قاضي نمي‌تواند به هر عنوان از استناد به قوانين مدونه امتناع‌كند

كميسيون ماهانه حقوقي و قضايي آموزش دادگستري استان تهران هر ماه پذيراي يكي از اساتيد مبرز با موضوعي مشخص مي‌باشد كه اين بار در كميسيون ماهانه ميزبان جناب آقاي دكتر مهرپور بوديم كه مطالب ايشان را مرور مي‌كنيم.

طبق اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين بايستي بر اساس موازين اسلامي باشد و اينكه قضات دادگاه‌ها مي‌بايستي قوانيني موضوعه و مدون را اجرا كنند؛ در امور كيفري هم مسلم همين‌گونه است و اصل 167تصريح دارد كه قضات دادگاه‌ها مي‌بايستي حكم هر دعوي را در قوانين مدني بيابند. اصل 166 نيز اشعار دارد كه احكام دادگاه‌ها بايستي مستدل و مستند به قانون باشد.
اصل 156 در رابطه با احكام جزائي به كشف و تعقيب جرم و اجراي احكام مطابق قواعد مدون اسلامي تصريح دارد. ماده 3 ق.آ.د.م، صدر ماده 214 ق.آ.د.ك تاكيد بر اجراي قوانين مدونه دارد.
در سيستم قضائي نظام جمهوري اسلامي ايران قاضي نمي‌تواند به هر عنوان از استناد به قوانين مدونه امتناع كند. بعضي از قضات اين اختيار را به خودشان داده‌اند كه اگر قانوني هم وجود داشته باشد از آن امتناع كرده و توجيه مي‌كنند كه مطابق اصل 4 قانون اساسي، شرع اين را حكم مي‌كند. تبصره ماده 3 ق.آ.د.م سال 79 تصريح دارد كه اگر شخص مجتهدي، قانوني را كه تكليف شده، خلاف نظر فقهي و خلاف شرع بداند نمي‌تواند از اجراي آن امتناع كند نهايتاً بايد پرونده را به ديگري ارجاع ‌دهد و از اين جهت مستنكف از احقاق حق شناخته نمي‌شود.
در سال 61 حضرت امام(ره) در يك سخنراني به قوانين خلاف شرع و اسلام تاختند و تعبير اين بود كه دادگستري‌ها نبايد به قوانين خلاف شرع عمل كنند و شوراي نگهبان و قوه قضائيه از اجراي اين قوانين جلوگيري كنند، پس از طرح مسأله در شوراي نگهبان، نامه‌اي به شوراي عالي قضائي زده شد تا آنها به قضات ابلاغ كنند و نتيجه اين شد كه قانوني كه قبلا تصويب شده تا وقتي خلاف آن در مجلس تصويب نشده يا خلاف شرع بودن آن را، شوراي نگهبان اعلام نكرده باشد، عمل كردن به آن مجاز است و تنها قيدي كه زده شده اين بود: اگر مجازات عملي،‌ اعدام بود و خواستند حكم دهند بايستي احراز شود كه خلاف شرع نيست.
4نفر از شورا امضا كرده و نامه به امضاي قائم‌مقام دبير شوراي نگهبان (يكي از حقوقدانان) به شوراي عالي قضائي اعلام شد. بعداً طي نامه ديگري گفته شد كه اگر قانون سابق خلاف نص فتواي امام(ره) در تحريرالوسيله و توضيح‌المسائل باشد، اين خلاف شرع است پس به عهده افراد گذاشته نشده است كه با توجه به اصل 4 قانون اساسي استنباط كنند.
قانونگذار در ماده 297 ق.م.ا ديات، آورده: در صورت تعذر عين بايستي به سراغ قيمت برويم، تعذر بالاتر از تعسر است نزديك به غيرممكن است. در سال 73 مقام معظم رهبري در خصوص ديات ششگانه فتوا داده‌اند: سه تا از اين موارد يعني حله يماني و درهم و دينار مسكوك موضوعيت ندارد و سه تاي ديگر هم از قبيل گوسفند، شتر و گاو را از ابتدا مي‌توان قيمت آن را مشخص نمود و سالانه نظر كارشناسي (ميزان ديه به پول) گرفت. هرچند برخلاف قانون موضوعه عمل مي‌شود ولي مشروعيت آن اين است كه فتوا داريم.
آيا مي‌توانيم بدون اينكه قانون را عوض كنيم حتي با استناد به فتواي ديگر و حكم ثانويه ديگر و مصلحت ديگر عمل كنيم؟ در قانون اساسي آمده است كه نكاح مسلمه با غيرمسلم جايز نيست. حال نكاح مسلم با غيرمسلمه چطور؟ اگر مفهوم وصف، حجت دانسته‌شود بايد گفت؛ اشكالي ندارد و اگر به قانون نگاه شود، مطلق بوده و نكاح با هر غيرمسلمه‌اي جايز دانسته شده است.
اينجا از مواردي است كه به فتاوي معتبر مراجعه مي‌شود و فتواي معتبر اين است كه نكاح مسلمان با غيرمسلمان اگر غيراهل كتاب باشد باطل است (با اجماع شيعه و سني) و مشهور فقها اين است كه نكاح دائم ابتدائاً اشكال دارد ولي متعه اشكال ندارد. فتاوي فقهاي شيعه مثل همان چيزي است كه در كميته حقوق بشر به عنوان نظريه (دكترين) علماي حقوق مطرح است. اساس مطلب در اصل 167 ذكر شده است.
سوآل: آيا در دعاوي كيفري نيز مي‌توان به فتاوي معتبر مراجعه كرد؟
زماني كه دادگاه‌هاي حقوقي و كيفري 1 و 2 بود، بحث شد و تعميم آن به مسائل كيفري هم تصويب شد و با توجه به ماده 214 ق.آ.د.ك دادگاه‌هاي كيفري مي‌توانند به استناد فتاوي معتبر،‌ رأي دهند.
البته اگر قانون معتبر (مدون و موضوعه) موجود باشد به سراغ فتاوي نخواهد رفت و قاضي بايستي مطابق همين قوانين رأي دهد.
معاهدات بين‌المللي آيا جزء قوانين مدونه و موضوعه به حساب مي‌آيند و مستقيما مي‌توانند مورد استناد قرار گيرند؟ و اگر اجرا شوند و اصطكاكي با موازين شرعي پيدا كنند چه بايد كرد؟
معاهدات بين‌المللي كه مراجع ذي‌صلاح تصويب مي‌كنند و ملتزم به آن هستند، بالاتر از قوانين عادي است و خلاف آن نمي‌توان قانون وضع كرد.
در معاهدات مقرراتي ذكر مي‌شود كه دولت ايران نيز در مجلس تصويب مي‌كند و اين قانون مي‌شود و در سيستم حقوقي ما (ماده 9 ق.م) در حكم قانون دانسته شده است و در محدوده قانون عادي است.
البته هرچند ايران در سطح بين‌المللي متعهد است كه نبايستي خلاف آن را تصويب كند در سطح داخلي فعلاً مكانيزمي نيست تا آن را بالاتر از قوانين عادي دانست، و با اين وصف اگر بعداً قانوني مغاير آن وضع شود آن را فسخ مي‌كند و اگر قبلاً قانوني مغاير با آن معاهدات باشد طبعاً آن را فسخ مي‌كند. در اصل 55 قانون اساسي فرانسه آمده است كه: معاهدات بين‌المللي كه مطابق قانون اساسي در مراجع ذي‌صلاح تصويب مي‌شود بر قوانين داخلي ارجحيت دارد. بنابراين نمي‌توان خلاف آن را تصويب كرد. منتهي در اصل 54 آمده است كه اگر معاهده بين‌المللي بود و به شوراي قانون اساسي ارجاع شد و ماده‌اي از اين معاهده را خلاف قانون اساسي يافتند زماني اين معاهده قانون مي‌شود كه قانون اساسي اصلاح شود كه اساسنامه رُم را هم اصلاح كرده و بعد اجرا نموده‌اند؛ ولي در ايران چنين چيزي موجود نيست.
آيا مي‌توان قانوني مغاير (ناسخ) آن وضع كرد؟ اگر قانوني وضع شود، قاضي بايستي بر اساس همان قانون داخلي حكم كند (مثلا در قانون مجازات اسلامي مقرراتي كه برخلاف مقررات ميثاق حقوق مدني و سياسي موجود مي‌باشد) در مواردي كه در معاهدات بين‌المللي مقرراتي باشد كه تصويب شده و در قانون موضوعه ايران چيزي نباشد يا مبهم و مجمل باشد، در اينجا بايد به فتوا مراجعه كرد يا به همين معاهده؟
مثلا در بند 5 ماده 6 ميثاق مجازات اعدام براي افراد كمتر از 18 سال ممنوع است (يعني جرايمي كه در سن كمتر از 18 سال ارتكاب يافته براي آنها نمي‌توان مجازات اعدام صادر كرد.) بعدها در ماده 37 كنوانسيون حقوق كودك هم همين حكم آمده است كه مجازات اعدام و حبس ابد براي كمتر از 18 سال ممنوع است.
به دليل اينكه ميثاق را بدون رزرو قبول كرده‌ شده، تعهد برانگيز و در حكم قانون موضوعه است گاهي هم براي افراد كمتر از 18 سال حكم صادر مي‌شود و پس از 18سالگي حكم را اجرا مي‌كنند. اگر اين باشد، در نتيجه ترجمه غلطي است كه از ماده 37 كنوانسيون كودك شده است؛ چون در آنجا آمده است كه حكم مجازات براي افراد كمتر از 18 سال اجرا نمي‌شود و منظور زمان ارتكاب جرم است و وقتي ميثاق تصويب گرديد قانون عادي نظام قضائي گرديد. ولي مسئوليت كيفري براي افراد بالغ ذكور ماده 49 يا 50 ق.م.ا مطلق است. سن بلوغ هم طبق موازين شرع است 9 سال و 51سال و از لحاظ كنوانسيون سن بلوغ 18 سال است و هر كشوري مي‌تواند با توجه به ضوابط قانوني خودش سن بلوغ را تعريف كند.
پس طبق ماده 9 ق.م اين معاهدات قانون مدونه و موضوعه هستند و قاضي بايستي به آنها مطابق قانون اساسي عمل كند. اما در مورد معاهداتي كه قبلاً تصويب شده (بدون رزرو) معاهده بين‌الملل بوده و قانون عادي به حساب مي‌آيد، ولي در اصل 24 قانون اساسي مشروطه آمده است: معاهدات بين‌المللي كه طبق قانون اساسي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد نبايد مغاير با موازين شرعي باشد و براي همين امر هيأتي را به عنوان «هيأت مشخص» تعيين كردند.
قوانين زيادي از سابق هست كه اگر رسماً قانون خلاف آن وضع نشده و فقهاي شوراي نگهبان نيز آن را خلاف شرع تشخيص نداده باشند قانونيت دارد. اگر ظواهر قانونگذاري آنها طبق روند قانون اساسي بوده بايد آنها را به عنوان قانون پذيرفت.
◄ سوآل 1: فرض كنيد منع محاكمه و مجازات مجدد در ميثاق و اسناد حقوق بشري به عنوان اصول مسلم شناخته شده و در دادرسي‌هاي بين‌المللي براي متهم پيش‌بيني شده است. يعني اگر به جرمي كه دول مختلف در مورد آن صالح به رسيدگي مي‌باشند، يكي از اين كشورها رسيدگي كرد و فرد مجرم داخل در حوزه سرزميني كشور ديگر شد نبايستي محاكمه مجدد شود. قبل از انقلاب در اين زمينه تصريح داشتيم اما بعد از انقلاب قانون ساكت است البته در زمينه حدود، قصاص و ديات گفته شده كه اين مقررات قائم به زمان و مكان نيستند و در غير از اين موارد نظر اداره حقوقي مبني بر اين است كه منع محاكمه و مجازات مجدد يكي از اصول حقوقي شناخته شده بوده و مي‌بايستي اجرا شود و از طرفي نظر شوراي نگهبان اين بود كه چون قاضي صادركننده آن حكم، غيرصالح و غيرمأذون از سوي ولايت فقيه بوده، لذا چنين حكمي نمي‌تواند درست باشد و قاضي مأذون بايستي مجدداً فرد را محاكمه و مجازات كند. به نظر شما اين مطلب چگونه قابل توجيه است؟
◄ سوآل 2: اصل 167 بحث حقوقي و كيفري دارد اصل قانوني بودن را نمي‌توان حذف كرد چرا كه در اين زمينه، مشكلات ماهوي و شكلي را از هم متمايز مي دانيم، قانونگذار در بحث جزائي (ماهوي) هيچگاه مباحات را نمي‌گويد چرا كه اصل اباحه است و اگر قانون در مورد جرم بودن يا نبودن آن ساكت بود يعني مباح است و در مورد مجازات نيز اگر ساكت بود به معناي اين است كه مجازاتي ندارد چون جرم همراه با مجازات است ماده 214 ق.آ.د.ك قانون شكلي است. در حالي كه عدالت شاهد بايستي احراز شود اگر قانون ساكت بود به اصول شرعي مي‌توان اشاره كرد ولي در قانون ماهوي زماني كه بخواهيم تشخيص دهيم عملي جرم است يا نه و مجازاتش چيست نمي‌توان به اصل 167 استناد كرد.
■ پاسخ: در ارتباط با مسأله اول و نظر من هم همين است اگر قانوني را كه صالح مي‌دانستيم رسيدگي كرد و در قانون داخلي خلاف آن را وضع نكرديم، قاعدتاً همين اجرا خواهد شد. در خصوص نظريه شوراي نگهبان به خيلي جاها سرايت داده مي‌شود و به غير از قضاتي كه طبق قانون جمهوري اسلامي ايران انتخاب مي‌شوند هيچ‌كس ديگر صالح نيست.در مورد احكامي كه داور صادر مي‌كند و شرايط قاضي اسلامي را ندارد با توجه به استمزاجي كه از نظر امام (ره) كرده بود. ايشان گفتند؛ اشكالي ندارد و تأييد كردند. در كميسيون قضائي و حقوقي تشخيص مصلحت، اختلاف بين مجلس و شوراي نگهبان، قراردادهاي معاضدت قضائي بود كه با كشورهاي ديگر بسته مي‌شد. اشكالات ديگر شوراي نگهبان كه لاينحل بود در خصوص عدم‌صلاحيت قضائي اينها بود. مثلا اگر همكاري دوطرفه بود و اقدامات همديگر را معتبر مي‌دانستند و طي اين توافقي كه مي‌كرديم تصميم آن قاضي را بايستي قبول مي‌كرديم و اين اختصاص به كشورهاي غيراسلامي نداشت و به يك شكلي مي‌بايست اين مشكل حل شود و صلاحيتهاي اخلاقي عرفي جا افتاده قضائي را بايستي پذيرفت (قضاوتهايي كه در خارج از ايران مي‌شود) گاهي نيز فتاوي خاص پيدا كرده و خلاف شرع بودن آن خيلي نمود ندارد و بعضي‌ها معتقدند كه قضات غيراسلامي بوده و اشكال شرعي دارد ديگر اينكه در كشور خودمان نيز فتاوي جديدي در خصوص قضات زن صادر مي‌شود.
در خصوص اينكه ما خودمان از قضات غيرماذون در ديوان بين‌المللي دادگستري خواسته‌ايم كه به نفع خودمان راي دهند ايرادي ندارد چرا كه با توجه به جمله «الزموهم بما الزمو به انفسهم» (قاعده الزام) كه بيشتر به جهت اهل سنت گفته شده است يعني الزام كنيد ايشان را به آن چيزي كه خودشان را به آن ملزم نموده‌اند. در مورد مرور زمان نيز در نظريه شوراي نگهبان مرور زمان نبوده و قانون هم نمي‌تواند مرور زمان را فسخ كند كه بعدها شوراي نگهبان نظر داده است كه عليه خارجي‌ها مي‌توان به مرور زمان استناد كرد.
از طرفي اگر در اينجا تبعيض باشد، ما نمي‌توانيم در داوري به آن استناد كنيم و در آنجا مثال قاعده الزام را مي‌آوريم.
■ پاسخ به مسأله دوم: اصل 167ناظر به دعاوي بصورت مطلق است و در زمان وجود دادگاه‌هاي كيفري 1 و 2 كه اين را تعميم دادند (چه مدني و چه كيفري) حكمي كه وجود دارد بايستي به آن عمل گردد.