براي «اعدام» رأي چند قاضي لازم است؟
بهمن كشاورز ـ وكيل دادگستري

◙ نقد دو رأي وحدت رويه:
اولاً‌ـ‌ مقدمه:
موافقت يا مخالفت با «مجازات اعدام» بحثي است جهاني و ديرپا. موافقان و مخالفان ادله‏اي ابراز مي‏كنند كه هر يك در جاي خود قابل بحث و تأمل است. اما واقعيت اين است كه اين كيفر هم اكنون در بسياري از كشورهاي جهان وجود دارد و اين كشورها لزوماً عقب مانده و داخل كشورهاي جهان سوم، نيستند.
در كشور ما «اعدام» در سياست كيفري جائي دارد و بحث در باب وجود و عدم آن، در قسمت قصاص و حدود، اصولاً ميسور نيست. اما در زمينه اعدام‌هايي كه به موجب قوانين، از جانب حكومت، براي برخي جرائم پيش بيني شده، مي‏توان به بحث پرداخت. در سال 1376 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد. در اين قانون براي برخي مرتكبين جرايم راجع به آن مجازات اعدام پيش بيني شده است.
ماده 32 قانون مذكور مقرر مي‏دارد:
«احكام اعدامي كه به موجب اين قانون صادر مي‏شود پس از تأييد رئيس ديوان عالي كشور و يا دادستان كل كشور قطعي و لازم الاجراست.» مفهوم اين عبارت اين است كه حكم اعدام در اين موارد فقط به وسيله يكي از اين دو مقام بازبيني مي‏شود و در صورت تأييد آنها، اجرا خواهد شد. از طرفي به موجب بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب رسيدگي به اين جرائم در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب است و مي‏دانيم كه در دادگاه‌هاي انقلاب هر دادگاه فقط يك قاضي دارد.به عبارت ديگر يك قاضي در اين موارد رسيدگي و حكم صادر مي‏كند و متعاقباً اگر حكم اعدام صادر شده باشد، پرونده به نظر رئيس ديوان عالي كشور يا دادستان كل مي‏رسد و در صورت تأييد هر يك از ايشان حكم اجرا مي‏شود. به اين ترتيب براي اعدام فرد متهم به قاچاق مواد مخدر (البته در فروضي كه قانوناً مجازات آنها اعدام است) رأي دو قاضي‌ـ‌ يكي قاضي دادگاه انقلاب و ديگر دادستان كل كشور يا رئيس ديوان عالي كشور، كه ابلاغ قضائي و عنوان قاضي دارند‌ـ‌ كافي است.اما ترديدي نيست كه حالت استثنائي مجرمين مواد مخدر قابل تسري به ساير موارد نيست (يا نبايد باشد). عليرغم اين وضوح در سال 1382 رأي وحدت رويه‏اي از هيأت عمومي ديوان عالي كشور صادر شد كه شائبه تسري حكم قانون مبارزه با مواد مخدر به ساير موارد را ايجاد مي‏كند و از نظر «سياست كيفري» قابل بحث است. به اين معني كه هيأت عمومي حكم قانون اصلاحي تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب را از جهت «صلاحيت» قابل سرايت به متهمين مواد مخدر‌ـ‌ كه مجازاتشان اعدام ممكن است باشد‌ـ‌ ندانسته و در عين حال نحوه انشاء رأي مذكور چنان است كه شائبه سرايت آن را به ساير موارد صلاحيت دادگاه انقلاب نيز ايجاد مي‏كند و چه بسا عملكردها نيز همينگونه باشد.از طرف ديگر رأي وحدت رويه 307‌ـ‌ 9/5/6831 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز، بر مبناي ماده 21 اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 مرجع تجديد نظر آراء دادگاه‌هاي انقلاب را دادگاه تجديد نظر استان دانسته است و مفهوم اين رأي اين است كه رأي دادگاه انقلاب‌ـ‌ هر چه كه باشد (ولو اعدام) در مرحله تجديد نظر فقط در دادگاه تجديدنظر‌ـ‌ با سه قاضي‌ـ‌ رسيدگي خواهد شد.اين مجموعه وضعيت خاص و قابل تأملي را ايجاد كرده و موضوع بحث ما همين است.
◙ ثانياً‌ـ‌ صورت مسأله:
1‌ـ‌ ماده «5» قانون تشكيل دادگاه‌هاي عام ضمن اعلام تشكيل دادگاه‌هاي انقلاب در مراكز استانها به تعداد نياز، صلاحيت اين دادگاه را در شش بند تعيين كرده است. صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب شامل مواردي هم مي‏شود كه مجازات آن‏ها اعدام است.مثل محاربه يا افساد في‏الارض، مصاديقي از جرائم عليه امنيت داخلي و خارجي، توطئه عليه جمهوري اسلامي ايران يا اقدام مسلحانه و ترور و تخريب موسسات به منظور مقابله با نظام، مصاديقي از جاسوسي به نفع اجانب و بالاخره كليه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.
از آنجا كه در قوانين ما مواردي نه چندان كم وجود دارند كه قانونگذار با به كار بردن عباراتي نظير «اگر فلان عمل به محاربه و افساد در ارض منتهي شود يا اگر فلان عمل در حد محاربه و افساد در ارض باشد» حالتي را پيش بيني كرده كه عمل واحد مي‏تواند محاربه محسوب بشود يا نشود و از آنجا كه در برخي قوانين ضمن پيش بيني مجازات اعدام براي پاره‏اي جرائم مرجع رسيدگي دادگاه انقلاب قرار داده شده، مواردي كه دادگاه انقلاب مي‏تواند مجازات اعدام تعيين كند كم نيست. 2‌ـ‌ در قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب (كه احياء دادسرا را نيز دربرداشت) در تبصره «1» الحاقي به ماده 4 و تبصره «1» الحاقي به ماده 20 مقرر شده است «رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو يا قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب و يا حبس ابد باشد... ابتدائاً در دادگاه تجديد نظر استان به عمل خواهد آمد كه در اين مورد دادگاه كيفري استان ناميده مي‏شود.دادگاه كيفري استان براي رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب يا حبس ابد باشد از پنج نفر (رئيس و چهار مستشار يا دادرس علي البدل دادگاه تجديد نظر استان)... تشكيل مي‏شود » 3‌ـ‌ در قانون مبارزه با مواد مخدر (مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام) ‌ـ‌ به شرح پيشگفته‌ـ‌ براي مصاديقي از جرم قاچاق مواد مخدر مجازات اعدام تعيين و ضمناً مرجع تجديد نظر اين احكام شخص رئيس ديوان عالي كشور و يا شخص دادستان كل كشور تعيين شده است. مرجع رسيدگي به اين جرائم طبق ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عام، دادگاه انقلاب است.
4‌ـ‌ بين شعبه هفتم دادگاه كيفري استان اردبيل و دادگاه انقلاب آن استان در خصوص صلاحيت رسيدگي به جرم قاچاق مواد مخدر كه بر مبناي كيفرخواست مستوجب اعدام بوده، از جهت صلاحيت اختلاف حاصل شده است.به اين تفصيل:
الف) دادگاه انقلاب استدلال مي‏كند: «...با دقت نظر به تغييرات داده شده در قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه بعضي از مواد آن اصلاح و موادي نيز به آن ملحق شده است ملاحظه مي‏شود كه قانونگذار در تبصره ماده 4 قانون اصلاحي آورده است:رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس يا قصاص عضو يا رجم يا صلب يا اعدام يا حبس ابد است...در دادگاه كيفري استان به عمل خواهد آمد. امعان نظر به تبصره فوق مبرهن مي‏سازد كه قانونگذار رسيدگي به جرائمي كه مجازات آن اعدام يا حبس ابد مي‏باشد را به عهده دادگاه كيفري استان قرار داده است. دادگاهي كه وفق تبصره يك الحاقي مورخ 28/7/1381 از ماده 20 همان قانون، جهت رسيدگي به جرائم فوق از 5 نفر قضات محترم تشكيل مي‏گردد به نظر مي‏آيد يكي از اهداف احياء دادسرا و دادگاه‌هاي كيفري استان مصون ماندن آراء از اشتباه و حفاظت از دماءالناس است كه چگونه مي‏توان اين مصلحت در جرائم مواد مخدر مدنظر قانونگذار قرار نگرفته باشد، اگر چه در قانون صريحاً اشاره نشده لكن تبصره ماده 4 كه به صورت عام آمده است و همينطور ماده 20 آيين نامه اجرائي قانون فوق‌الذكر را نمي‏توان به وسيله بند 5 از ماده قانون مذكور تخصيص زد و جرائم اعدام يا حبس ابد مربوط به مواد مخدر را خارج نمود...» و نتيجه مي‏گيرد در اين مورد دادگاه كيفري استان صالح است.
ب) دادگاه كيفري استان اردبيل به شرح ذيل استدلال كرده و دادگاه انقلاب را صالح دانسته است:
«... نظر به اينكه حسب مدلول بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 15/4/1373 با اصلاحات و الحاقات بعدي، رسيدگي كلي به كليه جرائم مربوط به قاچاق مواد مخدر علي الاطلاق از صلاحيت ذاتي دادگاه‌هاي محترم انقلاب مي‏باشد و مآلاً چنين مستفاد مي‏گردد رسيدگي به جرائم مواد مخدر كه مجازات آن از هر درجه‏اي باشد محاكم مرقوم صالح به رسيدگي هستند و نيز طبق قسمت نخست نظريه تفسيري شماره 8/53ـ‌24/7/1373 شوراي محترم نگهبان كه اشعار مي‏دارد: هيچيك از مراجع قانونگذاري حق رد و ابطال و نقض و نسخ مصوبه مجمع محترم تشخيص مصلحت نظام را ندارند و در مانحن فيه مجازات اعدام متهم موصوف در صورت اثبات جرم و صدور حكم نهايي در مرجع ذي‌صلاح قضايي منصرف از مجازات تعيين شده در تبصره ذيل ماده 4 قانون اصلاح تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اسلامي مي‏باشد و هكذا قانونگذار عليرغم علم و اطلاع از وضع تبصره مذكور مبادرت به قيد بند 5 ماده 5 قانون فوق الاشاره نموده و في الواقع مجازات معينه در بند 6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن، مصوب 2/8/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام خارج از مراتب فوق الاشعار، مي‏باشد. لهذا اين دادگاه قرار عدم صلاحيت خود را به اعتبار شايستگي رسيدگي دادگاه محترم انقلاب اسلامي اردبيل صادر و اعلام مي‏نمايد.»
پ) شعبه 13 ديوان عالي كشور در مقام حل اختلاف با پذيرش استدلال دادگاه كيفري استان، دادگاه انقلاب را صالح دانسته است و رأساً استدلال مشخصي نكرده است.
ت) شعبه بيستم ديوان عالي كشور در مقام رفع اختلاف بين همين دو مرجع در پرونده ديگري به شرح ذيل استدلال كرده و دادگاه كيفري استان را صالح دانسته است:
«طبق تبصره الحاقي به ماده 4 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو يا رجم يا صلب يا اعدام يا حبس ابد است در دادگاه كيفري استان به عمل خواهد آمد و چون تبصره الحاقي نسبت به بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373 مؤخرالتصويب مي‏باشد در جرائم مربوط به مواد مخدر در مواردي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حبس ابد باشد صلاحيت دادگاه انقلاب نسخ ضمني شده است و اين تبصره با قانون مبارزه با مواد مخدر كه مصوبه مجمع تشخيص نظام مي‏باشد تناقضي ندارد زيرا در قانون مبارزه با مواد مخدر مرجع رسيدگي تعيين نشده است و از طرفي متصور نيست كه در يك سيستم قضائي رسيدگي به جرم خاصي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حبس ابد باشد در دادگاهي رسيدگي شود كه از يك نفر قاضي تشكيل شده و ساير جرائمي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حبس ابد باشد در دادگاهي رسيدگي به عمل آيد كه از 5 نفر قاضي تشكيل مي‏شود. فلذا با تأييد رأي شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامي اردبيل و اعلام صلاحيت دادگاه كيفري استان اردبيل حل اختلاف مي‏گردد.
5‌ـ‌ چون از شعب ديوان كشور در موضوع مشابه آراء متهافت صادر شده بود موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور مطرح و بدواً گزارش آقاي نماينده دادستان كل كشور كه در جهت پذيرش نظر شعبه 31 ديوان عالي كشور و صالح دانستن دادگاه انقلاب بوده و نظر شعبه مذكور را تأييد كرده به شرح ذيل استماع شده است:
«... احتراماً در خصوص پرونده وحدت رويه رديف:21/82 با توجه به محتويات پرونده و گزارش معاون اول محترم ديوان عالي كشور، نظريه دادستان محترم كل كشور به شرح ذيل اعلام مي‏گردد: اولاً‌ـ‌ قانونگذار در مقام بيان با لحاظ بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، مصوب سال 1373 مبادرت به تصويب تبصره ذيل ماده 4 اصلاحي همان قانون را در سال 1381 نموده است و چنانچه نظر به تغيير و يا نفي اعتبار ماده 5 و يا بند 5 از آن ماده را داشت مانند ساير مواد مصرحه در اصلاحيه به آن تصريح مي‏نمود. ثانياً‌ـ‌ ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب17/8/1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام به صراحت مرجع و مقام تجديدنظر احكام اعدام مربوط به جرائم مواد مخدر را رئيس ديوان عالي و دادستان كل كشور تعيين نموده است و بدين جهت مرجع تجديدنظر چنين احكامي نمي‏تواند دادگاه تجديد نظر استان باشد به علاوه مرجع تجديد نظر احكام دادگاه كيفري استان، شعب ديوان عالي كشور است در حالي كه مرجع تجديدنظر احكام اعدام مربوط جرائم مواد مخدر شخص رئيس ديوان عالي و دادستان كل كشور تعيين شده‏اند و پذيرش صلاحيت دگاه كيفري استان موجب نسخ و عدم اعتبار ماده 32 مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام خواهد بود و اين امر مغاير نظريه تفسيري شماره 5318 مورخ 24/7/1372 شوراي محترم نگهبان مي‏باشد كه طي آن اعلام شده هيچ يك از مراجع قانونگذار حق رد و ابطال و نقض و فسخ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت را ندارد.
ثالثاً‌ـ‌ با فرض تعارض بين مقررات مندرج در تبصره ذيل ماده 4 اصلاحي و بند 5 ماده 5 قانون فوق ‏الاشعار، موضوع مشمول قاعده تعارض بين عام موخر با خاص مقدم مي‏باشد كه قطع نظر از آراء بسياري از فقها و اصوليين كه قايل به تخصيص حكم عام موخر با خاص مقدم مي‏باشند هيأت محترم عمومي ديوان عالي كشور به موجب آراي متعددي از جمله رأي وحدت رويه شماره 212 منتشره در مورخ 6/8/1350 كه نسبت به عدم شمول مقررات عام قانون مالياتي مصوب سال 1335 به مقررات خاص مالياتي تجار ورشكسته موضوع قانون مصوب سال 1318 اتخاذ تصميم نموده است.
همچنين به موجب رأي شماره 29/59 مورخ 15/1/1360 نسبت به عدم شمول مقررات عام قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357 به مقررات خاص شركاء محجور موضوع قانون امور حسبي مصوب 1319 اعلام رأي نموده است.
لذا طبق رويه قضايي موجود حكم عام موخر ناسخ حكم خاص مقدم نمي‏باشد. «بنا به مراتب مذكور مقررات تبصره ماده 4 اصلاحي مصوب 1381 ناسخ مقررات خاص بند 5 ماده 5 مصوب 1373 نخواهد بود و چون رأي شعبه 31 ديوان عالي كشور بر اين مبنا صادر گرديده منطبق با اصول و موازين قانوني تشخيص و مورد تأييد مي‏باشد.» سپس هيأت عمومي بعد از مشورت در مقام ايجاد رويه واحد قضايي چنين اتخاذ تصميم كرده است:
رديف: 82/21
رأي شماره:664ـ‌30/10/1382
رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور
به موجب ماده پنجم قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اسلامي مصوب پانزدهم تير ماه هزار و سيصد و هفتاد و سه با اصلاحات و الحاقات بعدي، رسيدگي به جرائم ذيل مطلقاً در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي است.
1‌ـ‌ كليه جرائم عليه امنيت داخلي و خارجي و محاربه يا افساد في‌الارض.
2‌ـ‌ توهين به مقام بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران و مقام معظم رهبري.
3‌ـ‌ توطئه عليه جمهوري اسلامي يا اقدام مسلحانه و ترور و تخريب مؤسسات به منظور مقابله با نظام.
4‌ـ‌ جاسوسي به نفع اجانب.
5‌ـ‌ كليه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.
6‌ـ‌ دعاوي مربوط به اصل 94 قانون اساسي.
و عليرغم اصلاحات و الحاقات مورخ 28/7/1381 اين ماده كماكان به قوت خود باقي بوده و تغيير حاصل ننموده است و تبصره ذيل ماده 4 اصلاحي قانون مرقوم صرفاً در مقام ايضاح ماده مربوطه است و به ماده بعد از خود كه به طور واضح صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي را احصاء نموده است ارتباط ندارد.لهذا مقررات تبصره يك الحاقي به ماده 4 قانون ياد شده كه به موجب آن رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها اعدام مي‏باشد را در صلاحيت دادگاه‌هاي كيفري استان قرار داده است.منصرف از موارد صلاحيت ذاتي دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي مي‏باشد بنا به اين مراتب رأي شعبه 31 ديوان عالي كشور كه بر اين مبني صادر شده صحيح و منطبق با موازين و مقررات تشخيص گرديده و تأييد مي‏شود. اين رأي به موجب ماده 270 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي دادگاه‌ها و شعب ديوان عالي كشور لازم الاتباع است.
ماحصل اين رأي اين است كه به جرائم كليه كساني كه به اتهامات موضوع بندهاي 1 تا 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عام متهم مي‏شوند، بايد در دادگاه انقلاب رسيدگي شود حتي اگر مجازات اعمال انتسابي اعدام باشد.
7‌ـ‌ قريب به چهار سال پس از صدور اين رأي، رأي وحدت رويه ديگري از هيأت عمومي صادر شد كه مورد قابل تأمل ديگري را مطرح كرد. تفصيل قضيه به شرح آتي است:
الف) از شعب 27 و 35 ديوان عالي كشور در خصوص مرجع تجديد نظر آراء دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب آراء متهافت صادر شده است. گزارش پرونده حاكي است: براساس گزارش شماره 85/323/1 ‌ـ‌ 5/2/82 رياست محترم كل دادگستري استان چهارمحال و بختياري، از شعب 72 و 53 ديوان عالي كشور در استنباط از ماده 12 اصلاحي 1381 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 233 آئين دادرسي در امور كيفري اين قانون و ماده 39 الحاقي به قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، طي پرونده‌هاي كلاسه 17/27/9740 و 3/9791‌ـ35 آراء مختلف صادر گرديده است كه گزارش مربوطه ذيلاً منعكس مي‏گردد. الف) بر اساس كيفرخواست صادره از دادسراي عمومي و انقلاب شهرستان فارسان، آقايان: 1‌ـ‌ «ع. ا» فرزند لطف الله 22 ساله 2‌ـ‌ «ع. ح» فرزند عليرضا 21 ساله، به ترتيب به مباشرت در يك فقره آدم‌ربايي طفل هشت ساله با وسيله نقليه موتوري و معاونت در آدم ربايي از طريق ترغيب و تحريك مباشر و تسهيل وقوع جرم تحت پيگرد قانوني قرار مي‏گيرند و انگيزه آنان نيز مطالبه دويست ميليون ريال وجه نقد بوده كه نهايتاً طفل ربوده شده آزاد و تحويل مي‏گردد...شعبه 101 دادگاه عمومي جزائي فارسان طي دادنامه 83/1344‌ـ‌2/12/1383 به موضوع رسيدگي و به استناد به اقارير صريح متهمان در مرحله تحقيقات مقدماتي در دادسرا و همچنين در دادگاه و ساير قرائن و امارات، بزه‌هاي انتسابي را محرز دانسته و متهم رديف اول را به لحاظ مباشرت در آدم ربايي با وسيله نقليه، مستنداً به ماده 621 قانون مجازات اسلامي، با رعايت بند 5 ماده 22 همان قانون به خاطر اظهار ندامت و پشيماني... به تحمل شش سال و متهم رديف دوم را با استناد به ماده 726 قانون مرقوم به تحمل پنج سال زندان محكوم نموده است. از اين رأي تجديد نظر خواهي شده كه پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه بيست و هفتم ارجاع و پس از قرائت گزارش عضو مميز و اوراق پرونده، طي دادنامه 377‌ـ‌17/3/1384 به شرح ذيل رأي صادر گرديده است: «با توجه به محتويات پرونده، درخواست محكوم‌عليه «ع. ا» با هيچ يك از شقوق مذكور در ماده 240 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري انطباق نداشته و مردود است، لذا دادنامه تجديدنظر خواسته ابرام مي‏گردد و پرونده در اجراي بند الف ماده 265 قانون مرقوم به مرجع مربوطه اعاده مي‏شود.ضمناً اعتراض و تجديدنظرخواهي معاون جرم (ع. ح) قابل طرح و رسيدگي در محاكم تجديد نظر استان است. ب) به دلالت محتويات پرونده كلاسه 3/9791 شعبه سي و پنجم ديوان عالي كشور، طبق دادنامه شماره83/822‌ـ‌32/9/1383 صادره از شعبه 101 دادگاه عمومي جزائي فارسان آقايان «ي . پ»، «ح. ا» و «م. ف» به اتهام شركت در آدم ربايي به استناد مواد 47 ،621 و 22 قانون مجازات اسلامي هر يك به ترتيب به تحمل پانزده، يازده و شش سال حبس تعزيري محكوم گرديده‏اند.محكوم عليهم از دادنامه صادره تجديد نظرخواهي نموده‏اند كه پرونده طي نامه 83/65. 1/ج/101‌ـ‌4/3/1384 به ديوان عالي كشور ارسال و پس از ثبت به شماره10021‌ـ‌ 16/3/1384 به شعبه سي و پنجم ديوان عالي كشور ارجاع و پس از قرائت گزارش عضو مميز و اوراق پرونده و اخذ نظريه داديار دادسراي ديوان عالي كشور طي دادنامه 3/9791 به شرح آتي الذكر به صدور رأي مبادرت گرديده است»: با عنايت به محتويات پرونده، در خصوص تجديد نظر خواهي تجديد نظرخواهان مذكور در صدر صورت جلسه، نظر به اينكه با تصويب ماده 12 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381، ماده 233 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 در خصوص صلاحيت رسيدگي ديوان عالي كشور در مرحله تجديد نظر و فرجام ملغي گرديده و در حال حاضر صلاحيت ديوان عالي كشور در رسيدگي به موضوع مذكور، صرفاً موارد مصرح در ماده مارالذكر است، لذا با امعان نظر به مقررات ماده مرقوم، رسيدگي و اظهار نظر در خصوص امر با دادگاه‌هاي تجديد نظر استان چهارمحال و بختياري است.بنا به مراتب و با اعلام صلاحيت دادگاه‌هاي تجديد نظر استان چهارمحال و بختياري مقرر مي‏دارد دفتر پرونده را از آمار كسر و عيناً به دادگاه‌هاي تجديد نظر استان مذكور ارسال تا وفق مقررات اقدام شايسته معمول فرمايند.» همان طور كه ملاحظه مي‏فرمائيد از شعب بيست و هفتم و سي و پنجم ديوان عالي كشور در استنباط از مواد 21 اصلاحي سال 1381 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 39 الحاقي همين قانون و ماده 233 قانون آيين دادرسي در امور كيفري آراء متهافت صادر گرديده است. به اين توضيح كه شعبه بيست و هفتم ديوان عالي كشور طي دادنامه شماره 377‌ـ‌17/3/1384 عليرغم تصويب ماده 21 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري را معتبر تلقي و بر اساس آن به صدور رأي مبادرت ورزيده، ولي شعبه سي و پنجم ديوان عالي كشور آن را ملغي‌الاثر اعلام نموده و پرونده را به دادگاه تجديد نظر استان مربوطه اعاده نموده است.بنا به مراتب مستنداً به ماده 270 قانون اخيرالذكر تقاضاي طرح موضوع را در جلسه هيأت عمومي ديوان عالي كشور جهت صدور رأي وحدت رويه قضايي دارد.
معاون قضائي ديوان عالي كشور
حسينعلي نيري
ب) آقاي دادستان كل كشور در نظريه خود به شرح ذيل، استدلال شعبه 53 ديوان كشور را ترجيح داده‏اند: با احترام، در خصوص پرونده وحدت رويه قضايي رديف 9/85 هيأت محترم عمومي ديوان عالي كشور موضوع اختلاف نظر بين شعب 27 و 35 ديوان عالي كشور در استنباط از مواد 12 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 و ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، با ملاحظه گزارش تنظيمي و سوابق امر بشرح آتي اظهار نظر مي‏گردد. به موجب مقررات قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب رسيدگي به كليه دعاوي، شكايات و تعقيب جرايم در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب هر حوزه مقرر گرديده بود ليكن با وجود اينكه به موجب مقررات ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب27/6/1378دادگاه تجديد نظر استان مرجع تجديد نظر احكام دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تعيين شده است، مقنن رسيدگي به درخواست تجديد نظر از احكام دادگاه عمومي و انقلاب در مورد:
جرايمي كه مجازات قانوني آن اعدام يا رجم باشد.
جرايمي كه مجازات قانوني آنها قطع عضو يا قصاص نفس يا اطراف باشد. جرايمي كه مجازات قانوني آنها حبس بيش از ده سال باشد و مصادره اموال. را در صلاحيت ديوان عالي كشور مقرر نموده است. به موجب مقررات تبصره ذيل ماده 4 اصلاحي قانون مصوب 1381 رسيدگي به جرايمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس يا قصاص عضو يا رجم يا صلب يا اعدام يا حبس ابد است و همچنين رسيدگي به جرايم مطبوعاتي و سياسي در صلاحيت دادگاه كيفري استان مقرر گرديده است و مرجع تجديد نظر از احكام دادگاه كيفري استان حسب مقررات ذيل ماده 21 اصلاحي قانون مرقوم ديوان عالي كشور تعيين گرديد و طبق مقررات صدر ماده 21 مرقوم مرجع تجديد نظر آراء قابل تجديد نظر دادگاه‌هاي عمومي حقوقي، جزائي و انقلاب، دادگاه تجديد نظر استاني است كه آن دادگاه‌ها در حوز قضايي آن استان قرار دارد.
هر چند اقتضاي تأمين عدالت قضايي و مصالح اجتماعي رسيدگي به جرايم مهم چون آدم‏ربايي و ساير جرايم مستوجب حد و حبس‏هاي طويل‏المدت در محاكم كيفري استان با هيأت دادرسان مجرب و متبحر مي‏باشد و اين مهم كه بايد در مقررات اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مورد توجه قرار مي‏گرفت به سكوت برگزار گرديده است و در حال حاضر مادام كه مقررات قانون مورد اصلاح مقنن واقع نشده است تكليفي جز التزام به قوانين جاري نمي‏باشد. بنابر اين مراتب چون به موجب مقررات ماده 621 قانون مجازات اسلامي حداكثر مجازات قانوني جرم آدم‌ربايي 15 سال حبس مي‏باشد لذا رسيدگي به جرم مذكور خارج از صلاحيت دادگاه كيفري استان و در صلاحيت دادگاه عمومي جزائي خواهد بود و مرجع تجديد نظر آن هم به تصريح صدر ماده 21 قانون تشكيل دادگاه عمومي و انقلاب اصلاحي 1381 دادگاه تجديد نظر استان مي‏باشد و بدين‌ترتيب مقررات ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تا حدي كه مغاير ماده 21 مرقوم مي‏باشد به تصريح ماده 39 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اصلاحي 1381 منسوخ خواهد بود. چون رأي شعبه 35 ديوان عالي كشور با لحاظ اين مراتب و طبق اصول صادر گرديده است، منطبق با موازين و مقررات تشخيص و مورد تأييد مي‏باشد. پ) هيأت عمومي با اكثريت آراء رأي وحدت رويه زير را صادر كرده و استدلال شعبه 35 را پذيرفته است:
د) رأي شماره 9/5/1386ـ‌7037 وحدت رويه هيأت عمومي
«ماده 12 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 علي الاطلاق مرجع تجديد نظر آراء دادگاه‌هاي عمومي حقوقي، جزائي و انقلاب را دادگاه تجديد نظر استان محل استقرار آن دادگاه‌ها و مرجع فرجامخواهي آراء دادگاه كيفري استان را ديوان عالي كشور دانسته و ماده 39 الحاقي به قانون اصلاحي مرقوم كليه قوانين و مقررات مغاير از جمله ماده 233 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري را در آن قسمت كه مغايرت دارد ملغي نموده است، بنابراين به نظر اكثريت اعضاي هيأت عمومي رأي شعبه سي و پنجم ديوان عالي كشور صحيح و منطبق با موازين قانوني تشخيص مي‏گردد.» «اين رأي مطابق ماده 270 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها لازم الاتباع مي‏باشد.» ماحصل اين رأي اين است كه آراء صادره از دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب‌ جز در مواردي كه، به موجب تبصره 4 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، قابل تجديد نظر در ديوان عالي كشور است‌ـ‌ صرفاً در دادگاه‌هاي تجديد نظر استان قابل تجديد نظر خواهد بود.
در مورد دادگاه‌هاي انقلاب، نتيجه اين خواهد بود كه دادگاه‌هاي مذكور به اتهامات مستوجب اعدام با يك قاضي رسيدگي خواهد كرد و در صورت تجديد نظر خواهي محكوم عليهي كه محكوم به اعدام شده است، به تجديد نظر خواهي او در دادگاه تجديد نظر استان‌ـ‌ با دو قاضي‌ـ‌ رسيدگي خواهد شد.
به اين ترتيب مرجع تجديد نظر احكام اعدام دادگاه انقلاب چنان دادگاهي خواهد بود كه خود ابتداً حق صدور حكم اعدام ندارد.وقتي با افزايش قضاتش به پنج نفر چنين حقي را پيدا مي‏كند، آراء آن در ديوان عالي كشور، يعني بالاترين مرجع قضايي كشور، در مرحله تجديد نظر، بررسي مي‏شود. بنابراين با اين رأي وحدت رويه جديد، هر چند تعداد قضاتي كه در احكام اعدام دادگاه‌هاي انقلاب دخالت مي‏كنند (اعم از مرحله بدوي و تجديد نظر) تغييري نمي‏كند و كماكان سه نفر خواهد بود (كه البته اين خود محل بحث و ايراد است) اما مرجع رسيدگي تجديد نظر از مرجع اعلي به مرجع عالي تغيير كرده است كه اين در خور تأمل بسيار است.
◙ ثالثاً‌ـ‌ تجزيه و تحليل اين دو رأي:
الف) رأي 664‌ـ‌30/10/82
1‌ـ‌ هر چند اختلافي كه باعث ارجاع حل اختلاف به ديوان كشور و در نهايت صدور آراء متهافت از دو شعبه (31 و 20) شده است صرفاً ناظر به قانون مبارزه با مواد مخدر و نحوه رسيدگي به جرائم موضوع آن‌ـ‌ با توجه به ويژگي‏هاي اين قانون، خصوصاً مرجع تصويب آن يعني مجمع تشخيص مصلحت بوده‌ـ‌ رأي وحدت رويه ديوان عالي كشور، مطلق و عام است و اشاره‏اي به اين خصوصيت ندارد. لذا، چون آنچه ملاك عمل است متن رأي است نه مقدمات آن، نتيجه مستفاد از اين رأي اين خواهد بود كه صلاحيت دادگاه انقلاب در خصوص رسيدگي به موارد مندرج در بندهاي ششگانه ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، كماكان و بدون خدشه باقي است، ولو اينكه مجازات اين جرائم يكي از مجازاتهاي مندرج در تبصره «1» ماده «4» الحاقي به قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب باشد.
2‌ـ‌ به اين ترتيب اطلاق رأي وحدت رويه احتمالاً از ارجاع موارد ديگري كه به جهت شمول تبصره 1 ماده 4 ممكن است در صلاحيت دادگاه كيفري استان و در عين حال قابل انطباق بر يكي از بندهاي ششگانه ماده 5 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب باشد، عملاً جلوگيري مي‏كند به اين ترتيب بسياري از مواردي كه مي‏تواند در دادگاهي با حضور پنج قاضي مورد رسيدگي قرار گيرد، در محكمه‏اي كه يك قاضي دارد، رسيدگي مي‏شود.در اين حالت در صورت صدور حكم اعدام و تجديد نظر خواهي متهم (محكوم عليه)، مرجع تجديد نظر ديوان عالي كشور مي‏توانست باشد كه هر شعبه آن دو قاضي دارد.به اين ترتيب اگر حكم اعدام تأييد مي‏شد، رأيي بود كه 3 نفر قاضي در مورد آن نظر داده بودند.حال آنكه در هر يك از بندهاي ماده 5 مذكور مصاديقي با مجازات‏هاي مختلف مي‏توان يافت كه پاره‏اي از آنها در تبصره 1 ماده 4 قانون اصلاح قانون دادگاه‌هاي عام آمده است و اگر عمومات قانون مذكور بر آن حاكم مي‏بود، حكم اعدام مورد بررسي و اظهار نظر حداقل هفت قاضي قرار مي‏گرفت.اينك بحث تنزل درجه مرجع رسيدگي نيز‌ـ‌ به شرح پيشگفته‌ـ‌ به مشكل قبلي اضافه شده است.
ب) رأي703ـ‌9/5/86
1‌ـ‌ در اين رأي به رأي شماره664‌ـ‌30/10/82 هيأت عمومي اشاره‏اي نشده و ظاهراً تبعاتي كه از جمع اين دو رأي حاصل مي‏شود مورد نظر نبوده است.2‌ـ‌ در متن رأي عبارت «...مرجع فرجام‌خواهي آراء دادگاه كيفري استان را ديوان عالي كشور دانسته...» آمده است.حال آنكه در تبصره 4 ماده 20 بحث «تجديد نظر خواهي در ديوان عالي كشور...» مطرح است و قانونگذار از عنوان «فرجامخواهي» فقط در امور مدني، از ماده 366 به بعد قانون آئين دادرسي مدني، استفاده كرده و باب پنجم اين قانون را به اين امر اختصاص داده است.
هر چند عبارت: «فصل اول‌ ـ‌ فرجام‌خواهي در امور مدني» در قانون مذكور موهم اين است كه گويا براي اين عبارت قسيمي مثلاً به شكل «فرجامخواهي در امور كيفري» وجود دارد ولي عملاً چنين پديده‏اي به قوانين كيفري ما راه نيافته و فصل دوم اين باب هم به «اعتراض شخص ثالث» اختصاص يافته است.
◙ رابعاً‌ـ‌ موارد قابل تأمل در اين آراء:
هر چند آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور فقط به موجب قانون بي اثر مي‏شوند و تبعيت از آنها براي شعب ديوان عالي كشور الزامي است لكن بررسي اين آراء و نقد آنها مي‏تواند مفيد باشد. بنابراين ضمن اداي احترام نسبت به دانشمندان محترم حاضر در زمان صدور اين آراء‌ـ‌ اعم از اكثريت موافق و اقليت مخالف با آن‌ـ‌ مواردي چند را مطرح مي‏كنيم:
1 ‌ـ‌ رأي664‌ـ‌30/10/82
الف) پيش از هر چيز بايد اين نكته را يادآور شويم‌ـ‌ همچنانكه شعبه بيستم ديوان عالي كشور نيز استدلال كرده‌ـ‌ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت در خصوص مواد مخدر، مرجع رسيدگي به اين جرائم را تعيين نكرده و فقط به تعريف موارد و تعيين مجازات پرداخته است.به اين ترتيب تغيير مرجع رسيدگي خدشه‏اي به مصوبه مذكور وارد نمي‏كند و مغايرتي با نظريه تفسيري شماره 8/53 ‌ـ‌ 24/7/73 شوراي محترم نگهبان هم ندارد. ب) قانون اصلاح تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب متضمن سياست‌گذاري قضائي و جزائي در امور مدني و كيفري است. همچنانكه اين قانون پيش از اصلاح هم در بر دارنده سياست‏هاي كلان قضائي بود (به جنبه مثبت يا منفي قضيه و آثار واقعي اجراي هر يك از اين دو قانون اصلي و اصلاحي وارد نمي‏شويم.) كاملاً مشخص است كه سير سياست‌گذاري كيفري از سيستم وحدت قاضي به سوي تعدد قاضي‌ـ‌ و نظر قانونگذار اين بوده به جرائم مهمه حسب مورد پنج يا سه قاضي رسيدگي كنند. اين همان مطلبي است كه دادگاه انقلاب استان اردبيل‌ـ‌ به حق‌ـ‌ به آن اشاره كرده است. حال چگونه مي‏توان‌ـ‌ بدون وجود مانع جدي‌ـ‌ نظر قانونگذار را به نحوي تفسير كرد كه اين سياست در مورد گروه بزرگي از متهمان اجرا نشود؟
پ) مفهوم رأي وحدت رويه مورد بحث اين است كه نه فقط به اتهام آن گروه از متهمان مواد مخدر كه مجازاتشان ممكن است اعدام باشد، بلكه به كليه اتهامات موضوع بندهاي 1 و 2 و 3 و 4 ماده 5 قانون اصلاحي بايد در دادگاه انقلاب رسيدگي شود، هر چند كه طبق كيفرخواست مجازات آنها اعدام باشد.عبارت «...لهذا مقررات تبصره يك الحاقي به ماده 4 قانون ياد شده كه به موجب آن رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها اعدام مي‏باشد را در صلاحيت دادگاه‌هاي كيفري استان قرار داده است منصرف از صلاحيت ذاتي دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي مي‏باشد.» صريح به همين معني دلالت دارد. به اين ترتيب مشكلي كه صرفاً به بند 5 ماده 5 مربوط مي‏شد عملاً به بندهاي ديگر اين ماده هم سرايت كرده است. حال آنكه ويژگي اين بند كه ناشي از وجود مصوبه مجمع تشخيص مصلحت است، در بندهاي ديگر موجود نيست.بگذريم كه‌ـ‌ همچنانكه گفتيم و خواهيم گفت‌ـ‌ ويژگي اين بندهم، اين رأي را توجيه نمي‏كند.
ت) در بيانات نماينده دادستان محترم كل كشور در مورد عام و خاص و تقدم و تأخر آنها بحث شده است. ما هم قبول داريم كه بنا به برخي اقوال و آراء، عام مؤخر ناسخ يا مخصص «خاص مقدم» نيست (هر چند كه نظر خلاف هم وجود دارد و قابل دفاع است) و مي‏پذيريم كه در مواردي رويه قضايي ما قايل به عدم تخصيص خاص مقدم با عام موخر شده است اما در موضوع مورد بحث به قضيه به نحو ديگري هم مي‏توان نگريست.
:(Iقانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، قانوني عام و قانون اصلاح آن هم عام است.به اين ترتيب در اينجا اصولاً با تعارض عام و خاص مواجه نيستيم تا بحث تقدم و تأخر قابل طرح باشد.
(IIبه اين ترتيب چرا نبايد قائل شويم به اينكه قانون مورد بحث با اصلاحيه آن، در مورد جرائمي كه مجازاتشان اعدام است، تخصيص خورده است؟
حتي اگر بگوئيم ضوابط قانون اصلاحي در مورد مرجع رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها اعدام است، همه بندهاي ماده 5 را به جز بند 5 شامل مي‏شود و يا اينكه بگوئيم اصلاحيه حتي رسيدگي بدوي به جرائم موضوع بند 5 را (كه مجازاتشان اعدام است) شامل مي‏شود اما در مرحله تجديدنظر، اين موارد صرفاً به وسيله رئيس ديوان عالي كشور يا دادستان كل مورد بررسي قرار خواهد گرفت تا به مصوبه تشخيص مصلحت هم خدشه‏اي وارد نشده باشد، اولي خواهد بود زيرا از نظر اصولي «الجمع مهما امكن اولي من الطرح» و از جهت رعايت اصول سياست كيفري و نيز ضابط مربوط به حقوق بشر، در اين حالت مجازات اعدام‌ـ‌ به هر حال‌ـ‌ منوط به نظر شش قاضي مي‏شود نه دو قاضي.
(III گر قانون عام مؤخر در بردارنده دليل يا قرينه‏اي باشد كه جزم و اصرار قانونگذار را نسبت به نسخ يا تخصيص زدن به حكم و قانون مقدم محرز كند، راه توسل به اجتهاد‌ـ‌ به لحاظ وجود نصّ‌ـ‌ مسدود مي‏شود.در اينجا با چنين حالتي مواجه هستيم زيرا:
يك‌ـ‌ در قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و اصلاحيه آن بند 1 ماده 5 رسيدگي به جرم «محاربه يا افساد در ارض» را ظاهراً در صلاحيت ذاتي دادگاه انقلاب قرار داده است.
دو‌ـ‌ «صلب» به معني «به دار آويختن از طريق به صليب كشيدن» يكي از مجازاتهاي چهارگانه خاص «محاربه و افساد في الارض» است به همين علت است كه قانونگذار پس از استفاده از تعبير «آويختن به دار» در ماده 190 قانون مجازات اسلامي در ماده 195 از كلمات «مصلوب» و «صليب» استفاده كرده است.اوصافي هم كه در ماده اخير براي «صلب» بيان شده كاملاً مشخص مي‏كند كه منظور «دار زدن» براي خفه كردن و كشتن محكوم عليه نيست.زيرا در بند الف ماده قيد مي‏كند كه نحوه بستن نبايد موجب مرگ مصلوب شود و در بند «ب» تصريح مي‏كند كه نبايد بيش از 3 روز بر صليب بماند و بالاخره در بند ج مي‏گويد «اگر بعد از 3 روز زنده بماند نبايد او را كشت.» بنابراين مجازات «صلب» تنها در مورد محارب و مفسد في‏الارض اعمال مي‏شود و رسيدگي به اين اتهام هم در صلاحيت دادگاه انقلاب است.سه‌ـ‌ در تبصره 1 الحاقي به ماده 20 قانون اصلاحي تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب آمده است:
«رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو يا قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا «صلب» و يا حبس ابد باشد و نيز رسيدگي به جرائم سياسي و مطبوعاتي ابتدائاً در دادگاه تجديد نظر استان به عمل خواهد آمد و در اين مورد دادگاه مذكور «دادگاه كيفري استان» ناميده مي‏شد.دادگاه كيفري استان براي رسيدگي به جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب يا حبس ابد باشد از پنج نفر...تشكيل مي‏شود...» آيا كسي مي‏تواند مدعي شود كه قانونگذار معني اختصاصي و اصطلاحي «صلب» را نمي‏دانسته يا منظور او مطلق «دار زدن» بوده؟ در تبصره 1 ماده 4 قانون اصلاحي هم، عيناً با همين الفاظ مواجه هستيم و در هر سه مورد هم كلمه «اعدام» در كنار «صلب» آمده و نشان مي‏دهد مقصود از «صلب» همان مجازات اختصاصي محاربه و افساد في الارض است. به اين ترتيب در قانون اصلاحي مصوب 1381 با قرينه (يا حتي دليلي) مواجه هستيم كه به صراحت قصد و جزم قانونگذار را به تخصيص زدن ماده 5 اصلي‌ـ‌ در مواردي كه مجازات قانوني اعمال برشمرده شده در آن اعدام باشد‌ـ‌ دلالت دارد.
گمان نمي‏رود اين مناقشه و ايراد را به هيچ شكلي بتوان رفع كرد و در عين حال عجيب است كه هيأت محترم عمومي به اين نكته توجه نفرموده‏اند. چهار‌ـ‌ مؤيد صحت اين استنباط ماده 20 آئين نامه قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و تبصره 2 آن است كه نشان مي‏دهد واضع آئين نامه نيز چنين استنباطي داشته است:
ماده 20‌ـ‌ از تاريخ تشكيل دادگاه كيفري استان، دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب استان مربوطه صلاحيت رسيدگي به جرائم موضوع تبصره 1 ماده 4 قانون را نخواهند داشت.
تبصره 2‌ـ‌ مرجع تجديد نظر آراء موضوع پرونده‌هاي فوق ديوان عالي كشور است مگر در مورد جرائم مربوط به مواد مخدر كه مرجع تجديدنظر آنها مطابق مقررات قانون دادستان كل كشور و رئيس ديوان عالي كشور مي‏باشد.
2‌ـ‌ رأي 703‌ـ‌9/5/1386
الف) اينكه جناب آقاي دادستان كل عليرغم «تشخيص اقتضاي تأمين عدالت قضايي و مصالح اجتماعي» نظر شعبه 35 را ترجيح داده‏اند در خور تأمل است زيرا در خصوص مورد نگرش ديگري هم مي‏شد‌ـ‌ و مي‏شود‌ـ‌ داشت. ب) هيأت محترم عمومي ماده 39 قانون اصلاحي را ناسخ كليه قوانين و مقررات مغاير اعلام فرموده‏اند. با دقت در ماده 39 الحاقي ملاحظه مي‏شود ضمن آن قانونگذار مواد 235 و 268 قانون آئين دادرسي كيفري و مواد 326 و 411 و 412 قانون آئين دادرسي مدني را صريحاً نسخ كرده است. عبارت: «همچنين از تاريخ اجراي اين قانون در هر حوزه قضايي كليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون در آن قسمت كه مغايرت دارد در همان حوزه ملغي مي‏شود.» مشخصاً ناظر به اجراي قانون در مناطق مختلف كشور است.چون ظاهراً هنوز هم در برخي از نقاط كشور قانون دادگاه‌هاي عام اجرا مي‏شود و دادسرا احيا نشده است. به عبارت ديگر قانونگذار كه حكيم و عالم است، علي الاصول، نسخ ضمني را با نسخ صريح در يك ماده جمع نمي‏كند. در قانون اصلاحي، قانونگذار آنچه را در قانون آئين دادرسي كيفري و مدني موجود در خور نسخ مي‏دانسته صريحاً نسخ كرده پس اگر در مورد ماده 233 نيز چنين نظري داشت قطعاً چنين مي‏كرد. بنابراين سكوت قانونگذار را در مقام بيان بايد حجتي دانست بر بقاء همه موادي كه در اين دو قانون آمده است به استثناء مواد احصاء شده در ماده 39. پ) قانونگذار ماده 21 را‌ ـ ‌ كه جديدالتصويب است و در 28/7/1381 تصويب شده‌ـ‌ با در نظر گرفتن تبصره 1 ماده 4 و تبصره‌هاي 1 و 4 ماده 20 قانون، تدوين و تصويب كرده است.يعني منظور اين بوده كه به كليه موارد تجديد نظر‌ـ‌ جز آنچه رسيدگي ابتدائي آن در صلاحيت دادگاه كيفري استان است، دادگاه تجديد نظر استان رسيدگي كند. به اين ترتيب در اجراي قانون‌ـ‌ ولو با حذف ماده 233ـ‌ اشكالي پيش نمي‏آمد و حالات شگفت‏انگيز نيز بروز نمي‏كرد. اما اينك با صدور رأي وحدت رويه 664ـ‌30/10/82 آن قسمت از خواسته و نظر قانونگذار كه ناظر به صلاحيت دادگاه‌هاي كيفري استان در رسيدگي به كليه جرائمي بود كه مجازاتشان مي‏توانست اعدام و قصاص و رجم و صلب و حبس ابد باشد، در موارد مربوط به دادگاه انقلاب، مخدوش و منفي شده است. بنابراين تغيير مرجع تجديد نظر احكام اعدام صادره از دادگاه انقلاب از ديوان عالي كشور به دادگاه‌هاي تجديد نظر استان اشكال و ايرادي اضافي است، كه از يك سو اعتبار و ارزش اين احكام را شديداً در معرض تشكيك قرار مي‏دهد و از ديگر سو با سياست كيفري كشوردر زمينه بالا بردن دقت رسيدگي با افزايش تعداد قضات رسيدگي كننده در تعارض است.
◙ خامساً‌ـ‌ نتيجه‏گيري و پيشنهاد:
1‌ـ‌ نگارنده از زمان صدور رأي وحدت رويه 664‌ـ‌ 30/10/82، قصد بررسي و نقد آن را داشت، اما مجال نمي‏يافت. صدور رأي وحدت رويه 703ـ‌9/5/1386 و وضعيت جديد ناشي از آن، انگيزه‏اي شد براي بررسي و نقد هر دو رأي. مضافاً اينكه صدور و اجراي تعدادي احكام اعدام در ماه‌هاي اخير، كه مرجع و نحوه رسيدگي در مورد آنها در رسانه‌هاي جمعي منعكس نشد، سبب ورود به مطلب را فراهم آورد. زيرا مشخص نشد افراد موسوم به اراذل و اوباش در چه دادگاهي محاكمه شدند؟ آيا اتهام ايشان محاربه و افساد در ارض بود يا زناي به عنف يا هر دو؟ آيا به اتهامات ايشان در مرحله تجديد نظر رسيدگي شد؟ و اگر شد در كدام دادگاه و مرجع؟ همه اين موارد داخل در «سياست كيفري» است كه بررسي و سياستگذاري آن در سطح كلان با قوه قضائيه (از طريق تنظيم لوايح) و قوه مقننه (از طريق تنقيح لوايح و كارشناسي كلان آنها و بالاخره تصويبشان) مي‏باشد.
به اين ترتيب تأويل و تفسير قوانين به نحوي كه محورهاي اصلي آنها و اهداف و خواسته‌هاي قانونگذار را منتفي كند، اصولاً، قابل قبول نيست گمان مي‏رود در دو رأي مورد بحث با چنين رويدادي مواجه هستيم.2‌ـ‌ نتيجه اجراي اين دو رأي اين است كه: الف) دادگاه انقلاب در مورد جرائم داخل در صلاحيت خود، با نظر يك قاضي حكم اعدام مي‏دهد.اين حكم اگر در مورد جرائم مواد مخدر باشد، با تأييد دادستان كل يا رئيس ديوان عالي كشور قطعي و قابل اجرا خواهد شد و در ساير موارد‌ـ‌ اگر محكوم عليه تجديدنظر خواهي كند‌ـ‌ دردادگاه تجديد نظر استان مورد بررسي دو قاضي (و اگر اختلاف كنند سه قاضي) قرار مي‏گيرد و قطعي مي‏شود. ب) در موارد خارج از صلاحيت دادگاه انقلاب، حكم اعدام را پنج قاضي صادر مي‏كنند و در صورت تجديد نظر خواهي (و نه فرجام‌خواهي) محكوم عليه موضوع در ديوان عالي كشور به وسيله دو قاضي (و اگر اختلاف كنند سه قاضي) كه در بالاترين سطح قضاي كشور هستند، بازبيني و بررسي مي‏شود. پ) در خصوص احكام اعدام دادگاه انقلاب، تكليف رأيي كه «يك» قاضي صادر كرده، به هر حال در دادگاه تجديد نظر استان، با دخالت دو قاضي (اگر اتفاق نظر داشته باشند) به طور قطعي تعيين مي‏شود و امكان ارجاع پرونده به دادگاه صادر كننده رأي يا دادگاه هم عرض و مآلاً رسيدگي مجدد ماهوي، وجود ندارد (فراموش نشود از حكم اعدام گفت‌وگو مي‏كنيم) اما در مورد احكام اعدامي كه از دادگاه پنج نفري كيفري استان صادر مي‏شود‌ـ‌ با توجه به ماده 265 قانون آئين دادرسي كيفري‌ـ‌ ممكن است حالات مختلفي چون «نقض حكم به علت نقص تحقيقات و ارجاع پرونده به دادگاه صادر كننده رأي براي رسيدگي مجدد»، «ارجاع پرونده به مرجع صالح»، «ارجاع پرونده به دادگاه هم عرض»، «نقض بلا ارجاع» و بالاخره «صدور حكم اصداري» پديد آيد.در اين حالات سرنوشت فرد محكوم به اعدام، گاه موكول به اظهارنظر چندين قاضي در مراحل مختلف خواهد شد.حال آنكه اگر حكم اعدام از دادگاه انقلاب صادر شده باشد، حسب مورد‌ـ‌ با دخالت دو يا سه قاضي، به سامان خواهد رسيد و نفي يا اثبات خواهد شد! آيا چنين چيزي از ديدگاه «سياست كيفري» و عدالت و انصاف قابل قبول و قابل توجيه است؟
3‌ـ‌ هر چند عدول از رأي وحدت رويه مقدم با رأي وحدت رويه مؤخر در نظام قضايي جديد ما سابقه دارد، اما تكرار اين سابقه قابل توصيه نيست. از طرفي گمان نمي‏رود ادامه وضعيت شگفت‌انگيزي كه توصيف كرديم مقرون به مصلحت باشد و تأمل تا تصويب قانون آئين دادرسي كيفري جديد هم جايز نيست. زيرا اين وضعيت حالتي نيست كه ادامه و بقاي آن قابل دفاع باشد. بنابراين گمان مي‏رود راه حل كوتاه مدت و فوري براي مسأله يا تقديم لايحه يا طرح دو فوريتي و يا گنجاندن ماده‏اي در لايحه قانون مجازات اسلامي كه قريباً تقديم مجلس خواهد شد باشد، كه هر چند با قانون مذكور سنخيت نخواهد داشت، اما نظر به سابقه ماده 528 قانون آيين دادرسي مدني، قابل توجيه و در اين مورد، حتي قابل توصيه است.

41 نكته تطبيقي قسامه ـ بخش پاياني
قاعده لوث و قسامه*

در شماره‌هاي قبلي به سي و چهار نكته اساسي در باب قاعده لوث و قسامه اشاره شد. در اين شماره با ارائه هفت نكته ديگر به اين مبحث
خاتمه مي‌دهيم.


◙ نكته سي و پنجم: اثبات مجازات تعزيري از طريق قسامه
آيا اجراي قسامه در جرايم تعزيري مانند تبصره ذيل ماده 614 قانون مجازات اسلامي سرايت دارد يا خير؟ يا به عبارتي ديگر آيا قسامه فقط ديه را ثابت مي‌كند يا مثبت مجازات تعزيري نيز هست؟
نظر اكثريت:
ادله اثبات دعوي مشخص مي‌باشد و قسامه يكي از ادله خاص جهت اثبات ديه يا قصاص است و به عبارت ديگر يك طريق استثنايي است و تنها ديه و يا قصاص را ثابت مي‌كند نه مجازات تعزيري.در قسامه قاضي علم به ارتكاب بزه توسط جاني حاصل نمي‌نمايد و ديگر ادله نيز فراهم نيست و بلكه شارع جهت جلوگيري از سفك دماء مسلمين آنرا براي تحميل قصاص و يا ديه بر جاني كه در خفاء جنايتي مرتكب شده و مجني‌عليه و يا اولياء وي با علم به ارتكاب آن از ناحيه فلان جاني داشته وليكن ادله‌اي جهت احراز موضوع نداشته‌اند وضع نموده است و صرفاً در قدر متيقن آن بايستي اعمال شود.
نظر اقليت:
ما وقتي شخصي را با توسل به قسامه به مجازات قصاص محكوم مي‌كنيم به طريق اولي مي‌توانيم شخص را به مجازات تعزيري علاوه بر ديه محكوم كنيم و مبناي اين استدلال تمسك به قياس منصوص‌العله مي‌باشد.
نظر كميسيون:
نشست قضايي(1) جزايي: همانطور كه در نظريه اكثريت نيز آمده است مطابق ماده 231 قانون مجازات اسلامي قسامه يكي از ادله اثبات دعوي قتل عمد در موارد لوث است.و طبق مواد 253 و 254 همان قانون قتل شبه عمد و خطاي محض و جراحات وارده به اعضا كه موجب پرداخت ديه است و همچنين جرايم موضوع مواد 456،460،461، 463و 469و مواد ديگر قانون مجازات اسلامي از طريق قسامه قابل اثبات است و ترتيب و آداب و شرايط اجرايي قسامه به روشني در قانون احصا و مقرر شده است و در موارد جرايم مستوجب تعزير، ظاهراً نصي كه اثبات ارتكاب جرم از طريق قسامه را تجويز نمايد، موجود نيست:چنانچه جرمي كه مجازات آن پرداخت ديه، يا قصاص يا اجراي حد است همزمان با جرم ديگري كه درخور مجازات تعزيري است واقع شود، طرق اثبات هر يك از اين جرايم همان است كه در قانون قيد گرديده و اختصاص به همان بزه دارد و بزه مستوجب تعزير بايد به طريقي كه از قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري آمده است، مورد پي‌گيري و تحقيق قرار گيرد.توضيح اين نكته ضرورت دارد كه در امور كيفري قاضي بايد مقيد به خصوص قانون باشد و تمسك به قياس اولويت يا منصوص‌العله و ...ناقض اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها است.

◙ نكته سي و ششم: رويه قضايي و قسامه
1‌ـ36‌ـ‌ به‌لحاظ مشكل بودن حصول ظن مورد از موارد لوث نبوده بلكه از باب مدعي و منكر است.
آقاي ...متهم به قتل عمدي، در صفحه 32 گفته:روز حادثه از سرو صداي دختر و خواهرم متوجه شدم كه آنها به پسر مقتول فحاشي مي‌كنند.جريان را پرسيدم گفتند كه آقاي ...مزاحم ما شده و حتي پدرش به ما فحاشي مي‌كند.بعدا نزد مقتول رفتم و گله‌ كردم كه با پسرش پشت بام بودند.بلافاصله پسرش مرا از پشت مورد حمله قرار داد و شخص مقتول نيز از مقابل مرا گرفته و كتك‌كاري كرد.در همين حين آقاي ...سررسيد و ميانجيگري كرد و از همديگر جدا شديم و آقاي ...دستم را گرفت و مرا به سوي منزل هدايت نمود و من در حين رفتن به منزل به مقتول توپ و تشري زدم كه شكايت پسرت را به قانون الهي مي‌برم كه ناگهان متوجه شدم با پشت به زمين افتاد...مشاجره را قبول دارم ولي درگيري را قبول ندارم...
دادگاه كيفري يك....باتوجه به محتويات پرونده و اجراي مراسم قسامه متهم را به قصاص نفس پس از تضمين سهم‌الديه صغار محكوم نموده كه مورد اعتراض وكيل محكوم عليه قرار گرفته و شعبه محترم ديوان بشرح ذيل اظهارنظر نموده است.
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:
«...با توجه به مراتب، حصول ظن عليه متهم جدا مشكل بنظر مي‌رسد.بنابراين مورد از موارد لوث نبوده بلكه از باب مدعي و منكر است...چون شكات دليلي عليه متهم ندارند فقط حق استحلاف براي آنها ثابت است عليهذا دادنامه نقض مي‌گردد.» (70/267/27)
2‌ـ‌63ـ‌ رد لوث به لحاظ تعارض در اظهارات و دو شبهه بر مراسم قسامه.
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:
«...بنا به‌مراتب با اين‌همه اختلاف‌گويي و اظهارات ضد و نقيض كه اظهار شده شخص خاصي را نمي‌توان قاتل معرفي كرد و ظن بفردي خاص حاصل نمي‌شود، و اظهارات پدر و برادران و خواهران مقتول كه بنقل از مقتول بيان شده هيچ كمكي در حصول لوث نمي‌تواند داشته باشد، چنانچه فرضاً اگر خود مقتول هم زنده بود و شخصي را ضارب معرفي مي‌كرد، لوث حاصل نمي‌شود، زيرا مراد از لوث، آن است كه از قرائن و امارات خارجيه ظن حاصل شود بر صدق ادعاي مدعي، نه اينكه صرفاً براساس اظهارات مدعي يا ولي دم ظن و لوث حاصل شود وگرنه هيچ دعوايي خالي از لوث نخواهد بود چون پيوسته همراه با گفته مدعي يا اولياء دم است.
در قضيه مطروحه به‌لحاظ كثرت افراد شركت كننده در نزاع و تضاد مطالب عنوان شده، حصول ظن نسبت به متهم مشكل بنظر مي‌رسد.» «...بر مراسم قسامه دو اشكال وجود دارد يعني دو شبهه از نظر شكلي وجود دارد، يكي اينكه برابر گزارش...پاسگاه قيد شده كه اولياء دم نسبت به شخصي ظنين هستند و از او اعلام شكايت كرده‌اند، چگونه است كه مسئولين قضايي و انتظامي كه متصدي تحقيق هستند علم حاصل نموده‌اند؟ و اولياءدم، بدون ارائه دليل جديدي علم حاصل نموده‌اند؟ ديگر اينكه در صورتجلسه اجراي مراسم قسامه مورد قسم نسبت به حلف پدر و يكي از برادران مقتول صريحا ذكر نشده است...» (71/532/16)
3‌ـ‌36ـ‌ عدم احراز رابطه خويشاوندان نسبي تعدادي از حالفين با مدعي
آقاي ...به اتهام قتل عمدي با چاقو به گردن و بازو منتهي به قطع عروق و اعصاب حياتي...تحت تعقيب كيفري واقع ...دادگاه مورد را از موارد لوث تشخيص داده، از متهم خواسته تا دلايل بي‌گناهي خود را ارائه كند، جواب داده دليلي ندارم ... دادگاه از بستگان معرفي شده از جانب اولياءدم هر يك به تعداد پنج بار اجراي قسامه كرده ... پدر مقتول با نام جلاله پنج بار سوگند ياد كرده كه آقاي ... قاتل فرزندش مي‌باشد...دادگاه با اعلام ختم دادرسي و با شرح مختصر جريان امر و با ذكر اين جمله «بنابر مراتب معروضه در فوق اگرچه قرائن و امارات ظبيه ...به يقين و علم در پرونده موجود است ولي دادگاه به لحاظ اهميت دماء از آن ظرف نظر و قضيه را براساس قسامه برگزار نموده... بزهكاري... در قتل عمدي...با آلت قتاله محرز و مدلل به دليل شرعي ميداند و مستندا به مواد 1 و بند ب ماده 2 و بند 3 ماده 27 و ماده 37 و 38 و 43 و 47 قانون حدود و قصاص حكم به قصاص نفس صادر كرده است...
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:
نظر به اينكه رابطه خويشاوندان نسبي تعدادي از حالفين با مدعي قيد و احراز نشده كه بايد بموجب ماده 249 قانون مجازات اسلامي احراز شود و همچنين علم قسم خوردندگان قيد و احراز نشده كه به موجب ماده 152 قانون مذكور، حالفين بايد علم بوقوع حادثه و استناد آنرا به متهم داشته باشند و نيز در متعلق قسم «نوع» قتل ذكر نشده كه به موجب ماده 250 قانون مذكور بايد ذكر شود. (71/499/20)
4‌ـ‌36ـ‌ اجراي مراسم قسامه بدون حضور متهم
در اين پرونده، شعبه محترم ديوان قبلا دوبار اظهار كرده است و متذكر شده كه دادگاه در عمل به قسامه و اتيان سوگند، رعايت ماده 38 قانون حدود و قصاص را نكرده و پرونده براي تكميل قسامه ارسال شده و شعبه دادگاه در غياب متهم با قسم چهار نفر پدر و برادر و عمو و پسرعمه مقتول حكم به قصاص نفس صادر كرده است و دادگاه در پايان دادنامه...مأمورين و مقامات انتظامي را موظف كرده است كه به محض رويت محكوم‌عليه را دستگير و تحويل زندان دهند تا حكم درباره‌اش اجرا شود.
نظر شعبه ديوان درخصوص رأي دادگاه:
...با عنايت به اينكه در غياب متهم با قسم چهار نفر از بستگان مقتول حكم به قصاص نفس متهم صادر و اعلام داشته نشر به عدم حضور متهم و وكيل وي در جلسه دادرسي و اتيان سوگند وجاهت قانوني نداشته عليهذا ...(71/246/12)
5‌ـ‌63ـ‌ عدم احراز علم حالفين
آقايان 1‌ـ‌ ...و 2‌ـ‌ ...متهمند به قتل عمدي، باتوجه به گزارش مأمورين انتظامي و گواهي پزشكي قانوني و اظهارات و دفاعيات متهمين و ساير محتويات پرونده و نظر به اينكه بر فرض صحت اعترافات متهم رديف 2 در مراحل بدوي تحقيقات مبني بر اين كه يك دسته بيل به مقتول زده است كه كارساز نبوده ولي به لحاظ عدم شكايت اولياء دم اينكه اعلام نمودند كه شكايتي نسبت به آقاي ...نداريم...درخصوص قتل عمدي برائت و درخصوص ايراد ضرب، موقوفي تعقيب صادر شده است ولي از متهم رديف يك شاكي بوده و دادگاه پس از انجام مراسم قسامه، به شرح ذيل رأي صادر مي‌نمايد:
رأي دادگاه:
در پرونده...آقاي ...متهم است به قتل عمدي مرحوم ...باتوجه به شكايت اولياءدم و تقاضاي قصاص و شهادت شهود و برگ فوت و معاينه جسد و سابقه عداوت كه مشروح جريان در پرونده منعكس است و احراز حضور متهم در صحنه نزاع و دلائل استنادي كيفرخواست، موضوع از باب لوث تشخيص و عشيره مقتول با رعايت موازين شرعي و قانوني در حضور دادگاه پنجاه مرتبه بدين ترتيب سوگند ياد نمودند (والله قسم «آقاي ...» عمدا ...را به قتل رسانده است).
عليهذا با محرز بودن بزه از طريق قسامه، موضوع منطبق با مواد 1 و 2 و 5 و 38 و 52 همگي از قانون حدود و قصاص كه حكم بر مأذونيت اولياء مقتول به قصاص و اعلام متهم با رعايت غبطه صغار و تضمين حق آنها صادر و اعلام مي‌گردد.
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:
نظر به مندرجات پرونده و كيفيات منعكس در آن بويژه اينكه پدر مقتول كه يكي از حالفين است در موارد زيادي بيان داشته از جريان حادثه اطلاعي ندارم و از دخترم...و عروسم شنيده ام و نيز شكايت او در مراحل تحقيق از چندين نفر بوده و بنظر مي‌رسد كه سوگند او در مراسم قسامه از روي علم و اطلاع نبوده لذا حكم قصاص مستند به قسامه نقض مي‌گردد. (71/375/16)
6‌ـ‌36‌ـ‌عدم احراز علم حالفين به انتساب قتل به قاتل و فقد قرينه ظنيه بر توجه اتهام به متهم
در اين پرونده ...متهم است به قتل عمدي همسرش. پس از جري تشريفات قانوني دادگاه مفادا چنين رأي داده است: با توجه به شكايت والده متوفيه در جلسه دادگاه و شكايت پدرش در تحقيقات مقدماتي و شكايت برادرش بعد از فوت و شهادت كساني‌كه موقع غسل دادن متوفيه آثار كبودي روي گردن او را مشاهده كرده‌اند و نظريه پزشكي كه حكايت از خفگي دارد و اظهارات ضد و نقيص متهم و مادرش و تشخيص مورد از موارد لوث و انجام مراسم قسامه توسط برادر مقتوله و دفاع غير موجه متهم و وكيل وي، ارتكاب بزه انتسابي محرز و مسلم است و طبق ماده 205 و بند الف ماده 206 و مواد 000 و 219 ق.م.ا متهم موصوف به جرم قتل عمدي بانو...به قصاص نفس توسط اولياي دم با اذن ولي امر مسلمين مشروط به پرداخت يك دوم ديه كامله در حق متهم قبل از اجراي حكم محكوم مي‌گردد و ...كه پس از تقاضاي تجديدنظر خواهي، شعبه ديوان به شرح زير مبادرت به اظهار نظر مي‌نمايد:
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:‌
حالف بايد علم به انتساب قتل به قاتل (محلوف‌عليه) داشته باشد و اگر قاضي احراز كند كه حالف علم به انتساب قتل ندارد، اين قسم اعتبار ندارد مضافاً اينكه مدعي عليه حضور خود را در محل وقوع قتل منكر شده كه قرائن منكر ظنيه مورد توجه دادگاه، صرفا ظن به وقوع قتل را مي‌رساند يعني اينكه مرگ طبيعي نبوده بلكه يا خودكشي بوده يا غيري او را خفه كرده است ليكن استناد به متهم فاقد قرينه ظنيه است كه طبق ماده 442 در اينجا مدعي بايد اقامه بينه كند و در هر حال مورد را نمي‌توان از موارد لوث ...دانست ...لذا دادنامه نقض مي‌گردد. (17/539/2)
7‌ـ‌36ـ‌ عدم احراز اختلاف بين متهم و مقتول و رد لوث به لحاظ وجود قرائن معارض قوي.
نظر شعبه ديوان در نقض رأي دادگاه:
... عدم احراز اختلاف بين متهم و مقتول و بالاخره فقد قرائن ظنيه در پرونده كه مورد را، داخل در باب لوث نمايد و اگر امارات ضعيفي وجود داشته باشد معارض آن اقوي است و نمي‌توان با قسامه متهم را ضامن ديه دانست لذا طبق بند الف از ماده ... دادنامه نقض مي‌گردد.

◙ نكته سي و هفتم‌ـ‌ عدم جواز تكرار قسم از سوي مدعي قسامه
مقنن در سال 1380 با حذف قيد «مدعي» از ماده 942 و اضافه نمودن قيد «مدعي‌عليه» به تبصره دو و سه ماده 842 ق.م.ا.ظاهراً تكرار قسم را تنها در خصوص مدعي‌عليه پذيرفته است.فلذا قتل به‌واسطه قسامه تنها به قسم پنجاه نفر ثابت مي‌شود و با تكرار قسم قتل ثابت نمي‌گردد.البته اين بيان مخالف نظر امام و بسياري از فقهاء ديگر مي‌باشد.

◙ نكته سي و هشتم‌ـ‌ تعارض قسامه و اقرار
در خصوص تعارض قسامه و اقرار به اين نحو كه اگر بعد از اجراي قسامه كسي اقرار به قتل همان مقتول به تنهايي نمايد چند نظر وجود دارد .1) تخيير ولي‌ دم در عمل به مقتضاي قسامه يا اقرار (شيخ‌طوسي در خلاف) 2) ولي ‌دم مخير در تكذيب خود و تصديق مقر و يا تكذيب مقر و عمل به مقتضاي قسامه است (فاضل هندي در كشف اللثام) 3) چون قسامه با علم صورت مي‌گيرد و ولي دم قسم به قاتل بودن ديگري خورده است قبول و تصديق مقر به معناي تكذيب خود است نتيجتاً نه مي‌تواند مقر را قصاص كند نه متهمي را كه قسامه بر او ياد نموده است (شيخ طوسي در مبسوط) (نقل از جواهر‌الكلام، ج42 ،ص274)در مجموع به نظر مي‌رسد چون به‌واسطه اقرار ثالث به قتل،‌شبهه در قاتل بودن متهم اول و دروغ بودن قسامه مي‌رود لذا اقتضاء دارد كه ابتدا قاضي در اطراف قضيه تحقيق نمايد سپس اتخاذ تصميم كند.

◙ نكته سي‌ و نهم: قرار توقف دعوي در صورت عدم رد سوگند از سوي اولياء دم به متهم
با عنايت به گزارش قبل و دادنامه صادره به شماره 220/20 مورخ 27/6/82 كه صدور حكم قصاص متهم ... را بر مبناي علم با توجه به استدلالهاي رياست محترم شعبه ششم دادگاه عمومي بابل صحيح ندانسته و ضمن نقض رأي صادره چنين اعلام شده است «با توجه به اينكه بالاخره فردي به قتل رسيده است و متهم در مظان اتهام مي‌باشد و اقرار او نزد مأمورين و قاضي تحقيق مي‌تواند از امارات ظنيه باشد فلذا موضوع در باب لوث مي‌باشد.پرونده به شعبه هم‌عرض ارجاع مي‌گردد.»
پس از ارسال، پرونده به شعبه يازدهم دادگاه عمومي بابل ارجاع شده است.رياست شعبه مذكور در تاريخ 4/8/82 اعلام داشته اين دادگاه شعبه هم‌عرض دادگاه اطفال نمي‌باشد و پرونده را بدون صدور رأي به نظر رياست دادگستري شهرستان بابل رسانيده است. رياست محترم دادگستري طي شرحي پرونده را جهت ارجاع به يكي از شعب هم‌عرض دادگاه اطفال شهرستانهاي همجوار به نظر رياست محترم كل دادگستري استان مازندران رسانيده است؛ به هر حال ارسال و اعاده پرونده حاضر به دفعات صورت پذيرفته تا سرانجام پرونده به شعبه محترم پنجم دادگاه عمومي ساري ارجاع گرديده است.شعبه مذكور با اين استدلال كه:
اولاً ارسال پرونده از حوزه‌اي به حوزه ديگر در صورتي امكان دارد كه حوزه دادگاهي كه رأي منقوض را صادر نموده بيش از يك شعبه نداشته باشد.
ثانياً به موجب ماده 219 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاهي كه به جرايم اطفال رسيدگي مي‌كند همان دادگاه عمومي است و دادگاه‌هاي عمومي از حيث درجه، نوع، صنف يكسان مي‌باشند و هم‌عرض يكديگرند و صلاحيت دادگاه اطفال نسبت به ساير شعب صلاحيت نسبي است نه صلاحيت ذاتي و به همين جهت تبصره 2 ماده 219 قانون آيين دادرسي كيفري در حوزه‌هايي كه دادگاه اطفال تشكيل نشده است دادگاه عمومي همان حوزه صالح به رسيدگي به جرايم اطفال است؛ مبادرت به صدور قرار عدم صلاحيت به شايستگي و صلاحيت رسيدگي دادگاه عمومي شهرستان بابل نموده است.پرونده به شعبه يازدهم دادگاه عمومي بابل ارجاع كه به موجب قرار صادره از اين دادگاه اختلاف حاصل گرديده كه شعبه دهم دادگاه تجديدنظر استان با اعلام صلاحيت شعبه يازدهم دادگاه عمومي بابل حل اختلاف نموده است.دادگاه مذكور در تاريخ 23/12/82 در وقت فوق‌العاده پس از درج خلاصه‌اي از جريان پرونده جهت متهم مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت مستندا به بند الف ماده 35 قانون آيين دادرسي كيفري نموده است.در تاريخ 27/2/83 پس از تمديد قرار بازداشت موقت متهم دادگاه دستور داده است كه به اولياء دم ابلاغ شود پنجاه نفر از بستگان نسبي مرد خود را با ارائه فتوكپي شناسنامه جهت اجراي قسامه معرفي نمايند.
در تاريخ 27/3/83 با توجه به عدم اعاده برگ اخطاريه اولياء دم مجددا دستور فوق الذكر صادر گرديده است.
لايحه‌اي از اولياء دم واصل شده كه به شرح آن اعلام نموده‌اند در خصوص حاضر نمودن پنجاه نفر براي سوگند، اولاً اگر پنجاه نفر داشتيم، فرزندمان را نجات مي‌دادند. ثانياً حاضر هستيم طبق تبصره 3 ماده 248 قانون مجازات اسلامي به جاي آنها ما قسم بخوريم. در تاريخ 52/5/83 دستور دادگاه در اين خصوص صادر شده است.به اولياء دم ابلاغ شود با توجه به اينكه از معرفي پنجاه نفر جهت اتيان سوگند اظهار عجز نموده‌اند جهت اداء توضيح در اين مورد كه آيا قسامه را به مدعي‌عليه رد مي‌كند يا خير، حاضر شوند. در تاريخ 23/7/83 اولياء‌دم در دادگاه حاضر شده‌اند ضمن اعلام عدم توانايي در معرفي پنجاه نظر جهت قسامه نيز اظهار داشته‌اند كه حاضر نيستند قسم را به مدعي عليه احاله نمايند، چون قاتل است و آنها حاضرند خودشان پنجاه قسم بخورند.
سرانجام در تاريخ 12/9/83 دادگاه در وقت مقرر تشكيل جلسه داده است (لازم به ذكر است شعبه يازدهم به شعبه 102 تغيير و تبديل شده است) اولياء دم، متهم و وكيل او حاضر بوده‌اند سپس اولياء‌دم مجدداَ تقاضاي قصاص متهم را نموده‌اند.دادگاه مجددا به متهم تفهيم اتهام قتل عمدي مرحوم علي عزيزي را نموده كه متهم اتهام را رد نموده است و اعلام داشته اقارير وي در آگاهي بر اثر شكنجه بوده است و قاضي محترم تحقيق هم در آنجا از وي تحقيق كرده در روز قتل اصلاً از خانه بيرون نرفته است و قضيه‌اي كه بيان كرده ساختگي بوده است. وكيل متهم نيز لايحه‌اي تقديم داشته كه در جلسه مذكور توجه دادگاه را به آن جلب كرده است و اضافه نموده است، جلسه حاضر ظاهراً براي انجام مراسم قسامه مي‌باشد. سپس مجدداً از اولياء‌دم در خصوص اينكه آيا مي‌توانند پنجاه نفر از بستگان نسبي خود را جهت قسم معرفي نمايد سوآل شده كه اولياء دم اظهار عدم توانايي كرده‌اند و اعلام داشته‌اند قسم را به متهم واگذار نمي‌كنيم.سپس آقاي وكيل متهم اظهار داشته در اجراي تبصره 3 ماده 248 اصلاحي قانون مجازات اسلامي مصوب سال 80 موكل حاضر است پنجاه بار قسم ياد كند.سپس دادگاه در تاريخ 17/9/83 با اعلام ختم رسيدگي مبادرت به صدور دادنامه به شماره 1476 و به اين شرح نموده است: با توجه به اينكه راه‌هاي ثبوت قتل عبارتند از:
1‌ـ‌ اقرار 2‌ـ‌ شهادت دو مرد عادل 3‌ـ‌ علم قاضي 4‌ـ‌ قسامه، در خصوص اقرار متهم چون نزد مأمورين و قاضي محترم تحقيق اقرار عندالحاكم محسوب نمي‌شود. لذا اقرار وي اعتباري ندارد.در مورد شهادت دو شاهد عادل و علم قاضي با توجه به مواد 237 و 238 و 105 قانون مجازات اسلامي و با توجه به محتويات پرونده اين امر حاصل نشده است.دادگاه نيز با عنايت به محتويات پرونده موضوع را از مصاديق لوث تشخيص داده با اخطار به اولياء دم آنان از معرفي پنجاه نفر از بستگان ذكور نسبي جهت قسامه اظهار عجز نموده‌اند. از متهم نيز مطالبه قسم نكرده‌اند و حاضر به رد قسم هم نشده‌اند. لذا دادگاه با توجه به مراتب فوق و به لحاظ عدم كفايت دليل و حصول قناعت وجداني به استناد اصل 37 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران حكم به برائت متهم از اتهام انتسابي صادر و اعلام مي‌نمايد. رأي صادره در تاريخ 19/9/83 به متهم و در تاريخ 28/9/83 وفق مقررات ماده 69 قانون آيين دادرسي مدني به وكلاي متهم ابلاغ شده است. در تاريخ 7/10/83 وفق مقررات ماده 96 قانون آيين دادرسي مدني رأي دادگاه به آقاي ... و ... اولياء‌دم متوفي ابلاغ كه در تاريخ 7/11/83 لايحه تجديدنظرخواهي اولياء‌دم ثبت دفتر شعبه صادركننده رأي شده است.سپس شعبه 102 دادگاه عمومي نسبت به درخواست تجديدنظر اولياءدم به شرح دادنامه شماره 1687 مورخ 19/11/83 مبادرت به صدور قرار رد درخواست به استناد ماده 542 قانون آيين‌دادرسي‌كيفري نموده‌است.رأي صادره در تاريخ 28/11/83 به آقاي ... احد از اولياء دم متوفي ابلاغ شده نسبت به آن در همان تاريخ اعتراض نموده پرونده به دادگاه تجديدنظر استان (شعبه دهم) ارجاع گرديده، دادگاه تجديدنظر استان به شرح دادنامه شماره 119 مورخ 5/2/84 خود را در خصوص رسيدگي به اعتراض در مورد دادنامه شماره 1687 مورخ 18/11/83 مستندا به ماده 233 قانون آيين دادرسي كيفري صالح ندانسته به صلاحيت رسيدگي ديوان‌عالي كشور اعلام نظر نموده است.پرونده به ديوان‌عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است. هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و نظريه كتبي جناب آقاي ... داديار محترم ديوان‌عالي كشور اجمالاً مبني بر تأييد و ابرام رأي معترض عنه مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد.
رأي:
دادنامه شماره 1476 ‌ـ‌ 17/9/83 شعبه 102 دادگاه عمومي جزائي بابل در تاريخ 7/10/83 به اولياء دم ابلاغ و لايحه تجديدنظر خواهي آنان به شماره 83/3/102 ‌ـ‌ 7/11/83 ثبت دفتر دادگاه شده و چون خارج از مهلت مقرر در ماده 236 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري تجديدنظرخواهي به عمل آمده است دادگاه صادر كننده رأي به موجب رأي شماره 1687 ‌ـ‌ 18/11/83 مستندا به ماده 542 همان قانون درخواست تجديدنظر را رد نموده اين رأي به اولياي دم ابلاغ طي لايحه‌اي علت عدم تجديدنظرخواهي در مهلت مقرر را كهولت سن و تألمات روحي در اثر قتل تنها فرزندش و عدم اطلاع از قانون و شوك رواني كه در اثر ابلاغ حكم برائت قاتل فرزندش به وي دست داده اعلام نموده است.نظر به اينكه عذرهاي اعلام شده موجه به نظر نمي‌رسد با رد اعتراض رأي معترض عنه عينا ابرام مي‌گردد. و اما از جهت نظارت ديوان‌عالي كشور بر اجراي صحيح قوانين در محاكم اعلام مي‌شود رأي شماره 1476 ‌ـ‌ 17/9/83 شعبه 102 دادگاه عمومي بابل داراي اشتباه بين است و آن اينكه به موجب رأي شماره 220/20 ‌ـ‌ 27/6/82 اين شعبه موضوع در باب لوث تشخيص داده شده و شعبه مرجوع اليه نيز اين نظر را پذيرفته و از اولياء دم خواسته پنجاه نفر از بستگان نسبي خود را براي اجراي قسامه به دادگاه معرفي كنند و چون اولياء دم از معرفي پنجاه نفر اظهار عجز نموده‌اند و قسامه را نيز به مدعي عليه رد نكرده‌اند حكم بر برائت متهم صادر نموده و حال آنكه مي‌بايست قرار توقف دعوي صادر كند و لذا چون صدور حكم برائت متهم وجاهت قانوني ندارد پرونده به حوزه نظارت قضائي ويژه قوه قضائيه ارسال تا از طريق اعمال ماده 2 قانون وظايف و اختيارات رئيس محترم قوه قضائيه اقدام نمايند.مقرر است دفتر رونوشت دادنامه عطف به سابقه به‌منظور ضبط در سابقه به شعبه 102 دادگاه عمومي جزائي بابل ارسال گردد.
محمد ناصري صالح آباد
رئيس شعبه بيستم ديوانعالي كشور سيدعبدالرضا طباطبائي
عضو معاون

◙ نكته چهلم: نتيجه
فقها اتفاق نظر دارند كه قسامه موجب تكليف عاقله به پرداخت ديه در قتل خطاي محض و شبه‌عمد است؛ اما در قتل عمد، نظريه فقها مختلف است.
حنفيه و شافعيه اعتقاد دارند كه قسامه موجب قصاص نمي‌شود؛ بلكه موجب پرداخت ديه از سوي قاتل خواهد شد؛ چرا كه پيامبر در قسامه به ديه حكم داد و فرقي بين عمد و غيرعمد قائل نشد.مضاف بر اينكه قسامه دليل ضعيف و مشتمل بر شبهه است.پس نمي‌تواند موجب قصاص شود؛ زيرا احتياط در خون مسلمان واجب است.
درخصوص مقتولي كه بين دو قريه يافت شد، حضرت علي (ع) و عمر حكم به پرداخت ديه از سوي قريه‌اي كه به مقتول نزديكتر بود دادند؛ اما مالكيه و حنابله اعتقاد دارند كه قسامه در قتل عمد موجب قصاص است.مالكيه معتقد است كه اگر تعداد متهمان از يك نفر بيشتر باشد، با قسامه نمي‌توان بيش از يكي را قصاص كرد و حنابله معتقدند كه هرگاه شرط مكافات (تساوي) نباشد، قسامه موجب قصاص نيست؛ مثلاً اگر قاتل بيش از يك نفر باشد يا مقتول زن و قاتل مرد باشد.
دو فرقه فوق، وجوب قصاص را با دو خبر صحيح استدلال كرده اند.در خبر صحيح آمده است:آيا قسم مي‌خوريد و صاحب خون مي‌شويد؟ و ديگر اينكه پس قاتل تسليم شما مي‌شود.
در قتل عمد به اين دليل قسامه موجب قصاص است كه قسامه يكي از ادله اثبات قتل عمد است؛ همانطور كه با شهادت دو مرد قتل عمد ثابت مي‌شود.روايتي از عامر نقل شده است كه پيامبر در طائف با قسامه حكم به قصاص داد.
از نظر فقهاي شيعه كه قانون مجازات اسلامي (ماده 235) نيز طبق آن است.تعداد قسم در قسامه براي قتل عمد، 50 قسم و براي شبه عمد و خطاي محض 25 قسم است.
همچنين بر خلاف نظريه فقهاي اهل سنت، فقهاي شيعه اعتقاد دارند كه قسامه در قتل عمد موجب قصاص و در قتل شبه عمد موجب پرداخت ديه از سوي قاتل و در خطاي محض موجب پرداخت ديه از سوي عاقله است.
به نظر مي‌رسد، با توجه به شرايطي كه در مباحث پيش گفتيم، اولاً: استفاده از قسامه براي اثبات قتل، در زمان كنوني تقريبا امري غير عملي است.ثانياً: اثبات قصاص امري بعيد است؛ به‌خصوص آنكه نظر به وجود اختلافات فقهي، بي‌گمان از موارد شبهه است و شمول قاعده درأ، همانطور كه قبلاً بحث شد، نسبت به موارد قصاص خالي از توجيه نيست و به هر حال مقتضاي احتياط در دماء، عدم قصاص است.

◙ نكته چهل و يكم:تنصيف در پرداخت
تاريخ:12/9/86، شماره پرونده:101/83/258، شماره دادنامه:561
مرجع رسيدگي:شعبه 101 كيفري دادگستري گرمسار
شاكي اولياء دم ...با وكالت آقاي ...به آدرس ...
متهم:1) ...2) ...3) ...4)...5) ...6) ...همگي با وكالت آقاي ...عريضه‌نويسي ...
موضوع : قتل عمدي
در خصوص شكايت شاكي عليه متهم در وقت فوق‌العاده مقرر جلسه دادگاه به تصدي امضاءكننده ذيل تشكيل است و پس از بررسي محتويات پرونده ختم جلسه را اعلام به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.

رأي دادگاه:
الف‌ـ‌ متهمين و موضوع اتهام آقايان 1) ...آزاد با قرار قبول وثيقه 2) ...آزاد، با قرار قبول وثيقه 3) ...آزاد، با قرار قبول وثيقه 4) ...آزاد، با قرار قبول وثيقه 5) ...آزاد،‌ با قرار قبول وثيقه 6) ...آزاد، با قرار قبول وثيقه با وكالت تسخيري آقاي ...، حسب شكايت اولياء دم ...با وكالت آقاي ...تحت تعقيب واقع و متهم به قتل عمدي مرحوم ...هستند.
ب‌ـ‌ ماوقع و سوابق رسيدگي:به حكايت اوراق پرونده در تاريخ 27/1/75 حدود ساعت 18 در ميدان ايوانكي نزاعي بين آقايان 1) ...2) ...3) ...4)...از يك طرف و آقايان 1) ...2) ...3) ...واقع مي‌شود. نتيجه نزاع مجروح شدن ...بوده كه با حضور مردم و اطلاع نيروي انتظامي مشاراليهم محل را ترك مي‌كنند. به جهت نتيجه واقع شده و مجروح شدن ...و به منظور انتقام، چهار نفر اول با دو دستگاه موتورسيكلت به سمت بلوار حركت مي‌كنند و طبق اظهارات منعكس در پرونده با آقايان ...و ...كه از خويشاوندان آنها بوده‌اند برخورد و ماجراي نزاع و مجروح شدن علي را تعريف مي‌كنند.در اين بين ظاهراً ...مي‌گويد پدر ...در بنگاه صداقت مي‌باشند.به اين ترتيب متهمين فوق‌الذكر با سه دستگاه موتورسيكلت به طرف بنگاه حركت كرده و حسب اوراق پرونده و اظهارات متهمين در تحقيقات، شش نفر وارد بنگاه شده با آقايان ...و ...درگير شده نزاع منجر به قتل آقاي ...و مجروح شدن آقاي ... شود. متهمين از محل متواري مي‌شوند. پزشكي قانوني پس از معاينه مقتول علت مرگ را پارگي ريه در اثر فرو رفتن جسم برنده و نوك‌تيز به قفسه سينه و خونريزي ناشي از آن اعلام مي‌نمايد. به اين ترتيب متهمين تحت تعقيب واقع و تحقيقات در خصوص واردكننده ضربه منجر به مرگ شروع مي‌شود. پس از دستگيري هيچ يك از متهمين به ايراد جرح منجر به قتل اقرار نداشته و افرادي كه در بنگاه و يا اطراف بنگاه بوده‌اند نيز اظهار بي‌اطلاعي نموده‌اند. آقاي ...، در تحقيقات در خصوص اينكه چه كسي به ...ضربه زد اظهار بي‌اطلاعي نموده و در خصوص نحوه و كيفيت مجروح شدن خود نيز اظهارات توام با تعارض دارد. در تحقيقاتي هم كه اداره آگاهي از متهمين مي‌نمايد آنها منكر ارتكاب عمل مي‌شوند در اين بين آقاي ...در تاريخ 28/3/75 در دايره آگاهي اقرار به قتل نموده و در تاريخ 30/3/75 ضمن انكار ارتكاب عمل، آقاي ...رابه عنوان مرتكب معرفي مي‌نمايد. آقاي ...نيز در تاريخ‌هاي 31/3/75، 1/4/75 و 2/4/5/75 در اداره آگاهي اقرار به قتل نموده و متعاقباً در تاريخ 6/5/75 از اقرار عدول مي‌نمايد.وسيله ارتكاب جرم در تحقيقات كشف نگرديده و متهمين در تمام مراحل دادرسي منكر ارتكاب بزه و ايراد جرح به مقتول مي‌شوند. دادگاه عمومي بخش ايوانكي پس از جري تشريفات و به موجب دادنامه شماره 479 ‌ـ‌ 13/9/75 در خصوص قتل موضوع را از موارد لوث تشخيص و به‌شرح، استدلال و مستندات منعكس در دادنامه حكم به قصاص نفس آقاي ...صادر مي‌نمايد و در خصوص متهمين ديگر در خصوص ارتكاب قتل راي بر برائت صادر مي‌نمايد. متهم از اين رأي تجديدنظر خواسته شعبه محترم ديوان عالي كشور به‌شرح و استدلال منعكس در دادنامه شماره 614/2 ‌ـ‌ 18/2/75 موضوع را مصداق لوث ندانسته حكم به نقض دادنامه صادر مي‌نمايند.در قسمتي از اين دادنامه آمده است: (ثالثاً به موجب ماده 239 قانون مذكور در صورتي نوبت به قسامه مي‌رسد كه قاضي به موجب يكي از جهاتي كه در ماده مذكور آمده ظن به وقوع قتل از ناحيه متهم پيدا كند كه در اين زمينه به خصوص نسبت به ... هيچ‌گونه مدرك ظن‌آور هم نيست. رابعاً ماده 242 اگر نشانه‌هاي ظني هم باشد به علت معارض بودن مورد را از موارد لوث خارج مي‌كند. خامساً بايد افرادي كه قسم مي‌خورند يقين به وقوع قتل از طرف متهم داشته باشند با وضعيت پرونده‌ها كساني كه در صحنه نبوده‌اند، چگونه قطع پيدا كرده‌اند، آيا عدم آن براي قاضي محترم محرز نبوده) به هر ترتيب رسيدگي به شعبه چهارم دادگاه عمومي سمنان ارجاع، دادگاه مرجوع‌اليه پس ازجري تشريفات به شرح و استدلال منعكس در دادنامه شماره 1210 ‌ـ‌ 4/9/76 اجمالاً حكم به برائت متهمين از ارتكاب قتل صادر مي‌نمايد. آقاي وكيل اولياء دم در خصوص موضوع قتل به اين رأي اعتراض نموده، رسيدگي مجدد در شعبه محترم دوم ديوان عالي كشور به عمل مي‌آيد.شعبه محترم ديوان پس از رسيدگي به موجب دادنامه شماره 326/2 ‌ـ‌ 28/5/77 و پس از ذكر جهات ايراد دادنامه بدوي و با استدلال مبني بر اينكه (...وقوع قتل عمدي و معلوم بودن شركت‌كنندگان در منازعه منجر به قتل عمدي و با توجه به اين مطلب كه خون مسلم نبايد هدر رود و دادگاه مكلف به رسيدگي دقيق و كشف حقيقت مي‌باشد...) دادنامه تجديدنظر خواسته را برخلاف موازين شرعي و قانوني تشخيص ضمن نقض آن پرونده را براي رسيدگي مجدد اعاده مي‌نمايند.نهايت رسيدگي به شعبه سوم دادگاه عمومي سابق گرمسار ارجاع مي‌شود.اين شعبه نيز پس از جري تشريفات به موجب دادنامه شماره 1564 ‌ـ‌ 14/8/81 ضمن منتفي دانستن قصاص و با استدلال مرقوم و استناد به ماده 365 قانون مجازات اسلامي حكم به محكوميت متهمين به نحو تساوي به پرداخت يك و يك سوم ديه كامل مرد مسلمان در حق اولياء‌دم مقتول محكوم مي‌نمايد.آقاي وكيل اولياء‌دم از اين حكم تجديدنظر خواسته شعبه محترم دوم ديوان به موجب دادنامه شماره 88 ‌ـ‌ 317/83 اين‌چنين انشاء رأي مي‌نمايد:(...با فرض احراز حضور شش نفر مذكور در صحنه نزاع و در درگيري داخل مغازه و فرض حصول علم اجمالي به وقوع جنايت (قتل) توسط يكي از شش نفر و عدم اقامه دليل شرعي به قاتل بودن يكي از آنان، طبق مدلول ماده 315 قانون مجازات اسلامي هرچند قصاص منتفي است ولي ديه بايد به قيد قرعه توسط يكي از آن شش نفر پرداخت گردد و محكوميت متهمين موصوف به پرداخت يك فقره ديه آن هم به استناد ماده 365 قانون مجازات اسلامي و استناد قتل به همه آنها خلاف موازين حتي خلاف علم اجمالي است...) به اين ترتيب حكم به نقض دادنامه صادر مي‌نمايند. پس از اعاده پرونده و ارجاع به اين دادگاه، آقاي ... وكيل متهمين به موجب لايحه شماره 144 ‌ـ‌ 24/2/84 استعفاي خود را اعلام، متهمين در جلسه دادرسي مورخ 25/2/84 جهت تعيين وكيل مهلت‌خواهي مي‌نمايند. دادگاه براي تعيين و معرفي وكيل يا اعلام مراتب جهت تعيين وكيل تسخيري به متهمين اخطار مي‌نمايد.به جهت عدم اقدام آنها و ضرورت امر در نهايت دادگاه آقاي ... را به‌عنوان وكيل تسخيري متهمين تعيين مي‌نمايد. به اين ترتيب پس از تعيين وقت دادرسي به تاريخ 20/9/85 با حضور اولياي دم و آقاي وكيل ايشان و متهمين و آقاي وكيل ايشان تشكيل جلسه داده اولياي دم جملگي شكايت خود را از قاتل اعلام و تقاضاي قصاص نموده‌اند. آقاي وكيل ايشان نيز پس از ذكر مطالبي نتيجه راي دادگاه بخش ايوانكي را صائب تشخيص داده‌اند.متهمين نيز در مقام دفاع منكر ارتكاب بزه شده‌اند وكيل ايشان نيز علاوه بر تقديم لايحه شماره 511 ‌ـ‌ 20/9/85 اظهاراتي در مقام دفاع بيان داشته‌اند.پس از اخذ آخرين دفاع دادگاه ختم دادرسي را اعلام مي‌نمايد.
ج ‌ـ‌ استدلال دادگاه: با توجه به شرح فوق، حضور همه متهمين در زمان نزاع محرز بوده ولي مرتكب ايراد جرح منجر به قتل حسب تحقيقات به علم و يقين معلوم نشده و بينه‌اي نيز در اين خصوص اقامه نگرديده است. بنابراين به‌جهت حصول شبهه (جهل به تعيين) كيفر قصاص منتفي با لحاظ قاعده «لايبطل دم امرء مسلم» نوبت به ديه مي‌رسد.در خصوص تعيين مسئول پرداخت ديه به نحو مطرح شده به نظر دادگاه قوانين كيفري مسكوت بوده و مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامي نيز منصرف از موضوع مي‌باشد.چرا كه حكم مقرر در ماده 315 قانون مرقوم ناظر به «دو نفر» بوده و تسري حكم به بيش از دو نفر آن‌هم در وضعيت فعلي كه متهمين از خود نفي ارتكاب مي‌كنند خلاف اصل و محتاج نص است و در خصوص وحدت ملاك صرف‌ نظر از عدم جواز وحدت ملاك در امر كيفري و با توجه به اينكه «قرعه» اصل مي‌باشد نه اماره (آيت‌الله فاضل لنكراني، القواعد الفقيه، ج اول 6141 هـ.ق.ص 435 ‌ـ‌ 434) تسري آن به غير حكم (بيش از دو نفر) بي‌اشكال نبوده مورد استعمال آن منصوص و ناظر به مواردي است كه فقهاي عظام به آن عمل كرده باشد.به اين ترتيب با توجه به خروج موضوع از مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامي و سكوت قانون با لحاظ اصل 67 قانون اساسي تكليف تمسك به منابع معتبر اسلامي و فتاوي معتبر مي‌باشد.در اين راستا با مراجعه به منابع اسلامي و فتاوي ترجيح تنصيف ديه به استناد اصل «عدل و انصاف» بر اصل قرعه استحضار مي‌شود و در اين راستا به ادله و منابع زير مي‌توان استناد جست:
1‌ـ‌ روايت محمد بن سهل كه از اميرالمومنين (ع) سوآل شد جنازه‌اي در قبيله‌اي يا خانه‌اي يافت شد و عليه آنان ادعا شد حضرت فرمود: قصاص بر آنها نيست و خون مقتول به هدر نمي‌رود و ديه بر آنهاست (قال: ليس عليهم قودو لايبطل دمه، عليهم الديه) (وسايل‌الشيعه (الاسلاميه) ج 19، ص 113) 2‌ـ‌ اميرالمومنين (ع) در خصوص چهار مست كه پس از شرب خمر با سلاح به جان هم افتاده و در نتيجه نزاع آنها دو نفر مقتول و دو نفر ديگر مجروح شدند، فرمودند: ديه مقتولين را هر چهار قبيله بپردازد و ديه جراحت مجروحين از مقتولين كسرگردد. (فقال علي (ع) بل اله جعل ديه المقتولين علي القبايل الاربعه، و اخذ ديه جراحه الباقين من ديه المقتولين ‌ـ‌ وسائل الشيعه (ال بيت) ج 29 ف ص 233 ‌ـ‌ 234) و بعضي فقها معتقدند حضرت (ع) ديه را بر قبايل چهار نفر به جهت قاعده عدل و انصاف تحميل نموده‌اند (سيدمحمدحسين شيرازي، كتاب القصاص، 9041 هـ..ق.ص 194) 3‌ـ‌ مرحوم صاحب جواهر نيز در همين رابطه پس از اينكه قول به قرعه و تنصيف را مطرح مي‌كنند قول به توزيع ديه را ترجيح مي‌دهند. (جواهر الكلام، ج 42 ص 195) 4‌ـ‌ در بين فتاواي معتبر حضرات آيات عظام بهجت، صافي گلپايگاني، مكارم شيرازي و نوري همداني تنصيف ديه را ترجيح داده‌‌اند.(مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور كيفري، ج اول، 1381 ش، ص 59)
5‌ـ‌ موازين عقلي و عدالت از اين جهت در جايي كه اماره‌اي براي تعيين صاحب واقعي تكليف وجود نداشته باشد؛ در حقيقت تكليف جمعي مقتضي قاعده است.چون تكليف هر يك از مرتكبين به پرداخت ديه ترجيح بلامرجح بوده و رهاكردن مقصرين نيز موجب هدر رفتن حق است. پس مقتضي جمع طرفين شبهه كه همان تنصيف است مي‌باشد. مضافاً مخالفت قطعي در بعض بر احتمال مخالفت در كل مقدم است. (نتيجه: به اين ترتيب با توجه به جامع اوراق و محتويات پرونده، شرح و استدلال‌هاي فوق، ‌احراز حضور و تقصير متهمين در صحنه نزاع و انتساب نتيجه (قتل) به نزاع واقع شده حسب نظريه پزشكي قانوني و تحقيقات، دادگاه بزهكاري متهمين را محرز و مسلم تشخيص داده از جهت ضمانت اجرا با توجه به عدم تعيين مرتكب به علم و يقين حسب تحقيقات و نتيجتا انتقاء قصاص به جهت حصول شبهه و با توجه به تقصير مرتكبين در وقوع نزاع و نتيجه (قتل) و قاعده لايطل دم امرء مسلم (از جهت تعيين مسئول پرداخت ديه نه انتساب قتل) و خروج موضوع از مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامي به استدلال فوق و لحاظ سكوت قانون و استناد به اصل 167 قانون اساسي و منابع اسلامي و فتاوي معتبر كه شرح آن در بند «ج» گذشت و قاعده عدل و انصاف حكم به محكوميت متهمين متساوياً به پرداخت يك ديه قتل مرد مسلمان به علاوه يك سوم ديه قتل از جهت تغليظ و وقوع قتل با ماه ذيقعده (استناد به ماده 299 قانون مجازات اسلامي) در حق اولياء دم صادر و اعلام مي‌نمايد. رأي صادر شده حضوري محسوب در مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در ديوان محترم عالي كشور مي‌باشد.
منابع:
1‌ـ‌ تحرير الوسيله ‌ـ‌امام خميني ‌ـ‌نشر اعتماد قم
2‌ـ‌ الفقه الاسلامي ادلته ‌ـ‌الزحيلي ‌ـ‌دارالفكر ‌ـ‌دمشق، سوريه
3‌ـ‌ مباني تكمله المنهاج‌ـ‌آيت‌ا... خويي ‌ـ‌مطبعه الاراب نجف، بي‌تا
4‌ـ‌ قواعد فقه بخش جزايي ‌ـ‌محقق داماد ‌ـ‌ مركز نشر علوم اسلامي
5‌ـ‌ ديدگاه‌هاي نو در حقوق كيفري در اسلام‌ـ‌ آيت‌ا... حسين مرعشي ‌ـ‌ نشر ميزان
6‌ـ‌ قسامه در نظام قضايي اسلام‌ـ‌ محمدعلي رازي‌زاده ‌ـ‌ انتشارات دفتر تبليغات اسلامي قم
7‌ـ‌ شرح حدود و قصاص ‌ـ‌ آيت‌ا...حسن مرعشي‌ـ‌ انتشارات آموزش دادگستري
8‌ـ‌ فقه تطبيقي ‌ـ‌آيت‌ا...موسوي بجنوردي ‌ـ‌ نشر ميعاد
9‌ـ‌ جزوات قواعد فقه‌ـ‌ آيت‌ا...عميد زنجاني ‌ـ‌ جزوه دكتري
10‌ـ‌ علل نقض آراء كيفري ديوانعالي كشور ‌ـ‌ يداله بازگير ‌ـ‌ انتشارات ميزان
11‌ـ‌ التشريع الجنايي الاسلامي ‌ـ‌عبدالقادر عوده ‌ـ‌ مكتبه دارالتراث
12ـ‌ مغني المحتاج ‌ـ‌ شيخ محمد خطيب شربيني
* محمدرضا زندي