماز و مركب. حال اگر ادعا كرد مركب پدرم بنز مدل بالا فلان و فلان باشد و به من مي‌رسد در اينجا وقتي دادگاه بررسي مي‌كند كه اين ماشين مركب محسوب مي‌شود يا نمي‌شود (مصداق تعيين كند) يا اينكه به پسر مي‌رسد يا نمي‌رسد به چه ترتيبي است مخالفين معتقدند بايستي حكم تلقي شده و از امور ترافعي است و تقسيم تركه را از شان قاضي و محكمه مي‌دانند و آنچه در شان قاضي باشد به قياس اولي، مشمول اتخاذ تصميم در قالب حكم و آثار حكمي است.
در رسيدگي به موضوع حدود، قاضي قضاوت نمي‌كند بلكه فقط اجراي حد الهي مي‌كند و عقيده دارند كه در اجراي حدود هيچ دعوايي در ميان نيست اما اين حق را به قاضي مي‌دهد كه وارد ماهيت شده و حكم صادر كند.
بعد از راي‌گيري از جمع موجود 8 نفر معتقد بودند كه تقسيم تركه از امور حسبي بوده و غيرترافعي است و 6 نفر ديگر معتقد بودند كه مي‌تواند داراي دو جنبه بوده و بعضا داراي آثار ترافعي و آثار قانوني خودش باشد.
در تعريف دعواي ترافعي: دعوايي است كه طرفين متخاصمين جهت اثبات يا رد يك موضوع نزد حاكم اقامه و طرح مي‌نمايند. ترافع بر وزن تفاعل است و تفاعل به عمل دو طرفه گويند و لازم و متعدي است و عقيده دارم واژه دعواي غيرترافعي صحيح نبوده و بايستي بگوييم امر غيرترافعي (بدون دعوي) مثل گواهي حصر وراثت.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
وقتي كه طرفين براي حل يا فصل دعوي به دادگاه مراجعه مي‌كنند ترافعي است. تقسيم هم خيلي وقت‌ها به جهت اختلاف بين وراث و صاحبين مال مشاعي است و لذا اگر حكم براي رفع اختلاف بين طرفين باشد ترافعي است و خواهان و خوانده خواهيم داشت، امور ترافعي نياز به اجرائيه دارد و كسي كه حكم به نفعش صادر شده مي‌تواند درخواست اجرائيه كند و نه محكوم‌عليه.

خانم جليلي (دادسراي عدالت):
همكاران در دادسرا عقيده دارند دعواي ترافعي محسوب نمي‌شود و قسمت اخير سئوال هم منتفي مي‌شود و نظر شخصي من اين است كه اولا در دعواي ترافعي اختلاف و نزاع است و ثانيا وجود طرفين دعوا لازم مي‌باشد كه تقسيم تركه فارغ از اين دو خصوصيت است. مقنن در ماده 300 از عبارت درخواست تقسيم و نه دادخواست تقسيم صحبت كرده و در خصوص غيابي بودن بايستي ضامن معتبر و تامين مناسب اخذ شود و محكوم‌عليه و محكوم‌له به معناي اخص آيين دادرسي مدني نداريم منتهي طبق ماده 325 قانون امور حسبي: هر يك از ورثه پس از تقسيم مالك مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفي به آن سهم مي‌نمايد و هر يك از وراث به صورت جداگانه مي‌توانند تقاضا داشته باشند كه مال را به تصرفشان بدهند.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
دعواي ترافعي دعوايي است كه نياز ندارد به حاكم مراجعه شود چون از رفع به معني مراجعه كردن مي باشداگر بخواهيم مال منقول را تقسيم كنيم بايستي ببينيم چه خساراتي به بار مي‌آيد و وقتي حكمي اجرا مي‌شود نيم‌عشري وصول مي‌شود (از خواهان درخواست‌كننده) كه اين خلاف است و نبايد بگوييم در امر تقسيم هر كدام از خواندگان مي‌توانند درخواست تقسيم كنند خوانده‌اي كه راضي به تقسيم نبوده و عليه وي دادخواست دهند چطور مي‌توانيم به او اجازه دهيم كه تقسيم كند.
بنابراين قابل قبول نيست و معتقديم كه براي اجراي هر حكمي تعهد و ضمانت نياز است (در اجراي تبصره 2 ماده 306) در اينجا هم بايستي ضمانت اخذ شود چون ضرري به طرف مي‌رساند چون سهمي را كه دادگاه تقسيم مي‌كند با مراجعه به ثبت اسناد و به قيد قرعه تعيين مي‌شود و حكم دادگاه مبناي كار است. اگر خوانده بخواهد تقاضاي اجرائيه كند حق نيم‌عشر را به گردن خواهان مي‌گذارد. ديوان عدالت اداري به جاي دعواي ترافعي، دعواي تدافعي مي‌نويسد.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري تهران):
رويه قضائي
ماده 1 قانون امور حسبي تكليف امور ترافعي و حسبيه را مشخص نموده و مي‌گويد: اموري كه دادگاه‌ها نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و اقامه دعوي از طرف آنها باشد.
مفهوم امور حسبي بدون اختلاف، نزاع و دعوي است و اگر مقدمه آن اختلاف نبود امور حسبي است مثلا تقسيم چنانچه متضمن اختلاف بين اشخاص باشد امر حسبي نيست حال اگر نزاع و نقار بين طرفين باشد تابع ساير شرايط دعوي است و مقررات ساير دعاوي بايستي رعايت شود. (همه آثار دعاوي بر آن بار است) مثل قانون اجراي احكام در اجراي حكم و حسب مورد اين حكم نياز به اجرائيه دارد.
اصل بر اين است كه همه احكام مدني نياز به اجرائيه دارند مگر اينكه حكم اعلامي باشد. در ماده 4 اجراي احكام مدني اجراي حكم با صدور اجرائيه به عمل مي‌آيد مگر آنكه حكم اعلامي باشد و زماني اعلامي است كه مستلزم انجام عملي از سوي محكوم‌عليه نيست.
اگر تقسيم متضمن رد، فروش يا تعديل باشد نياز به اجرائيه است. در احكام غيابي محكوم‌عليه نمي‌تواند تقاضاي اجرائيه كند اگر برخي هم غايب هستند رويه اجراي احكام غيابي بر آن بار خواهد شد. اگر مقدمه تقسيم تركه اختلاف باشد دعوي است حال اگر اختلاف در مالكيت شود اين دعوي مالي است.
به‌رغم اينكه ماده 324 قانون امور حسبي هم تاكيد دارد كه اين تصميم حكم است، اما در رويه قضايي آثار حكم را در عمل بر آن بار نمي‌كردند حال چه استدلالي بود؟ تمايز بين دعوي ترافعي و غيرترافعي را اين مي‌دانند كه دعوي از اعتبار امر مختومه برخوردار است يعني دادگاهي كه راي صادر كرده حق ورود و مراجعه مجدد به اين قضيه را «خودش» ندارد (امور مختومه) حتي اگر پي برده باشد كه اشتباه كرده ديگر قاعده فراغ جاري خواهد بود. اما رويه قضائي را كه مي‌بينيم گفته مي‌شود كه دعواي بطلان تقسيم در همان دادگاهي پذيرفته مي‌شود كه تقسيم را انجام داده است و اين خلاف امر مختومه بودن است.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (82/4/68):
با توجه به فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبي راجع به تقسيم تركه و با توجه به ماده 1 قانون ياد شده كه بيان نموده: «امور حسبي اموري است كه دادگاه‌ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصميمي اتخاذ نمايند بدون اينكه رسيدگي به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بين اشخاص و دعوي از طرف آنها باشد.»
بنا به مراتب فوق بايد گفت در تقسيم تركه چنانچه راجع به مالكيت آن نزاع و اختلافي نباشد از امور ترافعي محسوب نمي‌گردد در نتيجه رسيدگي به آن با رعايت قانون مذكور انجام مي‌گيرد و حتي اگر نسبت به قسمتي از تركه هم اختلاف نباشد به نحو فوق قابل رسيدگي خواهد بود زيرا رسيدگي دادگاه در اين خصوص اثبات حق نيست بلكه تثبيت حق وراث است كه برابر ماده 324 قانون فوق‌الذكر به صورت تقسيم‌نامه تنظيم مي‌گردد و مانند گزارش اصلاحي است و حكم شناخته مي‌شود چون اين حكم تنها به نفع خواهان نيست بلكه به نفع خوانده هم مي‌باشد لذا تقاضاي صدور اجرائيه منحصر به خواهان نخواهد بود اگر وي چنين درخواستي نكند خوانده اين حكم كه ذينفع مي‌باشد مي‌تواند تقاضاي صدور اجرائيه كند و در هر حال جهت حفظ حقوق غايب اجراي آن طبق تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از تقاضاكننده اجرائيه خواهد بود.
سئوال 385 ‌ـ‌ آيا ماموران جهاد كشاورزي با توجه به تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغ‌ها مصوب 85 بدون حكم دادگاه مي‌توانند به قلع و قمع بناء مستحدثات اقدام نمايند؟

آقاي صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):
با عنايت به تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها مصوب 85، صدور حكم دادگاه نافي وظيفه مامورين وزارت جهاد كشاورزي در قلع و قمع مستحدثات غيرمجاز و اعاده اراضي به حالت سابق نمي‌باشد. زيرا قانونگذار به جهت اينكه گذشت زمان در طول فرآيند دادرسي تا صدور حكم و قطعيت آن، وسيله‌اي براي احداث بناي غيرمجاز و از بين بردن اراضي كشاورزي نشود و حكم صادره را متعاقبا با تعذر و تعسر اجرا مواجه ننمايد، اين اختيار فوق‌العاده را به مامورين داده است كما اينكه امروزه احكام زيادي در مورد قلع و قمع بنا و مستحدثات موجود است كه به علت گذشت زمان نسبتا طولاني از تاريخ احداث ابنيه غيرمجاز، قابليت اجرا وجود ندارد و از طرفي با عنايت به اينكه مامورين با حضور نماينده دادستان (كه نماينده مدعي‌العموم و حافظ منافع جامعه است) نسبت به قلع و قمع مستحدثات اقدام مي‌نمايند از اين حيث به نوعي كنترل قضائي بر اعمال مامورين مي‌شود و از تضييع حقوق اشخاص جلوگيري مي‌شود.
مضافا اينكه اگر منظور از تبصره 2 قانون مرقوم، قلع بنا پس از صدور حكم بوده، علاوه بر اينكه تكرار آن در تبصره جداگانه عبث بود (چون در مقررات اجراي احكام مدني به صورت مستوفي آمده است) و از اين جهت انتساب عمل لغو و عبث به مقنن صحيح نمي‌باشد،‌ بلكه با تبصره 1 همان ماده در تعارض آشكار است. بالاخره در سوابق قانونگذاري كشورمان مانند قانون ايمني راه‌ها، چنين مقررات مشابهي پيش‌بيني شده است كه قبل از صدور حكم با حضور دادستان مستحدثات غيرقانوني توسط مامورين رفع مي‌شود.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
به صراحت ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي باغ‌ها مصوب 85/3/1 مامورين جهاد كشاورزي محل فقط مي‌توانند عمليات اجرايي را تا قبل از صدور حكم قطعي قضائي متوقف كنند و در صورت عجز نيز طبق تبصره 1 ماده مرقوم مي‌توانند از نيروي انتظامي درخواست همكاري نمايند و اعمال قواعد تبصره 2 ماده مذكور موكول به صدور حكم قطعي از دادگاه است كه قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضعيت زمين به حالت اوليه با حضور نماينده دادسرا و يا نماينده دادگاه كه مجري احكام است امكانپذير مي‌باشد.

آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
ماموران جهاد كشاورزي بدون حكم دادگاه نمي‌توانند نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام نمايند و تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغ‌ها مصوب 1385 منصرف به زمان بعد از صدور حكم قطعي دادگاه است اين مطلب از مواد قبلي قانون مذكور استنباط مي‌شود زيرا در ماده 3 قانون مارالذكر بيان شده است كه كليه مالكان يا متصرفان اراضي زراعي و باغ‌هاي موضوع اين قانون كه به صورت غيرمجاز و بدون اخذ مجوز از كميسيون موضوع تبصره يك ماده يك اين قانون اقدام به تغيير كاربري نمايند علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزاي نقدي از يك تا سه برابر بهاي اراضي و باغ‌ها به نرخ روز با كاربري جديد محكوم مي‌شوند.
از سوي ديگر ماده 10 قانون مذكور هرگونه احداث بنا را جرم دانسته و ماموران جهاد كشاورزي را مكلف كرده است تا نسبت به توقف عمليات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعكاس به مراجع قضائي اعلام نمايند وحسب تبصره يك ماده مذكور نيز ماموران جهاد كشاورزي در صورت ادامه عمليات از طريق نيروي انتظامي نسبت به جلوگيري از ادامه عمليات اقدام مي‌نمايند. لذا با توجه به مفاد مواد مذكور تبصره 2 ماده 10 مذكور در مقام بيان قلع و قمع مستحدثات پس از صدور و قطعي بودن حكم دادگاه است كه اجراي حكم با حضور نماينده دادسرا و تنظيم صورتمجلس توسط ماموران جهاد كشاورزي اقدام مي‌شود.
در صورتي كه ماده مذكور را به نحو ديگر تغيير دهيم و بگوييم ماموران جهاد مي‌توانند قبل از حكم دادگاه قلع و قمع نمايند مواد قبلي قانون مذكور لغو و بيهوده است و اين امر از قانونگذار بعيداست.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
اتفاق نظر: با توجه به تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها كه اين اختيار را به مامورين جهاد كشاورزي داده تا بتوانند راسا نسبت به قلع بنا و مستحدثات اقدام نمايند از طرفي تشخيص نوع كاربري و تغيير آن به عهده جهاد كشاورزي است و با اين مبنا تفويض اختيار شده تا بتوانند اقدام به قلع بنا نمايند. اگر اختيار مذكور را ناظر بر اجراي حكم قلع مذكور در ماده 3 بدانيم اين ايراد مطرح است كه اجراي احكام با دادستان است اگر هدف قانونگذار برداشتن اين بار از دوش دادسرا بود حضور نماينده دادستان با اين امر منافات دارد مضافا اگر هدف اجراي حكم ماده 3 بود چه ضرورتي به تفويض آن به مامورين جهاد كشاورزي بود.
اختيار قلع و قمع ابتدايي بدون نياز به حكم يا رسيدگي در تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب و تبصره ذيل ماده 6 قانون ايمني راهها و همچنين در قانون حفظ و جلوگيري از گسترش شهر تهران پيش‌بيني شده است و استفاده از عنوان قلع بنادر ماده 3 در فرضي است كه تبصره 2 اعمال نشده است.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
بر اساس اصل 36 قانون اساسي دادگستري مرجع تظلمات است و اصل بر رسيدگي در محاكم قضائي و توسط مقامات قضائي مي‌باشد مگر خلاف آن صراحتا در قوانين آمده باشد و در مقام شك مي‌بايست اصل احترازي بودن را جاري ساخت و به قدر متيقن آن اكتفا كرد يعني رسيدگي در دادگستري و نزد مقامات قضائي.
با توجه به ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغ‌ها كه اصلاح شده قانون سابق مي‌باشد آمده است:
«هرگونه تغيير كاربري در قالب ايجاد بنا، برداشتن يا افزايش شن و ماسه و ساير اقداماتي كه بنا به تشخيص وزارت جهاد كشاورزي تغيير كاربري محسوب مي‌گردد، چنانچه به طور غيرمجاز و بدون اخذ مجوز از كميسيون موضوع تبصره 1 ماده 1 اين قانون صورت پذيرد، جرم بوده و ماموران جهاد كشاورزي محل مكلفند نسبت به توقف عمليات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعكاس به مراجع قضائي اعلام نمايند.
تبصره يك: چنانچه مرتكب پس از اعلام جهاد كشاورزي به اقدامات خود ادامه دهد نيروي انتظامي موظف است بنا به درخواست جهاد كشاورزي از ادامه عمليات مرتكب جلوگيري نمايد.
تبصره 2: ماموران جهاد كشاورزي موظفند با حضور نماينده دادسرا و در نقاطي كه دادسرا نباشد با حضور نماينده دادگاه محل ضمن تنظيم صورتمجلس راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعيت زمين را به حالت اوليه اعاده نمايند.»
ملاحظه مي‌گردد كه عباراتي همچون «جرم بوده»، «ماموران جهاد كشاورزي محل مكلفند نسبت به توقف عمليات اقدام نمايند»، «مراجع قضائي اعلام نمايند» و «چنانچه مرتكب پس از اعلام جهاد كشاورزي ادامه دهد»، «نيروي انتظامي بنا به درخواست جهاد كشاورزي موظف به جلوگيري از ادامه عمليات مي‌باشد» جملگي حكايت از سير يك سري مراحل رسيدگي طولي دارد و چاره‌اي نداريم كه ماده 10 را ناظر بر ماده 3 همين قانون بدانيم چرا كه خود ماده 10 صراحتا از لفظ «جرم بودن» استفاده كرده است اگر جرم است به موجب كدام ماده قابل مجازات مي‌باشد؟
بنابراين بايد تفسير كرد كه تبصره 2 ماده 10 در مقام اجراي حكم مي‌باشد آن هم پس از صدور حكم بر اساس ماده 3 همين قانون مي‌بايست اعمال گردد و در ماده 3 صراحتا قلع و قمع بنا و مستحدثات آمده است در اين صورت ماده 10 و تبصره يك زايد مي‌باشند و لزومي به آوردن يك ماده مستقل با دو تبصره نبوده است و اگر اين را بپذيريم با اصل حكمت قانونگذار سازگاري ندارد.

آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
به موجب تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغ‌ها مصوب سال 1385 مرجع تشخيص تغيير كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها در واقع وزارت جهاد كشاورزي است كه اين امر به يكي از زيرمجموعه‌هاي وزارتخانه مذكور يعني اداره امور اراضي محول گرديده و مرجع قضائي در اين خصوص از نظر و تشخيص امور اراضي استفاده خواهد كرد با توجه به اينكه در تبصره 2 ماده 10 قانون مذكور صراحتا قيد گرديده كه مامور وزارت جهاد كشاورزي راسا و با مجوز دادستان اقدام به قلع و قمع خواهد كرد به نظر مي‌رسد كه قلع و قمع بنا نيازي به صدور حكم قطعي از سوي دادگاه ندارد و دادستان بر مبناي تشخيص وزارت جهاد كشاورزي مجوز قلع و قمع را صادر مي‌نمايد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
با توجه به تبصره 2 ماده 10 گفته شده است (راساً) يعني آيا اين راسا مستلزم حكم دادگاه است؟ اگر بنا بود با طرح دعوي كيفري و حقوقي، به اعتبار امر جزايي امر مدني نيز مطرح شود و به عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم حكمي صادر شود در اينجا قانونگذار نمي‌گفت راسا و باتوجه به تصريح ماده بدون اينكه اين امر مستلزم صدور حكم باشد مامورين مي‌توانند اين امر را اجرا كنند اما آيا اين امر تعدي به حقوق افراد نيست اگر مستحدثات با توجه به اشتباه مامور خراب شود چه بايد كرد؟
اكثريت مجتمع معتقد بودند كه نياز به حكم دادگاه ندارد و كسي نبود كه مخالف اين موضوع باشد.

آقاي امامي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):
ما فرض گرفته‌ايم كه مصوبات از حيث انطباق از نظر شوراي محترم نگهبان گذشته است فلذا حق مخالفت با قانون اساسي را نخواهيم داشت. مع‌الوصف ناگزير به اجراي صريح ماده قانوني مي‌باشيم.

آقاي فوائدي (دادسراي عمومي و انقلاب تهران):
براي اجراي قانون اگر اجازه دهيم هر كدام از مامورين تصميم گرفته و اقدام كند بنابراين شرايط حفظ عدالت مخدوش مي‌شود و به قدر متيقن اكتفا مي‌كنيم.
اينكه دوستان گفتند نيازي به تصميم‌گيري مراجع قضائي نيست و فقط حضور فيزيكي اين مقامات (قضائي) را نياز دارد عكس اين قضيه را در خيلي از موارد از جمله تخلفات در ساخت و ساز بناي واقع در محدوده شهري كه مامورين شهرداري‌ها نسبت به جلوگيري از تخلفات اقدام مي‌كنند ولي بايد كميسيون ماده 100 شهرداري و كميسيون تجديدنظر و ديوان عدالت مراحل قانوني را طي كند تا حكم به قلع قسمت‌هايي را كه خلاف مقررات ساخته شده است انجام دهند بنابراين مامور شهرداري نمي‌تواند نسبت به قلع و قمع اقدام كند و فقط مي‌تواند جلوگيري كند قبلا هم در كميسيون مطرح شده بود كه آيا مي‌تواند در جمع‌آوري بيل و كلنگ اقدام كند يا فقط مي‌بايستي تذكر دهد.
با توجه به اينكه در اين ماده كلمه جرم را ذكر كرده و نظر قانونگذار اين بوده كه ابتدا دادسرا بررسي كند و جرم را احراز كند و با كيفرخواست در دادگاه برود و دادگاه نيز اگر پذيرفت و محكوم كرد به قلع بنا و جزاي نقدي همان طوري كه در ماده 3 اشاره شده آن موقع اجرا مي‌شود.
در اجرا هم مي‌بايستي مامورين جهاد كشاورزي در معيت نماينده دادستان نسبت به قلع بنا اقدام كنند و در اينجا به مامورين كلانتري واگذار نشده چون ممكن بود با تاخير مواجه شود و اگر به مامورين قبل از اثبات جرم اجازه دهيم كه قلع كنند و پس از آن به دادسرا برود و منع تعقيب صادر شود پس عقل حكم مي‌كند با توجه به قيد جرم و ذكر مجازات آن در ماده 3 بايستي فقط مامورين حق جلوگيري از ادامه عمليات تغيير كاربري داشته باشد و بعد از آن با حكم دادگاه و قطعيت آن نماينده دادستان و جهاد كشاورزي حكم را اجرا خواهند‌كرد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
در سئوال قبل بعضي از كلمات صحيح تلفظ نشده است. مثلا عنوان اِخبار را اَخبار خواندند. مطلب ديگر اينكه نوشته‌هاي كتب اساتيد براي ما قابل اتباع نيست پس نظر براي شخصي است كه آن نظر را خوانده و اين بدان معنا نيست كه آن نظر در اين جلسات براي ما قابل قبول باشد. در اين جلسات راي ديوان را هم مي‌توان رد كرد.
نظر بنده در خصوص اين ماده اين است كه تبصره 1 ماده 1 كه تشخيص را با آنها دانسته، آنها را قانونگذار تلقي كرده است. قانونگذار اين طور گفته است كه تشخيص موارد ضروري تغيير كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها در هر استان به عهده كميسيوني مركب از رئيس سازمان فلان است اينها را قاضي تلقي كرده و نمي‌توان خرده گرفت كه چرا به غير قاضي كار قضائي واگذار شده است.
مگر شوراي حل اختلاف و هيات منصفه قاضي هستند؟
در حال حاضر قانون گفته راي اينها قابل اجراست و اگر كسي درس قضائي نخوانده و مطابق قانون استخدام قضات استخدام نشده و در حال حاضر قضاوت مي‌كند بنابراين در اين ماده به خصوص اينكه اشاره شده «جرم بوده» و قانونگذار خودش اين موضوع را جرم دانسته و قوه قضائيه و دادگستري نمي‌تواند بگويد جرم نيست و فقط مي‌تواند مجازات را كم يا زياد كند و جرم بودن آن را به عهده آن شورا گذاشته است و در تبصره 2 براي ماموران جهاد كشاورزي كلمه (اعاده نمايند) آورده است (فعل جمع) و نماينده دادستان كه ممكن است كارمند باشد از جهت جلوگيري از رسيدن آسيب و صحت اجراي حكم حضور مي‌يابد و اگر نياز بود حتما براي اجراي حكم دادسرا باشد ديگر نيازي نبود كه گفته شود اگر دادسرا نبود دادگاه بيايد، دادگاه كه نماينده قانون از نظر اجراي حكم نيست.
بنابراين ماموران جهاد كشاورزي در تبصره 1 جانشين قاضي (مثل شوراي حل اختلاف) هستند و دادگاه موظف است بر اساس نظر آنها حكم صادر كند و راسا قلع و قمع كرده و مطابق قانون هيچ اشكالي بر آنها نيست. نظر همكاران محترم بر مصالح بود،‌ مصلحت را در حد لازم قانونگذار رعايت مي‌كند و در كار قضاوت نيازي به رعايت مصلحت نيست.

فوائدي(دادسراي عمومي انقلاب تهران):
در تبصره يك آنجايي را كه به عهده ماموران كشاورزي گذاشته، گفته از عمليات جلوگيري مي‌كند ولي در تبصره 2 قلع را قيد مي‌كند و در باب قلع نماينده دادستان را مي‌خواهد و قاضي محكمه فقط مسئول تاييد اقدامات آنها مي‌باشد كه در اين صورت مي‌توانستند به مامورين كلانتري نيز ارجاع كنند.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
اگر مجازاتي نياز به دادرسي نداشته باشد نياز به نص دارد چون خلاف اصل است. بنابراين دخالت مامورين فقط در خصوص توقف عمليات اجرايي است و قلع و قمع بخشي از مجازات است و مقدمه واجب، واجب است مقدمه اين امر دادرسي و محاكمه است اما اگر دادرسي صورت گرفت مباشرت اين امر با مامورين جهاد كشاورزي است.

نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (86/4/28):
به موجب اصل سي و ششم قانون اساسي؛ حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد، بنابراين در پاسخ به سئوال فوق بايد گفت: چون ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها مصوب 1385 اقدامات غيرمجاز و بدون اخذ مجوز موضوع ماده ياد شده را جرم دانسته بديهي است اين جرم بايد در دادگاه صالح رسيدگي و پس از اثبات و صدور راي قطعي به مرحله اجرا درآيد در نتيجه ماموران جهاد كشاورزي نمي‌توانند بدون حكم قطعي مرجع قضائي نسبت به قلع و قمع بنا اقدام نمايند بلكه فقط مي‌توانند از ادامه عمليات مرتكب تا صدور حكم جلوگيري كنند لذا اعمال تبصره 2 ماده 10 بعد از صدور حكم قطعي دادگاه خواهد بود در غير اين صورت يعني اگر بپذيريم كه ماموران جهاد كشاورزي مي‌توانند قبل از حكم قطعي دادگاه نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام نمايند در اين صورت مواد قبلي قانون مذكور از جمله ماده 3 كه براي اين اقدامات مجازات تعيين كرده و صراحتا قلع و قمع بنا نيز در آن قيد شده لغو و بيهوده خواهد بود.

نظريه اقليت: (اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (86/4/28):
با توجه به صراحت تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ‌ها مصوب 1385 مبني بر اينكه: «ماموران جهاد كشاورزي موظفند با حضور نماينده دادسرا و در نقاطي كه دادسرا نباشد با حضور نماينده دادگاه محل ضمن تنظيم صورت مجلس راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعيت زمين را به حالت اوليه اعاده نمايند.»
ترديدي نيست كه اقدام ماموران جهاد كشاورزي برابر قانون بوده و نيازي به صدور حكم قطعي از سوي دادگاه نمي‌باشد زيرا كه ناگزير به اجراي قانون هستيم ضمن اينكه مقررات مشابهي در سوابق قانونگذاري كشورمان وجود دارد و عمل مي‌شود مانند تبصره ذيل ماده 6 قانون ايمني راه‌ها و تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب و...

نشست قضائي واصله از دادسراي عمومي و انقلاب كرج:

سئوال 1- 583:
سئوال اول: بر اساس قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 در صورتي كه پرونده كيفري به لحاظ عدم كفايت ادله در دادسرا مختومه گردد و ادله جديدي در مورد پرونده‌اي كه مختومه شده كشف گردد فقط براي يك بار ديگر همين موضوع با تقاضاي تعقيب و تجويز دادگاه قابل پيگيري مي‌باشد حال سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است در صورتي كه شاكي ادعاي كشف ادله جديد را نمايد و مجددا نسبت به پرونده‌اي كه به علت عدم كفايت ادله مختومه شده تقاضاي مجازات و رسيدگي كند آيا: دادستان بايد دلايل وي را ارزيابي نموده و در صورتي كه دلايل ارائه شده را ادله جديد تشخيص دهد از دادگاه تقاضاي تعقيب متهم را بنمايد يا دادستان بايد بدون تحقيق در مورد ادله ارائه شده دادگاه كيفري تعقيب متهم را درخواست كند.

نظريه اكثريت:
ارزش بخشيدن به آراي قضائي از جمله قرارهاي صادره در دادسرا اقتضا دارد كه قوانين به گونه‌اي تفسير گردد كه استحكام آرا زير سئوال نرود و بدون جهت آرا مورد ترديد واقع نشوند و اين امر با قاعده اعتبار امر مختومه يا اعتبار امر قضاوت شده انطباق دارد بنابراين در مواردي كه قانون اجازه بررسي مجدد آرا را مي‌دهد بايد به نحوي تفسير گردد كه بر اين اعتبار خدشه‌اي وارد نشود و مطابق مفاد ذيل بند «ن» ماده 3 قانون اصلاح تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، دادستان اين حق را دارد كه در حد عرف قضائي خواسته جديد شاكي را مورد بررسي و ارزيابي قرار دهد و چنانچه دلايل جديدي احراز كرد از دادگاه درخواست صدور مجوز براي رسيدگي مجدد به پرونده را بنمايد.

نظريه اقليت:
اقليت معتقد است دادستان حق ارزيابي ادله را ندارد و صرفا موضوع را جهت هرگونه تصميم‌گيري به دادگاه منعكس مي‌نمايد.

سئوال 2- 583:
سئوال دوم: بر اساس پاسخ‌هاي متفاوتي كه به سئوال اول داده مي‌شود مبني بر اينكه دادستان حق تحقيق و ارزيابي ادله كشف شده را داشته باشد يا ادله را دليل جديد فرض نكند چه تصميمي بايد نسبت به شكايت مطروحه گرفت و يا اگر دادستان موظف باشد بدون ارزيابي ادله كشف شده تقاضاي تعقيب نمايد و يا اينكه بعد از ارزيابي ادله، تقاضاي تعقيب از دادگاه نمايد و دادگاه با تقاضاي تجويز تعقيب موافقت ننموده يا دادستان دلايل را دلايل جديد تشخيص نداده و تقاضاي تعقيب ننمايد پرونده چگونه بايد مختومه گردد با صدور دستور اداري مبني بر بايگاني شدن پرونده و يا با صدور قرار و در صورتي كه بايد با صدور قرار پرونده مختومه گردد با چه قراري پرونده مختومه مي‌شود.

نظريه اكثريت:
بر فرض عدم احراز دلايل جديد توسط دادستان يا عدم صدور مجوز تعقيب مجدد متهم از ناحيه دادگاه پرونده به دادسرا اعاده و صرفا با دستور اداري بايگاني مي‌شود و نيازي به صدور قرار نيست.

نظريه اقليت:
در فرض فوق پرونده با صدور قرار موقوفي تعقيب مختومه مي‌شود صدور قرار موقوفي به جهت آن است كه اولا اعتبار امر مختومه احراز مي‌گردد. ثانيا اين امكان را به شاكي مي‌دهد كه نسبت به قرار صادره اعتراض نمايد در حالي كه اگر پرونده با دستور قضائي بايگاني شود امكان اعتراض به تصميم از شاكي سلب مي‌گردد.

سئوال 3- 583:
سئوال: در صورت كشف كالاي قاچاق مثل مشروب الكلي عمده و كلان كه ارزش آن بيشتر از يك ميليون تومان مي‌باشد بايد طبق ماده 703 قانون مجازات اسلامي اتخاذ تصميم نمود يا طبق قانون قاچاق كالا؟
در صورتي كه طبق قانون قاچاق كالا به اتهام رسيدگي شود و در مرحله اداري متهم جريمه را پرداخت نمايد و گمرك اعلام نمايد جريمه پرداخت شده است تكليف دادسرا چيست؟
در صورتي كه متهم در مرحله اداري جريمه را پرداخت نكند و توسط گمرك اعلام جرم شود آيا مي‌توان هم قانون قاچاق و هم قانون مجازات اسلامي را در خصوص متهم اعمال كرد يا خير؟ به بيان ديگر آيا متهم مرتكب تعدد مادي جرم شده؟ يعني يك جرم حمل يا نگهداري و يك جرم قاچاق يا مجموع اقدامات صورت گرفته عنوان يك جرم را دارد؟
چنانچه ارزش مشروبات كمتر از يك ميليون تومان باشد بايد طبق بند «الف» ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز اقدام شود يا طبق قانون مجازات اسلامي؟

نظر اكثريت:
از آنجا كه مشروبات الكلي ماليت ندارند و اداره حقوقي هم آن را فاقد ارزش مالي دانسته است و آرايي نيز در اين خصوص از شعب ديوانعالي كشور صادر شده است و همين طور نظرياتي هم از اداره حقوقي قوه قضائيه صادر شده است كه آن را مشمول عنوان قاچاق ندانسته است.
همچنين راي شماره 7353/ 7 مورخ 67/12/23 و همين طور نظريه شماره 6289/7 اداره حقوقي نيز آن را جرم مستقل دانسته و از شمول راي وحدت رويه 595 مورخ 83/12/9 خارج دانسته است و همين طور ماده 703 قانون مجازات اسلامي هم صراحتا از وارد نمودن مشروبات الكلي نام برده است.
بنابراين اگر آن را مشمول قانون قاچاق كالا قرار دهيم امري لغو و بيهوده است و همين طور در قانون مبارزه با قاچاق كالا هم تصريح شده است كه اگر ارزش كالا كمتر از يك ميليون تومان باشد كالا به نفع دولت ضبط مي‌شود و گمرك از شكايت در دادگاه صرف‌نظر مي‌كند در حالي كه ضبط مشروبات الكلي به نفع دولت هيچ ثمره و فايده‌اي ندارد و در فرضي كه كمتر از يك ميليون تومان باشد مرتكب از مجازات وارد نمودن مشروبات الكلي فرار مي‌كند و امكان مجازات وي از بين مي‌رود و اين نظريه ريسك خطر وارد نمودن مشروبات الكلي به ارزش زير يك ميليون تومان را به نفع متخلفين تغيير مي‌دهد در حالي كه نظر قانونگذار با اين تدبير تامين نمي‌شود لذا بايد آن را مشمول ماده 703 قانون مجازات اسلامي بدانيم.

نظر اقليت:
با توجه به قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312 و قانون نحوه اجراي تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 وارد كردن هر كالايي از طريق مبادي ورودي و خروجي كشور به قصد تجارت و سودآوري به طور عمده بدون در نظر گرفتن عوايد دولتي قاچاق محسوب مي‌شود از جمله مشروبات الكلي عمده كه وارد كردن آن ممنوع و طبق قانون فوق‌الذكر قابل مجازات است ولي چنانچه وارد كردن مشروبات به طور جزئي باشد به نحوي كه عرفا قاچاق كالا به آن اطلاق نشود مثلا فردي كه چند بطري به منظور مصرف شخصي وارد مي‌كند در اين صورت چون عرفا به آن كالاي قاچاق گفته نمي‌شود لذا مشمول ماده 703 قانون مجازات اسلامي خواهد بود با اين تفسير در واقع ماده 703 و قانون مجازات مرتكبين قاچاق هر يك در جاي خود قابل اعمال خواهد بود و ناسخ و منسوخ نيز نخواهيم داشت. عده‌اي از همكاران با استدلال به نحوه پيگيري كه البته منجر به همين نتيجه مي‌گردد معتقدند در فرض وارد كردن مشروبات الكلي چون فعل وارد كردن داراي عناوين متعدد جرم است (ماده 703 و قانون مجازات مرتكبين قاچاق) لذا مطابق ماده 46 ق.م.ا مجازات اشد بر آن بار مي‌شود چون قانون مجازات مرتكبين قاچاق در مجموع مجازات شديدتري را در نظر گرفته است لذا قابل اعمال است.

نظريه دادستان:
مضافا عقيده‌اي وجود دارد كه مشروبات خارجي در هر صورت علاوه بر ضبط يا جريمه در صورتي كه ارزش آنها بيشتر از دو ميليون ريال گزارش شود بايد از طريق گمرك جهت اعمال حمل و نگهداري مشروب الكلي به دادسراي عمومي گزارش و اقدام قضائي شود.

سئوال 4- 583:
سئوال: آيا محكوم عليه كه به راي دادگاه اعتراض ننموده باشد در دادگاه انقلاب نيز مي‌تواند از تخفيف مجازات ماده 6 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري استفاده نمايد يا خير؟

نظريه اكثريت:
ماده 6 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري در كنار ماده 22 قانون مجازات اسلامي و ماده 277 قانون آيين دادرسي كيفري راهكارهايي را براي اعمال تخفيف در مجازات با احراز شرايط خاص بيان نموده است.
در پاسخ به سئوال مطروحه نظريه اكثريت قضات بر اين است كه با توجه به اطلاق مفاد ماده 6 قانون مارالذكر اعمال تخفيف در دادگاه انقلاب معني ندارد، لكن نه به طور كلي، توضيح اينكه احكام دادگاه‌هاي انقلاب دو دسته‌اند يك دسته احكام قطعي مثل جرايم موضوع قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و دسته ديگر احكام قابل تجديدنظر مثل جرايم امنيتي؛ تخفيف موضوع ماده 6 صرفا در خصوص احكام قابل تجديدنظر اعمال مي‌گردد.
زيرا اولا يكي از شرايط اعمال ماده 6 آن است كه دادستان از حكم پژوهش‌خواهي نكرده و محكوم‌عليه حق تجديدنظرخواهي را اسقاط نموده باشد.
ثانيا: با توجه به قاعده فراغ دادرس بعد از رسيدگي و صدور راي هرگونه دخل و تصرف و دخالت و تغيير مفاد راي به خصوص ميزان مقرر در حكم جايز نمي‌باشد مگر در موارد خاص و مصرح لذا اصل بر عدم مداخله است مگر مواردي كه در قانون اجازه داده باشد كه در اين صورت صرفا در چارچوب قانون احكام تغييرپذير خواهند بود.

نظريه اقليت:
با عنايت به اينكه احكام دادگاه‌هاي انقلاب قطعي هستند و قابليت تجديدنظرخواهي ندارند مگر در موارد اعدام و حبس ابد كه آن موارد نيز در قالب ماده 6 قانون اصلاح پاره‌اي از مقررات دادگستري نمي‌باشد. بنابراين چون احكام دادگاه‌هاي انقلاب قطعي هستند لذا اصولا مقررات قانون اصلاح پاره‌‌اي از مقررات دادگستري يعني ماده 6 شامل احكام دادگاه‌هاي انقلاب نمي‌باشند.
سئوال 5- 583:
سئوال: آيا بازداشت محكوم عليه جريمه نقدي وفق قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي بايد به دستور دادگاه صورت گيرد يا اجراي احكام راسا در صورت عدم پرداخت جريمه اقدام نمايد؟

نظريه اكثريت:
مستندا به ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377 هركس به جزاي نقدي محكوم گردد و آن را نپردازد يا مالي غير از مستثنيات دين از او يافت نشود به دستور قاضي صادركننده حكم بازداشت مي‌گردد نص صريح اين ماده حاكي از ضرورت اخذ دستور دادگاه جهت بازداشت محكوم‌عليه در جريمه نقدي است.
لذا اجراي احكام راسا حق اقدام ندارد البته شايسته بود سئوال مطروحه در خصوص ساير محكوميت‌هاي موضوع ماده 2 قانون مذكور مطرح مي‌شد زيرا در اين ماده نص صريحي وجود ندارد و اين ابهام وجود دارد كه شايد اجراي احكام مدني در احكام حقوقي يا اجراي احكام كيفري در خصوص آراي كيفري كه در بخشي از آن حكم به جبران خسارت يا ديه صادر گرديده است بتواند راسا اقدام كند كه در اين خصوص نيز قضات متفقا نظر به جلب نظر دادگاه دادند. به موجب نظريه مشورتي شماره 4622/ 7 مورخه 78/7/25 بازداشت محكوم نياز به دستور دادگاه دارد و اجراي احكام بدون دستور دادگاه نمي‌تواند در اجراي ماده 696 ق.م.ا كسي را بازداشت‌نمايد.

نظريه اقليت:
با توجه به اينكه اجراي حكم از وظايف دادسرا مي‌باشد لازمه اجراي حكم هم دستگيري محكوم‌عليه است و اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست. بنابراين اجازه بازداشت محكوم‌عليه را قانون به اجراي احكام داده است مگر در موارد خاص از جمله اينكه حكم ابهام داشته باشد و نياز به تبيين آن باشد كه در اين صورت در خصوص نحوه اجراي حكم نظر دادگاه اخذ مي‌شود و در ساير موارد اجراي احكام راسا عمل مي‌نمايد.

سئوال 6- 583:
سئوال: در صورتي كه پرونده جهت حل اختلاف بين بازپرس و دادستان و داديار اظهارنظر به دادگاه ارسال شود آيا دادگاه مي‌تواند هيچ يك از نظرات را نپذيرفته و نظر سومي مغاير با نظرات آنان اعلام نمايد؟ در اين صورت تكليف دادسرا در خصوص دستور دادگاه چيست؟

نظر اكثريت:
با توجه به اينكه وفق مقررات قانون اصلاح تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب از جمله بند «ل» ماده 3، رفع اختلاف حسب مورد در دادگاه عمومي و انقلاب محل به عمل مي‌آيد در اين بند قانونگذار با صراحت بيان كرده است: «موافق تصميم دادگاه رفتار مي‌شود.»
مستفاد از اين مقررات آن است كه نظر دادگاه به عنوان مرجع بالاتر در هر صورت لازم‌الاتباع است خواه مويد نظر بازپرس، خواه دادستان بوده يا اينكه خود بيانگر نظر ثالثي باشد. به عبارت ديگر حل اختلاف در قانون به صورت مطلق بيان شده است و قيدي ندارد و اطلاق دلالت بر عموم مي‌كند لذا دادگاه مي‌تواند نظر سومي ارائه كند.

نظر اقليت:
در اينكه دادگاه بعد از ارسال پرونده نظر سومي غير از آنچه كه مورد اختلاف بازپرس با دادستان بوده است ارائه نمايد ابتدا سه نظريه مشورتي از اداره حقوقي قوه قضائيه بررسي مي‌شود.
اول: نظريه شماره 7/8056 مورخ 85/10/30 دائر بر اينكه «حل اختلاف مقوله‌اي غير از رسيدگي است و دادگاه صرفا در خصوص قابل تعقيب بودن يا نبودن متهم رسيدگي مي‌نمايد و حق اظهارنظر در ماهيت پرونده را ندارد.»
دوم: نظريه شماره 7/4129 مورخ 82/5/16 «دادگاه نسبت به دادسرا مرجع تالي محسوب مي‌شود و در فرضي كه دادسرا تصميم دادگاه را قانوني نداند نمي‌تواند اقدام نمايد و مسئوليت آن با خود دادگاه است.»
سوم: نظريه شماره 7/377 مورخ 83/2/7 «اختلاف بين دادسرا و دادگاه در تشخيص نوع جرم يا دستورات دادگاه منتفي مي‌باشد.» با توجه به نظريات فوق دادگاه نمي‌تواند در ماهيت پرونده وارد شود و در اين خصوص قانون تصريحي ندارد. حال اگر دادگاه نظر سومي غير از اختلاف ارائه نمود تكليف چيست؟
آيا بايد بدون قيد و شرط از نظر دادگاه تبعيت نمود يا اينكه دادسرا تكليف به تبعيت از نظر دادگاه ندارد؟ از اوضاع و احوال چنين مستفاد مي‌شود كه دادگاه حق منقلب نمودن سمت و سوي تحقيقات دادسرا و هدايت آن با آنچه كه خود مدنظر دارد را ندارد زيرا دادگاه يك نهاد بي‌طرف است و رسيدگي‌ها نيز بايد بي‌طرفانه باشد و اين مسير او را از بي‌طرفي خارج مي‌كند و همين طور مجوز قانوني هم براي آن وجود ندارد و اين اقدام استقلال نهاد دادسرا و دادگاه را تحت‌الشعاع قرار مي‌دهد اما اگر مغاير با موازين قانوني دادگاه چنين نمود يك عده از همكاران معتقدند كه دادسرا بايد مطابق با تصميم دادگاه و نظر دادگاه تحقيقات را كامل نمايد و مسئوليت آن با دادگاه است و عده‌اي ديگر هم اعتقاد داشته‌اند كه بايد اين اقدام مغاير با موازين قانوني به دادگاه تذكر داده شود اگر دادگاه همچنان بر نظر خود اصرار داشت مراتب به رياست حوزه قضائي منعكس شود و تقاضاي ارائه طريق و حل مشكل نمايد.

نشست قضائي واصله از مجتمع قضائي خانواده يك:

سئوال 7- 583:
سئوال: در مورد دختر بالغي كه با انتخاب خود با مادرش زندگي مي‌كند و درخواست نفقه از پدرش را دارد، آيا پدر مي‌تواند پرداخت نفقه را منوط به اطاعت دختر و نيز سكونت وي نزد خود نمايد؟
نظر اكثريت قريب به اتفاق همكاران بر اين بود كه دختر بالغ مخير است كه در هر جا كه بخواهد (نزد مادر، نزد پدر و يا مستقلا) سكونت داشته باشد و چنانچه پدر تمكن مالي داشته باشد و دختر نيز استحقاق دريافت نفقه را داشته باشد، پدر مكلف به پرداخت نفقه بوده و نمي‌تواند نفقه را منوط به اطاعت دختر و سكونت وي نزد خود نمايد.

سئوال 8- 583:
سئوال: در سند نكاحيه‌اي پرداخت قسمتي از مهريه نقد فرضا 2/1 به مبلغ يك ميليون ريال در ضمانت پدرشوهر قرار گرفته است، پدرشوهر قبل از تصويب قانون مهريه به نرخ روز (92/4/67) فوت نموده سپس زوجه مهريه مورد ضمانت را از ورثه مطالبه و از ماترك به همان مبلغ ريالي مندرج در سند نكاحيه دريافت مي‌نمايد، در فرض فوق آيا زوجه مي‌تواند مابه‌التفاوت مهريه به نرخ روز را با توجه به حيات شوهر از وي مطالبه نمايد؟

نظر اكثريت قريب به اتفاق:
با توجه به اثر عقد ضمان كه نقل ذمه به ذمه است با وقوع عقد ضمان ذمه شوهر نسبت به 2/1 مهريه بري و ذمه پدرشوهر (ضامن) به آن مشمول مي‌شود. لكن چون فوت ضامن و مطالبه مهريه قبل از تصويب قانون الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدني صورت گرفته است مابه‌التفاوت مهريه به نرخ روز از زوج قابل مطالبه نيست و زوجه تنها استحقاق دريافت مهريه مورد ضمانت از ماترك متوفي را دارد.

سئوال 9- 583:
سئوال: خواهان (زوج) مدعي نفي ولد است (طفل 1/5 ساله) و به استناد اقرار خواندگان (زوجه وزاني) و آزمايش DNA، تقاضاي صدور حكم به نفع خود را دارد. اقرار زوجه در دفترخانه اسناد رسمي ثبت شده است و در جلسه دادگاه هم اقرار كرده است ضمن اينكه در حال حاضر نيز پس از طلاق از زوجه با زاني ازدواج نموده است؛ آيا دادگاه مي‌تواند بدون اجراي لعان حكم به نفي ولد صادر كند؟ اگر لعان جاري نشود از چه بابي و به چه علت مي‌توان در اين خصوص حكم داد و چه حكمي بايد صادر شود؟ در اين زمينه با بحث و بررسي موضوع در جلسه هفتگي قضات دادگاه خانواده يك تهران، حاضرين دو نظر و عقيده مخالف ابراز داشتند، ماحصل آن به شرح ذيل مي‌باشد:
به نظر دسته اول با توجه به اينكه زوجه مقر است بحث اجراي لعان منتفي است، نظر به اينكه مطابق ماده 1158 قانون مدني طفل در فراش زوج (خواهان) به دنيا آمده است و نيز شرايط طرح دعواي نفي ولد از جمله رعايت مهلت قانوني دو ماه از تاريخ تولد طفل و يا آگاهي از تاريخ حقيقي تولد طفل (موضوع مواد 1162 و 1163 قانون مدني) نيز منتفي گرديده و با اقرار به ابوت از سوي زوج (موضوع ماده 1161 قانون مدني) امكان شرعي نفي ولد از طريق لعان وجود ندارد به علاوه قاعده فراش حكم به الحاق ولد متولد شده در فراش خواهان را مي‌نمايد زيرا طريق نفي ولد شرعا علي‌رغم وجود شرايط الحاق ولد (اقل حمل و اكثر حمل) فقط به لعان منحصر گرديده كه آن هم به دليل اقرار زوجه به ارتباط نامشروع با مرد ديگر غير از زوج، محمل شرعي و قانوني ندارد، ضمن اينكه اقرار زوجه فقط عليه خودش نسبت به اينكه زنا كرده مسموع است نه اقرار عليه طفل متولد شده در فراش كه بخواهد با اقرارش لطمه به نسبت شرعي و قانوني طفل وارد نمايد.
نظر دسته دوم از قضات بر اين بود كه بر حسب شرايط و اوضاع و احوال پرونده از جمله آزمايش DNA كه نسبت فرزند مورد بحث را به خواهان نفي مي‌كند و نيز به دليل اقرار زوجه به عمل نامشروع زنا و نيز قبول نسبت فرزند از طرف شخص ثالث (مرد زاني) در اين مورد اصلا دعواي ترافعي مطرح نيست كه بخواهد از موارد لعان يا تمسك به قاعده فراش باشد، نه به قاعده لعان مي‌توان براي نفي ولد تمسك جست و نه به قاعده فراش مي‌توان فرزند را ملحق به خواهان كرد، زيرا خواهان قبلا اقرار به ولديت نكرده، آزمايش DNA نيز مويد حرف اوست ضمنا مادر طفل نيز به عمل زنا اقرار نموده است در نتيجه مجموعا ادعاي خواهان ثابت و راي به نفي ولد صادر مي‌گردد.