گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش های 390 تا 393

زير نظر حميد مهدي‌پور _ تنظيم سيدابراهيم مهديو

سوال 093 – آيا تقدم موضوع بند 1 ماده 841 قانون اجراي احكام مدني نسبت به ملك غيرمنقولي كه در يك تاريخ براي دو نفر توقيف گرديده بين مشاراليهما لازم‌العمل است؟ (يك ملك به نفع دو نفر با دو قرار تامين در اداره ثبت در يك تاريخ اما با دو شماره توقيف شده).

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا – حق تقدم در توقيف اموال خوانده و يا محكوم‌عليه، اصولا در جايي مصداق مي‌يابد كه اشخاصي به عنوان خواهان و يا ذينفع اجرائيه صادره از دفاتر اسناد رسمي و سازمان ثبت، در مقام تامين و حفظ و امكان وصول مطالبات نقدي و خواسته نقدي خود برآمده و موفق به اخذ يكي از ترتيبات تاميني و موقتي مانند قرار تامين خواسته و دستور موقت و يا تحصيل حكم قطعي دادگاه و صدور اجرائيه از دادگاه نخستين گردند. آنگاه در اجراي آراء و اجرائيه‌هاي صادره فوق است كه توقيف اموال خوانده و يا محكوم‌عليه ممكن مي‌گردد و توقيف متعدد يك مال از سوي طلبكاران متعدد و مآلا حق تقدم هر يك از آنها نسبت به ديگر توقيف‌كنندگان موخر، مطرح مي‌شود. بنابراين چنانچه خواهان و يا محكوم‌لهي به ادعاي تعلق ملك مورد خواسته به خود و يا ادعاي مالكيت بر موضوع خواسته، در مقام توقيف مال مزبور برآيد، در اين مورد اساسا بحث حق تقدم موضوعيت پيدا نمي‌كند بلكه امتيازي فراتر از آن براي چنين خواهان و محكوم‌لهي متصور است؛ چه هرگاه در مورد ملك مزبور و تعلق آن به خواهان، حكم قطعي صادر گردد، خواه مقدم بر آن طلبكاران ديگري ملك مزبور را در جهت وصول مطالبات نقدي خويش توقيف كرده باشند، حكم مزبور اثر توقيف‌هاي مقدم را زايل خواهد كرد. زيرا با صدور حكم قطعي به نفع خواهان ياد شده، كاشف به عمل مي‌آيد كه مال مورد توقيف اساسا در مالكيت خوانده و يا محكوم‌عليه قرار نداشته تا جهت وصول مطالبات نقدي طلبكاران مزبور قابل توقيف و فروش باشد. (در اين خصوص مراجعه شود به مقاله اينجانب با عنوان «تصميم دادگاه بر رفع اثر از دستور موقت» منتشره در ضميمه مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي – يادنامه استاد فرزانه مرحوم دكتر مهدي شهيدي – چاپ اول – پاييز و زمستان 4831 – ص 753 الي 173).
ثانيا – در اجراي احكام مدني و حقوقي، اصولا مامور اجراء رأساً جهت توقيف اموال خوانده يا محكوم‌عليه به دنبال اموال محكوم‌عليه نمي‌گردد بلكه اين امر موقوف به معرفي مال محكوم‌عليه از سوي محكوم‌له يا ذينفع قرار تامين خواسته است.
بنابراين تقدم و تاخر طلبكاران آنچنانكه در شقوق مندرج در ماده 841 قانون اجراي احكام مدني پيش‌بيني شده، صرفا در جايي مصداق دارد كه محكوم‌عليه طوعا اموال خود را به اجراي احكام جهت توقيف و اجراي اجرائيه‌هاي صادره معرفي نمايد (ماده 43 قانون اجراي احكام مدني) وگرنه اصولا آنچه كه ما در مرحله اجرا سراغ داريم، ناظر بر رقابتي است ميان ذينفعان قرارهاي تامين خواسته و محكوم‌لهي كه پس از صدور حكم قطعي، درخواست صدور اجرائيه نموده است. در اين رقابت اجرايي آن كس كه زودتر از ديگران موفق به معرفي اموال خوانده يا محكوم‌عليه و توقيف آن گردد، بر ديگران مقدم بوده و براي وصول طلب و موضوع اجرائيه خود حق تقدم خواهد داشت.
ثالثا – چنانچه بخواهيم منطوق و مرّ قانون را اجرا كنيم مي‌بايد حق تقدم را براي شخصي قائل شويم كه از حيث زماني زودتر از ديگري مال را معرفي و توقيف كرده و شماره مقدم ثبت دفتر املاك و دفتر بازداشتي‌ها به نام او خورده است ولو اينكه عمليات ثبت توقيف ملك در دفاتر املاك و بازداشتي سازمان ثبت در يك روز بعمل آمده باشد. اما به نظر مي‌رسد صرفا در يك وضعيت استثنايي كه دستور بازداشت و توقيف ملك توسط دو شخص، همزمان به سازمان ثبت رسيده و درخواست ثبت آن مي‌شود، مي‌بايد رعايت عدالت و اصل تساوي و نصفت را نمود و به طور مساوي ملك را به نفع هر دو شخص توقيف كرد (البته در زمان اجراء و تقسيم مال ميان دو شخص مزبور، رعايت ماده 351 قانون اجراي احكام مدني ضروري است.) چه ترجيح هر يك بر ديگري، ترجيح بلامرجح محسوب مي‌شود. بنابراين حتي اگر توقيف ملك به نفع هر دو محكوم‌له و ذينفع مزبور با دو شماره ثبت مقدم و موخر انجام پذيرد، مي‌بايست با تصريح و تقرير به اصل و حصه تساوي هر يك از آنها در ستون ملاحظات دفتر ثبت بازداشتي، حق تقدم هر يك از دو نفر نسبت به آن ديگري را منتفي نمود.

آقاي شهرياري (دادسراي جنايي تهران):
ماده 45 قانون اجراي احكام مدني بيان مي‌دارد كه اگر مالي كه توقيف آن تقاضا شده وثيقه ديني بوده يا در مقابل طلب ديگري توقيف شده باشد، قسمت اجرا به درخواست محكوم‌له، توقيف مازاد ارزش مال مزبور را حسب مورد، به اداره ثبت يا مرجعي كه قبلا مال را توقيف كرده است اطلاع مي‌دهد. بنابراين فرض سوال قابل تحقق نمي‌باشد بنابراين توقيفي كه بدوا در اداره ثبت و در دفاتر قانوني ثبت شده است مقدم مي‌باشد و توقيف دوم نسبت به مازاد مي‌باشد.
از طرفي ماده 65 قانون اجراي احكام مدني اذعان نموده است هرگونه نقل و انتقال اعم از قطعي و شرطي و رهني نسبت به مال توقيف شده باطل و بلااثر است. نتيجتا توقيف اول مقدم است و ملاك ثبت در دفاتر املاك مي‌باشد.

آقاي لهراسبي‌پور:
احتراما نظريه موافق و مخالف قضات محترم مجتمع قضائي حضرت ولي عصر (عج) رابه استحضار مي‌رساند:
نظريه اكثريت:
با توجه به لزوم رعايت قوانين آمره و اينكه به قانون ثبت 21دفتر در قانون مذكور براي ثبت عمليات ثبتي در اداره ثبت در نظر گرفته شده است و يكي از دفاتر مذكور دفتر املاك مي‌باشد. بنا به قانون به محض درج عمليات اجرايي در دفتر مذكور آن مندرجات قابليت ترتيب اثر دارد لذا با عنايت به موضوع فوق و با لحاظ رعايت نظم عمومي تاريخ ثبت توقيف ملك در اداره ثبت ملاك عمل مي‌باشد نه تاريخ تقديم دادخواست و ديگر تواريخ.
نظريه اقليت:
اصل بر تقسيم اموال بالمناصفه بين طلبكاران مي‌باشد و استثناء حق تقدم مي‌باشد بنابراين تاريخ تقدم در اداره ثبت ملاك نيست.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):
اولا تقدم به عمليات توقيف است نه به زمان و لحظات. ثانيا حق در هر موردي داراي من له الحق و من عليه الحق و متعلق حق است و تنجز در حصول حق منوط به اقدامات ثبتي است نه صدور اجرائيه. بنابراين تقدم به تنجز است و تنجز حق در خصوص مورد منوط به عمليات توقيف است يعني ملاك ثبت تاريخ است.
فلذا در خصوص سوال كه در يك تاريخ براي دو نفر توقيف ملك غيرمنقول صورت گرفته بالمناصفه بين آنان عمليات توقيفي صورت مي‌گيرد.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
براي پاسخ به سوال ناگزيريم كه مفاد ماده 841 قانون اجراي احكام مدني را تفسير نماييم. به موجب اين ماده، اموال مديون ممكن است كه از چند طريق تعلق حق دائن قرار بگيرد. 1- مال منقول يا غيرمنقول مديون در نزد دائن به رهن و يا به وثيقه باشد. 2- مال منقول يا غيرمنقول مديون در تسلط يا در اختيار دائن مورد معامله شرطي و معامله با حق استرداد باشد. 3- مال منقول يا غيرمنقول مديون پيرو درخواست دائن از محاكم حقوقي در توقيف تاميني نام برده باشد.
4- مال منقول يا غيرمنقول مديون، پيرو دادنامه اصراري و اجرائيه از دادگاه صالحه، به جهت مديون بودن نامبرده به شخص دائن، توسط واحد اجراي احكام مدني توقيف اجرايي مي‌شود.
با عنايت به موارد فوق‌الذكر مشخص مي‌شود كه به موجب قوانين مرتبط مقامات صادركننده توقيف دو مقام هستند: 1- مقامات قضائي كه پيرو تقاضاي خواهان در قالب قرار تامين خواسته صادر مي‌نمايد و توقيف اجرايي كه از جانب قضات اجراي احكام مدني انجام مي‌شود. 2- مقامات مندرج در قانون ثبت و آيين اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجرا كه تحت شرايطي با توجه به ماهيت اسناد مستند طلب دائن و دين مديون مي‌توانند نسبت به توقيف مال مديون جهت وصول طلب دائن اقدام نمايند.
بنابراين توقيف مال مديون در قبال ديون او به طلبكاران ممكن است با تقاضاي دائن از محاكم قضائي باشد و يا از دفاتر اسناد رسمي. مطلب ديگر اينكه ملاك تقدم يك دائن به دائن ديگر چيست؟ آيا صدور قرار تامين خواسته و يا صدور دستور توقيف از جانب دادرس دادگاه و يا دادرس اجراي احكام و يا از جانب بازپرس، بدون عملياتي شدن آن تصميمات مي‌تواند باعث ايجاد حق تقدم شود يا خير؟ ملاك عمل براي تقدم چيست؟ پاسخي كه به نظر مي‌رسد اين است كه ملاك عملياتي شدن توقيف است، متعلق شدن يك مال بر حسب پرداخت براي برداشت آن دين، توقيف ملك است نه دستور توقيف و يا راي بر توقيف مال، اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 51601/7 – 32/11/08 اعلام داشته است كه صرف صدور قرار تامين خواسته و يا اجرائيه بدون اجرا، هيچ تقدمي به ذينفع قرار تامين يا اجرائيه ايجاد نمي‌كند.
حال توقيف مال يا عملياتي شدن دستور توقيف ممكن است نسبت به يك مال از جانب چند مرجع صالح باشد حال نحوه اجراي اين تصميمات و يا دستورات چگونه بايد باشد؟ براي پاسخ به سوال چند حالت ممكن است باشد: 1- چند دستور توقيف ملك غيرمنقولي در روزهاي متعدد و در ايام متناوب به مرجع توقيف واصل شده است كه در اين حالت، دائن كه زودتر ملك را توقيف كرده است براي وصول و استيفاء طلب خود از آن مال تقدم دارد. و اگر بعد از برداشت و يا محاسبه طلب دائن اول مالي باقي ماند مازاد بر آن قابل توقيف براي دارندگان دستور توقيف ديگري باشد. 2- چند دستور توقيف در يك روز به مرجع توقيف (مرجع عملياتي كردن دستور توقيف) واصل شود. تكليف چيست؟
در پاسخ بايد گفت كه ملاك وصول طلب از مال مديون به تقدم در توقيف است. حال اين تقدم ممكن است به واحد روز و تاريخ باشد و يا ممكن است در ساعات يك روز باشد. تفاوتي نيست كه تقدم با تاريخ باشد و يا با ساعت و لحظه. اين تقدم به هر صورت چه با روز و يا ساعت و يا حتي لحظه حاصل شده باشد، تقدم در استيفاء دين از مال مديون را محقق مي‌كند و حق تقدم با دائن است كه شماره توقيف تقدم دارد.

آقاي فضلعلي (مجتمع قضائي امور اقتصادي):
نظريه اقليت: در بين كساني كه ملك واحد را به نفع خود توقيف نموده‌اند، ترجيحي وجود ندارد و هر كدام به نسبت طلب خود از مال توقيف شده حصه مي‌برند.
نظريه اكثريت: هر يك از محكوم‌لهم كه ملك را زودتر به نفع خود بازداشت كرده باشد، در وصول محكوم‌به بر ديگري مقدم است و ملاك تقدم نيز بر اساس شماره ثبت در دفتر املاك مي‌باشد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
به نظر مي‌رسد در شرايط مساوي كه محكوم و محكوم‌لهما در مقام «توقيف تاميني» يا هر دو به عنوان «توقيف‌كننده اجرايي (محكوم‌به)» در يك روز اقدام به توقيف كرده باشند، در اين فرض حق ايجاد شده وابسته به حق تقدم يا اولويت زماني متصور است، يعني از دو نفر كه در يك روز (در يك تاريخ) اقدام به توقيف كرده‌اند، شخصي كه در همان روز بدوا اقدام به توقيف نموده حق تقدم نسبت به شخص بعدي را دارد. ولي چنانچه از حيث زماني نيز هيچ‌كدام نسبت به ديگري حق تقدم در توقيف نداشته باشد (هيچ يك توقيف نكرده باشند) در اين صورت ترجيح يكي بر ديگري بلامرجح بوده ودر مورد مال توقيف شده به نسبت ميزان طلب هر يك از محكوم‌لها بر اساس ماده 351 قانون اجراي احكام مدني تقسيم خواهد شد.

آقاي جعفري (مجتمع قضائي اطفال):
تقدم و رعايت بند يك ماده 841 قانون اجراي احكام مدني در خصوص توقيف ملك توسط دو نفر در يك تاريخ با دو شماره در همه موارد لازم‌الرعايه نمي‌باشد و ملاك اولويت در صورت داشتن ارزش بيش از مقدار توقيف شده توسط فرد اول مي‌تواند تاريخ اجراي حكم باشد و هر كدام از احكام كه قبلا اجرا را تقاضا كرده باشد و شروع به اجرا شود حتي اگر نفر دوم باشد مي‌تواند تقاضاي وصول مال خود از ملك توقيف شده را بنمايد و اين مسائل با فرض اين امر است كه ارزش ملك توقيف شده توسط شماره قبلي بيش از مقدار طلب وي باشد. ولي اگر ارزش مال مورد توقيف توسط نفر اول فقط به مقدار طلب وي باشد ديگر اصولا توقيف شماره بعدي توسط نفر دوم نمي‌تواند معنا پيدا كند كه در اينجا ديگر حق تقدم وجود نخواهد داشت به عبارت ديگر وقتي كه نفر دوم نسبت به حق خود اقدام و وصول نمايد ملك مزبور كماكان نسبت به حق رديف اول به ميزان طلب وي در توقيف خواهد ماند.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
شماره مقدم كه در دفتر اجراي ثبت به ثبت رسيده مقدم است.

آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
در بند يك ماده 841 قانون اجراي احكام مدني آمده كه اگر مال منقول يا غيرمنقول به عنوان رهن وثيقه يا امثال آن در توقيف شخصي باشد محكوم‌له نسبت به مال مزبور به ميزان محكوم‌به بر سايرين حق تقدم خواهد داشت. بنابراين ملاك تقدم از نظر قانونگذار توقيف مقدم است اينكه در سوال آمده يك ملك با دو قرار تامين در اداره ثبت در يك تاريخ اما با دو شماره توقيف شده خللي در تشخيص حق تقدم ايجاد نمي‌كند زيرا معناي تقدم به ثانيه است نه به روز، بر فرض اينكه يك ملك با دو شماره در يك روز توقيف شده باشد قطعا يكي مقدم بر ديگري بوده است. در اين صورت اين دو توقيف با هم برابر نمي‌باشند زيرا به موجب ماده 45 قانون اجراي احكام مدني شش دانگ يك ملك فقط براي يك نفر قابل توقيف خواهد بود و نفر دوم نمي‌تواند شش دانگ همان ملك را توقيف كند بلكه در ماده فوق تصريح شده كه مازاد ارزش ملك براي متقاضي دوم توقيف خواهد شد. بنابراين چنانچه ملكي براي محكوم‌له اول توقيف شود حق تقدم براي ايشان وجود دارد و اگر كسي بخواهد ولو در همان روز نسبت به توقيف ملك اقدام كند فقط مازاد ارزش ملك به نفع او توقيف مي‌شود و مي‌تواند با توديع حقوق بازداشت‌كننده اول استيفاء طلب خود را بنمايد والا تا مادامي كه توقيف‌كننده اول طلب خود را وصول نكرده باشد ايشان حق اقدام ندارد.
اما چنانچه مثلا در يك پرونده اجرايي يا تاميني دو نفر همزمان تقاضاي توقيف ملك را بنمايند و مرجع قضائي اين دو نفر را در يك نامه به اداره ثبت معرفي كند كه از اين طريق نسبت به توقيف ملك اقدام گردد در واقع ملك به نفع هر دو در يك زمان توقيف مي‌شود. در اين صورت چون هيچ‌يك از طلبكاران بر ديگري حق تقدم ندارد و شرايط هر دو مساوي مي‌باشد به موجب ماده 351 قانون اجراي احكام مدني وجوه حاصله به نسبت طلب هر يك بين آنها تقسيم مي‌گردد. به طور كلي برابر آنچه كه در سوال مطرح گرديده حق تقدم با كسي است كه با شماره اول ملك را توقيف مي‌نمايد.
از نظر مواد 45 و 55 قانون اجراي احكام مدني توقيف اول يا مقدم ملاك است و بازداشت‌كننده بعدي نمي‌تواند تا قبل از استيفاء حقوق اولي هيچ‌گونه حقي نسبت به ملك توقيف شده داشته باشد البته توقيف‌كننده بعدي مي‌تواند حقوق و طلب بازداشت‌كننده اوليه را توديع و تقاضاي مزايده ملك را بنمايد لكن چون در فرض سوال ملك فاقد ارزش ريالي مازاد بر طلب توقيف‌كننده اول مي‌باشد عملا چيزي براي بازداشت‌كنندگان بعدي نمي‌ماند در قانون تقدم براي توقيف‌كنده اول بيان گرديده و صدور اجرائيه و تعقيب عمليات اجرايي ملاك عمل نمي‌باشد هرچند كه بهتر است قانونگذار با اصلاح قانون مهلتي را براي بازداشت‌كننده اول جهت تعقيب عمليات اجرايي قرار دهد ولي با وضع فعلي پاسخ به سوال همان است كه به شرح فوق اشاره شد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):
اصل بر اين است كه تمامي طلبكاران از حقوق مساوي در جهت وصول مطالبات‌شان برخوردار هستند مگر اينكه به موجب قانون تقدمي بر ساير طلبكاران داشته باشند.
قانونگذار در ماده 841 قانون اجراي احكام مدني بيان مي‌دارد: «در هر مورد كه اجرائيه‌هاي متعدد به قسمت اجرا رسيده باشد، دادورز (مامور اجرا) بايد حق تقدم هر يك از محكوم‌لهم را به ترتيب زير رعايت نمايد: 1- و 2-
ملاحظه مي‌گردد كه در ماده 841 قانون اجراي احكام مدني با عنايت به عبارت بكار رفته «اجرائيه‌هاي متعدد به قسمت اجرا رسيده باشد» ناظر به مواردي است كه محكوم‌لهم متعدد باشند، حكمي به نفع الف و حكمي ديگر به نفع ب صادر شده و هر دو حكم به مرحله اجرا رسيده است، چون اجراي اين دو حكم با هم تعارض دارند، قانون ترتيب خاصي براي تقدم و تاخر اجراي آنها مقرر داشته است.
همچنين ماده 46 آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجرا و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي مقرر مي‌دارد: «هرگاه چند بستانكار عليه يك نفر اجرائيه صادر كنند آن كه به نفع او بازداشت در تاريخ مقدم صورت گرفته است نسبت به وصول طلب از مورد بازداشت حق تقدم دارد.» تبصره...
بنابراين با عنايت به مطالب مارالذكر بايد گفت در مقام اجرا آن طلبكاري كه در تاريخ مقدم اقدام به توقيف ملك نموده نسبت بر ساير طلبكاران حق تقدم دارد و اين تقدم تاريخ اعم از روزهاي متعدد و يا روزهاي واحد اما ساعات متعدد يا در ساعت واحد اما دقايق و شمارگان متعدد مي‌باشد و چنانچه در زمان واحد باشد به نظر مي‌رسد ترجيح يكي بر ديگري ترجيح بلامرجح باشد و بايد بر اساس اصولی اقدام نمود كه در بالا بيان گرديد و آن اين است كه اصل بر دارا بودن حقوق مساوي در جهت وصول مطالبات از سوي تمامي طلبكاران مي‌باشد، مويد اين مطلب نظريه مشورتي شماره 7817/7 مورخ 91/7/97 مي‌باشد كه آمده است: «در مورد افراد يك طبقه (ماده 841 ق.ا.ا.م) هركس زودتر اقدام به تامين و توقيف نمايد اولويت با اوست.» و نظر اكثريت همكاران قضائي دادسراي ناحيه 21 نيز بر اين اساس بوده است.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق بند (1) ماده (841) ق.ا.ا.م، در فرضي كه مال غيرمنقول قبلا به نفع محكوم‌له در اجراي قرار تامين، توقيف شده باشد يا متعاقب صدور اجرائيه توقيف شده باشد، محكوم‌له موصوف داراي حق تقدم است. با توجه به اينكه در خصوص املاك غيرمنقول توقيف زماني محقق مي‌شود كه اين موضوع در دفتر ثبت بازداشتي‌ها به ثبت برسد بنابراين توقيف مقدم، از طريق رجوع به شماره و ترتيب دفتر ثبت توقيف قابل احراز است، و تنها در اين فرض است كه تقدم معني دارد. براي حفظ حقوق اشخاصي كه نامه حاوي توقيف ملك را به اداره ثبت ارائه مي‌نمايند، بهتر است مامور ثبت توقيف ملك در دفتر بازداشتي بر اساس شماره و ترتيب دفتر ثبت انديكاتور وارده اداره ثبت، اقدام نمايد. اين شيوه شناسايي ثبت مقدم به جهت اينكه در پيشگيري از اختلال و اختلاف احتمالي متعاقب، قابليت بررسي بهتر و بيشتري دارد بر شيوه‌هاي ديگر ترجيح دارد. البته اجراي صحيح اين شيوه مستلزم آموزش صحيح كارمندان اداره ثبت توام با كنترل دقيق مسئول ذيربط است.
نظريه قريب به اتفاق همكاران قضائي دادگستري ورامين نيز مبتني بر اين موضوع بوده است كه ملاك تشخيص ثبت مقدم، شماره مقدم حسب دفتر ثبت بازداشتي‌هاي اداره ثبت است.
همانگونه كه در خصوص تشخيص سبق ارجاع در پرونده‌ها در يك روز، ملاك شماره ارجاع مقدم حسب دفتر ثبت كل مي‌باشد.

آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
برخلاف حقوق تجارت ايران كه بر مبناي اصل تساوي طلبكاران استوار است و تقدم و تاخر توقيف اموال، تاثيري در حقوق طلبكاران ندارد، در حقوق مدني ايران تاريخ توقف، ملاك تقدم بهره‌مندي از اموال مديون يا محكوم‌عليه مي‌باشد. مع‌الوصف با عنايت به اينكه در فرض سوال تاريخ هر دو توقيف يكي بوده، ملاك تقدم شماره ثبت توقيف است و چنانچه شماره‌اي مقدم باشد طلبكار مذكور در بهره‌مندي از اموال مديون يا محكوم‌عليه در اولويت است. علاوه بر بند 1 ماده 841 قانون اجراي احكام مدني، ماده 46 آيين‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمي و لازم‌الاجرای ثبت نيز مورد توجه است.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
دليل تحقق حق تقدم در اجرا اين است كه چون ملك غيرمنقول به نفع شخص توقيف گرديد ديگر نمي‌توان همان ملك را به نفع ديگر توقيف نمود زيرا ملك در حق طلبكار اول قرار مي‌گيرد و وجود حقوقي آن مال نسبت به طلبكار ديگر زايل مي‌شود.
اما در فرض سوال تقدم و تاخر اشاره شده صوري است و ملك غيرمنقول متعلق حق هر دو نفر به نسبت طلب آنان خواهد بود و ثبت در دفتر و ثبات به حسب سليقه خود و فرد و زوج دفتر ثبت تقدم صوري را به تقدم واقعي تبديل نمي‌نمايد.
تقدم و تاخر به هر صورت و شكلي كه باشد مي‌بايست بدوا تحقق تقدم واقعي مشخص شود و چنانچه تقدم واقعي مشخص نشود پاسخ آن است كه بيان گرديد زيرا تمامي دارايي بدهكار وثيقه طلب تمامي طلبكاران است و تا زماني كه تقدم واقعي اثبات نشود و تقدم‌هاي صوري به هر صورت و شكلي كه نمود پيدا نمايد شرايط ويژه به وجود نمي‌آورد.

آقاي كوهكن (مجتمع قضائي شهيدباهنر):
مواعد در امور قضائي به ثانيه و لحظه نيست و قاعدتاً به روز است يعني نمي‌توانيم بگوييم چون اين شماره يك ثانيه زودتر ثبت شده حق تقدم دارد. منتهي قرار تامين خواسته بالقوه حق تقدم ايجاد مي‌كند و زماني بالفعل مي‌شود كه حكم محكوميت قطعي صادر شود در صورتي كه دو حق بالقوه ايجاد شده كه وجه ترجيح هم ندارد ملاك زمان بالفعل شدن آن خواهد بود.
نظر مجتمع هم اين بود كه اگر دو قرار تامين در يك روز (بدون تاريخ) صادر شود چون صراحت قانوني نداريم به عمومات مراجعه مي‌كنيم و مي‌گوييم قرار تامين حق تقدم بالقوه ايجاد مي‌كند اما بالفعل شدن آن منوط به صدور حكم قطعي است و تاريخ صدور حكم قطعي ملاك تقدم خواهد بود.

آقاي رحيمي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
ابتدا بند 1 ماده 841 را قرائت كنيم و سپس ماده 941 را:...
با توجه به متن بند يك ماده 841 و تقابل آن با سوال، قيودي را كه گفته شده القا خصوصيت كنيم تا به پاسخ كلي برسيم به نظر من ملك يا مال غيرمنقول كه در سوال آمده خصوصيتي ندارد (مدخليتي در پاسخ ندارد) عدد 2 هم كه گفته بين 2 نفر اين هم خصوصيتي نداشته باشد و ممكن است كه چند نفر مبتلا‌به باشند همين طور نفر هم كه در فرض سوال آمده واحد شتر و انسان است به نظر مي‌رسد خصوصيتي در پاسخ نداشته باشد و بهتر بود كه بگوييم بين 2 شخص و ممكن است يكي از آن دو نفر كه در سوال آمد شخص حقوقي باشد و مرجع توقيف‌كننده نيز خصوصيتي ندارد و ممكن است دادگاه قرار صادر كند يا بازپرس. نوع بازداشت (در اثر قرار تامين يا حكم) نيز خصوصيتي ندارد آنچه كه در بند 1 آمد. بحث تقدم زماني است و گفته اگر مالي محكوم شد و خواستند محكوم‌به را از آن وصول كنند حق تقدم با كيست؟ مي‌گويند حق تقدم با كسي است كه زودتر مال را توقيف نموده است و به نظر مي‌رسد زمان صدور حكم يا قرار هم مناط اعتبار نباشد يعني 2 قرار تامين صادر شده (از 2 مرجع) و آنكه موخر بوده است به موقع اجرا درآمده از اين حيث كه اقدام به توقيف مال نموده باشند. و ملاك، ملاك اجراي قرار يا اجرائيه است. موضوع در دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان بحث شد و يك نظر اين بوده كه وقتي در يك روز اين اتفاق مي‌افتد اولويتي بين آن چند شخص وجود ندارد و وقتي اولويتي وجود نداشته باشد به ماده 351 عمل مي‌نماييم. ماده 351 مي‌گويد:...
يعني اين دو شخص بر ديگري تقدم ندارند و قرار تاميني صادر شده و هر دو وارد اداره ثبت شوند و بخواهند آن را اجرا كنند و آنكه زودتر ثبت مي‌كند چرا بايد اولويتي براي او ايجاد كند يا حتي همه قرارها بدون اينكه توجه به تقدم و تاخر آنها شود همگي جمع شده و در پايان وقت اداري ثبت شوند و نبايستي همين طور شماره كوچك را به شماره بزرگ ترجيح دهيم و پاسخ اين بود كه ممكن است اداره ثبت در مورد چند روز هم همين كار را انجام دهد. يعني خلاصه معامله‌اي كه به اداره ثبت مي‌رود همه را انبار نموده و بعدا يكي از آنها را در دفتر املاك ثبت مي‌نمايد.
علي‌الاصول شماره كوچك از نظر زماني مقدم مي‌رسد بر شماره بزرگ.
خيلي اوقات پرونده‌اي به شعبه كه ارجاع شده و ضرورت ايجاب مي‌كند كه اين پرونده به شعبه ديگري ارسال تا رسيدگي شود و مي‌گوييم بايد ديد سبق ارجاع با كدام شعبه است و در اينجا به دفتر كل مراجعه كرده و شماره كوچك‌تر را مقدم‌تر مي‌دانستيم.
و نظريه اكثريت اين بود كه اولويت با شماره كوچك‌تر است و روز، خصوصيتي ندارد و حتي به ساعت و دقيقه هم بايستي اعتنا كنيم و آنكه در اداره ثبت زودتر اجرا شده باشد مقدم‌تر است.
علي‌الاصول اداره ثبت اجرائيه‌اي را كه زودتر آمده زودتر ثبت مي‌كند.
ملاك تجديدنظرخواهي ظرف 02 روز به عمل خواهد آمد و از مراجعي كه مي‌توانند درخواست تجديدنظر كنند نيز اسم برده شده است. خيلي اوقات شخص آمده و مدعي است روز آخر مراجعه كرده و مامور از او نگرفته است يا دفتر دادگاه نگرفته است و اين بود كه سه روز بعد دادخواست را داده‌ام، اما آنچه كه قانون مي‌گويد اين است كه اين شماره‌ها مسلسل و ترتيب دارد.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
يكي از دوستان به اصل و استثنا اشاره فرمودند آيا اصل، تقسيم به نسبت طلب است يا تقدم استثنا است يا خير؟ و از قانون اجراي احكام مدني و قانون اجراي مفاد اسناد رسمي برداشت مي‌شود كه اصل بر تقسيم به نسبت طلب است بين طلبكاران و استثنای حق تقدم است هر كجا كه ترديد داريم به اصل برمي‌گرديم در اين مورد 3موضوع مورد بحث و استنباط است:
1- دستور اجراء ملاك است يا توقيف: دستور اجراء ممكن است به دلايل مختلف به تاخير بيفتد صرف صدور دستور نمي‌تواند ملاك تقدم باشد و شماره ثبت هم ملاك نيست تقدم عرفي است. آيا در اينجا زمان را ملاك بگيريم يا تاريخ را اگر تاريخ را ملاك بگيريم عرفا به روز گفته مي‌شود در ماده 46 قانون اجراي مفاد اسناد رسمي اشاره به تاريخ دارد مي‌گويد: هرگاه...
اگر ملاك را تاريخ بگيريم با عدالت سازگارتر و عملي‌تر است. بنابراين نبايستي رديف شماره را ملاك قرار دهيم. مسائل حقوقي بايد جداي از مسائل يوميه باشد.

آقاي عزيزي (حوزه قضائي بخش گلستان):
فرض سوال قابل تحقق نيست چون توقيف ملك وقتي است كه در دفتر املاك و در ستون بازداشتي‌ها يادداشت شود اينكه دو اجرائيه همزمان به اجراي احكام برسد تا زماني كه در دفتر بازداشت املاك ثبت نشده، توقيف محقق نمي‌شود پس اگر دو نامه با شماره‌هاي مختلف آمد و كارمند ثبت تخلف كرده و يكي را زودتر ثبت كند تاثيري در ماهيت قضيه ندارد و وقتي به نفع شخص توقيف شد نامه بعدي كه بيايد ديگر قابل لحاظ نخواهد بود چون قبلا شش دانگ آن توقيف شده است همان‌طوري كه نامه به ثبت برسد و قبل از ثبت در دفتر املاك خلاصه معامله‌اي از دفترخانه بيايد كه اين ملك معامله شده است و اداره ثبت اعلام مي‌كند كه اين ملك به نام اين آقا نمي‌باشد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيدصدر):
اولويت بر اساس ثبت دفتر املاك اين است كه بايستي ملاك و منطوق عمل را بدانيم بر اساس تصميم قضائي يعني اگر قاضي در محور توسعه قضائي باشد و محور قضا باشد كه هست، تصميم قضائي مناط اعتبار است آن هم نه بر اساس نوع تصميم دادگاه بلكه بر اساس تاريخ تقديم دادخواست؛ در فقه هم داريم كه كسي كه زودتر به نزد قاضي آمده مي‌تواند شروع كند يا اگر همزماني باشد شخصي كه طرف راست قاضي نشسته يا ايستاده مي‌تواند زودتر به اظهار مطالب اقدام كند حتي بر اساس تاريخ تقديم دادخواست كه ايجاد حق نموده است و اين دسته معتقدند يا بر اساس تاريخ تصميم دادگاه يا بر اساس تاريخ تقديم دادخواست موضوع مورد بررسي قرار مي‌گيرد حال اگر هر دو در يك روز دادخواست داده و قرار تامين نيز در يك روز صادر شده باشد كه در آنجا بالمناصفه است.
نظر موافقين: طبق ماده 2 آيين‌نامه ثبت ما دوازده دفتر در اداره ثبت داريم كه يكي از آن دفاتر املاك است مندرجات دفتر املاك رسمي است و وقتي امري رسمي است افاده رسمي مي‌كند و اكثريت معتقد بودند بر اساس محتويات دفاتر املاك كه توقيف در آن ثبت شده امكان اجراي توقيف خواهد بود.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
نكته‌اي را عرض مي‌كنيم و اينكه آيا در اينجا جاي اعمال اصل و استثنا مي‌باشد يا خير؟ در اينجا دليل و نص صريح در صدر ماده 841 داريم و دخالت اصل زمانی است كه دليلي وجود نداشته باشد و ترديدي وجود ندارد كه بايستي حق تقدم را اعمال كنيم و ابهام اين است كه مصداق اين تقدم چيست؟ تاريخ، آنات زماني يا ... را بگيريم. نكته ديگر اينكه در اجرائيه، مال را محكوم‌له معرفي مي‌نمايد. كلمه نفر و شخص هم مطرح شد كه ماده 351 قانون اجراي احكام مدني نيز كلمه نفر استفاده نموده است. ملاك مرجعي است كه مي‌خواهد اقدام كند اگر عمل شد و در دفتر ثبت اسناد ثبت شد مسأله منتفي است و به نظر مي‌رسد كه در خصوص ملاك تقدم آيا روز را بايستي تقدم دهيم، ساعت يا... را؟ در خصوص اسناد لازم‌الاجرا تصريح دارد كه تاريخ را معين نموده و تاريخ به روز و ماه و سال بيان مي‌شود و لحظه و ثانيه ملاك نظر نيست.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (01/8/68):
به موجب ماده 841 قانون اجراي احكام مدني در هر مورد كه اجرائيه‌هاي متعدد به قسمت اجرا رسيده باشد دادورز (مامور اجرا) بايد به ترتيب (چهار بند ذيل ماده مذكور) حق تقدم هر يك از محكوم‌لهم را رعايت كند. بند يك ماده ياد شده اشعار مي‌دارد: «اگر مال منقول يا غيرمنقول محكوم‌عليه نزد محكوم‌له رهن يا وثيقه يا مورد معامله شرطي و امثال آن يا در توقيف تاميني يا اجرايي باشد محكوم‌له نسبت به مال مزبور به ميزان محكوم‌به بر ساير محكوم‌لهم حق تقدم خواهد داشت.» با عنايت به مراتب فوق و اينكه مي‌دانيم تا موقعي كه ملك غيرمنقول (موضوع سوال) از طريق اداره ثبت توقيف نشده باشد اقدامات اجرايي ممكن نيست و توقيف اين ملك با دو قرار تامين خواسته در يك تاريخ و با يك شماره هم ممكن نيست لزوما بايد با دو شماره (مقدم و موخر) ثبت گردد در چنين حالتي ملاك عمل براي دادورز (مامور اجرا) جهت رعايت حق تقدم شماره‌اي خواهد بود كه بدوا ثبت گرديده (شماره كوچك‌تر) يعني طلبكاري كه زودتر از ديگري موفق به معرفي ملك مذكور و توقيف آن شده براي وصول طلب خود حق تقدم خواهد داشت.

سوال 193- چنانچه محكوم‌له پرونده‌اي كه از حيث توقيف ملك مقدم مي‌باشد اقدامي در جهت صدور اجرائيه ننمايد تكليف محكوم‌له ديگر چنانچه ملك فقط كفايت محكوم به اول را نمايد چيست؟

آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
ورود يا اعتراض شخص ثالث در دعوي و يا آرای صادره مطابق ماده 714 قانون آ.دم.و مواد مرتبط، بستگي به اين دارد كه آرای صادره به حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد و آن شخص در آن دعوي دخالت نداشته باشد. مع‌الوصف پذيرش اعتراض ثالث در فرض سوال منتفي است لكن در صورت ادعاي طلبكار موخر يا هر شخص ديگر، مبني بر صوري بودن طلب، ذينفع مي‌تواند به عنوان معترض ثالث نسبت به حكم صادره اعتراض و چنانچه صوري بودن طلب پذيرفته شود توقيف اموال نيز رفع اثر خواهد شد. مضافا اينكه مهلت‌هاي مرور زمان 5 ساله در صورت عدم پيگيري اجرائيه (در فرض صدور اجرائيه) نيز حسب مورد قابليت اجراء دارد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا – صدر سوال فوق حكايت از توقيفي دارد كه محكوم‌له در اجراي يكي از قرارهاي تاميني و موقتي، موفق شده ملك محكوم‌عليه را درجهت وصول مطالبه و خواسته نقدي خويش، به حيطه توقيف درآورد ليكن پس از صدور حكم قطعي به نفع خود، اقدامي جهت صدور اجرائيه به عمل نياورده است.
ثانيا – تاخير محكوم‌له اول زماني موجب تضرر محكوم‌له دوم كه او نيز ملك را به عنوان توقيف‌كننده رديف دوم به نفع خود توقيف كرده، مي‌گردد كه ملك مورد توقيف از حيث ارزش مالي، كفايت مجموع هر دو خواسته نقدي محكوم‌لهم را بنمايد يا اينكه حداقل پس از پرداخت طلب توقيف‌كننده اول، مازاد داشته باشد. درچنين مواردي بهترين روش و شيوه اجرايي جهت وصول طلب و محكوم‌به توقيف‌كننده دوم، اعمال ماده 55 قانون اجراي احكام مدني است؛ بدين ترتيب كه محكوم‌له دوم مي‌تواند ديون و خسارات قانوني مربوط به توقيف‌كننده مقدم را پرداخت نمايد و سپس خود به عنوان توقيف‌كننده مقدم تقاضاي توقيف مال مزبور و استيفاي حقوق خود را نسبت به مجموع وجوه پرداختي به توقيف‌كننده قبلي و طلب خويش، از دايره اجراي احكام بنمايد. در چنين وضعيتي محكوم‌له دوم هم از تاخير اجراي حكم جلوگيري مي‌كند و هم به حقوق خود مي‌رسد. اما در وضعيتي كه ارزش مال توقيف شده كفايت هر دو طلب و محكوم‌به را نمي‌كند، راهي براي توقيف‌كننده دوم متصور نيست جز اينكه اموال ديگري از محكوم‌عليه را معرفي و درخواست توقيف آن را كند. چه قانونگذار به موجب بند يك ماده 841 قانون اجراي احكام مدني، براي توقيف‌كننده اول، حق تقدم قائل شده و حق و طلب موضوع دعوي اصلي با صدور حكم قطعي به نفع او تثبيت مي‌گردد و موجبي قانوني براي زوال حق تقدم محكوم‌له مزبور (توقيف‌كننده مقدم) وجود ندارد.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
براي پاسخ به سوال بايد اذعان نمود كه در قوانين موضوعه مرتبط راهكار وجود ندارد. راهكار پيشنهادي به عنوان پاسخ ممكن است به شرح ذيل باشد:
1- راهكار اول اين است كه دارنده دوم دستور توقيف مي‌تواند طلب مورد ادعاي دائن اول كه دارنده دستور توقيف مقدم مي‌باشد را بپردازد و ملك را براي طلب خود توقيف نمايد.
به موجب ماده 55 قانون اجراي احكام مدني در مورد مالي كه وثيقه بوده و يا در مقابل مطالباتي توقيف شده باشد، محكوم‌له مي‌تواند تمام ديون و خسارت قانوني را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت با دادگستري توديع نموده و تقاضاي توقيف مال و استيفای حقوق خود را از آن بنمايد در اين صورت از وثيقه رفع اثر مي‌شود و در قبال طلب دائن دوم توقيف مي‌شود.
2- راهكار دوم اين است كه براي اعمال حق تقدم دارنده اول كه ملك را توقيف كرده است يك فرجه و مهلت در نظر بگيريم، اگر در فرجه موصوفه اين حق (برداشت طلب از مال توقيف شده) توسط دائن انجام نشد، بتوان آن را رفع اثر نمود. به موجب ماده 861 قانون اجراي احكام مدني هرگاه از تاريخ صدور اجرائيه بيش از 5 سال بگذرد و محكوم‌له عمليات اجرايي را تعقيب نكرده باشد اجرائيه باطل مي‌شود و در اين مورد اگر حق اجرا وصول نشده باشد ديگر قابل وصول نخواهد بود. محكوم‌له مي‌تواند مجددا از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ولي در مورد اجرای هر حكم فقط يك بار حق اجرا دريافت مي‌شود. (نظريه‌هاي شماره 25401/7 به تاريخ 41/11/0831 و 241/7 به تاريخ 13/1/67 اداره حقوقي قوه قضائيه). بنابراين مي‌توان با انقضای مهلت پنج ساله از توقيف ملك رفع اثر نمود.
3- راه‌حل سوم اين است كه با استنباط از اصول و قواعد عملي و با توسل به قواعد عمومي مربوط به بحث، اينگونه اعلام شده حق تقدم در وصول طلب از مال معين مديون، يك حق است و تمام احكام حق بايد در آن اجرا شود. به موجب اصل 04 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران هيچ‌كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد. قاعده فقهي لاضرر و لاضرار في‌الاسلام هم مويد اين مطلب مي‌شود. درست است كه دائن با مراجعه به موقع توانسته است براي وصول طلب خود از اموال مديون حق تقدم را ايجاد كرده است. ولي آيا اين حق مي‌تواند وسيله اضرار به ديگران شود. به شرط بقاء اين حق آيا عملياتي شدن آن حق در جهت وصول طلب از مال مي‌باشد يا خير؟
به نظر مي‌رسد كه اعمال اين حق داراي شرايط خاص مي‌باشد. يكي از آن شرايط رعايت فرجه مي‌باشد. اگر مدتي از تاريخ توقيف منقضی شد ولي ذينفع توقيف آن حق را اجرا نكرد هر ذينفع توقيف مي‌تواند با مراجعه به مقام صادركننده دستور توقيف، تقاضاي رفع توقيف نمايد. كه در اين حالت مقام موصوف مي‌تواند با توجه به شرايط و اوضاع و احوال كه حكايت از انقضاي مهلت طولاني از تاريخ توقيف دارد، از توقيف ملك رفع اثر نمايد.

آقاي شهرياري (دادسراي امور جنايي):
با توجه به فقدان نص صريح قانون در خصوص موضوع سوال بنابراين حق تقدم محكوم‌له اول به قوت خود باقي مي‌باشد و حتي مقررات ماده 861 قانون اجراي احكام مدني در خصوص مرور زمان 5 ساله نمي‌تواند ساقط‌كننده حق تقدم محكوم‌له اول باشد و محكوم‌له دوم بايد مال ديگري غير از مال توقيف شده معرفي نمايد.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
با توجه به اينكه محكوم‌له پرونده‌اي كه از حيث توقيف ملك مقدم مي‌باشد به موجب حكم قانون حقوق وي نسبت به ملك توقيف شده ثابت شده بر فرض عدم تقاضاي صدور اجرائيه از ناحيه وي با توجه به اينكه حق را قانون ايجاد مي‌كند و اسقاط آن نيز به عهده قانونگذار است و در مانحن فيه نظر به شناسايي حق از ناحيه قانون ما نمي‌توانيم دست به استنتاج زده و به نحوي حق مقدم او را ناديده بگيريم و نظر دهيم كه محكوم‌له دوم با گذشت مدت زماني (آن هم با سليقه) مي‌تواند جايگزين محكوم‌له مقدم شود ضمنا اصل 04 قانون اساسي كه مورد اشاره همكاران محترم قرار گرفت ناظر است به جايي كه ذي‌حق اعمال حق خويش را وسيله اضرار به ديگري قرار مي‌دهد اين در حالي است كه در فرض سوال ذي‌حق اقدامي جهت صدور اجرائيه نمي‌كند نه اينكه مرتكب فعلي شود بلكه ترك فعلي صورت مي‌دهد نتيجه اينكه محكوم‌له دوم هيچ‌گونه حقي نسبت به مال توقيف شده كه صرفا كفايت محكوم‌به اول را مي‌كند ندارد و مي‌تواند نسبت به معرفي مال ديگري از اموال محكوم‌عليه نمايد.

آقاي لهراسبي‌پور: (مجتمع قضائی ولی عصر):
نظريه اكثريت قاطع قضات محترم مجتمع قضائي ولي‌عصر (عج)
بنا به قاعده حق اولويت ملاك عمل شخص و نفر اول مي‌باشد كه اقدام به توقيف ملك نموده است. فارغ از بحث پيگيري ادامه عمليات اجرايي مي‌باشد و نفر و شخص دوم حق پيگيري اين ملك را ديگر ندارد و از ملاك و مناط ماده 861 قانون اجراي احكام مدني نيز مي‌توان براي استدلال فوق استفاده نمود.

آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):
با صدور حكم و ثبوت حق بايد اذعان نمود كه صرف عدم اقدام جهت صدور اجرائيه مسقط حق محكوم‌له اول نمي‌باشد و حتي عندالشك نيز استصحاب بقاء حق مي‌شود و ماده 861 قانون اجراي احكام مدني هم پس از پنج سال تقاضاي مجدد را لحاظ نموده است و مورد ماده 861 منصرف از مورد سوال است. در نتيجه با استقرار حق، اسقاط آن نياز به دليل دارد كه در بين نيست پس حق ثابت است.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با در نظر داشتن صراحت صدر ماده 841 قانون اجراي احكام مدني و نيز ماده 351 همين قانون عمليات اجرايي با وصول اجرائيه به واحد اجراي احكام شروع مي‌شود و چنانچه به هر دليل توقيف ملك منجر به صدور اجرائيه نشود، محكوم‌له ثاني كه اجرائيه‌اش به واحد اجرا رسيده، مي‌تواند با درخواست اجرائيه نسبت به ملك توقيف شده و درخواست رفع توقيف اول، حقوق خود را استيفاء نمايد.

آقاي جعفري (مجتمع قضائي اطفال):
با عنايت به فرض خود سوال كه ارزش ملك فقط به اندازه طلب محكوم‌له اول است كه قبلا توسط دادگاه توقيف شده است لذا اصولا مي‌توان ملك مزبور را براي فرد ديگري توقيف كرد و مال را از آن برداشت كرد لذا محكوم‌له دوم حقي نسبت به ملك مزبور كه توقيف شده است ندارد زيرا ارزش مال توقيف شده فقط كفايت محكوم‌به اول را دارد و نمي‌شود كه محكوم‌له دوم از آن مال استيفای حق خود را بنمايد.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
قواعد مواد 611 و 711 آيين‌نامه اجراي اسناد رسمي لازم‌الاجرا بايد رعايت شود.

آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):
همان طوري كه مستحضريد اين حق اولويتي است كه به موجب قانون براي محكوم‌له اول قانونگذار قائل گرديده است و حق ايجاد شده از سوي قانونگذار اصل بر بقاء آن است و تا زماني كه اين حق اولويت به قوت خود باقي باشد نوبت به محكوم‌له ديگر نمي‌رسد و در قانون نيز نسبت به سقوط اين حق نصي نداريم لهذا نمي‌توان حق محكوم‌له اولي را از بين برد همچنان به قوت خود باقي خواهد بود تا اقدام به اجرا و اعمال اين حق اقدام نمايند.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
در قانون اجراي احكام مدني مهلتي براي محكوم‌له جهت تقاضاي صدور اجرائيه پس از قطعيت حكم پيش‌بيني نشده است، بنابراين علي‌الاصول نمي‌توان به محكوم‌له‌اي كه قبلا مالي از اموال محكوم‌عليه را توقيف نموده است، تكليف نمود كه در يك مهلت زماني مشخص درخواست صدور اجرائيه نمايد و نيز دليلي در جهت رفع توقيف ملك به جهت تاخير در درخواست صدور اجرائيه در قانون پيش‌بيني نشده است، هرچند در دو مورد قانون مهلت مشخصي براي ذينفع در توقيف مقرر نموده است: 1- مطابق ماده (211) قانون آ.د.م، اگر خواهان ظرف ده روز از تاريخ صدور قرار تامين خواسته، نسبت به اصل دعوي دادخواست ندهد، به تقاضاي خوانده قرار لغو و متعاقب آن از مال رفع توقيف خواهد شد. 2- اگر محكوم‌له قبل از صدور حكم مالي از اموال محكوم‌له توقيف ننموده باشد و در مرحله اجرا مال محكوم‌عليه را توقيف نمايد اما در اين موقعيت اقدامي كه مربوط به وي مي‌باشد را انجام ندهد و عمليات اجرايي را با اين وصف تعقيب ننمايد و از تاريخ صدور اجرائيه بيش از پنج سال گذشته باشد، در اين فرض با توجه به ماده (861) ق.ا.ا.م از مال رفع توقيف مي‌شود و محكوم‌له جهت تعقيب مجدد عمليات اجرايي موظف است مجددا تقاضاي صدور اجرائيه نمايد. بنابراين در فرض سوال در غير موارد فوق، محكوم‌له ديگر يا بايد به اهرم ماده (2) قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي تمسك نمايد يا وفق ماده (55) ق.ا.ا.م تمام ديون و خسارات قانوني را با حقوق دولت در صندوق دادگستري توديع نموده و تقاضاي توقيف مال و استيفاي حقوق خود را از آن بنمايد.
البته در فرضي كه سوءاستفاده محكوم‌له اول در استيفاي حق تقدم قانوني احراز شود، به نحوي كه بدون دليل موجه اقدامي درجهت درخواست صدور اجرائيه و تعقيب عمليات اجرايي ننمايد و اين موضوع موجب اضرار محكوم‌له ديگر و ساير طلبكاران شود، با توجه به اينكه مطابق اصل چهلم قانون اساسي و حكومت قاعده لاضرر در تعارض با قاعده تسليط موضوع سوءاستفاده از حق در حقوق ما نفي شده است و اينكه مبناي شناسايي حق رفع توقيف و لغو قرار تامين خواسته وفق ماده (211) ق.آ.د.م در فرضي كه خواهان در موعد مقرر دادخواست تقديم ننمايد، نفي ضرر مي‌باشد. در اين وضعيت محكوم‌له دوم مي‌تواند با اثبات موارد فوق، و در شرايط مذكور، تقاضاي رفع توقيف مال و استيفاي حقوق خود از اموال محكوم‌عليه را بنمايد.
نظريه همكاران قضائي دادگستري ورامين به اتفاق آرا، مبتني بر اين بوده است كه محكوم‌له مي‌تواند وفق ماده (55) ق.ا.ا.م، با توديع ديون و نيز حقوق دولتي، نسبت به رفع توقيف مال و استيفاي طلب خود از مال محكوم عليه اقدام نمايد، در غير اين صورت مي‌تواند اعمال ماده (2) قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي را درخواست نمايد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
به محض اينكه ملك به نفع شخص توقيف شد ديگر آن ملك را نمي‌توان متعلق حق ديگري قرار داد زيرا توقيف مقدمه اجرا است و عدم اقدام در جهت صدور اجرائيه، نافی قدرت اجراي حكم نيست و مرور زمان هم در اين مورد تنصيص نشده است و مرور زمان مذكور در ماده 861 قانون اجرا از طرفي مربوط به حقوق اجرايي است و از طرف ديگر قطعي و دائمي نيست زيرا در ذيل ماده مرقوم همان قانون درخواست تجديد اجرا تجويز شده است.
به عبارت ديگر توقيف ملك يا مال مقدمه اجرا است و درخواست صدور اجرائيه هم از حقوق مكتسبه محكوم‌له است و استفاده از حق هم فوريت ندارد و قدرت اجرايي احكام دادگاه‌ها جز در موارد قانوني غيرقابل زوال بوده و استفاده از حقوق موجود در حكم دادگاه همانند بهره‌وري از حقوق متعلق به ديگر اموال وي مي‌باشد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
دو نظريه كلي وجود دارد. نظريه اول حق را ترتيبي و تنزيلي مي‌دانند و مادامي كه نفر اول از حق استفاده نكرده باشد نوبت به نفرات بعدي نخواهد رسيد و استدلال اين است كه تصميمات قضائي آثار وضعي و حكمي دارد و ملاك عمل را تقدم در توقيف مي‌دانند و صدور اجرائيه.
نظر دوم: اگر چنانچه ذينفع اول اقدام به اجرا نكرده به موجب قاعده اقدام، اقدام به ضرر خود نموده است. بنابراين چنانچه در فرصت متعارف اقدام نكرد نوبت نفر دوم مي‌رسد كه از ماده 861 قانون اجراي احكام مدني استفاده مي‌كنند ماده 861 اشاره دارد...
در صورتي كه بعد از گذشت 5 سال عمليات اجرايي را تعقيب نكند، اجرائيه اتوماتيك‌وار بلااثر خواهد شد. بنابراين در اين فرض نفر دوم، امكان اجرا خواهد داشت.
نظريه بينابيني بود كه هرگاه محكوم‌له اول اقدام نمي‌كند، انصاف نيست كه پنج سال صبر كنيم تا موعد به نفر دوم برسد كه در اين مورد از دادگاه تعيين تكليف مي‌كنيم. همان دادگاهي كه اجرائيه دوم را صادر كرده و شكي نيست كه دادگاه دوم نمي‌تواند در خصوص دادگاه اولي كه اجرائيه صادر كرده تصميم بگيرد و نمي‌تواند از دادگاه اولي نيز بخواهيم تعيين تكليف كند و اين دسته مبنايي براي پاسخ خود ندارند. و در مجتمع ما 11 نفر معتقد بودند مادامي كه محكوم‌له اول اقدام به اجرا نكرده نوبت به محكوم‌له دوم نمي‌رسد با قيد زمان مگر اينكه 5 سال بگذرد.

آقاي مرادي (محاكم تجديدنظر):
نظر دادگاه تجديدنظر را بيان مي‌كنم ولي يك كليتي از مسأله بيان مي‌كنم آنچه كه مسلم است حق اولويت ايجاد شده است و مثل حق تحجير است و اين حق اولويت تا چه زماني استمرار دارد از نظر قواعد فقهي و اصولي مسلم است كه نسبت به زائل شك داريم و قاعده استصحاب حاكم است. ما در اينجا به كمك عرف زايلي درست مي‌كنيم. حق اولويت با قاعده عرف شك را برطرف و قاعده استصحاب را زير سوال مي‌برد. و لذا تا ابد اين حق اولويت حاكم نيست و در تحجير، اگر ادامه تحجير باعث موات شدن زمين شود اين حق اولويت را از بين مي‌برد.
عرف اجازه نمي‌دهد كه ذينفع تا هر وقتي كه بخواهد حق خود را اعمال و اين اعمال حق موجب اضرار به ديگري شود بنابراين با كمك عرف اعراض درست مي‌كنيم و وقتي معرض شد احكام استصحاب و حق اولويت وي از بين مي‌رود.
نظر اكثريت همكاران محترم دادگاه تجديدنظر هم اين بود كه: حق اولويت به قوت خود باقي است و تا هر زمان كه قانون به وي اجازه داده است (5 سال) و بعد از 5 سال نيز مجددا مي‌تواند با درخواست اجراي جديد حق را اعمال كند چرا كه حق زايل شدني نيست هرچند كه عرف اين قضاوت را راجع به اين موضوع داشته باشد.

آقاي نوين (استاد دانشگاه):
سوالي كه در ذهنم مطرح شد كه اگر قانون حقي را براي كسي ايجاد كرد و عدم احراز حق وي موجب ضرر ديگري شود آيا اين حق هميشه باقي مي‌ماند؟ يعني قاعده لاضرر بالاتر مي‌شود يا اعمال حق يك نفر؟ مثالي بزنم فرض كنيد در خيار تاخير ثمن من فروشنده هستم و خريدار ثمن را پرداخت نمي‌كند من بعد از چهار روز مي‌توانم بيع را فسخ كنم و فسخ نمي‌كنم. آن وقت روز ششم خريدار ثمن را پرداخت مي‌كند آيا باز هم مي‌توانم معامله را فسخ كنم؟ صحبت آقاي پسنديده كه اگر حقي باعث اضرار به غير شود اين حق بايستي از بين برود چرا كه قاعده لاضرر بالاترين قرارداد است.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
چند نكته در صحبت دوستان بود. اولا برمي‌گردد به بحث اينكه ما مرور زمان را در دعاوي مدني از بين برديم و در مسائل كيفري كم‌كم مرور زمان از سال 87 در آيين دادرسي پيدا شد كه بحث تعزيرات،‌بازدارنده، بازدارنده‌هاي شرعي و تعزيرات شرعي و... كه ظاهرا بحث به مرور زمان برمي‌گردد و آقاي محقق داماد اشاره داشتند كه تسري مرور زمان در دعاوي مدني قابل طرح است و همين اعمال خيار كه فوريت دارد و اگر عمل نكند ساقط مي‌شود اين نيز نوعي مرور زمان تلقي مي‌شود اما نكته‌اي كه در صحبت دوستان بود. اگر بگوييم فقط مرّ قانون را عمل كنيم و اينكه هدف از اجراي قانون، اجراي عدالت است و ما بايستي تفسير و هدايت قانون را داشته باشيم مثلا در سوال قبل آورده شود كه 2 كارمند ثبت نشسته‌اند و به يكي گفته شده كه شماره‌هاي فرد را و به ديگري شماره زوج را ثبت كند و حال آنكه شخصي كه دفتر شماره‌هاي فرد را ثبت نموده و مقدم شده و همزمان هم ثبت شده باشد ولي تقدم آنها فقط به دليل ثبت جداگانه زوج و فرد باشد اگر بخواهيم مقدم را شماره فرد بگيريم اين قابل تامل است. از ماده 861 نمي‌توانيم اين استفاده را بكنيم كه اگر فرد حكم گرفت و اجرائيه صادر نشده، پنج‌سال را ملاك قرار دهيم چرا كه الغاء عمليات اجرايي زماني ممكن است كه اصل حكم منتفي شود. ماده 861 در خصوص هزينه‌هاي اجرايي صحبت به ميان آورده و موضوعيت ندارد و اصل موضوع وقتي از بين مي‌رود كه حكم منتفي شود. حتي در ماده 861 نيز با احتياط عمل شده است و گفته هركس عمليات اجرايي را تعقيب نكرد و 5 سال هم گذشت اجرائيه بلااثر مي‌شود و بلافاصله اين شبهه را برطرف مي‌كند كه منظور اصل حكم و حق نيست و دوباره مي‌تواند تقاضاي مجدد نمايد. مقنن در دعاوي كيفري و در مورد دعواي صوري يا قانون راجع به مجازات افرادي كه براي بردن مال غير تباني مي‌كنند و قصد كنند كه كسي به حقش نرسد ولي زماني كه طرف سند نكاحيه دارد و حقش هم باشد ما نمي‌توانيم از ماده 861 استفاده كنيم.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (01/8/68):
فرض اين است كه محكوم‌له ملك محكوم‌عليه را مقدم بر محكوم‌له ديگري توقيف كرده است و ارزش ملك مورد بازداشت هم فقط به ميزان محكوم‌به اول است اما تقاضاي صدور اجرائيه نمي‌كند. سوال اين است در چنين فرضي محكوم‌له دوم مي‌تواند نسبت به همان ملك تقاضاي صدور اجرائيه كند يا خير؟
در پاسخ بايد گفت نص قانوني نداريم كه محكوم‌له را پس از قطعيت حكم و در مهلت معيني مكلف به تقاضاي صدور اجرائيه كرده باشد حتي با صدور اجرائيه اگر عمليات اجرايي تعقيب نشود و اجراييه صادره پس از پنج سال بلااثر تلقي گردد محكوم‌له مي‌تواند مجددا از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد (ماده 861 قانون اجراي احكام مدني) بنابراين در مانحن‌فيه حق اولويتي كه محكوم‌له اول در بازداشت ملك مذكور به دست آورده و ارزش آن هم بيش از محكوم‌به مورد مطالبه او نيست تا زماني كه اين حق اسقاط نشود همچنان به قوت خود باقي خواهد بود در نتيجه نوبت به محكوم‌له دوم نمي‌رسد اما اگر محكوم‌له دوم مدعي صوري بودن طلب از ناحيه محكوم‌له اول باشد مي‌تواند به عنوان معترض ثالث به حكم صادره اعتراض كند. با اثبات صوري بودن طلب و صدور حكم لازم از ملك توقيف شده رفع اثر خواهد شد در اين صورت محكوم‌له دوم مي‌تواند اقدام اجرايي را نسبت به ملك ياد شده به نفع خود تقاضا كند.

سوآل 293 – بعضي از مشتريان بانك كارگشايي جهت استفاده تسهيلات از اين بانك طلاجات بدلي يا كم‌عيار و بي‌ارزش (با توجه به ارزيابي) ارائه مي‌نمايند بديهي است كه نمي‌توانند از تسهيلات مذكور استفاده كنند؛ نوع اقدام قانوني بانك در مورد آورنده و همچنين تعيين تكليف طلاجات بدلي و كم‌عيار مكشوفه به چه نحو خواهد بود؟

آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
الف) با توجه به ماده 2 قانون موسسه رهني دولتي (بانك رهني) «... موسسه رهني در مقابل هر قرضه، اجناس منقول قابل فروش وثيقه مي‌گيرد،...» بنابراين وثيقه بايد قابليت فروش داشته باشد. در نتيجه بانك موصوف مي‌تواند از ارائه تسهيلات و پذيرش طلاي بدلي يا كم‌عيار امتناع كند.
ب) در مورد تعيين تكليف طلاجات بدلي و كم‌عيار، بانك وظيفه‌اي از جهت توقيف و ضبط آنها ندارد ولي در صورت شكايت كيفري توسط بانك، عمل مشتري در صورت ثبوت سوءنيت به‌لحاظ وجود قصد فريب و بردن اموال بانك را با توسل به‌وسيله متقلبانه، عنوان شروع به كلاهبرداري احتمالا مصداق دارد و مرجع قضائي هم مي‌تواند با استفاده از ماده 01 قانون مجازات اسلامي دستور ضبط طلاجات بدلي كه وسيله جرم بوده‌ را بدهد.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
مرتكب اين عمل ممكن است هيچ اطلاعي از وصف طلاجات ارائه شده نداشته باشد و بدون سوءنيت آن را براي دريافت تسهيلات ارائه دهد وليكن از سوي متصديان بانك كشف شود كه اين اموال بدلي، تقلبي، بي‌ارزش و كم‌عيار است پس نمي‌توان بنا بر اصل برائت براي آورنده طلاجات موصوف، وصف جزائي قائل شد.
صورت دوم آن است كه مرتكب با علم و اطلاع از وصف و ذات اموال آن را به منظور دريافت تسهيلات ارائه دهد اما اقدام وي صرفا ارائه طلاجات بوده بدون آنكه مانورهاي متقلبانه‌اي مرتكب شود و يا اينكه متصدي مربوطه در بانك فريب نخورده و به محض مشاهده اموال پي به جنس و ارزش واقعي آن ببرد؛ در اين صورت نيز گرچه مرتكب قصد مجرمانه‌اي داشته اما چون عنصر مقدماتي جرم را به واقع محقق نساخته و چون عنصر اساسي بزه كلاهبرداري كه فريب مالباخته است در واقع صورت نگرفته لذا نمي‌توان مرتكب را مجرم و مرتكب شروع به جرم كلاهبرداري دانست. اين نظر با اصل برائت، تفسير مضيق قوانين جزايي به نفع متهم و محدود كردن و كاهش آمار مجرمين منطبق است.
صورت سوم آن است كه مرتكب با علم و اطلاع از ذات و ارزش واقعي طلاجات آن را براي دريافت تسهيلات بانكي ارائه دهد و فعل و انفعالاتي كه وصف مانور متقلبانه و حيله و نيرنگ دارد صورت دهد و متصدي با سوآل مربوطه در بانك دچار انحراف ذهن و فريب شود،‌ در اين صورت با توجه به ماده 14 قانون مجازات اسلامي و ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري و به جهت قصد ارتكاب جرم، شروع به اجراي آن، مانورهاي متقلبانه، فريب كارمند بانك و عدم تحقق انديشه مرتكب و دريافت تسهيلات به جهت وجود مانع خارجي و بررسي و تشخيص واقعيت طلاجات ارائه شده، عمل در حد شروع به جرم كلاهبرداري مي‌باشد و طلاجات هم وفق ماده يك قانون تاسيس زمان اموال تمليك در اختيار سازمان مزبور كه نماينده حكومت است قرار مي‌گيرد.
نكته لازم به ذكر اين است كه چون در واقع با پرداخت اقساط اصل و فرع تسهيلات بانكي به بانك مسترد مي‌گردد پس تحصيل مال در واقع صورت نمي‌گيرد پس عمل مرتكب جرم نيست، اين پندار صحيح نيست زيرا در واقع آورنده از منافع تسهيلات استفاده مي‌كند. منافعي كه از ديگر افراد دريغ شده است.

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
در پاسخ به سوآل مفروض بايد گفت كه دو نظر وجود دارد. نظر اول اين است كه عمل ارتكابي شخص ممكن است با نهاد قانوني شروع به كلاهبرداري قابل انطباق باشد به شرط اينكه طلاجات ارائه شده به بانك بدلي باشد نه كم‌عيار، چرا كه وقتي كه ماهيت توافق متقاضي با بانك را بررسي مي‌كنيم خواهيم يافت كه طرفين يك عقد رهن را منعقد مي‌كنند با اين شرط كه متقاضي تعدادي طلاجات با مشخصات و عيار ارائه شده دو قرارداد به بانك ارائه دهد و در رهن بگذارد و در مقابل مقداري تسهيلات اخذ نمايند. اگر عيار طلاجات كمتر از آنچه كه در قرارداد ذكر شده باشد، مي‌تواند با عناوين تدليس و تقلب در معامله و يا تخلف از وصف موضوع معامله بررسي شود و اما اگر طلاي ارائه شده بدلي باشد و متقاضي هنوز در مسير عمليات اجرايي براي اخذ تسهيلات با اين طلاجات بدلي باشد مي‌تواند با عنوان مجرمانه شروع به كلاهبرداري، قابل كيفر باشد.
نظر دوم اين است كه عمل ارتكابي متقاضي، جرم نيست، چرا كه تمام اركان جرم محقق نيست. صرف تقلب در ارائه طلاجات كم‌عيار و يا بدلي به بانك باعث تحقق جرم نمي‌باشد. اصول قانوني بودن جرايم و مجازات و اصل اباحه منادي اين است كه كيفر هر شخص بايد با قانون مدون باشد كه هيچگونه ترديد در آن نيست. مجازات كلاهبرداري و يا شروع به كلاهبرداري، مانورهاي متقلبانه‌اي كه مصاديق مندرج در صدر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري را محقق نمايد لازم است. صرف ارائه اموال (رهينه‌اي) خلاف آنچه كه در قرارداد رهن مشخص شده است نمي‌تواند موجود مانور متقلبانه باشد. شايد بتوان با عناوين تدليس و يا تقلب در معامله و تخلف از وصف موضوع حقوق مدني در بحث معاملات قابل پيگيري باشد. بنابراين عمل ارتكابي متقاضي در ارائه طلاجات بدلي و يا كم‌عيار براي اخذ تسهيلاتي كه موفق به اخذ آن نشده است با هيچكدام از عناوين مجرمانه منطبق نمي‌باشد، پس جرم نيست. پس تكليف بانك در مورد طلاجات ارائه شده به بانك چيست؟ پاسخ اين است كه اگر خود متقاضي مراجعتي به بانك داشته باشد بايد طلاجات اخذ شده از ايشان كه مال بوده و داراي ارزش مالي مي‌باشد به وي مسترد شود.
ابهام دو فرضي است كه متقاضي به اطلاع بانك از حيله نامبرده علم پيدا كرده است و به هيچ عنوان به لحاظ ترس از مجازات احتمالي قانوني پيگير نشده و با دعوت بانك هم مراجعتي براي تحويل اموال خود نداشته است. در اين حالت بايد اينگونه پاسخ داد كه عقد موضوع توافق طرفين يك عقد رهن بوده است، حال كه كاشف به عمل آمد كه موضوع عقد رهن با آنچه كه توافق شده مخالف و مباين است و اشتباه در موضوع عقد حادث شده است، عقد رهن باطل شده تلقي مي‌شود. اگر عقد رهن صحيح بود، يد مرتهن (بانك) نسبت به اموال مأخوذه از متقاضي، يك يد اماني مي‌باشد كه تمام مقررات يد اماني در آن قابل اجرا مي‌باشد. حال كه عقد رهن باطل است، يد بانك مرتهن، يد ضماني مي‌باشد. تكليف بانك در اين حالت چيست؟ به نظر مي‌رسد كه نهاد موضوع ماده 603 قانون مدني به نام اداره فضولي، بتواند راهكاري را ارائه نمايد. اگر مالك طلاجات براي تحويل اموال خود به بانك مراجعه نكند و بانك ايشان را دعوت نموده باشد و نامبرده مراجعتي نداشته باشد در اين حالت بانك با فرض اداره فضولي و به عنوان مدير فضولي، نسبت به اداره اموال مالك اقدام مي‌كند. يد نامبرده يك يد اماني است (با فرض تحقق شرايط اداره فضولي) مسئوليتي در مقابل تلف مال ندارد مگر اينكه تعدي و تفريط شده باشد نسبت به هزينه‌هایي كه برای اداره اموال متقاضي غايب متحمل شده است حق مطالبه خواهد داشت از جمله نسبت به هزينه نگهداري جواهرات در بانك حق مطالبه اجرت‌المثل را خواهد داشت.

آقاي دالوند (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):
نظريه اكثريت همكاران:
به دلايل ذيل جرم نيست.
1- عمليات شخص مستقيما موجب اغفال و گول خوردن بانك نمي‌شود.
2- صرف ارائه را نمي‌توان عمليات متقلبانه تلقي كرد.
3- در اينجا ارائه طلاجات صرفا به عنوان وثيقه است و اين وثيقه نيز مي‌بايست بدوا توسط كارشناسان بانك كارگشايي ارزيابي شود.
4- شخص قصد اخذ وام را دارد و از كجا معلوم كه وي قصد كلاهبرداري دارد و از آن گذشته اين وثيقه صرفا يكي از شرايط اعطاي تسهيلات است و ارائه تسهيلات مستلزم اخذ مشخصات كامل و ارائه مدارك است كه حتي اگر تسهيلات را اخذ كرد و وثيقه هم ارزش نداشت وام قابل وصول است. با اين وصف عمل مجرمانه نيست و اموال نيز بايد به وي مسترد شود.
نظريه اقليت: شروع به كلاهبرداري است. چون با ارائه طلاجات بدلي قصد اخذ تسهيلات داشته ولي قصدش معلق مانده است، با اين وصف اموال نيز (البته فقط طلاجات بدلي) بايد معدوم شود ولي در مورد طلاجات كم‌عيار جرم نيست و بايد مسترد شود.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
در مورد اين سوآل سه فرض متصور است: فرض 1 در صورتي كه توديع كننده در قلب سكه و مسكوكات تقلبي مباشرت و در ترويج يا توديع آن عاملا و عامدا نقش داشته باشد، مي‌توان عنصر قانوني (عنصر مادي) جرم را در مواد 815 تا 225 قانون مجازات اسلامي جست‌وجو نمود و مطابق آن اعمال مجازات كرد.
فرض 2) در صورتي كه توديع‌كننده دخالتي در قلب و ترويج نداشته اما از تقلبي بودن علم و اطلاع داشته است، هرچند در اين صورت موفق شده است با عمليات متقلبانه تحصيل مال (اخذ تسهيلات بانكي) نمايد، شايد بتوان عنوان مجرمانه ديگري نظير كلاهبرداري يا تحصيل مال نامشروع را براي فعل او تصور كرد، ليكن با توجه به اينكه هيچ يك از عبارات قانونگذار مقرر در مواد مذكور بحث استفاده از مسكوكات را به عنوان قلب سكه يا ترويج آن به حساب نياورده است، عمل ارتكابي منصرف از مواد مذكور است.
فرض 3) در صورتي كه توديع‌كننده جاهل به تقلبي بودن مسكوكات توديعي بوده و هيچ دخالتي در فرآيند قلب و ترويج آنها نداشته باشد در حالي كه قانونگذار در ماده 815 قانون مجازات اسلامي خريد و فروش آن را منوط به داشتن علم (سوءنيت) جرم تلقي كرده، پس توديع آن نيز به طريق اولي مستلزم سوءنيت خاص است، بنابراين در فرض عدم علم و اطلاع به لحاظ فقدان عنصر قانوني و معنوي از مسئوليت كيفري مبرا خواهد بود و بانك مي‌تواند ضمن اقامه دعوي حقوقي براي وصول مطالبات خود صرفا در اجراي ماده واحده قانون مصوب 52/4/95 جهت تعيين تكليف نهايي مسكوكات تقلبي را به خزانه بانك مركزي تحويل نمايد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 21 تهران):
به نظر بنده فعل ارتكابي فرد مورد نظر در سوآل، در حد مشروع به جرم كلاهبرداري مي‌باشد چرا كه شروع به كلاهبرداري عبارتند از «توسل به وسايل متقلبانه براي بردن مال غير.»
به طور كلي علماي حقوق براي شروع به جرم و تميز اعمال مقدماتي از شروع به اجرا، سه نظريه ارائه نمود‌ه‌اند:
الف: نظريه عيني؛ صاحبان اين نظريه كه عقيده‌شان بر اين است كه شروع به جرم، همان آغاز جزئي از جرم است.
ب: نظريه ذهني: در اين نظريه همين كه سوءنيت و قصد فرد به ارتكاب جرم آشكار شود عمليات وي در مرحله اجرايي قرار مي‌گيرد.
ج: نظريه مختلط: بيانگر اين است كه از راه عمل مجرم با قصد وي بتوان به وقوع جرم پي برد تا عنوان شروع به جرم مصداق پيدا كند.
بنابراين بين نتيجه مجرمانه و اعمال مزبور هم ظاهرا و هم از نظر نفساني رابطه عليت وجود دارد. به عبارت ديگر بايد بين اعمال يقيني و مشكوك فرق گذاشت، لذا شروع به جرم عملي است كه بدون هيچ شك و ترديدي بيانگر قصد سوء مرتكب است و با جرم پيوندي آشكار و نزديك دارد ولي اعمال مقدماتي مبهم و قابل تفسير است.
قانونگذار در ماده 14 قانون مجازات اسلامي صراحتا به موضوع شروع به جرم پرداخته است، هرچند كه بر اين ماده و تبصره‌هاي آن ايرادات متعددي وارد است ولي به موجب تبصره يك همان ماده كه بيان داشته «مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست» بنابراين قانونگذار با بيان عبارت «ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد» معيار تميز بين اعمال مقدماتي از شروع به اجرا را بيان نموده است. لذا شروع به جرم عمليات مستقيم و موصوله به جرم است به نحوي كه بين عمل و نتيجه فاصله‌اي وجود نداشته باشد. لهذا مهم آن است كه عمليات مذكور رابطه‌اي مستقيم با وقوع جرم داشته باشد به نحوي كه اگر مانع خارجي يا انصراف ارادي حاصل نمي‌گشت نتيجه‌اي جز جرم در پي نمي‌داشت.
مضافا اينكه براي تحقق شروع به كلاهبرداري «امكان اغفال شرايط تحقق شروع به كلاهبرداري است»؛ بنابراين براي شروع به كلاهبرداري علاوه بر تهيه مقدمات، مرتكب بايد آنها را براي اغفال مجني‌عليه به‌كار برد ولو آنكه اغفال هم واقع نشود. مرز بين اعمال مقدماتي و اجرايي توسل مرتكب به وسايل متقلبانه براي اغفال مجني‌عليه است كه در اعمال مقدماتي، مرتكب به چنين وسايلي متوسل نمي‌شود.
همچنين در تاييد نظر شروع به كلاهبرداري قسمت آخر ماده واحد مصوب سال 4131 كه در مقام تفسير ماده 832 قانون مجازات عمومي بود كه با اشاره به قسمت اخير ماده 832 كه به موضوع شروع به كلاهبرداري پرداخته بيان نموده است «مقصود از توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال غير مذكور در ماده 832 قانون مجازات عمومي، اعم از اين است كه حيله و تقلب را در خارج اعمال كنند، و يا در ضمن جريان امر در ادارات ثبت يا ساير ادارات دولتي يا محاكم باشد. همچنين مقصود از جمله «اگر شروع به اين كار كرده ولي تمام نكرده باشد» اعم از اين است كه بر فرض تمام كردن مالي را كه در نظر داشته به دست مي‌آورده يا به جهاتي به نتيجه نمي‌رسيده است. بنابراين تحقق ضرر واقعي لازم نيست، بلكه امكان اضرار هم كفايت مي‌كند.
علي اي‌حال همان‌طوري كه مستحضريد بزهكار براي ارتكاب بزه مي‌بايست چهار مرحله را طي نمايد و اين چهار مرحله عبارتند از: «1- مرحله قصد ارتكاب جرم 2- مرحله تهيه مقدمات 3- مرحله شروع به اجرا 4- مرحله حصول نتيجه مورد نظر كه با تحقق سه مرحله اول بزه، شروع به جرم محقق مي‌گردد.» بنابراين در مانحن فيه ملاحظه مي‌كنيد كه مشتكي‌عنه قصد ارتكاب جرم مي‌كند (قصد اخذ وام با فريب) و مقدماتش را فراهم مي‌نمايد (تهيه طلاي بدلي و كم‌ارزش يا بي‌ارزش) و با مراجعه به بانك كارگشايي و پر نمودن فرم درخواست تسهيلات و ارائه اسناد و مدارك و با ادعاي داشتن طلاجات و ارائه طلاجات بدلي و كم‌عيار و بي‌ارزش به بانك پس از ارزيابي از سوي كارشناس و ارزياب مربوطه (مرحله شروع به اجرا) كاشف به عمل مي‌آيد كه طلاجات بدلي يا كم‌عيار يا بي‌ارزش هستند لهذا با توجه به اقدامات انجام شده كاملا واضح و مبرهن است كه مشتكي‌عنه سه مرحله از مراحل تكوين ارتكاب بزه را پشت سر گذاشته است اما مرحله چهار كه حصول نتيجه مورد نظر يعني همان دريافت تسهيلات باشد را به دست نياورده است معهذا با التفات به موارد مذكور به نظر اينجانب متهم مرتكب بزه شروع به جرم كلاهبرداري ‌گرديده كه به موجب تبصره 2 ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري قابل تعقيب و كيفر مي‌باشد.
اما در خصوص قسمت دوم سوآل بابت تعيين و تكليف طلاجات بدلي و كم‌عيار با توجه به مراتب فوق‌الذكر كه فعل ارتكابي متهم را شروع به كلاهبرداري دانستيم و با عنايت به ماده 111 قانون آيين دادرسي كيفري و ماده 01 قانون مجازات اسلامي كه مقرر داشته است: «... دادگاه نيز بايد ضمن صدور حكم يا قرار يا پس از آن نسبت به اشياء و اموالي كه وسيله جرم بوده... يا حين ارتكاب استعمال و يا براي استعمال اختصاص داده شده، حكم مخصوص صادر و تعيين نمايد كه آنها بايد مسترد يا ضبط يا معدوم شود.» دادگاه مي‌بايست نسبت به تعيين و تكليف اين طلاجات بدلي و كم‌عيار و يا بي‌ارزش اقدام نمايد و نظر اكثريت همكاران محترم ناحيه 21 نيز بر اين اساس بوده است.

آقاي قرباني (مجتمع قضائي شهيد مدرس):
در صورت اثبات سوءنيت، بحث شروع به جرم حاكميت يافته و در خصوص نگهداري اموال به استناد ماده 11 معدوم مي‌گردد. نظريه اكثريت همكاران شروع به كلاهبرداري در صورت احراز علم و اطلاع از تقلبي بودن اين اموال مي‌باشد و در غير اين صورت اگر اشياء نيز جزء اشياء ممنوعه نباشد به وي مسترد خواهد شد.
آقاي اميرآبادي (مجتمع قضائي خانواده 1):
وجود عمد در جرايم اصل است. اگر جرمي جرم مادي صرف باشد و نيازي به احراز سوءنيت نداشته باشيم استثناء بوده؛ كما اينكه اصل عمل مجرمانه يك استثناء است.
فرض بفرماييد مامور ارزياب وظيفه توزين اين طلاجات را داشته باشد و در صورتي كه تغافلي نيز نموده باشد قطعا فرد ارائه‌دهنده با عدم قصد از موضوع خارج است. فرض بر اين است كه فرد مي‌داند كم‌عيار است يا اينكه فرش ارائه شده از نوع دستباف نمي‌باشد با اين حال آنها را ارائه مي‌كند. با توجه به اينكه قانونگذار براي شروع به كلاهبرداري جمع مجازات قائل است علي‌رغم اينكه يك فعل است يعني در شروع به كلاهبرداري مقنن مي‌گويد: «خود مجازات شروع به كلاهبرداري» و شروع به جرم، جرم نيست مگر اينكه قانونگذار تصريح كند، لذا اگر نفس عمل انجام شده عنوان مجرمانه مستقل داشته باشد اگرچه يك عمل را انجام داده، ولي دو مجازات بر وي بار مي‌كنند هم مجازات شروع به كلاهبرداري (حداقل مجازات) و هم مجازات عملي كه انجام داده و نفس آن عمل جرم است مرز تدليس و تقلب در كلاهبرداري و غش در معاملات تا كجاست؟ در اين سوآل چه مانور متقلبانه‌اي انجام داده است؟

آقاي عزيزي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
سوآل دو قسمت دارد كه طلاجات ارائه شده بدلي باشد يا كم‌عيار، كم‌عيار امر نسبي است مثل 02 عيار نسبت به 81 عيار كه ارزش بيشتري دارد و اگر كسي طلاجات بدلي را به قصد اخذ وام ارائه كند اين شمول شروع به كلاهبرداري است ولي اگر طلاي كم‌عيار ارائه دهد مشمول كلاهبرداري نبوده و خود طلاي كم‌عيار نيز داراي ارزش است.

آقاي جوهري (حوزه قضائي نظرآباد):
همكاران در نظرآباد دو نظر داشتند:‌1- موضوع در شروع به كلاهبرداري گنجانده مي‌شود چرا كه توسل به وسايل متقلبانه بوده و يكي از مصاديق كلاهبرداري است.
2- اكثريت همكاران معتقد بودند كه در كلاهبرداري مجرم قصد كسب مال و عدم برگشت آن را دارد و اگر فرض كنيم كه واقعا قصد عودت تسهيلات را دارد ولي با توجه به سخت‌گيري‌هاي بانك براي رهن چيزي ندارد كه در اين حالت جرم كلاهبرداري نيست و از جهتي ارزيابي، وظيفه ارزياب است حال اگر تخلف شود، تخلف خود ارزياب است. در مورد تعيين تكليف هم بايستي به صاحبش برگردانده شود چرا كه نگهداري طلاجات بدلي جرم نيست.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
چند مثال بيان مي‌كنم، افرادي در پايانه‌هاي مسافربري اجناسي را به عنوان گردنبند طلا مي‌فروشند و سپس معلوم مي‌گردد كه بدلي بوده است، اين عمل به سادگي نيست و براي فروختن آن مانورهايي را انجام داده و وانمود مي‌كنند كه در راه مانده‌اند يا پولشان سرقت شده و تنها چيزي كه در دست دارند اين طلا است، قبلا هم با يك طلافروشي تباني كرده كه در صورت مراجعه طلا را به عنوان طلاي اصلي تاييد كند؛ همه اينها مانور متقلبانه است و ركن اساسي جرم در كلاهبرداري مانور متقلبانه است. مانور متقلبانه نيز صرف ارائه نبوده و مي‌بايستي حركاتي از وي سر بزند و باعث فريب طرف مقابل شود حال گاهي طرف مقابل وي انساني ساده و عامي است و سريع فريب مي‌خورد ولي گاهي انسان متخصص است كه امكان تشخيص بدلي بودن طلا را دارد؛ همان شخصي كه قصد كلاهبرداري دارد اگر طلاجات بدلي را به طلا‌فروش ارائه كند، طلافروش پس از محك آن به بدلي بودن طلا پي مي‌برد، آيا اين را مي‌توانيم شروع به كلاهبرداري بدانيم؟ در مورد بانك كارگشايي نيز همين‌گونه است.
متخصص ارزياب كه در بانك عهده‌دار ارزيابي است فريب نخورده كما اينكه در سوآل هم گفته «موفق نمي‌شود» به‌لحاظ اينكه با وجود چنين ارزيابي كه موظف به بررسي و دقت كامل است چنانچه بي‌دقتي به عمل آورد و وام پرداخت شود كارشناس ارزياب بايستي پاسخگوي سهل‌انگاري خود باشد، بنابراين صرف ارائه مانور نيست چون موجب فريب نشده است (اعم از اينكه طلاجات بدلي باشد يا كم‌عيار) كه در هر حال ماليت داشته و بايستي به صاحبش برگردانده شود.
از اين گذشته فرض بر اين است كه قصد اخذ وام را داشته و نمي‌توانيم از ابتدا نيت وي را بر فرار تلقي كنيم چرا كه بانك مي‌تواند علي‌رغم بدلي بودن طلاجات، اموال وي را توقيف كند و مثل هر دعوي ديگري اين مال را استيفاء كند.
در جرم و مجازات بايستي به اصول توجه كنيم. اصولي مانند اصل برائت، اصل قانوني بودن جرم و مجازات به‌خصوص اينكه در اين روزها بحث‌هاي ديگري در خصوص جرم‌زدايي مطرح شده كه دامنه جرم را گسترش ندهيم و به همان قدر متقيني كه قانونگذار در نظر گرفته و ما هم احراز مي‌كنيم اكتفاء نماييم. اگر اعتقاد به وقوع جرم داشته باشيم بايستي تابع ماده 01 ق.م.ا باشيم.
در خصوص ضبط يا معدوم كردن صراحتا چيزي بيان نشده، ماده 01 ق.م.ا و ماده 111 ق.آ.د به‌صورت كلي بيان داشته كه دادگاه تعيين تكليف مي‌نمايد، حال اينكه در اين موضوع دادگاه چه تصميمي مي‌گيرد مطلبي بيان نشده است.
كساني كه معتقدند جرم واقع شده بايستي بيان كنند كه دادگاه اين طلاجات را معدوم، مسترد يا ضبط مي‌كند؟ بر فرض اينكه شروع به جرم باشد با توجه به اينكه ماليت داشته و در بازار خريد و فروش مي‌شود بايستي مسترد شود زيرا ضبط در مورد اموالي به كار مي‌رود كه وجود آن اموال در دست افراد خاصي، قانوني نيست و معدوم شدن نيز در مورد اموالي است كه خود اموال قانوني نبوده حال در دست هر كسي هم كه باشد تفاوتي نمي‌كند.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
اگر طلاجات سكه رسمي باشد مثل بهار آزادي، قطعا نفس عمل قابل مجازات است گاهي به ارزياب مراجعه و در قرارداد ذكر مي‌كند كه فلان تعداد وام را در برابر فلان مقدار وثيقه درخواست مي‌كند و بانك مشخص كند كه چقدر وام مي‌دهد. مثل اينكه ارزش ملك خود را 001 ميليون تومان اعلام ولي كارشناس ارزش آن ملك را 01ميليون تومان ارزيابي كند. آيا در اينجا بايستي ملك وي را ببرند؟
كجا تخلف كرده؟ فردي كه مي‌خواهد كارشناس را فريب دهد و كارشناس قيمت واقعي ملك را بيان كند كجاي اين عمل شروع به كلاهبرداري است؟ در حالي كه فرد براي اخذ وام ناچار است كه مشكلات فراواني را پشت سر گذارد. آنچه مسلم است شروع به اغفال است و وقتي شك كنيم كه شروع به جرم است يا نه اصل عدم آن است و به نظر بنده نه تنها شروع به كلاهبرداري نبوده، طلاجات را نيز به وي مسترد مي‌كنند مگر اينكه كارشناس اغفال شود كه در اين صورت جرم بوده و كالايي را كه معرفي كرده معدوم يا ضبط مي‌شود.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:
جرم امري استثنايي است و در استثناء بايستي به قدر متيقن اكتفا كرد و نبايستي قصور و كوتاهي افراد را به زور كيفري جبران كنيم اگر ترديد كرديم اصل، اباحه است.
صرف ارائه مانور متقلبانه نيست، مانور متقلبانه نيز بايستي متعارف باشد. اگر ارزياب بررسي نكرد آيا مانور متقلبانه است؟ عرف بايستي بپذيرد كه در بخش قبل توجهي از افراد مؤثر واقع شده و موجب فريب شود والا اگر اينگونه نبود محل تأمل است. در كلاهبرداري، تدليس، خيار عيب، غش در معامله ممكن است از هر تقلبي در معامله به عنوان كلاهبرداري استفاده نماييم.
ارزياب همان كارشناس است در مواد 37 و 47 قانون اجراي احكام مدني اين موضوع تصريح شده كه مقدمه ارزيابي، كارشناسي است. ارزياب به تراضي طرفين تعيين مي‌گردد و در صورت عدم تراضي و عدم حضور محكوم‌عليه از بين كارشناسان رسمي انتخاب مي‌شوند.
نكته ديگر اينكه وقتي از حكم ضبط استفاده مي‌كنيم يعني ضبط به نفع دولت مثلا در شكار غيرمجاز با تور ماهيگيري، صرف داشتن تور مانعي ندارد و در آنجا بيان داشته: وسايلي كه با آن شكار غيرمجاز انجام شده (مثل تور،‌موتور برق و...) به نفع دولت ضبط مي‌شود و اگر مجاز بوده كه در دست افراد باشد آنها را به شخص مسترد مي‌نمايند چرا كه نگهداري آنها اشكالي ندارد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (8/9/68):
با ارزيابي و در نتيجه كشف طلاآلات بدلي يا كم‌عيار كه توسط بعضي از مشتري‌ها جهت اخذ تسهيلات به بانك ارائه مي‌شود دو فرض قابل بررسي است. اول اينكه مشتري از بدلي يا كم‌عيار بودن اموال مذكور بي‌اطلاع بوده در اين صورت طبق مقررات بانك تسهيلاتي به وي تعلق نمي‌گيرد بديهي است با رد تقاضاي وي اموال مذكور بايد مسترد شود. دوم اينكه قائل بر اين باشيم كه نامبرده با اطلاع از بدلي يا كم‌عيار بودن اموال مذكور اقدام كرده است و قصد وي تحصيل مال بنحو متقلبانه بوده است در اينجا نيز چون بانك موظف است با ارزيابي اموال مذكور نسبت به نوع و ارزش آن اظهارنظر نمايد چنانچه پس از ارزيابي معلوم شود اموال معرفي شده بدلي و كم‌عيار است در اين صورت طبق مقررات بانك تسهيلاتي به شخص متقاضي تعلق نخواهد گرفت. از طرف ديگر بزهي هم واقع نشده است زيرا كه بانك به درستي به وظيفه خود عمل كرده و اقدامات متقاضي هم در اين حد يعني صرف ارائه اموال ياد شده (بدلي يا كم‌عيار) حتي اگر از بدلي يا كم‌عيار بودن اموال مذكور با اطلاع بوده باشد، مشمول هيچ يك از عناوين جزايي نخواهد شد زيرا شك و ترديد نبايد مبناي جرم و مجازات قرار گيرد. در مانحن فيه حداكثر اقدامات متقاضي ممكن است مشمول تبصره 1 ماده 14 قانون مجازات اسلامي باشد. در اين صورت نيز شروع به جرم تحقق پيدا نمي‌كند ضمن اينكه اموال ياد شده ممكن است كم‌ارزش باشد ليكن فاقد ارزش نيست، نهايتاً هم اگر مشتري موفق به دريافت تسهيلات شود تعهد بازپرداخت دارد بنا به مراتب فوق و با توجه به فرض سوآل اموال مذكور كه بدلي يا كم‌عيار بودن آن مشخص و اعلام مي‌گردد جرم نيست و بانك از اين حيث تكليفي جهت اجراي ماده 92 قانون آيين دادرسي كيفري ندارد بلكه با رد تقاضاي متقاضي مي‌بايست اموال مذكور مسترد گردد.

سوآل 393 – شخصي محكوم به تحويل يك واحد آپارتمان از مجموعه (02 واحدي) بدون تعيين شماره واحد به محكوم‌له گرديده است با فرض اينكه تمامي واحدها (هر 02 واحد) به غير واگذار شده باشد آيا شكايت محكوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غير قابل پذيرش است؟ در صورتي كه پاسخ مثبت باشد رد مال به چه كيفيتي صورت مي‌گيرد؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معيني قيد نشده و معامله با سند عادي صورت گرفته است و آپارتماني براي تحويل به خريدار موجود نيست، لذا مالكيتي براي خريدار نسبت به آپارتمان مشخصي حاصل نشده تا بزه فروش مال غير محقق شده باشد و به نظر مي‌رسد اين عمل از مصاديق ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري يعني تحصيل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قيمت روز يك باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقاي ناصري صالح‌آباد (قاضي ديوانعالي كشور):
الف – موضوع از لحاظ حقوقي بايد به دو صورت مورد بحث قرار گيرد:
اول: در صورتي كه بيست واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء باشند بيع كلي در معين است و مبيع يك واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدي است و بيع صحيح است. (ماده 053 قانون مدني)
دوم: در صورتي كه 02 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بيع در صورتي صحيح است كه يك واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غير اين صورت معامله باطل است. (ماده 153 قانون مدني)
ب – از لحاظ جزايي در صورتي كه 02 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء باشند و شخصي يك واحد از آنها را خريداري كند و فروشنده تمام واحدها را به غير واگذار كرده باشد، نسبت به واحد اين شخص فروش مال غير است و موضوع از مصاديق ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب سال 8031 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 7631 مي‌باشد و اما رد مال، چون 02 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء و واحد وي معين نشده و يكي از 02 واحد است، رد عين مال ممكن نيست و در چنين وضعيت به عقيده اينجانب مجرم بايد خسارت شاكي را جبران نمايد و نحوه جبران هم اين است كه پس از صدور حكم و قطعيت آن، اجراي احكام با تعيين كارشناس بهاي زمان اجراي حكم را معين و از محكوم‌عليه وصول و به محكوم‌له پرداخت نمايد.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
راي صادره چون در مورد عين معين نمي‌باشد بنابراين نمي‌تواند راي صحيح بوده باشد.
ولكن با توجه به شرايط حاكم بر محاكم قضائي و همچنين اين (راي قطعي) كه در مقابل مي‌باشد براي تعيين محكوم‌به قواعد ماده 62 و 72 و 92 و 03 قانون اجراي احكام مدني لازم‌الاجرا مي‌باشد.

آقاي اسلامي (قاضي ديوانعالي كشور):
براي پاسخ دقيق به سوآل مطرح شده در برگ پيوست لازم است نكات ذيل روشن شود:
1- آپارتمان مورد حكم در زمان تنظيم قرارداد مستند حكم موجود بوده يا خير و قرارداد مزبور تحت عنوان بيع منعقد گرديده يا عنوان ديگري.
2- انتقال بعدي آن به چه صورتي انجام شده است؟ با سند رسمي بوده يا سند عادي.
در وضعيت فعلي به نظر مي‌رسد شكايت محكوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غير با توجه به مواد 22، 64 و 84 قانون ثبت و آراي وحدت رويه شماره‌هاي 34 مورخ 01/8/15 و 276 مورخ 1/01/38 هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور قابل پذيرش نباشد.

آقاي اللهياري (قاضي ديوان‌عالي كشور):
عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممكن است مال يا عملي باشد كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي‌كنند (مواد 381 و 412 قانون مدني) در نتيجه اثر عقد يا ايجاد تعهد است يا ممكن است تمليك مال باشد. به همين اعتبار عقد و به دو نوع عهدي و تمليكي تقسيم مي‌شوند. عقد چه عهدي و چه تمليكي بايد داراي موضوع باشد (بند 3 از ماده 091 قانون مدني) كه همان مورد معامله است و مورد معامله ممكن است مال يا انجام عمل باشد (ماده 412 قانون مدني) مال مورد معامله ممكن است عين خارجي يا عين كلي يا كلي در معين باشد. عين خارجي يا عين معين يا عين مشخص مالي است كه مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 972 و 572 قانون مدني) مانند خانه و عين كلي مالي است كه بيش از يك مصداق خارجي دارد. مانند يك خرما و گندم و كلي در معين مقدار معين به طور كلي از شيء متساوي‌الاجزا مي‌باشد.
مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 612 قانون مدني مورد معامله بايد مبهم نباشد در فرضي كه عين معين مورد معامله قرار مي‌گيرد بايد مصداق خارجي آن معين باشد در نتيجه فروش و اجاره يكي از 02 آپارتمان بدون آنكه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 974 قانون مدني) زيرا اينگونه معامله غرري است و معاملات غرري باطل هستند. اگر موضوع معامله كلي باشد بايد مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود (ماده 153 قانون مدني) در اينگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمي‌آيد (برخلاف عقد تمليكي) به عبارت ديگر پيش از تعيين مصداق كلي قرارداد ايجاد تعهد به تمليك است تعهدي كه با تعيين مصداق آن به تمليك مي‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصاديق مبيع كلي نمي‌باشد زيرا در مبيع كلي كه صادق بر افراد عديده مي‌باشد به مصاديق در يك قيمت هستند. مثلاً فردي كه متعهد به تحويل صد كيلو برنج طارم مي‌شود همه مصاديق اينگونه برنج در يك قيمت است در حالي كه آپارتمان‌هاي موصوف فاقد اين وصف هستند. عرفاً 02 آپارتماني كه در يك مجتمع بنا مي‌شوند با توجه به وضعيت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبي آن و نيز تفاوت قيمت دارند در نتيجه اين آپارتمان عين خارجي يا عين معين است. مي‌بايستي دقيقاً معين مي‌شد با توجه به اين توضيح آپارتمان موصوف كلي در معين نيز نمي‌باشد با اين مقدمات در مورد اين سوآل مي‌توان گفت:
اولاً: اگر قراردادي كه منجر به صدور رأي به تحويل يك واحد از بيست واحد آپارتمان مذكور شده است در قالب عقود تمليكي فعلاً بيع بوده است چون مورد معامله معين نشده است «همان طور كه بيان شد در اين فرض بايد مورد معامله به‌صورت روشن و آشكار معين مي‌شد. به‌طوري كه هيچگونه ترديدي نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خريدار انتقال داده شود.» اين معامله باطل است.
ثانيا: همان‌طور كه بيان شد آپارتمان از موضوعاتي نيست كه كلي يا كلي در معين باشد بر فرض محال اين آپارتمان را كلي در معين فرض كنيم. مثلا يك آپارتمان از بيست آپارتمان را به مثابه يك خروار گندم از بيست خروار گندم به حساب آوريم تا زماني كه مصداق مشخص نشده و تحويل خريدار نشود در مالكيت وي قرار نمي‌گيرد همان‌طور كه در بيع كلي يا كلي در معين پس از تعيين مصداق و تمليك، در مالكيت خريدار قرار مي‌گيرد در مانحن فيه آپارتمان تحويل خريدار نشده و در مالكيت وي قرار نگرفته است.
ثالثاً: سوآل مطروحه حاكي از اين است كه مال مورد معامله داراي سابقه ثبتي است به همين جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاك ثبت شده برابر مواد 42 و 22 قانون ثبت مالكيت از زمان تنظيم سند رسمي به وجود مي‌آيد. همان‌طور كه رأي وحدت رويه با شماره 276 مورخ 1/01/38 تحويل ملك ثبت شده را با سند عادي مجاز ندانسته است زيرا سند عادي ايجاد مالكيت نمي‌كند و خلع يد و تحويل ملك فرع بر مالكيت است. رابعا صدور حكم دادگاه مبني بر تحويل ملك به محكوم‌له نيز براي وي ايجاد مالكيت نمي‌كند زيرا چنين رأيي از مصاديق با سند ماده3 قانون اجراي احكام مدني است. در اين ماده آمده: «حكمي كه موضوع آن معين نيست قابل اجرا نمي‌باشد.» شأن نزول اين ماده براي اين بوده است كه احكامي مانند همين حكم مورد سوآل، صادر مي‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع مي‌شد كه كدام يك از آپارتمان‌ها و يا ... بايد تحويل شود چون همان‌طور كه بيان شد اين مبيع كلي نيست تا با ساير آپارتمان‌ها در يك قيمت باشد و افراد عديده مساوي هم باشند به همين جهت قانونگذار چنين حكمي را از مصاديق ماده 3 قانون مذكور دانسته و آن را قابل اجرا نمي‌داند. بنا به‌مراتب مذكور كلاً چون شاكي مالك چنين آپارتماني نشده، [بايستي] متهم را به جرم فروش مال وي مجازات نمود و چنين معامله‌اي را كه با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حكم به رد آن آپارتمان به نفع شاكي داد. در فروش مال غير به اين علت مال مورد معامله به شاكي رد مي‌شود كه مالك آن بوده و بدون اجازه وي به ديگري انتقال داده شده است و چنين معامله‌اي از مصاديق معاملات فضولي بوده است كه با رد آن توسط مالك، مورد معامله مي‌بايستي به صاحبش مسترد شود در صورتي كه در اين مورد مطروحه مالكيتي براي شاكي ايجاد نشده است تا از باب معاملات فضولي به وي برگردد. بديهي است چنين معاملاتي با بودن شرايط قانوني مي‌تواند از مصاديق كلاهبرداري باشد كه در اين حالت ثمن و خسارات وارده به شاكي تعلق مي‌گيرد نه عين آپارتمان.

آقاي دكتر محمود كاشاني (استاد دانشگاه):
يادآور مي‌شوم كه قرارداد مستند دعوي، دادنامه و اجراييه صادر شده بر پايه آن پيوست نيست. بنابراين با توجه به فرض‌هاي گوناگون نظر مشورتي خود را به آگاهي جنابعالي مي‌رسانم:
1- قراردادي كه به موجب آن فروشنده تعهد تحويل يك واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدي را بدون تعيين شماره واحد آپارتمان خاص به خريدار پذيرفته از نظر حقوقي درست به نظر مي‌رسد. فروشنده به موجب اين قرارداد تعهد كرده است يك آپارتمان از يك مجموعه معين 02 واحدي كه زمين و شماره پلاك آن معلوم و مشخص بوده است به خريدار تحويل دهد. محتواي اين قرارداد، فروش عرصه و اعيان يك واحد آپارتمان مي‌باشد. مبيع در اين قرارداد، مفروز نيست كلي في‌الذمه نيز نمي‌باشد. با اين حال صحت اين قرارداد را از دو جهت مي‌توان پذيرفت:
نخست آنكه بر پايه ماده 053 قانون مدني، مبيع ممكن است... مشاع... باشد. در اين قرارداد، يك واحد آپارتمان كه بر روي يك پلاك ثبتي معين ساخته شده يا قرار بوده است در آينده ساخته شود شامل عرصه و اعيان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراين مشمول ماده 053 قانون مدني است و از اين جهت ايرادي به درستي اين قرارداد فروش وجود ندارد.
شايد هم بتوان افزود كه هر يك از اين 02 واحد آپارتمان از جهت مساحت و ديگر ويژگي‌هاي آنها بر پايه توافق طرفين، متساوي‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب يكي از آپارتمان‌ها و تحويل آن به خريدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلايل گوناگون مانند اينكه هر آپارتماني در چه طبقه‌اي قرار گرفته و يا شمالي يا جنوبي باشد ميان آنها برابري وجود نداشته باشد. ولي هرگاه فروشنده يك آپارتمان را به انتخاب خود تسليم كند تعهد قراردادي خود را انجام داده و خريدار حق اعتراض خود را از پيش ساقط كرده است. بنابراين بر پايه ذيل ماده 053 نيز مي‌توان صحت اين قرارداد را پذيرفت.
2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش يك واحد از 02 واحد آپارتمان با سند رسمي بوده و اين انتقال در سند مالكيت پلاك اصلي قيد شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به ديگران با سند رسمي واگذار كرده باشد بزه انتقال مال غيرتحقق يافته است. ولي اگر قرارداد مزبور با سند عادي يا قولنامه باشد در اين صورت قولنامه يا سند عادي فروش غيرمنقول،‌بر پايه بند يك ماده 46 و ماده 84 قانون ثبت و راي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور مورخ 1/01/3831 (روزنامه رسمي شماره 06471 – 21/11/3831) داراي اثر انتقال حق عيني و مالكيت به خريدار نيست. بنابراين اگر فروشنده همه 02 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمي به اشخاص ديگري فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف كرده ولي بزه انتقال مال غير محقق نگرديده است.
عمل فروشنده معامله معارض نيز شمرده نمي‌شود تا مشمول عنوان كيفري مذكور در ماده 711 قانون ثبت باشد. زيرا راي وحدت رويه ديوان عالي كشور به شماره 34 سال 1531 معامله‌اي را كه با سند عادي واقع شده باشد با معامله دوم كه با سند رسمي در مورد همان ملك تنظيم و در دفتر املاك ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 711 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان كيفري ديگري هم نمي‌توان برشمرد.
3- بنا به مراتب مزبور راهي براي الزام فروشنده به تنظيم سند و تسليم آپارتمان مورد معامله به خريدار وجود ندارد. با اين حال مي‌توان فروشنده را نسبت به تعهدي كه در قولنامه فروش يك آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زيان تخلف از انجام تعهد در برابر خريدار مسئول دانست. خريدار مي‌تواند با اثبات اينكه همه آپارتمان‌ها به اشخاص ديگر منتقل شده است كه البته پرونده اجراي احكام هم آن را نشان مي‌دهد ضرر و زيان خود را شامل بهاي آپارتمان به قيمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه كند.

آقاي شهرياري (دادسراي جنايي تهران):
اگر در قرارداد في مابين محكوم‌له و محكوم‌عليه اختيار تعيين واحد به محكوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (02 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غير صورت نپذيرفته شده است و محكوم‌عليه مي‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بيستم را به محكوم‌له واگذار كند اما همين كه آپارتمان بيستم به غير واگذار شد انتقال مال غير صورت پذيرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مي‌شود در قانون فوق عمل چنين شخصي را كلاهبرداري معين و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري تعيين مي‌گردد كه در آن رد مال نيز علاوه بر مجازات كيفري پيش‌بيني شده است اما نكته‌اي كه بايد توجه كرد اين است كه در صدر سوآل تصريح به محكوميت به رد مال توسط دادگاه حقوقي شده است در اين صورت دادگاه كيفري در خصوص رد مال مواجه با تمكين نمي‌باشد و قاضي كيفري فارغ از موضوع رد مال مي‌باشد.

آقاي اهواركي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
صرف‌نظر از ايراداتي كه به رأي دادگاه مبني بر تحويل يك واحد از 02 واحد بدون تعيين مشخصات و شماره واحد و مخالفت رأي صادره با مواد 4 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و ماده 3 قانون اجراي احكام مدني، ليكن چون در هر حال از طرفي شخص فروشنده 02 واحد وجود داشته و همه 02 واحد آپارتمان را منتقل نموده و فروش يك واحد بيشتر را چه عنوان مجرمانه عمل ارتكابي را كلاهبرداري بدانيم و يا انتقال مال غير در هر حال چون امكان تحويل عين واحد وجود ندارد و با حقوق اشخاص ديگر تعارض دارد و ما نمي‌توانيم ضرر از شخص شاكي به جاي ديگري منتقل نماييم لذا موضوع رد مال بايد با پرداخت قيمت روز واحد به محكوم‌له جبران خسارت شود.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
صرف‌نظر از ايراداتي كه بر رأي صادره وارد است و مشمول ماده 4 قانون آيين دادرسي مدني و ماده 3 قانون اجراي احكام مدني مي‌باشد از طرفي عين معين را به صورت كلي در معين و مثلي مورد حكم قرار داده است در مورد موضوع نظرات مختلفي بيان گرديد نظر نخست: با توجه به اينكه انتقال 02 واحد، مقدم و قبل از صدور حكم بوده نمي‌توان مشتكي‌عنه را تحت عنوان فروش مال غير تحت تعقيب قرار داد.
نظر دوم: با عنايت به اينكه صدور حكم دادگاه مبتني بر تحويل يك واحد آپارتمان بر اساس قرارداد فروش و انتقالي است كه قبلاً انجام شده و حكم الزامي دادگاه ناظر بر معامله مقدم است لذا عمل مرتكب تحت عنوان فروش مال غير نسبت به واحد آخر كه ديگر به اعتبار معامله سابق حق فروش نداشته قابل تعقيب است در مورد رد مال دو نظر وجود دارد ابتدا اينكه آنچه مي‌بايست به عنوان مجازات كلاهبرداري در مورد فروش مال غير تعيين نمود صرفاً حبس و جزاي نقدي است در مورد رد مال مي‌بايست به قدر متقين اكتفا نمود و نمي‌توان حكم به رد مال داد. دسته دوم اين نظر را دارند كه با توجه به اينكه عمل مرتكب فروش مال غير به نحوي است كه در قانون اورا كلاهبردار محسوب نموده‌اند لذا تمامي نتايج و آثار كلاهبرداري بر او تحميل مي‌شود از جمله تكاليف كلاهبردار، رد مال ماخوذه است كه در مانحن فيه مي‌بايست مورد حكم قرار گيرد به لحاظ باطل بودن عمل مرتكب اساسا فاقد آثار انتقال بوده يك واحد آپارتمان در ملكيت محكوم‌له دعوي تحويل باقي كه آخرين واحد مورد معامله است و رد مال آن چيزي است كه فروشنده مال غير با كلاهبردار تحصيل نموده است.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
اقدام فروشنده آپارتمان با بزه انتقال مال غير موضوع ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير مصوب 8031 انطباق دارد. به‌ويژه در وضعيتي كه حكم دادگاه به تحويل يك واحد آپارتمان به محكوم‌له (مالباخته) دلالت بر واگذاري ملك به وي دارد. اما در پاسخ كامل به سوآل و نحوه اجراي حكم اشاره به نكات ذيل مفيد مي‌باشد:
1- مجازات بزه انتقال مال غير به دلالت ماده مذكور به مجازات بزه كلاهبرداري (در حال حاضر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري) ارجاع گرديد و مجازات در نفس و ذات امر صرفا همان حبس تعزيري و جزاي نقدي است و رد مال موضوع قانون اخير درباره بزه انتقال مال غير لازم‌الرعايه نيست. در اين خصوص طرح دعوي حقوقي اجتناب‌ناپذير است.
2- در اين قضيه دو مرجع كيفري و حقوقي و نيز دواير اجراي آنها دخيل مي‌باشند. به نظر مي‌رسد با توجه به وجود حكم حقوقي (تحويل مبيع) و ضرورت اجراي آن نيازي به دخالت دايره اجراي احكام كيفري (حتي در فرضي كه رد مال را هم جزء مجازات‌هاي انتقال‌دهنده مال غير بدانيم) نمي‌باشد. زيرا از يك سو دايره اجراي احكام مدني با توجه به صدور حكم و درخواست محكوم‌له، ناگزير از اجراي حكم است و از سوي ديگر با توجه به فرض سوآل و فقدان وجود مبيع دايره اجراي احكام كيفري سازوكاري براي اجرا نداشته و لاجرم بايد به سازوكار مقرر در قانون اجراي احكام مدني متوسل شود.
3- حال كه مشخص شد به هر شكل؛ خواه رد مال را جزء مجازات‌هاي ناقل ندانيم و خواه قائل به اين امر باشيم اما دايره اجراي كيفري را فاقد مكانيزم بدانيم، ناگزير به مداخله دايره اجراي مدني مي‌باشيم.
بايد گفت اولا مورد از مصاديق اشكال در مفاد حكم است زيرا مدلول حكم (محكوم‌به) عملاً وجود ندارد و با اين وصف رفع اشكال طبق ماده 72 و 92 قانون اجراي احكام مدني با دادگاه صادركننده حكم مي‌باشد و ثانياً با توجه به اينكه همه واحدها به اشخاص ديگر واگذار شده و واحد فروخته شده به مالباخته (محكوم‌له) قابل شناسايي و تحويل نيست چاره‌اي جز توسل به ماده 64 قانون اجراي احكام مدني نداريم.
مطابق اين ماده: «اگر محكوم‌به عين بوده و تلف شده يا به آن دسترسي نباشد قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محكوم‌عليه وصول مي‌شود و هرگاه محكوم‌به قابل تقويم نباشد محكوم‌له مي‌تواند دعوي خسارت اقامه نمايد.»
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
بحث بر سر اين است كه رأي موضوع پرسش قابل ايراد است؛ نخست آنكه رابطه حقوقي مبناي رأي چه رابطه‌اي بوده است؟ اگر يك بيع كلي يا هر رابطه حقوقي موجه اثر تمليك يك مبيع كلي به خواهان (محكوم‌له) باشد، نمي‌تواند صحيح باشد چه آپارتمان نوعاً مال مثلي نيست و در هيچ‌يك از تعاريف مال مثلي قرار نمي‌گيرد، پس نمي‌تواند مورد معامله كلي واقع شود. ايراد ديگر اين است كه حكم صادره با ماده 4 قانون آيين دادرسي مدني تعارض پيدا مي‌كند و يك حكم كلي است. اما بر فرض پذيرش اين استدلال كه ما با امر واقع روبه‌رو هستيم و براي پرسش، پاسخ بيابيم نيز با عنايت به اينكه رد مال به هيچ وجه مجازات نمي‌باشد و صرفاً ماهيت مدني دارد و به‌منظور كمك به قرباني برخي جرايم و پيشگيري از سرگرداني آنها در تشريفات دادرسي مدني تضمين شده است و حتي به فرض بعيد اعتقاد بر مجازات بودن رد مال نيز با عنايت به قواعد تفسير در احكام جزايي صرفاً مجازات به معناي خاصي در مورد انتقال مال غير جاري است. چه آنچه مورد نظر قانونگذار بوده صرفاً مجازات به معناي خاصي است و ملاحظه ماده 832 مورد نظر قانونگذار هم همين امر را القا مي‌نمايد. چه در مقرره مزبور هيچ بحثي از رد مال به ميان نيامده است.

آقاي معدني (دادسراي ناحيه يك تهران):
با عنايت به مفاد سوآل كه حكايت از محكوميت محكوم‌عليه از طرف دادگاه داشته و قاعدتاً اين امر پس از رسيدگي قانوني و بررسي اسناد و ادله شاكي (محكوم‌له) صورت پذيرفته لذا در هر حال مالكيت محكوم‌له بر يكي از واحدهاي موضوع سوآل به نحو غيرمعين محرز است و لذا در فرض سوآل كه محكوم‌عليه متعاقبا اقدام به انتقال تمامي 02 واحد نموده است مرتكب بزه انتقال مال غير شده است؛ زيرا در هر حال واحدي را كه در مالكيت محكوم‌له بوده است مستقلاً يا در ضمن واحدهاي ديگر به فرد ثالثي منتقل نموده است، بنابراين پاسخ قسمت اول سوآل مثبت است و محكوم‌عليه مرتكب بزه انتقال مال غير شده است. در خصوص قسمت دوم سوآل يعني كيفيت رد مال، عقيده اكثريت همكاران دادسراي ناحيه يك آن است كه موضوع بايد با تقديم دادخواست و رسيدگي حقوقي حل و فصل شود. به تعبير ديگر شاكي جهت جبران خسارات مورد ادعاي خود مبادرت به تقديم دادخواست مي‌نمايد و دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم از حيث جبران خسارت با رد عين يا پرداخت قيمت و وجه نقد اتخاذ تصميم مي‌نمايد كه در فرض يك سوآل، دادگاه صادركننده رأي قطعي و اجرائيه متكفل رفع اين مشكل است. البته اقليتي از همكاران نيز عقيده داشتند كه رد مال به تبع رأي كيفري صورت مي‌گيرد و در هر حال چون عين مال باقي است دادگاه حكم به رد عين داده و خود دادگاه مشخص مي‌كند كه كدام واحد بايد به شاكي رد شود. كيفيت مشخص نمودن واحد مزبور نيز با توجه به جميع دلايل و اوضاع و احوال و اصول حقوقي با دادگاه است.

آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
جواب الف) ماهيت معامله در فرض سوآل به نظر مي‌رسد عقد بيع به صورت مشاعي باشد كه شرط نتيجه ساخت و تكميل آپارتمان و تمليك تدريجي آن به خريدار وجود دارد، بنابراين به محض ساخت هر قسمت از آپارتمان، خريدار مالك همان قسمت مي‌شود تا آپارتمان تحويل شود، بنابراين اصل معامله صحيح بوده و انتخاب تعيين هر كدام از واحدها (جهت تحويل) با شخص فروشنده مي‌باشد اما با توجه به فرض سوآل مبني بر انتقال تمامي مجموعه واحدهاي مورد فروش (02 واحد) و عدم تعيين مبيع مورد معامله به نظر مي‌رسد آخرين واحد مورد فروش متعلق به شخص شاكي محسوب مي‌شود، چون تا قبل از آخرين واحد، فروشنده مخير بوده كه هر كدام از واحدها را به نام شاكي بنمايد وليكن با توجه به فروش همه آنها، آخرين واحد به صورت متعين متعلق به شاكي مي‌گردد. كه عمل بعدي فروشنده مبني بر فروش تمامي واحدها، فروش مال غير تلقي مي‌گردد و مطابق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري، قابل مجازات مي‌باشد.
ب) اما كيفيت رد مال مورد كلاهبرداري به اين صورت است كه چون با فروش اولي، انتقال مالكيت واقع شده است، حكم به استرداد آپارتمان صادر مي‌گردد ولو در معامله اولي با مبايعه‌نامه عادي و در معامله دوم با سند رسمي باشد زيرا درست است كه انتقال رسمي و قانوني با تنظيم سند رسمي است وليكن اين به معناي بي‌اثر بودن معامله اولي نيست؛ مع‌الوصف دادگاه مكلف است علاوه بر مجازات قانوني، به رد مال كه استرداد يك باب آپارتمان مي‌باشد رأي دهد.
در فرض صدور سند رسمي تمامي آپارتمان‌ها به نام اشخاص ثالث اين امر نافي صدور حكم كيفري رد آپارتمان نيست زيرا در اين جا هم دادگاه كيفري مي‌تواند به قاعده اذن در شيء اذن در لوازم شيء است، دستور ابطال سند رسمي را نيز صادر كند و يا اينكه احتياطاً شاكي را به طرح دعوي حقوقي ابطال سند رسمي به طرفيت خريدار دوم دلالت نمايد.
در مقام مقايسه شبيه اين است كه سارقي اتومبيل مسروقه‌اي را بعد از سرقت به شخص ثالث بفروشد و سند رسمي اتومبيل را هم به نام وي نمايد، در اينجا دادگاه كيفري حكم به استرداد مال مسروقه صادر مي‌كند، بدون اينكه منتظر ابطال سند رسمي مالكيت اتومبيل بماند اگرچه اثر سند رسمي در اموال منقول و غيرمنقول متفاوت است. مضافاً اينكه قاعده عدم تبعيت تصميمات دادگاه‌هاي كيفري از دادگاه‌هاي حقوقي مؤيد اين استنباط است.

آقاي پسنديده (دادسراي ناحيه 5 تهران):
از فرض سوآل اينگونه نتيجه حاصل مي‌شود كه در معامله‌اي كه بين مالك آپارتمان‌ها و محكوم‌له رأي دادگاه حقوقي واقع شده، بيع‌ مال به نحو كلي در معين مي‌باشد و فروشنده مي‌تواند از اموال خود كه افزون بر موضوع تعهد مي‌باشد يك واحد را واگذار كند. شخصي كه مالك 02 واحد آپارتمان مي‌باشد و تمام آپارتمان‌ها از حيث ارزش و مقدار و جنس و وصف و ساير انگيزه‌هاي جلب رضايت برابر مي‌باشند، مي‌تواند يك واحد يا چند واحد (تا واحد بيستم) را به اشخاص واگذار كند. تعهدي كه به ذمه ايشان مي‌باشد، تحويل يك واحد از 02 واحد مي‌باشد. اگر يك يا چند واحد را به يك شخص واگذار نمايد، اين امر موجب منع انتقال مابقي واحدها نمي‌شود. در سوآل، مالك آپارتمان‌ها تا واحد نوزدهم، مالك اموال بوده است و اگر انتقالي، حاصل شده است به ماهيت و سرنوشت بيع‌هاي واقع شده هيچ خدشه‌اي وارد نيست و خريدار (محكوم‌له پرونده حقوقي كه خريدار يك واحد بوده است) هيچ ادعايي نمي‌تواند عليه فروشنده داشته باشد چرا كه اركان مالكيت محقق بوده و در انتقال‌هاي انجام شده به حقوق خريدار متعرض نشده است به علت اينكه تا واحد نوزدهم ايشان مالك بوده است. اگر واحد بيستم منتقل شود تعرض به حقوق خريدار شده است بنابراين فروشنده مسئول مي‌باشد.
به نظر مي‌رسد كه تا انتقال واحد نوزدهم هيچ جرمي محقق نشده است و فروشنده تحت هيچ عنوان كيفري قابل تعقيب نمي‌باشد؛ اگر واحد بيستم را انتقال دهد، بزه فروش مال غير محقق شده است. فروش مال غير به موجب ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 8031 در حكم كلاهبرداري مي‌باشد. بنابراين تمام مجازات بزه كلاهبرداري يعني حبس و رد مال به علاوه جزاي نقدي در مورد ايشان بايد اجرا شود. در نحوه اجراي مجازات حبس كه بحثي نيست. در مورد بزه جزاي نقدي، ميزان جزاي نقدي معادل وجه مأخوذه از منتقل‌اليه دوم مي‌باشد. يعني مبلغي كه مالك آپارتمان با فروش واحد بيستم كه هيچ مالكيتي نسبت به آن نداشته، به دست آورده است مي‌تواند مبناي محاسبه جزاي نقدي متهم باشد. در مورد نحوه اجراي مجازات رد مال، ممكن است اختلاف نظر حادث شود. براي رد مال ممكن است دو دادنامه در مرحله اجرا جمع باشد. يك دادنامه حقوقي كه دادگاه حقوقي محكوميت فروشنده آپارتمان را به انجام تعهد يا تحويل آپارتمان به محكوم‌له (خريدار) را موضوع دادنامه قرار داده است. دوم دادنامه كيفري كه فروشنده را به عنوان فروش مال غير محكوم نموده است از كيفرهاي موضوع دادنامه كيفري رد مال مي‌باشد. مرجع مجري احكام هم دو مرجع است، يك دايره اجراي احكام حقوقي و دو دايره اجراي احكام كيفري. هر دو مرجع اجرايي، تكليف به اجراي مفاد دادنامه‌هاي مربوط به خود دارند، منتهي اگر رأي از جانب يك واحد اجرايي به مرحله اجرا درآمده باشد تكليفي متوجه واحد اجراي ديگر نمي‌باشد و مي‌تواند با استعلام از واحد مجري حكم و اطمينان از انجام خواسته مراتب را با تنظيم صورت مجلس و احراز اجراي دادنامه پرونده خود را با فرض اجراي مابقي محكوميت‌هاي متهم مختومه كند. اجراي احكام كيفري، در مورد رد مال، به اجراي رأي در حد اعاده تصرف فيزيكي به محكوم‌له و رفع تصرف از محكوم‌عليه اقدام مي‌كند و اجراي احكام حقوقي، به بحث انتقال حقوقي و قانوني ملك در مراجع ذيربط از جمله اداره ثبت اقدام خواهد كرد.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
نظريه همكاران قضائي دادگستري ورامين به اتفاق آرا در نتيجه چنين بوده است:
هرچند انطباق نوع بيع در فرض سوآل با بيع از نوع كلي در معين به معني دقيق كلمه، صحيح نمي‌باشد، چه اينكه مصاديق مبيع (واحدهاي آپارتماني) مشابه و متساوي‌الاجزا نمي‌باشند و از اين حيث نمي‌توان آن را مصداقي از بيع كلي در معين تلقي نمود اما با اندكي مسامحه و بر اين مبنا كه طرفين بر اين موضوع واقف بوده‌اند و كل واحدها داراي قيمت يكساني بوده است و بر اين اساس حين معامله شماره آن را تعيين ننموده‌اند، مي‌توان گفت: مورد مسأله منطبق با مثالي از بيع كلي در معين است. با اين وصف با فرض اينكه پس از صدور حكم فروشنده يا محكوم‌عليه تمامي واحدها را به غير واگذار نمايد، بزه انتقال به غير در فرضي قابل تحقق و بررسي است كه عقد را در بيع كلي در معين موجب انتقال مالكيت مبيع به خريدار بدانيم نه تحويل و تسليم آن را؛ هرچند در اين خصوص در فقه و حقوق معاصر هر دو نظريه طرفداراني دارد، ليكن با بررسي عقايد دو گروه، به نظر مي‌رسد انصاف با گروهي است كه عقد را سبب انتقال مالكيت مبيع مي‌دانند نه تحويل و تسليم و تحويل مبيع كلي در معين. چه اينكه همانگونه كه گفته‌اند، حقيقت اين است كه مطلق بيع، مملك است و باعث انتقال مالكيت مبيع و در اين خصوص فرقي بين مبيع معين و كلي در معين و حتي كلي مافي ذمه نيست و تحويل و تسليم از جمله آثار قانوني و مترتب بر بيع و انتقال مالكيت است، چه اينكه تا انتقال مالكيت محقق نشود، ذمه فروشنده به تحويل و تسليم مشغول نخواهد شد، ليكن تفاوت در انواع بيع فوق صرفاً در اين نكته است كه در بيع معين، مصداقي خاص و معين از قبل مشخص شده است و اساساً مورد و مصداق ديگري مورد توافق طرفين نبوده است كه فروشنده بتواند آن را تحويل نمايد، لذا الزاماً همان مبيع معين بايد تحويل خريدار شود ولي در بيع كلي در معين فروشنده اين اختيار را دارد كه از بين مصاديق مختلف و محصور مبيع، موردي را انتخاب و تحويل خريدار نمايد و لذا تفاوت صرفاً در شيوه و دامنه اختيار فروشنده در تعيين مصداق و تحويل آن به خريدار است و بس و در بيع كلي مافي ذمه نيز اين اختيار انتخاب مصداق مبيع وسيع‌تر و غيرمحصور است.
با عنايت به مراتب در فرض سوآل، معاملات بعدي فروشنده و محكوم‌عليه در خصوص آپارتمان‌هاي مورد بحث تا واحد (91) صحيح بوده است، ليكن معامله در خصوص واحد (02)، با حصول شرايط ديگر مصداق معامله مال غير است و در فرضي كه واحد مزبور در تصرف غير باشد، شيوه اجراي آن با توجه به ملاك ماده (34) قانون اجراي احكام مدني، شبيه اجراي حكم خلع يد، تخليه و رفع تصرف از مال غيرمنقولي است كه حين اجرا در تصرف غير است و با رعايت مقررات ماده (34) حكم رد مال كه در واقع همان تحويل آپارتمان يا به نوعي تخليه آپارتمان مي‌باشد، اجرا خواهد شد.
آقاي مؤمني (شوراي حل اختلاف):
در صورتي كه منظور از واگذاري 02 واحد آپارتمان، معامله مؤخر و با سند رسمي باشد، عمل ارتكابي مشمول ماده 711 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب مي‌شود و از اين منظر واجد وصف جزايي است. در غير اين صورت عنصر قانوني از بعد مجازات كيفري مفقود است.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 41 تهران):
نظريه اكثريت:
در اينجا چون محكوم هنوز مشخص نشده و بيع كلي بوده و مالك فقط تعهد به تحويل و تسليم يك واحد آپارتمان را دارد كه تعيين آن مالك است و مالكيت از زمان تسليم و تعيين مبيع مستقر مي‌گردد با اين وصف اگر مالك همه 02 واحد را فروخته باشد چون در معامله اول فقط يك تعهد صورت گرفته و انتقال هنوز صورت نگرفته است لذا نمي‌تواند عليه مالك به لحاظ انتقال مال غير شكايت كند بلكه از طرق حقوقي مي‌تواند الزام مالك به تحويل مثل يا قيمت محكوم‌به را بخواهد.
نظريه اقليت:
در اينجا هرچند بيع كلي است ولي بسياري از حقوقدانان بر اين عقيده هستند كه در بيع كلي هم به محض و نوع عقد تمليك ايجاد مي‌شود و تسليم و تعيين بيع از آثار عقد است نه از اركان آن، با اين وصف هرگاه مالك كل 02 واحد را فروخته باشد و واحدي باقي نمانده باشد مرتكب انتقال مال غير شده است و دادگاه مي‌بايست وي را محكوم به رد مال نمايد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي ناحيه 21 تهران):
در مورد سوآل بايد عرض كنم كه محل نزاع در اين است كه چنانچه موضوع عقد بيع عين كلي (اعم از كلي في‌الذمه يا كلي در معين) باشد آيا اين بيع تمليكي است يا عهدي؟
در كلي في‌الذمه مثل يك خروار گندم پس از عقد خريدار مالك هيچ چيز نمي‌شود جز اينكه حق دارد از فروشنده بخواهد كه فرد مبيع را تعيين و تسليم دارد. تعيين مصداق با فروشنده است و پس از تعيين، تنها از اين تاريخ است كه خريدار مي‌تواند بدان مال ادعاي مالكيت كند.
همچنين است در مورد كلي در معين (مقدار معين به طور كلي از شيء متساوي‌الاجزا)؛ زيرا تا فروشنده مبيع را از توده معين انتخاب نكند (يا حادثه‌اي مبيع را مشخص نسازد) خريدار بر هيچ مال معيني حق عيني پيدا نمي‌كند و مالك چيزي نيست و امتياز آن بر كلي در ذمه اين است كه به اجمال مي‌دانيم كه مبيع در داخل آن توده معين است و به همين دليل هم آن را در حكم معين گفته‌اند.
براي حل اين اشكال فقها كوشيده‌اند تا عقد بيع را حتي در موردي كه موضوع آن كلي و دين است، تمليكي وانمود كنند.
1- عده‌اي گفته‌اند كلي نيز در عرف، مالي است موجود كه مي‌تواند مورد خريد و فروش و موضوع حق مالكيت قرار گيرد، همچنان كه منفعت آينده را نيز همين عرف، مال موجود مي‌شناسد، در نتيجه با عقد بيع، مالكيت همين مال به خريدار انتقال مي‌يابد.
2- عده‌اي ديگر كلي را به دليل وجود مصداقهاي آن موجود پنداشته‌اند.
3- عده‌اي ديگر تاييد كرده‌اند كه در چنين مواردي، ‌آن مال قابليت و استعداد مورد تمليك قرار گرفته است.
4- گروه ديگر استدلال ديگران در امكان تمليك واقعي را قانع كننده نديده‌اند و در عين حال نخواسته‌اند كه بيع مال كلي را منع كنند. تمليك را حكمي يا فرضي دانستند.
5- در نهايت به نظر مي‌رسد قانون مدني ما به تبعيت از نظر فقها در ماده 053 كه بيان داشته «مبيع ممكن است مفرز باشد يا مشاع يا مقدار معين به‌طور كلي از شيء متساوي‌الاجزاء و همچنين ممكن است كلي في‌الذمه باشد» تمليك ذمه را پذيرفته است.
در اين خصوص جناب دكتر كاتوزيان بيان مي‌دارند كه درست است تعهدي كه در اثر عقد به وجود مي‌آيد ارزش مالي دارد و منطق عرف نيز انتقال آن را مي‌پذيرد ولی در حقوق كنوني به عقدي كه از آن تنها تعهدي به وجود آيد و سبب نشود كه انتقال گيرنده بر موضوع اين تعهد حق عيني پيدا كند، عقد عهدي مي‌گويند نه تمليكي، چرا كه در تعريف بيع قانونگذار در ماده 833 قانون مدني بيان مي‌دارد «بيع عبارت است تمليك عين به عوض معلوم» اين اشكال همچنان در بيع كلي باقي است، زيرا بعد از عقد خريدار مالك هيچ عيني نمي‌شود و بر هيچ عيني حق پيدا نمي‌كند و فقط مي‌تواند از فروشنده اجراي تعهد او را بخواهد (ماده 972 ق.م) اين تعهد در مرحله نخست ناظر به تعيين مصداق كلي است ولي با انجام دادن آن، تمليك تحقق مي‌يابد و همين امر است كه بيع مال كلي را از تعهد به فروش آن ممتاز مي‌سازد.
عده‌اي از اساتيد از جمله دكتر حسن امامي بيع كلي را به دو عمل حقوقي و مستقل تحليل كرده‌اند، بدين ترتيب كه در اثر عقد براي فروشنده ديني ايجاد مي‌شود كه بايد وفا كند، سپس او فردي را كه مي‌خواهد انتخاب و به‌وسيله تسليم به خريدار تمليك مي‌كند؛ تمليك داخل در مفاد عقد نيست، بلكه عمل حقوقي مستقل است كه به وسيله قبض انجام مي‌گيرد. كه دكتر كاتوزيان با رد اين مطلب بيان مي‌دارند كه نمي‌توان ادعا كرد كه با تسليم مبيع، عقدي نو در باب تمليك بسته مي‌شود؛ سپس بيان مي‌دارند كه تمليك مبيع در اين حالت اثر عقد بيع و معلق به تعيين مصداق كلي است. انتخاب اين مصداق با فروشنده است ولي گاه نيز خود به خود انجام مي‌پذيرد، براي مثال اگر همه مصداق‌هاي كلي جز به شماري كه فروخته شده است از بين برود، آنچه باقي مي‌ماند مبيع است كه بدون نياز به هيچ عمل حقوقي ديگر تمليك مي‌شود.
بنابراين در پاسخ به سوآل بايد گفت فرض بر اين است كه ملك آپارتماني 02 واحدي مي‌باشد كه متهم مالك شرعي و قانوني 91 واحد از اين 02 واحد آپارتمان بوده است به عبارت ديگر اين معامله به صورت كلي در معين بوده است كه خريدار با علم و اطلاع، احدي از اين 02 واحد آپارتمان را خريداري كرده بود - بدون تعيين واحد معين يا مشخصات معين - و فروشنده نيز تعهد نموده بود احدي از واحدها را به خريدار تحويل و تسليم نمايد كه با توجه به كلي در معين بودن و بدون تعيين از قبل بر اساس اصول حقوقي تعيين واحد (مبيع) بر عهده فروشنده مي‌باشد نه خريدار، چرا كه فرض بر اين است خريدار اختيار تعيين واحد را به عهده فروشنده قرار داده است و با فروش 91 واحد از واحدهاي بيست‌گانه با توجه به اينكه مالك شرعي و قانوني آنها بوده است هيچ جرمي مرتكب نشده است و فرض بر اين است كه واحد بيستم در ملكيت خريدار قرار گرفته و خود به خود تعيين مصداق كلي گرديده است و به محض فروش واحد بيستم به نظر بنده مرتكب بزه فروش مال غير گرديده است. بنابراين اگر تاريخ معاملات تقدم و تأخر داشته باشد مي‌بايست آخرين واحد فروخته شده را متعلق به شاكي (خريدار) دانست و نسبت به رد اصل مال آن اقدام نمود، اما اگر دو يا چند واحد را در آن واحد يا همزمان فروخته باشد چون تشخيص تقدم و تأخر امكانپذير نيست و ترجيح يكي بر ديگري ترجيح بلامرجع مي‌باشد لذا به نظر مي‌رسد چاره‌اي نداريم كه بابت رد اصل مال با تمسك به قاعده «القرعه لكل امر مشكل» با قرعه حل مشكل نماييم و اكثريت همكاران محترم قضائي نيز بر اين عقيده بودند.
آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه 01 تهران):
به نظر مي‌رسد كه در موضوع سوآل، آپارتمان‌ها تفكيك نشده‌اند. آيا ملك مشاع را مي‌توان به حكم دادگاه تحويل يكي از شركا داد؟ در پاسخ به اين سوآل مي‌توان گفت: مادامي كه آپارتمان تفكيك نشده مشاع بوده و دعاوي راجع به آن قابل استماع نمي‌باشد و در موضوع هم حكم دادگاه صحيح نمي‌باشد.
بر فرض صحت، چنانچه محكوم‌له يك واحد آپارتمان بيست واحدي را از نظر زماني تا نفر بيستم خريداري كرده و محكوم‌عليه بخواهد يك واحد اضافه بر آن بفروشد و محكوم‌له هم قبل از نفر بيستم باشد چنانچه فروشنده سبق مالكيت نداشته باشد مي‌توان گفت بزه كلاهبرداري نسبت به نفر بيست و يكم اتفاق افتاده به جهت اينكه بزه فروش مال غير زماني اتفاق مي‌افتد كه شخصي سابقه مالكيت در مال نداشته باشد. حال چنانچه كسي نسبت به مال خود معاملات متعدد انجام دهد مي‌توان گفت معامله معارض انجام داده است وليكن بر اساس ماده 711 قانون ثبت و راي وحدت رويه 34 در سال 15 هر دو معامله بايستي با سند رسمي باشد كه مشمول اين ماده نخواهد بود. رد مال هم در موضوع سوآل امكان ندارد زيرا مال موجود نيست و شاكي بايستي عرض حال ابطال مبايعه‌نامه را ارائه دهد و قبل از آن نيز دستور موقت مبني بر جلوگيري از نقل و انتقال مال صادر شود چنانچه شاكي دادخواست ابطال مبايعه‌نامه را نداد با جلب نظر كارشناس مي‌توان نسبت به تعيين قيمت مال اقدام نمود.

آقاي جوهري (نظرآباد):
علاوه بر عناصر عمومي جرم، بحث انتقال مال غير دو خصيصه ديگر هم دارد. نخست انتقال مالكيت به شخص شاكي سپس انتقال مال ايشان توسط مشتكي‌عنه؛ مالكيت شاكي را بايستي احراز كنيم و اتفاق نظر در حوزه قضائي اين بود كه بزه انتقال مال غير قابل پذيرش نيست چرا كه در اينجا شاكي اصلاً مالك نيست مباحث حقوقي و قانوني مبنايي بوده و زنجيروار به هم مرتبط مي‌باشند در بحث انتقال مال غير بايستي احراز شود كه شاكي مالك است؛ مگر قاضي مي‌تواند به‌طور كلي حكم به تحويل يك واحد از آپارتمان بيست واحدي دهد؟ در اينجا بيع معين، كلي، كلي در معين نيست چرا؟ چون در بيع معين و كلي در معين مي‌بايستي مال مثلي باشد و نه قيمي، آپارتمان قيمي است و اتفاق نظر در فقه و در بين علماي حقوق است كه بيع مثلي بايستي مثلي باشد و هيچگاه واحدهاي يك آپارتمان دقيقاً مثل هم نيستند لذا بحث خارج از بيع بوده و با توجه به ماده 01 ق.م بررسي مي‌كنيم كه قرارداد منعقد شده تحت چه عنواني بوده است؟
صرف‌نظر از اينكه مواد 22، 74 و 84 قانون ثبت كه بيان داشته انتقال اموال غيرمنقول بايستي به موجب سند رسمي باشند. در اينجا تعهد به فروش نموده و اگر از انجام وظايف خود امتناع كند به دادگاه مراجعه مي‌شود و دادگاه شخص را مجبور به فروش يك واحد از واحدهاي مشخص شده و معلوم آن آپارتمان مي‌نمايد و در اينجا زماني كه مشخص گرديد بيع، بيع معين است اگر مال وي را به ديگري منتقل كنند عنوان انتقال مال غير را داراست. ما در اينجا چگونه مي‌توانيم رد مال را انجام دهيم؟ قابل تصور نيست كه از وحدت ملاك ماده 932 ق.م در مورد شرط مي‌توانيم استفاده نماييم؛
ماده 932 اشعار مي‌دارد: ...
در صورتي كه از طريق مدني و حقوقي امكان حل اين مسأله وجود دارد از همين طريق مشكل حل خواهد شد.

آقاي امامي (دادسراي ناحيه 61 تهران):
برجسته‌ترين [مصداق] اين موضوع مهم، قضيه پروژه اركيده است كه 0001 واحد را به 0004 نفر فروختند و اميد مردم به اين است كه بتوانيم با استنادهاي حقوقي راهكاري عملي پيدا كنيم.
ابهاماتي در سوآل وجود دارد. يكي اينكه آراء دادگاه‌ها بايستي شفاف و بدون ابهام باشد حال فرض مي‌كنيم كه اين دادگاه حقوقي رأي صادر كرده و در مقام رفع ابهام، ابهام نموده است. با توجه به اصول حقوقي، مبحث جديد و پويائي را در انتقال مال غير نيافتم و با توجه به بضاعت قانونگذار كه مربوط به هشتاد سال قبل است به نظر مي‌رسد با توجه به قراردادهاي جديد كه مهمترين نياز جامعه است و مشكلات مشابه به آن توجهي نشده است. مجازاتي كه در ماده 832 و در ماده يك ذكر شده و تغييراتي با عنوان «رد اصل مال» و از آنجايي كه رد اصل مال در اينجا وجود ندارد و با بررسي‌هاي قبلي نوع واحد مشخص شده و مجازات آن رد اصل مال خواهد بود قانون موقت راجع به انتقال مال غير نيز از عبارت عين مال يا عوض آن استفاده نموده با توجه به قضيه اركيده خلاء قانوني مشخص شد كه اخيرا در قانونگذاري اين موضوع را با تعيين نوع واحد و مشخصات آن جهت مراجعه به دفترخانه، به شكلي اين مشكل را حل مي‌نمايد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
همكاران بيشتر به جنبه كيفري سوآل پرداختند، فرض سوآل فرض حقوقي صرف است. ما معتقديم كه حكم غلط است زيرا بدون مشخص نمودن نوع واحد حكم به رد مال داده و طبقات يك آپارتمان نيز هيچگاه با هم يكسان نيستند.
مادامي كه امكان اجراي حكم حقوقي وجود داشته باشد نوبت به امر كيفري نمي‌رسد.
91 واحد منتقل شده و جرمي واقع نشده است و واحد بيستم باقي مانده است.
دو فرض قابل تصور است:
1- گاهي قبل از رأي حقوقي 12 قرارداد عادي نسبت به 02 واحد آپارتمان منعقد شده است.
2- بعد از صدور حكم، بيست و يكمين قرارداد منعقد مي‌شود.
اگر تا 02 واحد منتقل شود جرمي واقع نشده؛ از آنجايي كه اجراي قرارداد بيست و يكم با اخذ رأي حقوقي امكانپذير نبوده لذا انتقال مال غير نيز تحقق نيافته است. چرا كه نفر بيست و يكم هم ذيحق در اين آپارتمان‌ها بوده يا نبوده؟! و بزه انتقال مال غير محقق نشده، نفر بيست و يكم اصلاً مالك نشده تا امكان تحقق مال غير وجود داشته باشد بلكه حسب مورد مطابق ماده 711 قانون ثبت در مورد معامله معارض و به جهت اينكه معامله دوم عادي بوده، معامله معارض نخواهد بود يا حسب مورد مي‌تواند عمل كلاهبرداري باشد و اثرش در اين است كه به جاي رد مال، رد ثمن خواهد بود.
ماده 711 قانون ثبت را قرائت مي‌كنم: ...
رأي وحدت رويه شماره 34 مورخ 01/8/15 دامنه اين ماده را مضيق كرده اين رأي عنوان مي‌كند: اگر معامله اول عادي و معامله دوم رسمي باشد معامله معارض نيست و شرط در معامله معارض اين است كه هر دو معامله رسمي باشد و در انتهاي رأي وحدت رويه اشاره دارد: بلكه ممكن است بر فرض احراز سوءنيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. با فرض اينكه معامله اول انتقال رسمي باشد معامله معارض نخواهد بود حال چنانچه بعد از صدور حكم دادگاه، معامله بيست و يكم واقع شده باشد عمل،‌ انتقال مال غير نبوده و كلاهبرداري است و رد مال هم رد ثمن خواهد بود و نه رد عين مال به قانون سال 8031 اشاره نمودند كه به نظر مي‌رسد با قانون 5 و 8 فروردين 0131 قانون 8031 منسوخ شده باشد.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
اگر بخواهيم با مسائل مدني، به امور كيفري بپردازيم دچار مشكل خواهيم شد. شخصي كه با قرارداد عادي آپارتمان معين با مشخصات دقيق و ثمن معين را خريداري مي‌كند و بعد از آن فروشنده آن را به ديگري مي‌فروشد هيچ شك و شبهه‌اي نيست كه انتقال مال غير صورت گرفته و قابل تعقيب است اگر وارد مسائل مالكيت شويم آيا خريدار اول مالك است؟ ماده 22 قانون ثبت كسي را مالك مي‌شناسد كه اسم وي در دفتر املاك ثبت شده باشد در حالي كه اسم شخص خريدار هنوز در دفتر املاك ثبت نگرديده است پس سخت‌گيري در مسائل كيفري بر وي سوءنيت بوده و احراز واقعيت. در صورتي كه با قرارداد عادي هم، ملك را فروخته باشد براي وي مقداري حق مالكيت قائليم. در فرض سوآل از مجموعه‌اي، يك واحد به يك شخص فروخته شده و كل مجموعه به ديگري واگذار شده است در هر حال اين يك واحد هم در دل آن بيست واحدي بوده و حقي است كه براي آن شخص در نظر گرفته شده و برخلاف مالكيت نسبت به اين مال (كلي در معين و قابل تشخيص) چنانچه حكم مبهم باشد بايستي با مشخص شدن شماره و نوع واحد رفع ابهام شود يا اينكه با شهادت شهود معلوم گردد.
فرض كنيد اينگونه نشد، ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير (كه مستند قانوني است) بيان مي‌دارد: كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است به نحوي از انحاء، عيناً يا منفعتاً بدون مجوز قانوني به ديگري واگذار كند كلاهبرداري است. رد مال [قابل] مجازات نيست در رأي وحدت رويه عنوان شده به مجازات مقرر در ماده يك كه مجازات آن حبس و جزاي نقدي است محكوم مي‌شود.
در انتقال مال غير ميان خريدار اوليه و فروشنده اوليه روابط قراردادي وجود دارد يعني تسليم مبيع تابع شرايط قرارداد است و نمي‌توانيم با ناديده گرفتن شرايط قرارداد و برخلاف آن شرايط حكم به تحويل آپارتمان دهيم، چرا كه ممكن است تمام ثمن را پرداخت نكرده يا شرايط ديگري جهت تحويل واحد مقرر نموده باشند. به صرف اينكه واحد را به ديگري فروخته نمي‌توانيم چيزي بيشتر از شرايط قرارداد را تحويل وي دهيم. تحويل مبيع با استرداد مال دو موضوع جداگانه بوده كه تابع مقررات مدني است حال اگر جرم هم واقع شده و مجازات هم شد، الزام به ابطال معامله يا تحويل مبيع يا هر دو يا خلع يد همه دعواي مدني است پس كساني كه اعتقاد دارند جرم واقع شده باز هم نمي‌توانند به اين كيفيت حكم به رد مال بدهند چرا كه رد مال جزو مجازات نبوده و تابع شرايط خاص معامله است. جرم انتقال مال غير زماني است كه معامله دوم صورت پذيرد (معامله اول جرم نيست) و شاكي خريدار اوليه و خريدار دوم است كه ناآگاهانه مال غير را خريداري كرده و اگر خريدار دوم شكايت كند پولي را كه از خريدار دوم گرفته به عنوان رد مال برمي‌گرداند.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:
اگر ملاك، ماده يك تحت عنوان كلاهبرداري باشد اختلافي نيست ولي اگر مستند قانوني انتقال مال غير باشد در آنجا به مجازات مقرر در ماده 832 ق.م.ا و ماده يك محكوم خواهد شد. به منظور رد مال، حكم به رد اصل مال را قانونگذار در ماده يك ذكر نموده است اينكه هيأت و تشكيل مطالبات اين مال را نيازمند تشريفات آيين دادرسي مدني نمي‌دانيم ماهيت موضوع را منقلب نمي‌كند. اصل موضوع مدني است (مثل دعوي ورشكسته)، در رابطه با ورشكستگي به تقصير يا تقلب قانونگذار بيان داشته نيازي به اعمال تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و مي‌بايستي حكم دهند. انتقال مال غير كه در آنجا، ارجاع آن فقط به مجازات بوده و رد مال نيز مجازات نيست. فرض قضيه اين است كه دو قرارداد وجود دارد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
نظر حقوقدانان مورد قبول است و اين جلسات به جهت اظهارنظر همكاران محترم است و حيف است كه نظر حقوقداني را مطرح كنيم و رأي نياورد و ضروري است كه نظر حقوقدان را با نظر خود تلفيق كنيم. اما در مورد سوآل، زماني كه ملك را با قرارداد به ديگري فروخته و تحويل نمي‌دهد بايستي به تاريخ قرارداد توجه شود لذا تمام واحدهايي كه بعد از آن تاريخ فروخته شده، اين خريدار حق تجسم در همه آنها به نحو علي‌البدل دارد يعني فرض مي‌كنيم كه 3 واحد از 02 واحد را طي قرارداد فروخته است، شخصي كه ملك وي از بين رفته و تحويل نمي‌دهد حقوق اين فرد به نحو علي‌البدل در تمام واحدهايي كه بعد از تاريخ قرارداد وي فروخته شده تجسم دارد. حال اگر قرارداد نباشد و دادگاه به‌طور نامرئي احراز كند كه اين واحد بايستي تحويل اين شخص شود اگر بعد از قطعيت حكم تعداد زيادي از واحدها را فروخته باز هم به نحوي علي‌البدل حق خريدار تجسم پيدا نموده است و به اينكه چگونه تعيين كنند كاري نداريم (خواه به قيد قرعه يا هر چيز ديگري) و سوآل در اين مورد ساكت است.
در سوآل گفته شده تمام واحدها به غير واگذار شده باشد، ماضي نقلي است يعني وقتي كه حكم صادر مي‌شود واحدها به غير منتقل شده باشد باز هم اين شخص مالك هيچ كدام از واحدها نشده چرا كه حكم زماني صادر شده كه براي فروشنده اين حكم رسميت ندارد و زماني كه واحدها را به زعم اينكه متعلق به خودش است فروخته باشد از نظر جزايي هيچ مسئوليتي ندارد و از نظر حقوقي مسئول خواهد بود حال چنانچه معتقد باشيم كه واحدها يكي پس از ديگري فروخته شده حق شخص به واحد آخر تعلق پيدا مي‌كند. شخصي 01 تومان دارد كه مي‌خواهد خمس آن را پرداخت كند. اين شخص مجاز است كه در 01 تومان تا حدي كه مرز خمس است تصرف كند يعني وقتي به 2 تومان رسيد ديگر نمي‌تواند از آن استفاده كند زيرا متعلق حق غير است. بنابراين واحد آخري كه متعلق حق غير بوده است (با ملاكي كه عرض كردم) مي‌توان اخذ كرد و به اين شخص داد. به نظر بنده اگر واحد را فروخته حالات مختلفي متصور است. بعد از قرارداد باشد يا بعد از حكم باشد وقتي كه حكم صادر شده و هنوز يك واحد به فروش نرسيده است بر آن يك واحد عمل جزايي صورت مي‌گيرد و در غير اين صورت نه.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:
ناتوان بودن سيستم مدني اگر ما را به اين اعتقاد برساند كه مسائل را بايستي با هيأت و لباس كيفري به نتيجه برسانيم. اين مبناي خطرناكي است. در تعقيب كيفري به دنبال حق و حقوق شاكي نيستيم،‌ اصل بر اين است كه در دعاوي عمومي حتي نياز به حضور شاكي نداريم و با توجه به اينكه فقط جنبه حيثيت عمومي دارد لذا مدعي‌العموم نقش اول را داراست.
اينكه اجازه رسيدگي به موضوع مدني، ضمن دعواي كيفري داده مي‌شود استثنا است. در تعقيب مجرمانه از اصل قانوني بودن جرم و مجازات عدول نمي‌كنيم. بسياري از كشورها اجازه نمي‌دهند كه دادگاه كيفري به موضوع مدني رسيدگي كند. مفروضات در بحث مدني متعدد است، فلذا قانونگذار به طور استثناء در ماده يك اين را بيان كرده است.
آيا بيع است؟ اگر كلي در معين يا كلي في‌الذمه است بحث عهدي و تمليكي را به وجود مي‌آورد. آيا در مواردي كه مثلي نيستند مي‌توانيم آنها را كلي ما في‌الذمه يا كلي در معين بدانيم؟
آيا نياز است كه مبنا را به خاطر بيع بودن يا نبودن معين بدانيم يا به صرف يك قرارداد بگوييم فروش امتياز است؟!
در مباحث مدني منازعات وجود دارد. در جرايم قابل گذشت استثنائاً به اراده مدعي خصوصي مي‌توان امر كيفري را تعقيب نمود يا نه؟ در واقع يك جامعه از اين فرد شكايت دارد.
در دعواي خصوصي ضمن دعواي كيفري فقط اجازه مي‌دهيم يك نوع دعواي مدني ضمن دعواي كيفري رسيدگي شود آن هم ضرر و زيان است و آن هم با قيود همراه است از جمله اينكه ضرر و زيان باشد، مادي باشد، مستقيماً از جرم ناشي شده باشد و اينكه گفته مي‌شود ضرر و زيان مادي غيرمستقيم ناشي از جرم؛ نه اينكه نبايستي مطالبه شود بلكه ضمن دعواي كيفري رسيدگي نمي‌شود و عدم رسيدگي ضمن دعواي كيفري نيز به دليل شقوق مختلف آن است. آيا اين انتقال مال غير است؟ تحصيل مال نامشروع است يا كلاهبرداري؟ خود سوآل را رأي‌گيري مي‌نماييم.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
اگر قبلاً همه واحدها فروخته شده بود حكم آن متفاوت است در اينكه به اين فرد فروخته باشد و بعد به ديگري واگذار شود؛ استنباط من اين است كه اگر قبلاً فروخته شده باشد مثل اين است كه با مالي كه موجود نبوده معامله‌اي را انجام داده است و رد مال همان ثمن دريافتي است. ولي در صورتي كه قبلا به شخص مورد سوآل فروخته باشد مالك بوده و رد مال رد همان واحد از آپارتمان است و شخص دوم خريدار مي‌تواند از باب كيفري و يا مرجع حقوقي مطالبه نمايد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
در مورد رأي وحدت رويه سال 38 مسبوق به رأي اصراري است كه در سال 36 صادر شده است. متن رأي اصراري سال 36 متضمن همين رأي وحدت رويه سال 38 مي‌باشد. در سال 76 هم در باب خلع يد و تصرف رأي ديگري صادر شد و سوآل اين بود كه آيا صرف داشتن سند مالكيت و طرح دعوي خلع يد آيا دادگاه ملزم به خلع يد متصرف مي‌دهد؟
در نهايت شعب حقوقي ديوان‌عالي كشور اعلام نمودند كه در دعوي خلع يد صرفاً داشتن سند مالكيت ملاك نمي‌باشد، يعني بايستي غاصبانه بودن تصرف نيز احراز شود در دعوي خلع يد سند مالكيت از اين حيث مطرح است كه اصلاً مالكيت مالك محل نزاع نباشد به دليل اينكه اگر بخواهيم ذينفع بودن خود را اثبات كنيم دليل مالكيت ارائه مي‌كنيم ولي اينكه آن متصرف غاصب است يا خير؟ اين موضوع بايستي مورد طرح در دادگاه قرار گيرد به همين خاطر رأي وحدت رويه سال 38 صحيح است. يعني از اين حيث كه حتماً در ملك غيرمنقول ثبت شده بايستي دليل مالكيت بر اساس مواد 64 تا 84 قانون ثبت داشته باشيم. ولي اينكه خواهان ذينفع در خلع يد مي‌باشد يا خير؟ موكول به اين است كه آن متصرف غاصب باشد ضمن اينكه وحدت رويه سال 15 (بر اساس ماده 711 قانون ثبت) در تأييد بحثي است كه قبلاً مطرح شده است. ماده 711 در سال 0131 بيان مي‌دارد: هر كس به موجب سند رسمي نسبت به عين يا منفعت مالي اعم از منقول يا غيرمنقول حق به شخص يا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي...
در سال 2131 در كنار رسمي اول عبارت يا عادي را قرار دادند يعني سند عادي را نيز متضمن نقل و انتقال دانستند النهايه در رأي وحدت رويه سال 15 به كيفيتي بيان شده كه صرف داشتن سند عادي را دليل مالكيت ندانسته است. بنابراين اگر كسي از دادگاه در اثبات عمل حقوقي بتواند رأي بگيرد و دادگاه تأكيد كند كه انتقال به موجب سند عادي صورت گرفته مشمول ماده 711 مي‌شود.

نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسات (8/9/68 و 11/11/68):
در پاسخ به سوال مذكور بحث و تبادل‌نظرهاي مبسوطي انجام گرفته و مشروح آن درج شده است ضمن اينكه نظر خوانندگان محترم را به مطالب درج شده در رابطه با سوال فوق جلب مي‌نماييم خلاصه نظر اكثريت اعضاي محترم كميسيون نيز در اين رابطه به شرح ذيل آورده مي‌شود: «موضوع از مصاديق ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 8031 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري است و در خصوص رد مال چون در مانحن فيه رد مال ممكن نيست دادگاه جزايي بايد به پرداخت قيمت روز آپارتمان موضوع سوال با جلب نظر كارشناس راي دهد.»