در نظام اسلامي مركز قدرت، قوه مجريه يا مقننه نيست
قوه قضائيه مركز قدرت است

كميسيون ماهانه حقوقي و قضايي آموزش دادگستري استان تهران هر ماه پذيراي يكي از اساتيد مبرز با موضوعي مشخص مي‌باشد كه اين بار در كميسيون ماهانه ميزبان آيت‌الله عميد زنجاني بوديم كه مطالب ايشان را مرور مي‌كنيم.

مسائل قضائي و حقوقي از پيچيدگي‌هاي خاص خود برخوردار است. توجه داشته باشيم كه مبناي اصلي نظام قضائي ما بر مستندات فقهي استوار است و پذيرفته‌ايم كه از تجربيات پيشرفته بشري هم در طول تاريخ قضا بهره بگيريم. در حقيقت قانون اساسي ما در نظام قضائي كشور دو اصل را پذيرفته و بر آن تاكيد كرده است.
1- اتكاء به معيارها و موازين و اصول اسلامي و فقهي (اصل چهارم)
2- استفاده از تجربيات پيشرفته بشري (اصل دوم)
اما اين‌كه در نظام قضائي كنوني تا چه اندازه از فقه و تجربيات پيشرفته بشري (چه به لحاظ شكلي و چه محتوايي) بهره كافي گرفته‌ايم، جاي تأمل و بررسي دارد، با توجه به اين مقدمه بسيار كوتاه، اشكالي ندارد كه هرچند يك بار، مسائل حقوقي و قضائي را بازنگري كرده و مورد تجديدنظر قرار دهيم، شايد به راهكارهاي بهتري برسيم.
در سال 68، فرصت مناسبي در بازنگري قانون اساسي پيش آمد. در آن سال كارهاي قابل توجهي در فصل يازدهم قانون اساسي در شوراي بازنگري قانون اساسي انجام گرفت ولي همه خواسته‌ها برآورده نشد. علت هم اين بود كه حضرت امام (ره) تنها 8 محور را در اصلاح و بازنگري قانون اساسي مشخص كرده بود، هرچند نظر شوراي بازنگري اين بود كه اصلاحات ضروري در ديگر مسائل قضائي قانون اساسي خارج از آن 8 حوزه است. در اين‌باره پيشنهادهاي قابل ‌توجهي ارائه شد كه اعمال نشد. البته همان‌طور كه در اصل 177 قانون اساسي مصوب 1368 پيش‌بيني شده، قانون اساسي هرچند وقت يك بار، قابل بازنگري است. اگر در آينده شرايط بازنگري فراهم باشد يكي از حوزه‌هاي عمده حائز اهميت در بازنگري قانون اساسي، مسائل قضائي است و در قوه قضائيه بايد انديشه‌هائي درباره مشكلات قضائي براي طرح بازنگري قانون اساسي وجود داشته باشد كه با تشكيل شوراي بازنگري غافلگير نشويم.
هرچند قانون اساسي، قانون مادر بوده و به كليات مي‌پردازد و ضرورتي نيست كه در اين قانون به ريز مسائل پرداخته شود لكن اين سوآل قابل توجه است كه چرا با تمام اختصار و كلي‌نگري قانون اساسي، اين قانون به مسائل خاص آئين دادرسي اهتمام خاصي ورزيده است؟ قانون اساسي بطور كلي و لكن صريح در سه بخش، مسائل مربوط به آئين دادرسي را متذكر شده است:
1- در فصل سوم قانون اساسي، تحت عنوان حقوق ملت
2- در فصل يازدهم قانون اساسي كه اختصاص به قوه قضائيه دارد (اصول محاكمات)
3- بطور پراكنده و در ساير فصول
ديد قانون اساسي به مسائل دادرسي ديد بسيار دقيقي است. در بحثهاي مربوط به حقوق اساسي تطبيقي هم در خصوص قوانين اساسي مدل كشورهاي غربي و همچنين قوانين اساسي كشورهاي اسلامي، اين مسأله مورد بحث قرار مي‌گيرد. مثلاً در مدلهاي غربي، فرانسه، آلمان، سوئيس، اسپانيا و... بعنوان حقوق اساسي مدرن و در كشورهاي اسلامي مانند مصر، اردن، عراق سابق و سوريه و الجزاير كه قانون اساسي جديدي دارند و در مطالعات حقوق تطبيقي، به هيچ مدل از قوانين برخورد ننموده‌ام كه به اندازه قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، مسأله آئين دادرسي و اصول حاكم بر محاكمات و دادرسي را توجه كرده باشد كه اين بسيار حائز اهميت است، زيرا بدون شك آئين دادرسي قلب تپنده نهاد قضائي است. اگر آئين دادرسي (اصول محاكمات) به دقت رعايت شود نظام قضائي كشور مي‌تواند از سلامت كاملي برخوردار باشد من در اينجا بحث را سه قسمت مي‌كنم:
1- (رعايت حقوق بشردوستانه در محاكمات) در قانون اساسي حقوق متهم را داريم كه در سمينار برگزار شده از سوي قوه قضائيه در سالن اجلاس سران، از لحاظ حقوق حمايت از متهمان كه بيشتر جنبه كيفري داشت اينجانب اهتمام قانون اساسي را در 25 اصل توضيح دادم كه اين قوانين بيانگر حقوق متهمند.
2- (رعايت مسائل حقوقي بشردوستانه در محاكمات) كه اين عنوان بلحاظ حقوقي با عنوان اولي فرق دارد، زيرا حقوق انسان‌دوستانه مربوط به مخاصمات خشونت‌آميز است كه به دادگاه‌هاي كيفري مربوط مي‌شود و بطور كلي در حمايت از اسيران جنگي و مجروحان جنگي است كه معمولاً بصورت رسمي در آئين دادرسي مطرح نمي‌شود، ولي روح آئين دادرسي بايستي شامل اين اصول باشد. توجه داشته باشيم كه وقتي از مسائل حقوق بشري بين خودمان صحبت مي‌كنيم، يك معنايي دارد و وقتي بيرون از مجموعه، ما را محكوم به نقض حقوق بشر مي‌كنند و حالت دفاع مي‌گيريم، معناي ديگري دارد.
اسلام اولين نظام حقوقي است كه حامي و مدافع حقوق بشر است (منادي حقوق بشر)، با توجه به سوابق و گذشته جاهلي و امروز، ما به بركت اسلام، پرچمدار حمايت از حقوق بشر در جهان هستيم و مي‌توانيم كساني را كه موضع مخالف گرفته‌اند به جهت حقوق بشر متهم كنيم. مرور در فقه از اول كتاب طهارت تا كتاب حدود، قصاص و ديات (بخش عظيمي از فقه ما)، بيانگر حقوق بشري است، در حالي كه حقوق كودك بيشتر از 01 بند نيست و حقوق بشر هم افزون‌تر از 03 بند نيست. بنابراين وقتي صحبت از روح و مقررات حاكم بر آئين دادرسي مي‌كنيم، اين فقه نوشته شده ما از زمان ائمه تا به حالاست. توجه كنيم به فهرستي از اصول مربوط به حقوق بشر در محاكمات كه عبارتند از: اصل 19، 20، 21، 22 و 23. اين اصول دقيقاً روح حاكم بر محاكمات را به شكل حقوق بشري بيان مي‌كند كه عمده اينها مساوات در ديد قاضي است و اينكه طرف قاضي، انسان است و در آداب و مستحبات قضا، توجه كنيم كه حضرت امير(ع) در مقابل قاضي كه او را با عنوان احترام‌آميز مخاطب قرار مي‌دهد، اعتراض مي‌كند.
در كنار اين اصول اصل 461، هم با نگاه كاملاً جديد و انساني به مسأله محاكمات بطور شفاف مي‌نگرد و آن مسأله صفات قاضي است كه قاضي به‌دليل شرايطي كه در نظام اسلامي براي وي شرط شده بايستي نه تنها ديد عادلانه، بلكه بايد ديد منصفانه داشته باشد، توجه داشته باشيم كه در اصطلاح فقهي، عدالت و انصاف تفاوت دارند. انصاف فراتر از عدالت است. ما در كتابهاي فقهي، با منطق و كيفيت استدلالهاي مرحوم شيخ انصاري آشنائي داريم كه وي هميشه تاكيد بر «والانصاف» مي‌كند، اين مي‌رساند كه ما در داوري‌هايمان چيزي به نام انصاف داريم به اين معنا كه خودمان را بجاي طرف داوري فرض و قرار بدهيم، در همين زمينه، توجه كنيم به اصل 168 قانون اساسي كه مسأله حضور وجدان عمومي در محاكمات است، البته اين اصل اختصاص به هيأت منصفه در جرائم مطبوعاتي – سياسي دارد، ولي در اين ضرورت و لزوم حضور وجدان مستفاد مي‌شود. بطور كلي در قانون اساسي ما چنين موضوعي پيش‌بيني شده است. خود همين علني بودن محاكمه، به اين معناست كه محاكمه بايد جلوي چشم و در انظار عمومي صورت گيرد و مردم از آن مطلع شوند و وجدان عمومي حاضر و ناظر بر رعايت عدالت و انصاف باشد.
3- اصول حقوقي حاكم بر دادرسي و محاكمات آئين دادرسي مندرج در فصل سوم قانون اساسي اصول 32 تا 40، اصول بسيار شفافي را در محاكمه بيان مي‌كند كه به عناوين اشاره مي‌كنم.
در خصوص نحوه دستگيري ترتيبي را كه قانون معين كرده بيان مي‌دارد و تصريح دارد كه در صورت بازداشت متهم، بايد بيدرنگ موارد اتهامي و حقوقي متهم، به وي تفهيم شود. در پايان اصل 32 تصريح مي‌كند كه متخلف از اين اصل، منطبق با قانون بايسته مجازات است. اين در حالي است كه در خيلي از اصول اين نكته وجود ندارد با اينكه تأكيد فوق، جنبه عمومي دارد و چنين مستفاد مي‌شود كه هر كسي از اصول قانون اساسي تخطي كند، مجازات مي‌شود، ولي در اينجا بخصوص بيان شده است اصل 33 در خصوص امنيت محل اقامت و رعايت اين مسأله است. اصل 34، اصل دادخواهي بوده كه حق هر شهروند است و با توجه به اينكه قانون اساسي، كشور را اسلامي نمي‌داند، چرا كه ملت مختلط است و از شرايط مليت ايران، مسلمان بودن نيست و هركس اعم از يهودي، مسيحي، زرتشتي و حتي كساني كه به هيچ ديني معتقد نيستند هم مي‌توانند شهروند بوده و تابعيت داشته باشند. توجه داشته باشيم كه نظام حقوقي ما اسلامي و احترام به آن واجب است. به كلام ديگر، كشور ما به لحاظ حقوقي و قضائي اسلامي است، اما به لحاظ مدني نه! اين بحث ما علمي است و بحثي سياسي و مطبوعاتي نيست كه جار و جنجال داشته باشد، ما از نظر مليت و كشور مثل همه كشورهائيم و همه رقم شهروند داريم و شرط شهروندي هم، داشتن ديانت نيست.
مسأله دادرسي روحي دارد و آن اينكه طرف، انسان است؛ روحيه مساوات‌نگري در قانون اساسي به چشم مي‌خورد. اصل 35 حق داشتن وكيل است. اصل 36، اصل قانوني بودن جرم و مجازات است، اصل 38 اصل برائت است. اصل 39 اصل ممنوعيت شكنجه است و اصل 40 كه بسيار جامع و مهم است، مهمترين مسائل از نظر قانون اساسي و فقه همين اصل است كه هيچ‌كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد و مسأله، دامنه لاضرر است كه بحث علمي مي‌طلبد و قدر متيقن از قاعده لاضرر نفي احكام ضرري است، اما اين‌كه با قاعده لاضرر مي‌توان اثبات كرد؛ اين مورد بحث فقهي است، همان اختلاف معروف بين عوايد‌الايام مرحوم نراقي و صاحب عناوين مرحوم ميرفتاح نزاعي بسيار قديمي است كه آيا از لاضرر مي‌توان احكام اثباتي درآورد؟ در حقوق ما معمولاً رويه معتبر اين است كه از لاضرر احكام سلبي را مي‌توان استخراج كرد. علي‌كل‌حال، اين اصل از احكام كلي لاضرر است كه متفق‌عليه است.
به اصول 161، 164، 165، 166، 167، 169، 170 و 171 اشاره مي‌كنم؛
مسأله اول بررسي اصل 165 است كه تأكيد بر علني بودن دادگاه‌ها دارد و بر حسب ظاهر تفسير اينگونه است كه حقوق طرفين مي‌بايستي بدون تباني حفظ شود كه اين گونه نيست و مسأله علني بودن دادگاه‌ها، جايگزين هيأت منصفه بوده است.
نظام‌هاي قضائي دنيا، هيأت منصفه را حتي در دادگاه‌هاي حقوقي و كيفري هم پذيرفته‌اند و ما هم در جرائم مطبوعاتي و سياسي، هيأت منصفه داريم. زيرا طرفين دلايلي دارند كه بايد ارائه شوند، حتي بعضي‌ها معتقدند كه قانون يك چيز است و وجدان عمومي چيز ديگري است. آنچه كه بر قانون حاكم است وجدان عمومي است كه مي‌تواند سمت و سوي قانون را تشخيص دهد. از آنجايي كه همه ما، ملت را داراي دانش سياسي و صاحب‌نظر در مسائل سياسي مي‌دانيم (زيرا شهروند است كه رئيس جمهور و نماينده مجلس را تعيين مي‌كند) حتي در غير از جرائم مطبوعاتي و سياسي هيأت منصفه مي‌تواند بسيار دقيق باشد، علني بودن آن نه به خاطر احتمال تباني، بلكه براي اين است كه عموم مردم امكان دسترسي به آنچه را كه در دادگاه‌ها مي‌گذرد داشته باشند. در حال حاضر مسأله علني بودن دادگاه‌ها آنطوري كه شايسته است، عملي نمي‌شود. قانون مجلس را مكلف كرده كه علني باشد، اين بدان معناست كه همه مردم حضور دارند و از جريانات مجلس مطلع مي‌شوند.
براي اين‌كه يك قاضي، مسير طبيعي خود را طي كند، بايد ديدگاه‌ها، مراحل و استدلالهائي را بگذراند. علني بودن دادگاه‌ها بمعناي حضور وجدان عمومي در دادگاه‌هاست (يعني نوعي هيأت منصفه رقيق شده) كه به صورت افكار و وجدان عمومي جلوه مي‌كند.
مطلب ديگر اصل 166 است كه اشاره به مستند و مستدل بودن آراي دادگاه‌ها دارد. به نظر من مستدل و مستند بودن آراي دادگاه‌ها بمعناي استقلال قاضي است، دقيقا بعكس آنچه كه تفسير مي‌شود در قانون اساسي ما، از استقلال قاضي، صحبتي به ميان نيامده است. در صورتي كه استقلال قاضي از اصول نهاد قضائي و محاكمات، است. البته استقلال قوه قضائيه به صراحت بيان شده اما استقلال قضائي غير از استقلال قاضي است. نمي‌توان قبول كرد كه قانونگذار از اين اصل مهم غفلت كرده چرا كه ريز مسائل آئين دادرسي را قانون اساسي گفته است. تفسير من اين است كه اين اصل قصد دارد از استقلال قاضي صحبت كند، يعني نشان دهد كه قاضي غير از قانون (مستدل) و پرونده (مستند) چيز ديگري را نمي‌شناسد. استقلال حالت نفساني است و بايستي آشكار باشد، حتي در مورد علم هم همين را داريم كه اگر در دل (دروني) باشد، بي‌فايده است و بايستي يا در عمل ظاهر شود و يا بر زبان جاري گردد. عدالت و انصاف و حتي استقلال قاضي بايستي بروز و ظهور داشته باشد.
استقلال قاضي را بايد در اعماق جان وي كه جز قانون و پرونده چيز ديگري نباشد مشاهده نمود، تصور من از استقلال قاضي بسيار دشوار است و سالها تمرين، تدريب و نفس‌كشي مي‌خواهد و مي‌تواند با نشان دادن اين مسأله كه پرونده رسيدگي شده، جز مستندات و قوانين، هيچ چيز ديگري در آن حاكم نبوده و اميدوارم روزي برسد كه به اين اصل از اصول قانون اساسي افتخار كنيم.
در حال حاضر، آراء 2 خطي يا 3 خطي‌اند، درشگفتم كه صدور چنين آرائي كوتاه چگونه امكان دارد. در حمديه و كفايت‌الاصول كه اثري تخليصي است، چنين چيزي نمي‌بينيم.
مسأله آخر،‌ اصل 167 است كه بحث و بررسي زيادي روي اين اصل شده، و آن اين است كه قاضي موظف است رأي واقعه را صادر كند، اما اگر در قوانين به علت عدم، تعارض و يا ابهام قانون مصرح نبيند، بايد به منابع فقهي يا فتواي مشهور مراجعه كند. خيلي‌ها معتقدند كه اين اصل، در امور كيفري، با اصل قانوني بودن جرم و مجازات منافات دارد، اما عده‌اي ديگر مي‌گويند كه اين اصل ناظر به مسائل حقوقي است و با اصل قانوني بودن جرم منافات ندارد و اصل حاكم قانوني بودن جرم و مجازات مربوط به مسائل كيفري است كه اين نظريه اشتباه است و اين اصل هم در مسائل كيفري و هم در مسائل حقوقي بطور عام است.
شبهه در اينجاست كه اين اصل قاضي را به موضوعي غيرمدون احاله كرده است. قاضي بايد قوانين مدوني را كه مرجع وي است، در اختيار داشته باشد. در حالي كه موازين و منابع معتبر فقهي به شكل قانون مدون نيستند، تا قاضي به آنها مراجعه كند. علي‌ايحال با شبهه آشنائيم.
نكته ديگر اين‌كه در بسياري از قوانين اساسي موجود در دنيا، مشابه اين مسأله وجود دارد، مثلاً قانون اساسي فرانسه تمام متون حقوق بشر را يكجا پذيرفته است در حالي كه اصلاً معلوم نيست كه آن متون چيست؟ خيلي از اينها رويه است، مثلاً رويه حقوق بشر در غرب بيشتر مثال قضائي «كامن لو» رويه بوده و قاعده حقوقي نيست. حتي متوني كه در آينده، در زمينه حقوق بشر، تصويب خواهند شد توسط قانون اساسي فرانسه، پذيرفته است و قانون اساسي آمريكا نيز كليه معاهدات بين‌المللي را كه در گذشته، حال، آينده توسط مجامع بين‌المللي به تصويب مي‌رسد را يكجا تأييد كرده است.
از سوي ديگر فقه داراي متون مدوني است مانند تبصره علامه، شرايع محقق و نيز كتب فقه استدلالي مانند جامع‌المقاصد و مسالك و جواهر 43 جلدي همه به نحوي مدونند آنچه كه قانون اساسي بعنوان نهاد تأسيس كرده، اجتهاد قاضي است. به قاضي گفته‌اند: به اين منابع مراجعه كن و هرچه درك كردي معتبر است و استنباط من از اين اصل مشابه اصل 73 قانون اساسي است كه تفسير قانون توسط دادرسان به صراحت پذيرفته است آنجا كه گفته است تفسير قوانين مصوب مجلس و تفسير دادرسان در مقام دادرسي از قانون نيز معتبر است يعني هر دادرس و قاضي حق تفسير قانون را دارد منتهي اين حق تفسير، با حق تفسير مجلس فرق دارد. حق تفسير مجلس براي همگي الزام‌آور است، ولي تفسير قاضي براي خودش الزام‌آور است و براي ديگري معتبر نيست.
واضع در اصل 167 آن را تكميل كرده و به فهم و تفسيري كه قاضي از منابع معتبر فقهي يا فتاواي مشهور دارد، تسري داده است بنابراين اصل 167 منضبط است. زيرا اولاً منابع فقهي و فتاواي مشهور در دسترسند ثانياً به اين منابع و فتاوا اكتفا نكرده و به فهمي كه قاضي در مراجعه به منابع فقهي و فتاواي مشهور دارد تأكيد شده است. اين خود بيانگر نوع ديگري از استقلال قاضي است كه بسيار دقيق بوده و در كمتر نظامهاي قضائي به قاضي چنين اختياراتي داده است. در نظام قضائي «كامن‌لو» در مقايسه با نظام قضائي رومي – ژرمني كه متكي بر قواعد حقوقي است، دست قاضي را بسيار باز گذاشته، ولي تا اين حد در هيچ كدام از نظامهاي قضائي به چشم نمي‌خورد. لذا سوآل اين است كه در نظام قضائي مرجع قدرت كجاست؟ محور قدرت قاضي است و بي‌جهت نيست كه وقتي حضرت امير(ع) شريح را به قضاوت تعيين مي‌كند، توصيه مي‌كند كه در تصميم‌گيري‌هايش به او مراجعه كند و در مسائل پيچيده بدون نظر امام (ع) عمل ننمايد و در نظام اسلام مركز قدرت قوه مجريه و قوه مقننه نيست و قوه قضائيه مركز قدرت است. در نظام جمهوري اسلامي ايران كه رهبري در هرم قدرت بوده و شرايط قاضي را دارد، كما اين‌كه رئيس قوه قضائيه هم يك قاضي است. وقتي مقايسه مي‌كنيم با نظامي مثل نظام آمريكا (نظامهاي تابع نظام حقوقي كامن لو) درمي‌يابيم كه آنجا هم همينطور است. در تصادم بين قوه قضائيه و مجريه در مواردي مشاهده مي‌كنيم كه در آمريكا قوه قضائيه غالب بوده و رئيس‌جمهور را عزل كرده است.
سوآلات:
1- در اصل 167 قاضي موظف است بكوشد حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و قيدي ندارد كه منظور از قاضي، قاضي مجتهد است يا قاضي مأذون؟ هركس كه ابلاغ دارد قاضي است و موظف است طبق قوانين مدونه رأي دهد.
2- در آئين دادرسي مصوب سال 1379 اشاره شده كه اگر قاضي مجتهد بوده و حكم قانون، مخالف فتواي وي باشد، حق امتناع از رسيدگي دارد و مي‌تواند پرونده را به قاضي ديگري بدهد؟

جواب:
درباره مطلب اول با شما هم‌نظرم، اصل 167 بر كليه قضاتي كه حق قضاوت دارند، اطلاق دارد در بيرون قانون اساسي ما اينها را به مجتهد و مأذون تقسيم مي‌كنيم و مجتهد هم به مجتهد مطلق و متجزي در حال حاضر قضات از دانشگاه‌ها و حوزه‌ها گرفته مي‌شوند و هر دو گروه اين قضات، آشنا به منابع معتبر فقهي‌اند.
درباره مسأله دوم، به صراحت در قانون اساسي آمده است كه هر كجا قاضي تشخيص دهد كه خلاف شرع است، بايستي از صدور حكم استنكاف كند و بر اين اساس اگر قاضي مجتهد بوده و قانون مخالف با فتواي وي باشد، مشكلي پيدا خواهد شد كه 2 راه‌حل دارد: 1- يا تجديدنظر در فتوا مي‌كند. 2- و يا اين‌كه به دادگاه ديگري محول مي‌كند.
نظر فقهي همان حكم الله است و اگر قانون خلاف فتواي وي باشد، نمي‌تواند آن را اجرا كند. فتواي خودش را هم نمي‌تواند اجرا كند، چون غيرقانوني است و اگر فتواي مشهور هم باشد در صورت وجود قانون، بايستي به قانون عمل كند.
سوآل: با توجه به اتمام دوره آزمايشي قانون مجازات اسلامي و عدم تصويب آن تكليف چيست؟
برداشتي كه قاضي از منابع معتبر دارد، قانوني است و مسائل قضائي را به صحن علني مجلس نمي‌توان برد (بدليل بهره نداشتن تمامي نمايندگان از دانش حقوقي)
سوآل: بين اصل 36 و اصل 167 تعارضي وجود دارد. با توجه به اين‌كه در اصل 36 گفته كه حكم به مجازات داده نخواهد شد و استدلال كرده‌اند كه اصل 167، بيشتر به مسائل حقوقي مي‌پردازد و در آئين دادرسي هم اين مسأله آمده است.
جواب: اصل 36 اصل قانوني بودن جرم و مجازات را بيان مي‌كند و برحسب صوري (ظاهري) با اصل 167 تعارض دارد. در اصول، اصطلاحي داريم و مي‌گوئيم كه اين دليل، بر آن دليل حاكم است. يعني تعارضات را صوري و نه ماهوي مي‌دانيم، همان‌گونه كه گاهي گفته مي‌شود و در مورد ديگري آن را تخصيص مي‌زند. در اينجا جمع عرفي وجود دارد و گاهي مطلق و گاهي مقيد است و در اينجا اصل 167 ناظر به اصل 36 است. در مورد جرم و مجازات هم اگر قانون وجود نداشته باشد، همين‌گونه است. به عبارتي ديگر اگر 2 اصل را با هم جمع كنيم اين گونه مي‌شود كه: حكم به مجازات و اجراي آن بايستي تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون و يا منابع معتبر فقهي يا فتاواي مشهور باشد.
استدلال گفته شده در صورتي قابل قبول است كه دعوا به معني اصطلاحي باشد در قانون اساسي. در اين زمينه، موارد زيادي داريم كه اصطلاحي نيستند، مثل كلمه دولت كه در هر كجاي اين قانون به يك معناي خاص است و اصطلاحي نيست، شيوه تصويب قانون اساسي به اينگونه بوده كه پيشنهادها ارائه مي‌گرديد و در كميسيون تصويب مي‌شد و در صحن علني نيز تصويب مي‌شد و پس از اتمام فصل يك بار ديگر تصويب مي‌شد و بعد از اينكه فصول و اصول در كنار هم قرار مي‌گرفتند يك بار ديگر هر كدام تصويب مي‌شد. بنابراين با هم تصويب شده‌اند.
قانون اساسي پيش‌بيني كرده است كه قضات بايد به تدريج با اين خلاء قانوني آشنا شده و به منابع معتبر مراجعه كنند و براي قانوني شدن، آن را به صورت لايحه ارائه كنند.
سوآل: اگر ما شهروندي را بخواهيم در يك موضوعي مجازات كنيم كه فتاوي مختلفي (مجازاتهاي مختلفي) نيز در مورد آن وجود داشته باشد، اين تالي فاسد را در اجتماع به دنبال خواهد داشت.
جواب: فتواي مشهور يكي است و اختلافي در آن نيست و ما قانونمند هستيم، شوراي نگهبان مفسر قانون اساسي است و تفسير آن نيز معتبر است و اگر به قانون نگاه كنيم كاري به حق يا باطل بودن آن نداريم و فقط به آن عمل مي‌كنيم. تفسير ما تفسير علمي است.
واژه‌هايي كه تاريخ مصرف داشته و امكان تغيير در آن وجود دارد را نمي‌توان براي قانون اساسي استفاده كرد. در تفسير منطقي حقوق، نظر قانونگذار در اصل 36 و 167 اطلاق دارد و بايستي به دنبال راه‌حل ديگري بگرديم و آن راه‌حل هم اينكه دادگاه‌ها اين موارد را به شكل لايحه تقديم نمايند تا ضميمه قانوني شود.