فلسفه مجازات‌ها در فقه كيفري اسلام

دكتر ناصر قربان‌نيا *

چكيده:
يكي از مسائل بحث‌انگيز دنياي امروز، فلسفه مجازات است. در فلسفه مجازات از چرايي نه چيستي آن سخن به ميان مي‌آيد كه از آن به مبناي مجازات يا اهداف مجازات نيز مي‌توان تعبير كرد.
براي مجازات‌ها اهداف متعددي ذكر نموده‌اند، از انتقام كه يكي از اهداف مجازات‌ها در جوامع غيرمتمدن است گرفته تا بازدارندگي عمومي و عبرت‌آموزي ديگران و تحقق عدالت، مورد بحث جدي ميان متخصصان حقوق كيفري، جرم‌شناسان و فيلسوفان قرار دارد. نظام كيفري در حقوق اسلام نيز از مقام و موقعيت ويژه‌اي برخوردار است و مواجه با بيشترين چالش‌هاست. پاره‌اي از كيفرهاي ملحوظ در اين نظام مورد نقد واقع شده است. ترديد نمي‌توان كرد كه تاسيس يك نظام كيفري كارآمد و عدالت‌گستر بدون توجه به سياست كيفري روشن كه عدالت كيفري را در بطن خود داشته باشد ميسور نيست و قطعا ترسيم سياست كيفري بدون نگاه عميق به اهداف مجازات‌ها موفقيت‌آميز نخواهد بود. در اين مقاله كوتاه كوشيده‌ايم اولا روشن سازيم در حقوق كيفري اسلام به فلسفه و اهداف مجازات‌ها توجه شده و تعبيه پاره‌اي از نهادها در اين راستا است و ثانيا مجازات علي‌الاصول و دست‌كم در جرايمي كه تعدي به حق‌الله محسوب مي‌شود مطلوبيت نفسي ندارد.

مقدمه
فلسفه فقه مي‌تواند داراي دو مفهوم باشد:
1- فلسفه علم فقه كه مي‌توان آن را عملي درجه دوم دانست، پديده فقه را از بيرون مورد بحث قرار مي‌دهد و دربردارنده مباحث پيش‌فقهي است. مباحثي از قبيل منابع فقه و سوالات متعدد مربوط به آن، مباني، اهداف و قلمرو فقه را مي‌توان در اين علم مورد بحث قرار داد و مبادي تصوري و تصديقي فقه را در آن منقح ساخت. در فلسفه علم فقه، مباحثي از علم اصول، كلام و علوم قرآن نيز مورد توجه قرار مي‌گيرد.
2- فلسفه فقه به معناي فلسفه احكام و مقررات فقهي كه از آن به مناط حكم، علت و يا حكمت حكم نيز ياد مي‌شود. ما در اين مقاله كوتاه، از فلسفه فقه كيفري به مفهوم دوم سخن خواهيم گفت و در حقيقت كيفر را به عنوان يك نهاد و پديده و نه علم مستقل درجه اول كه موضوع علم ديگري است، مورد بررسي قرار داده، از فلسفه و مبناي آن بحث خواهيم كرد.
الف- يكي از مهمترين نهادهاي حقوقي هر جامعه، نظام جزايي آن است كه قوانين و مقررات كيفري را در خود دارد. انسان‌ها داراي حقوقي طبيعي هستند كه هر جامعه‌اي از بدو پيدايش براي افراد به رسميت مي‌شناسد و همگان را ملزم به رعايت آنها مي‌داند. حق حيات، حق آزادي، حق برخورداري از آسايش و امنيت و حق مالكيت از جمله اين حقوق و امتيازات است كه هيچ‌كس حق ندارد به آنها آسيبي وارد كند. ولي چنين نيست كه همگان همواره حقوق ديگران را محترم شمارند و متعرض حقوق و امتيازات ديگران نشوند. حال اگر كساني به حقوق خويش قناعت نكنند و با تجاوز به حقوق ديگران نظم و تعادل برقرار شده را مختل سازند، ناگزير جامعه بايد از خود عكس‌العمل نشان داده، چنين متجاوزاني را كيفر دهد. بنابراين مجازات را مي‌توان يكي از عوامل حفظ نظم و حقوق افراد دانست.
دين هم اگر از شمول و جامعيت برخوردار باشد نمي‌تواند فاقد يك نظام كيفري كارآمد باشد، چه آنكه اداره اجتماع، حفظ نظم، برقراري امنيت و اقامه قسط و عدل وابسته به وضع مقررات و تاديب و تنبيه متخلفان است؛ چون انسان‌ها استعداد تجاوز به حقوق ديگران، سرپيچي از فرامين حق و ايجاد ناامني و ظلم را دارند و بدون جعل كيفر نمي‌توان از ايجاد ظلم و تجاوز جلوگيري نمود و اسلام كه از كمال و جامعيت ديني برخوردار است، از نظام كيفري بهره‌مند است.
اعتلاي شخصيت انسان‌ها يكي از اهداف بلندي است كه دولت اسلامي بايد در تحقق آن بكوشد و هرچند ممكن است تحميل مشقت و مجازات مجرمان در مواردي اين هدف را تسهيل نكند بلكه دور كردن فرد از جامعه و روانه كردن او به زندان، روح او را آزرده ساخته، موجبات سقوط بيشتر وي را فراهم آورد و نيز اگرچه ممكن است هتك حرمت و بي‌آبرويي كه لازمه اجراي هر مجازاتي است، در برخي موارد به سبب وجود پاره‌اي از شرايط، جنبه اصلاحي و تربيتي به خود نگيرد، اما به هر حال نمي‌توان مجازات را فاقد ارزش اصلاحي و تربيتي دانست.
ترديدي نيست كه بايد مقام انساني فرد بزهكار مطمح نظر قرار گيرد و او تنها در موارد معدودي بايد همچون ميكروب از جامعه بشري طرد گردد؛ در ساير موارد بزهكار را بايد انساني دانست كه چون ديگران استحقاق همه‌گونه مساعدت و ياري را دارد و بايد به او كمك كرد تا مقام از دست رفته خويش را بازيابد و به فضيلت‌هاي انساني نايل گردد.
با تتبع در مجازات‌هاي مقرر شده در اسلام مي‌توان به خوبي دريافت كه اولا نفس مجازات هيچ‌گونه مطلوبيتي ندارد و ثانيا هم به شخصيت بزهكار و هم به مصالح جامعه توجه خاص مبذول شده است.
ب- در اسلام مجازات مجرمان و متخلفان از اوامر و نواهي الهي بر دو نوع اساسي است:

1- مجازات اخروي
اين مجازات، نوع اساسي‌تر مجازات‌ها در اسلام است كه پس از پايان يافتن حيات دنيوي و مرحله آزمايش،‌ انسان‌ها در سراي ديگر به اقتضاي حكمت و عدل الهي و در نتيجه اوامر و نواهي او كيفر و پاداش مي‌بينند:
«يوم تجد كل نفس ما عملت من خير محضرا و ما علمت من سوء تود لو ان بينها و بينه امدا بعيدا يحذركم الله نفسه و الله رؤوف، «فمن يعمل مثقال ذره خيرا يره و من يعمل مثقال ذره شرا يره»2

2- مجازات دنيوي
مجازات‌هاي اين جهاني نيز به دو نوع منقسم است: 1-2: مجازات تكويني كه بر اساس قانون علت و معلول و اسباب و مسببات و ربط نتايج به مقدمات تحقق مي‌يابد و جوامع و انسان‌ها در صورت انحراف از مسير حق دچار آن مي‌گردند. اين نوع مجزات اشكال گوناگوني دارد و به صورت هلاك و نابودي ملت‌ها، تسلط دشمنان بر آنان، بروز قحطي و مشكلات اقتصادي، ذلت و خواري و مانند آن تحقق مي‌يابد.
قرآن كريم در آيات كريمه خود سنت ثابت الهي را در مورد اين نوع كيفرها بيان داشته است:
- «قد خلت من قبلكم سنن فسيروا في الارض فانظروا كيف كانت عاقبه المكذبين»3
- «افلم يسيروا في‌الارض فينظروا كيف كان عاقبه الذين من قبلهم دمر الله عليهم و للكافرين امثالها»4
- «و تلك القري اهلكناهم لما ظلموا و جعلنا لمهلكهم موعدا»5
- «فتلك بيوتهم خاويه بما ظلموا»6
بر اساس آيات فراواني از قرآن كريم، ظلم سبب هلاكت و نابودي است كه به برخي از آنها اشاره شد. گفتني است در اصطلاح قرآن، ظلم، به تجاوز فرد يا گروهي به حقوق فرد يا گروه ديگر اختصاص ندارد، بلكه شامل ظلم فرد به نفس خود و ظلم يك قوم به نفس خود نيز مي‌شود. هرگونه فسق و فجور و هرگونه خروج از مسير درست انسانيت ظلم است. ظلم در قرآن در حقيقت مفهوم عامي دارد كه هم شامل ظلم به ديگران مي‌شود و هم شامل فسق و فجور و كارهاي ضداخلاقي:
«اطيعوا الله و رسوله و لاتنازعوا فتفشلوا و تذهب ريحكم»7 بر اساس مفاد اين آيه، سستي و زوال قدرت نتيجه نزاع داخلي و عدم پيروي از خداوند و پيامبر اوست. «و من اعرض عن ذكري فان له معيشه ضنكا»8
پس در نتيجه به فراموشي سپردن ياد خدا مشكلات معيشتي اعم از مادي و معنوي آن، به سوي يك جامعه و افراد آن روي مي‌آورد. آيه ديگري از قرآن يكي از علل دور افتادن كافران بني‌اسرائيل از رحمت خداوند را بازنداشتن يكديگر از منكرات، يعني ترك نهي از منكر ذكر كرده است:
«كانوا لا يتناهون عن منكر فعلوه لبئس ما كانوا يفعلون»9
پيامبر بزرگوار اسلام (ص) در يكي از سخنان بلند خويش، بي‌توجهي به اقامه حدود الهي و عدم رعايت تساوي همگان در برابر قانون را سبب هلاكت و نابودي برخي از جوامع دانسته است:
«انما اهلك من كان قبلكم انهم كانوا اذا سرق فيهم الشريف تركوه و اذا سرق فيهم الضعيف اقاموا عليه الحد»10
2-2: مجازات‌هايي كه در نظام‌هاي كيفري و قوانين جزايي پيش‌بيني مي‌شود و فقيهان اسلامي با اعتماد به منابع فقه، آن را استنباط مي‌كنند و حاكمان جوامع اسلامي مكلف به اجراي آن هستند، مجازات‌هايي از نوع قصاص در قتل عمد، قطع دست سارق، زدن تازيانه و مانند آن. در واقع اين نوع مجازات‌ها مورد بحث ما هستند كه به اجمال از فلسفه يا مبناي وجودي‌شان سخن مي‌گوييم.
3- فلسفه يا مبناي مجازات
مبناي مجازات يا انديشه اساسي‌اي كه مجازات‌هاي اسلامي مستند به آن است، عبارت از همان مبنايي است كه مجموع شريعت اسلامي بر آن مبتني مي‌باشد؛ چه آن كه فقه جزايي و پديده كيفر، جزئي از شريعت اسلامي بوده و شريعت داراي جوانب و ابعاد گسترده و در عين حال هماهنگي است كه بين آنها تغاير و تضاد وجود ندارد و تمامي شريعت در حقيقت در راستاي تحقق يك هدف گام برمي‌دارد، بنابراين ضروري است كه از مبناي واحدي برخوردار باشد و بايد آن مبناي واحد را دريافت. با فهم دقيق دين و تحقيق در هدف بعثت و ارسال رسولان الهي مي‌توان مبنا را شناخت:
«و ما ارسلناك الا رحمه للعالمين»10
بنابراين مبناي شريعت كه مجازات نيز بخشي از آن مي‌باشد، رحمت خداوند بر بندگان است؛ رحمتي كه گستره آن هر جا و همه چيز را فرا گرفته است، رحمت از جانب خداوندي كه رحمان و رحيم است.
جاي طرح اين سوال باقي است كه رحمت چگونه مي‌تواند مبناي كيفر قرار گيرد؟ پاسخ آن است كه هرچند در كيفر سخن از رنج و عذاب است كه به ظاهر با رحمت سازگاري ندارد، ولي اين رحمت است كه اقتضاء دارد منافع و مصالح به آحاد جامعه برسد و مفاسد و ضررها از آنان دفع گردد و حيات جامعه و افراد آن تداوم يابد. اين رحمت و لازمه آن يعني جلب مصلحت و منفعت و دفع مفسده از نصوص ديني به روشني برداشت مي‌شود و برخي از عالمان دين نيز بدان تصريح نموده‌اند. برخي كل دين را مصلحت دانسته‌اند؛ دفع مفسده و يا جلب مصلحت.12
پاره‌اي نيز تصريح كرده‌اند كه شريعت اسلامي براي تحصيل و تكميل مصالح و تعطيل يا كاهش مفاسد آمده است.13
و بعضي ديگر بر اين باورند كه مبنا و اساس شريعت بر حكمت‌ها و مصلحت‌هاي بندگان در امر معيشت و معاد است كه تماما عدالت، رحمت، مصلحت و حكمت محسوب مي‌شوند.14
بنابراين، وقتي اقتضاي رحمت الهي آن است كه منفعت به انسان‌ها رسيده، مفسده و ضرر از آنان دفع گردد، مي‌توان گفت مبناي شريعت كه كيفر نيز جزئي از آن است عبارت از جلب مصلحت براي آدميان و دفع مفسده از آنان است.
ولي بديهي است كه معيار شناخت مصلحت و ميزان آن، خود شريعت است و تنها آنچه دين آن را صلاح و منفعت مي‌داند مصلحت است و نفع، نه آنچه بشر نفع و مصلحت خود مي‌پندارد و نيز آنچه دين مفسده و ناپسند مي‌شمارد، قطعا مفسده است هرچند انسان‌ها آن را پسنديده به شمار آورند.
مصالح حقيقي انسان‌ها در حفظ دين، جان، عقل و خرد و نسل و مال آنان است كه عالمان دين آن را در مرتبه مصالح ضروري دانسته و تمامي ملل و نحل بر وجوب رعايت و حفظ آن اتفاق نظر دارند؛ چه آنكه از دست دادن آنها مفسده بزرگي است و در حقيقت با نابودي آنها، ارزشي براي حيات باقي نمي‌ماند. از اين روست كه به جهت حفظ مصالح پنج‌گانه ذكر شده (دين، جان، عقل، نسل، مال) و در حقيقت به منظور حمايت از دين، شخص انسان، خرد و شخصيت انساني، كيان خانواده و مالكيت فردي، كفر و ارتداد، قتل، باده‌نوشي، زنا و تجاوز به اموال ديگران از اعمالي هستند كه ممنوع شده و براي مرتكبان آن‌ها مجازات در نظر گرفته شده است. بدون ترديد حرمت موارد مذكور و جعل كيفر، ناشي از رحمت الهي است؛ رحمت اقتضاي آن دارد كه هر چيزي كه مصلحت آدميان را تامين مي‌كند واجب شمرده شود و هرچه موجب از بين رفتن آن و جلب مفسده است حرام گردد و براي تضمين اجرا، مجازات ملحوظ شود.
امام محمد غزالي در مورد امور پنج‌گانه پيش‌گفته چنين آورده است:
«فكل ما يتضمن حفظ هذه الاصول الخمسه فهو مصلحه و كل ما يفوت هذه الاصول فهو مفسده و دفعها مصلحه... و تحريم تفويت هذه الامور الخمسه و الزجر عنه يستحيل الا تشتمل عليه مله من الملل و شريعه من الشرايع التي اريد بها اصلاح الخلق و لذا لم تختلف الشرايع في تحريم الكفر و القتل و الزنا و السرقه و شرب المسكر»15
دين در حفظ اين مصلحت‌هاي ضروري مردم از طريق اصلاح اساسي و دروني مسلمانان – بر اساس ايمان به خداوند و باور به قيامت و پيوند دادن دائم آنان به خداوند و باور به اين كه خداوند ناظر بر اعمال نيك و بد آنان است16 و خودسازي اخلاقي آنها – تا حدودي به هدف خويش مي‌رسد؛ چه آنكه اين تربيت فردي انسان‌ها بر اساس باورهاي ديني موجب مي‌شود كه مسلمانان به اعمال نيك و پسنديده روي آورند و به فضيلت‌هاي اخلاقي آراسته گردند و از كارهاي ناشايست همچون تجاوز به حقوق ديگران بپرهيزند.
ولي با وجود اين، دين افزون بر اصلاح فردي انسان‌ها، به اصلاح جامعه و مصالح آن و پاك‌سازي و رفع هرگونه فساد از آن نيز مي‌انديشد و از اين روست كه ابزارهاي مختلفي براي دست‌يابي به اين منظور تعبيه نموده است.
با اين همه، هرچند انسان‌هاي بسياري به واجبات الهي و مقررات قانوني، تنها به دليل واجب و قانوني بودن آن پايبندي نشان مي‌دهند و به مصالح فردي و اجتماعي مي‌انديشند، ولي همه آدميان چنين نيستند و بسياري از احكام و مقررات هم براي كساني وضع شده، كه شخصيتي ضعيف و منفي دارند، به هدايت دست نيافته و از ارزش‌هاي انساني بهره كافي ندارند؛ كساني كه به آساني مرتكب جرم مي‌شوند، حقوق ديگران را محترم نمي‌شمارند و به مصلحت‌هاي ضروري آنان تجاوز مي‌كنند. از اين روست كه براي جلوگيري از فساد و حفظ انسان‌ها در برابر تجاوز و اضرار به ديگران و چاره‌انديشي در جهت اصلاح آنان، دين، مجازات را پيش‌بيني كرده است. بنابراين، مبناي مجازات همان مبناي مجموع شريعت است كه عبارت است از رساندن رحمت به انسان‌ها. اگرچه در كيفر، رنج و عذابي است كه به مجرم مي‌رسد ولي در نهايت به مصلحت او و جامعه‌اي است كه او در آن زندگي مي‌كند. گاه مجرم در اثر گمراهي، جرم را به ظاهر به صلاح خود مي‌پندارد ولي دين به دليل آنكه اين عمل به مفاسد اجتماعي منتهي مي‌گردد و موجب انحطاط شخص مجرم مي‌شود، آن را ممنوع ساخته است. زنا، اختلاس، سرقت، باده‌نوشي و تجاوز به حقوق ديگران ممكن است به نظر سطحي بزهكار، به مصلحت وي باشد ولي اين مصلحت، ظاهري است كه دين، آن را معتبر نمي‌شناسد، بدين سبب كه موجب فساد جامعه است.17
اگر به طبيعت مصلحت‌جوي انسان توجه كنيم، جعل كيفر را كاملا صواب خواهيم دانست. انسان‌ها طبعا مرتكب اعمالي مي‌شوند كه به مصلحت آنان است و از هر آنچه كه براي آنان داراي مفسده‌اي است گريزانند، ولي اغلب اين مصلحت‌جويي را براي شخص خود در نظر دارند نه براي جامعه، مگر آنان كه هدايت يافته‌اند و در مسير حق گام برمي‌دارند. بنابراين، ممكن است مرتكب كاري شوند كه به ظاهر، مصلحت‌شان در آن است، هرچند به ضرر جامعه باشد. و آنچه را كه به صلاح شخص آنان نيست ترك كنند، هرچند به مصلحت جامعه باشد. از اين رو دين براي مداواي اين طبيعت ناپسند انسان مجازات را ملحوظ داشته است تا انسان‌ها را به انجام كارهايي كه مصلحت جامعه در آن است وادارد و چنانكه گفتيم رحمت الهي، مصلحت واقعي افراد و جامعه را اقتضا دارد، نه مصلحت ظاهري اشخاص را. در رواياتي رسول خدا (ص) اثر رحمت‌آميز اجراي عدالت را برتر از نزول باران دانسته‌اند. باراني كه چهل شبانه‌روز بر زمين ببارد. «اقامه حد خير من مطر اربعين صباحا» «و لاقامه الحد في الارض انفع في الارض من المطر اربعين صباحا» «و حد يقام لله في الارض افضل من مطر اربعين صباحا» روايتي به همين مضمون نيز از حضرت امام باقر (ع) نقل شده است.»18
ابن تيميه درباره كيفر، سخن قابل توجهي دارد: مجازات به عنوان رحمت از سوي خداوند به بندگان تشريع گرديده است. بنابراين از رحمت الهي و احسان خداوند نسبت به بندگان ناشي مي‌شود و از اين رو شايسته است كسي كه مردمان را به خاطر ارتكاب گناه كيفر مي‌دهد، قصد احسان آنان را كند، چنان كه پدر، تاديب فرزند و پزشك، مداواي بيمار را قصد مي‌كند.19
اگر مجازات موجب منع مجرم از ارتكاب دوباره جرم و عبرت ديگران گردد، مصلحت فرد مجرم و جامعه تحقق مي‌يابد و نيز ممكن است موجب گردد كه مجرم به اشتباه خويش پي برده و وجدان و ايمانش بيدار گردد و به توبه روي آورده و پس از آن به گناه و ارتكاب جرم آلوده نشود. پاره‌اي از مفسران قرآن كريم بر خاصيت بازدارندگي و عبرت‌آموزي مجازات‌ها تصريح نموده‌اند. مرحوم علامه طباطبايي در تفسير الميزان20، طبرسي در مجمع البيان21، در تفسير و تبيين آيه دوم سوره مباركه نور22 عبارات روشني آورده‌اند كه بر توجه به هدف مجازات تاكيد دارد.
روشن است كه همه اين اهداف در مورد تمامي مجرمان به طور يكسان تحقق نمي‌يابد، بلكه در برخي موجب بيداري وجدان و اصلاح آنان و در بعضي ديگر موجب بازداشتن آنان از ارتكاب دوباره جرم مي‌شود و نيز سبب مي‌شود كه ديگران از ترس مجازات تصور ارتكاب آن را نكنند. ترديدي نيست كه گاهي مجازات ناپسند و داراي مفسده است ولي قطعا مصالح مترتب بر مجازات از مفسده اصل آن بيشتر است و جلب مصالح بزرگ و پراهميت واجب است، هرچند مفاسد جزئي را به دنبال داشته است.
عبدالقادر عوده نويسنده تواناي مصري نيز هدف از كيفر را اصلاح آدميان، حمايت از آنان در برابر مفاسد، نجات آنان از جهالت، ارشادشان از گمراهي، بازداشتن ايشان از ارتكاب گناهان و جرايم و برانگيختن آنان به اطاعت از خداوند و فرمانبرداري از قانون دانسته است. چه آنكه پيامبر به عنوان مسيطر و جبار بر مردم مبعوث نگرديده است (لست عليهم بمصيطر» و «و ما انت عليهم بجبار» بلكه به عنوان رحمت براي جهانيان برانگيخته شده است. «و ما ارسلناك الا رحمه للعالمين» خداوندي كه براي ترك واجبات و انجام محرمات، مجازات جعل فرموده است، نه نيازي به اطاعت بندگان دارد و نه سرپيچي و نافرماني بندگان به او آسيبي مي‌رساند.23

4- اصول حاكم بر مجازات اسلامي
وقتي كه مبناي مجازات در اسلام را رحمت به انسان‌ها، تامين مصلحت ايشان و دفع مفسده از آنان دانستيم، اصولي اساسي بر آن مترتب مي‌گردد كه لزوما بايد در مجازات‌هاي اسلامي رعايت شود تا هدف اساسي آن تحقق يابد. ما در اينجا به مهم‌ترين آنها اشاره مي‌كنيم:
اصل اول: رعايت تناسب بين جرم و مجازات: اين اصل در حقيقت از نتايج عدالت پروردگار است. افزون بر اين، مجازات بر اساس ضرورت تشريع گرديده و خلاف اصل تلقي مي‌گردد. بنابراين، در اعمال آن بايد به قدر لازم اكتفا گردد و تناسب مجازات و جرم بايد مطمح نظر قرار گيرد.
اصل دوم: چنان‌كه گفتيم در مجازات، به مصلحت جامعه توجه شده است. بنابراين، آنگاه كه جرمي انجام شد، بايد مجازات به گونه‌اي باشد كه مجرم را تاديب كند و ديگران را از ارتكاب جرم بازدارد. به عنوان نمونه به جهت اهميتي كه اسلام براي انسان و شخصيت او قائل است كشتن نابه‌حق يك انسان را به منزله كشتن تمامي انسان‌ها تلقي نموده است.
«من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا»24
و براي بازداشتن انسان‌ها از ارتكاب قتل، حق قصاص را جعل فرموده است.
اصل سوم: چون هدف از مجازات تامين مصلحت جامعه است، به اقتضاي مصلحت مي‌تواند شدت و ضعف يابد و هرگاه مصلحت جامعه مقتضي اعمال مجازات شديد است، شدت يابد و هرگاه مصلحت جامعه، اعمال مجازات كمتر را اقتضا كند، تخفيف يابد. اين امر با تعبيه تعزير در فقه كيفري اسلامي تامين گرديده است.
اصل چهارم: تاديب مجرم نيز از اهداف مجازات در اسلام به شمار مي‌رود، ولي تاديب، برخلاف آنچه در برخي از نظريه‌ها اظهار شده است هرگز به معني انتقام نيست، بلكه چنانكه برخي از فقيهان عامه نيز گفته‌اند: «انها تاديب استصلاح و زجر تخلف بحسب اختلاف الذنب»25 و تاديب در اشخاص مختلف، اشكال گوناگوني پيدا مي‌كند، برخي نيازمند تاديب شديدتر و برخي نيازمند تاديب ضعيف‌تر هستند. مي‌توان گفت از اين رو تعيين ميزان تعزير بر عهده قاضي نهاده شده است كه هدف آن، بازداشتن است؛ چنانكه واژه تعزير همچون حد به همين معناست.26 انسان‌ها داراي اوصاف و روحيه‌هاي متفاوتي هستند، ممكن است كسي با يك صداي بلند از ارتكاب جرم منع گردد و ديگري محتاج تازيانه باشد و بزهكاري نيز تنها با زندان از ارتكاب جرم بازداشته شود.

5- توجه به شخصيت مجرم در مجازات‌هاي اسلامي
با توجه به اصول اساسي حاكم بر مجازات و فلسفه آن، به آساني مي‌توان دريافت كه اسلام در عين توجه به مصالح اجتماعي به شخصيت مجرم نيز توجه خاصي مبذول مي‌دارد. به عنوان يك قاعده مي‌توان گفت در جرايمي كه نظام را مختل مي‌سازد و كيان آن را بر هم مي‌زند، فقه كيفري به شخصيت مجرم توجهي نمي‌كند ولي جرايمي از اين دست محدودند و در ساير جرايم، شخصيت مجرم و شرايط و اوضاع و احوال حاكم بر ارتكاب جرم مورد توجه قرار مي‌گيرد. در مجازات‌هاي تعزيري كه قاضي مقيد به كيفر مشخصي نيست، بلكه مي‌تواند در صورت احراز جهات مخففه آن را تخفيف دهد و يا آن را به مجازاتي كه به حال متهم مناسب‌تر است تبديل كند، وضع خاص متهم، شخصيت يا سابقه پسنديده او و قراين دال بر ندامت وي مي‌تواند موجب تخفيف در مجازات شود. از آثار توجه به شخصيت و كرامت انسان عبارت است از ممنوعيت شكنجه و هتك حرمت و حيثيت متهمان. نگاهي به شيوه رفتار پيامبر خدا(ص) و ساير معصومان (ع) با متهمان و مجرمان مطلب را روشن‌تر مي‌سازد. پيامبر (ص) دستور داد مردي را سنگسار كنند، برخي آن مرد را خبيث خواندند. پيامبر (ص) فرمود: او را خبيث نخوانيد به خدا سوگند كه او نزد خداوند از بوي مشك پاكيزه‌تر و معطرتر است.27
زني كه در نتيجه زنا آبستن شده بود، خدمت پيامبر خدا(ص) آمد و عرض كرد، از حد الهي تجاوز كرده‌ام و مستحق حدم، پس بر من حد را اقامه فرما. پيامبر وليّ آن زن را فراخواند و به وي فرمود: به اين زن (به‌رغم آنكه مرتكب گناهي بزرگ شده است) نيكي كن و بعد از زايمان او را نزد من آر. او مطابق فرمان حضرت رفتار كرد. پيامبر (ص) آن زن را لباس پوشانيد و سپس بر وي اجراي حد نمود و آنگاه بر او نماز گزارد. خليفه دوم با شگفتي از آن حضرت پرسيد: آيا بر وي نماز مي‌خواني در حالي كه مرتكب زنا شده است؟ حضرت فرمود: اين زن به گونه‌اي توبه كرد كه اگر بين هفتاد نفر از اهل مدينه تقسيم شود، كفايت مي‌كند. آيا توبه‌اي برتر از اين يافت مي‌شود كه جان خود را در نتيجه اجراي حد الهي از دست دهد؟28

6- توبه و اصلاح مجرم عامل سقوط مجازات
يكي از مباحث مهم فقهي، حقوقي كه توجه به فلسفه كيفر كاملا در آن مشهود است، مبحث توبه به عنوان يكي از عوامل سقوط مجازات است كه از آيات قرآن و روايات فراوان و در نتيجه از متون فقهي قابل استفاده است.
در حالي كه قاعده كلي در قوانين موضوعه آن است كه توبه و ندامت، مجازات را ساقط نمي‌كند و مطابق قوانين پاره‌اي از كشورها همچون انگلستان و هندوستان، مجرم را حتي به جرم شروع به جرم، مجازات مي‌كنند، اگرچه با اختيار از اتمام جرم منصرف گردد.
در نظام كيفري اسلام، توبه يكي از علل مهم سقوط مجازات محسوب مي‌گردد توجه عميق به اين نهاد ارزشمند در نظام كيفري اسلام به خوبي نشان مي‌دهد كه اسلام به مجازات به عنوان يك ابزار مطلوب نمي‌نگرد و در حقيقت اساسا به اصلاح و تربيت مجرم و بازداشتن وي از ارتكاب دوباره جرم، بازدارندگي عمومي مجازات و در نهايت به مصلحت جامعه مي‌انديشد.
روايت ماعز ادعاي ما را به اثبات مي‌رساند: ماعز بن مالك نزد پيامبر خدا (ص) اقرار به زنا نمود از متن روايات به دست مي‌آيد كه پيامبر (ص) تلاش فرمود تا وي را در اقرار مكرر مردد سازد و به طور غيرمستقيم به وي تفهيم نمايد كه قضيه را كتمان كند. ولي وقتي ماعز مصرانه چهار بار اقرار به زنا كرد، پيامبر (ص) امر به اجراي مجازات فرمود، و حتي در يك نقل آمده است كه پس از سه بار اقرار پيامبر (ص) فرمود: اگر چهار بار اقرار كني تو را رجم خواهم نمود.30
در روايت ديگري آمده است كه پيامبر (ص) به ماعز فرمود: «لعلك قبلت او غمزت او نظرت. قال لا يا رسول‌الله. قال: انكتها لاتكني؟ قال: نعم كما يغيب المرود في المكحله و الرشا في البئر. قال: فهل تدري ما الزنا؟ قال: نعم، اتيت منها حراما كما ياتي الرجل من امرائه حلالا. قال: ما تريد بهذا القول؟ قال: اريد ان تطهرني. فامر به فرجم.
در روايت ديگري چنين آمده است: «انه لما اعترف ثلاثا قال له: ان اعترفت الرابعه رجمتك فاعترف الرابعه»31.
آيا از اين رو روايت به دست نمي‌آيد كه مجازات دست‌كم در جرايم ناقض حق‌الله موضوعيت و مطلوبيت نفسي ندارد، بلكه مهم اصلاح و به خود بازگشتن و ندامت مجرم از ارتكاب جرم و بازسازي روحي اوست؟ در روايت ديگري اميرالمومنين (ع) توبه مجرم را برتر از اقامه حد بر وي دانسته است: مردي نزد آن حضرت اقرار به زنا نمود. امام(ع) نخست با شيوه خاصي سعي نمود او را از اقرار مجدد بازدارد، اما آنگاه كه مجرم با تاكيد چهار بار اقرار كرد، امام(ع) فرمود چقدر براي انسان زشت و ناپسند است كه مرتكب يكي از اعمال زشت گردد و آنگاه خود را در ميان مردم مفتضح سازد. اي كاش در منزل خود توبه مي‌كرد؛ چه آنكه به خداوند سوگند توبه او ميان خود و خدايش برتر از آن است كه بر او اقامه حد نمايم.32

7- دفع مجازات به سبب شبهه
يكي ديگر از دلايلي كه با تمسك به آن مي‌توان ادعا نمود كه در نظام كيفري اسلام نفس مجازات چندان مطلوب نيست، بلكه تنها به عنوان ضرورت بدان توسط جسته مي‌شود، وجود قاعده درء است كه از مسلمات فقه كيفري محسوب مي‌شود. پيامبر خدا(ص) فرمودند: «ادرءوا الحدود بالشبهات».33
ترمذي روايت را به صورتي از پيامبر(ص) نقل كرده است كه حاوي نكته بسيار ارزشمندي است كه امروزه، حقوقدانان افتخار بيان آن را دارند:
«ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فان كان له مخرج فخلوا سبيله؛ فان الامام ان يخطيء في العفو خير من ان يخطيء في العقوبه».
تا جايي كه مي‌توانيد حدود را از مسلمانان دفع كنيد (و اگر راهي براي مجازات نكردن يافتيد، مجازات نكنيد) چه آن كه اگر امام در عفو و بخشش اشتباه كند (و كساني را عفو كند كه مستحق نبوده‌اند) بهتر از آن است كه در مجازات اشتباه نمايد (و كساني را به ناحق مجازات كند).34
نكته شايان توجه اين است كه عارض شدن شبهه توبه موجب سقوط مجازات مي‌گردد؛ يعني به هيچ روي احراز قطعي توبه مورد نياز نيست، بلكه همين مقدار كه شبهه توبه وجود داشته باشد در اسقاط مجازات كافي است و اين در حالي است كه قاعدتا مي‌توان در برابر مجرم به استصحاب عدم توبه استناد كرد ولي بدان تمسك جسته نمي‌شود، بلكه به قاعده درء عمل مي‌شود مگر آنكه عدم توبه وي احراز گردد.

8- نتيجه‌گيري
از مجموع بحث‌ها اين نتيجه را مي‌توان به دست داد كه اولا انديشه ديني در باب مجازات، جامع تمامي نظرياتي است كه حقوقدانان، فيلسوفان، جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان از ابتداي قرن 18 ميلادي مطرح كرده‌اند. مجازات‌ها در فقه اسلامي براي منافع عمومي، اصلاح افراد، بازداشتن مردم از ارتكاب جرم، حمايت از جامعه در برابر جرم و توانمند ساختن آن در دفاع از خود در مقابل بزهكاري، تشريع گرديده‌اند و هرگز از مقدار ضرورت و نياز در تامين مصلحت جامعه تجاوز نمي‌كنند و اين مقتضاي عدالت است و همان چيزي است كه روسو، بكاريا، بنتام و كانت نيز ابراز نموده‌اند.
آنچه مجازات در اسلام بر آن مبتني است، عبارت است از اصلاح و تربيت بزهكار و رحمت و احسان به او و جامعه، از اين رو اسلام شأن و شخصيت مجرم را نيز، جز در مواردي، مورد توجه قرار مي‌دهد.
ثانيا: علي‌الاصول مجازات داراي مطلوبيت نفسي نيست و اگرچه در پاره‌اي از جرايم مجازات شديدي در نظر گرفته شده است، ولي راه‌هاي اثبات جرم تقريبا بسته به نظر مي‌رسد. تعبيه نهاد ارزشمند توبه و نيز اعمال وسيع قاعده درء و دفع مجازات با ظهور كمترين شبهه‌اي، همين معنا را به اثبات مي‌رساند.

پي‌نوشت‌ها:
1- آل عمران – 32.
2- زلزال – 7 و 8.
3- آل عمران – 137.
4- محمد – 19.
5- كهف – 59.
6- نمل – 52.
7- انفال – 46.
8- طه – 124.
9- مائده – 79.
10- صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب قطع السارق الشريف و غيره، ج 3، ص 315، ح 1688.
11- انبياء – 107.
12- عز بن عبد السلام، قواعد الاحكام في مصالح الانام، ص 5: «ان الشريعه كلها مصالح: اما درء مفاسد او جلب مصالح.»
13- ابن تيميه، منهاج السنه، ج 2، ص 131: «ان الشريعه الاسلاميه جائت بتحصيل المصالح كلها و تكميلها و تعطيل المفاسد و تفكيكها.»
14- ابن قيم الجوزيه، اعلام الموقعين، ج 3، ص 2: «الشريعه مبناها و اساسها علي الحكم و مصالح العباد في المعاش و المعاد و هي عدل كلها و رحمه و مصالح كلها و حكم كلها.»
15- المستصفي، ج 1، ص 287.
16- علق – 14: «الم يعلم بان الله يري» و ق – 16: «نعلم ما توسوس به نفسه»
17- ر.ك الشيخ محمد الخضري، تاريخ التشريع الاسلامي، صص 102 – 101 و الدكتور احمد الحصري، السياسه الجزائيه في فقه العقوبات الاسلامي المقارن، صص 136 – 131.
18- ر.ك. شيخ حر عاملي، وسايل الشيعه، ج 18، ص 308، ح 2، 3، 4، 5، و شيخ طوسي، التهذيب، ج 10، ص 146، ص 968؛ شيخ كليني، فروع كافي، ج 7، ص 174، ح 1، 2 و 3؛ و اصول كافي، دارالكتب الاسلاميه، تهران، 1365، چاپ چهارم، ج 7، ص 124.
19- ان العقوبات شرعت رحمه من الله تعالي بعباده فهي صادره عن رحمه الخالق و اراده الاحسان اليهم و لهذا ينبغي لمن يعاقب الناس علي ذنوبهم ان يقصد بذلك الاحسان اليهم كما يقصد الوالد تاديب ولده و كما يقصد الطبيب معالجه المريض...»
20- الميزان في تفسير القرآن، دارالكتب الاسلاميه، چاپ سوم، 1397 ق، ج 15، ص 86.
21- مجمع البيان، دار احياء التراث العربي، بيروت، 1379 ق، ج 4، ص 124.
22- نور – 2: «وليشهد عذابهما طائفه من المومنين).
23- التشريع الجنايي الاسلامي مقارنا بالقانون الوضعي، ج 1، ص 609.
24- مائده – 32.
25 – الماوردي، الاحكام السلطانيه، ص 206.
26- صاحب جواهر الكلام در ابتداي كتاب الحدود و التعزيرات (ج 41، ص 254) آورده است: «جمع حد و تعزير و هما لغه كما في المسالك المنع و التاديب بل فيها و منه الحد الشرعي، لكونه ذريعه الي منع الناس عن فعل معصيه خشيه من وقوعه.»
27- كنزل العمال، ح 13409: «امر رسول‌الله (ص). فقالوا: انه الخبيث. فقال: لاتقولوا الخبيث، فوالله لهو اطيب عند الله من ريح المسلك.»
28- صحيح مسلم، ح 1696.
29- عبدالقادر عوده، پيشين، ص 355.
30- سنن البيهقي، ج 8، ص 226: «ان ماعز بن مالك جاء الي النبي (ص) فقال يا رسول‌الله اني زنيت. فاعرض عنه، ثم جاء من شقه الايمن، فقال يا رسول‌الله اني زنيت. فاعرض عنه. ثم جاء فقال: اني قد زنيت، ثم جاء فقال اني زنيت. قال صلي‌الله عليه و آله: ذلك اربع مرات. فقال: ابك جنون؟ قال: لا يا رسول‌الله. قال: فهل احصنت؟ قال نعم، فقال صلي‌الله عليه و آله: اذهبوا به فارجموه.»
31- كنزل العمال، ج 5، ص 226.
32- فروع كافي، ج 7، ص 88: «ما اقبح بالرجل منكم ان ياتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه علي رؤوس الملاء، افلا تاب في بيته، فو الله لتوبته فيما بينه و بين‌الله افضل من اقامتي عليه الحد.»
33- وسايل الشيعه، ج 18، باب 24 از ابواب مقدمات حدود، حديث 4، من لايحضره الفقيه، ج 4، ص 53، ح 12 و نيز ر.ك محمدحسن نجفي، جواهر الكلام، ج 41، صص 306 و 646.
34- سنن ترمذي، ج 2، ص 438.
*عضو هیأت علمی دانشگاه مفید قم

قاعده قبح عقاب بلابيان
و مقايسه آن با اصل قانوني بودن مجازات

دكتر مصطفي محقق داماد *

چكيده
قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليون به شمار مي‌رود. اين قاعده با «اصل قانوني بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهي آن مورد بررسي قرار گرفته است، آنگاه مجاري اين قاعده بيان شده و تا حدودي با اصل قانوني بودن مجازات مقايسه شده است.از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد كما اينكه در زمان ما، قانون‌گذار تصويب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتي مقرر، اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمي‌پذيرد.كليد واژه‌ها: 1- قاعده فقهي 2- قاعده اصولي 3- قبح عقاب بلابيان 4- اصل قانوني بودن مجازات 5- اماره قضائي.

1- سير تاريخي
در تاريخ فقه شيعه، از زماني كه عقل به عنوان يكي از منابع فقهي به حساب آمده، يعني از زمان ابوعلي ابن جنيد (متوفي به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابيان» در راس اصول عقلي قرار گرفته است. البته نه به تعبير واحد، بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخي علماي عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه، وجود داشته است. شيخ طوسي مي‌گويد:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الي دليل.»1يعني «اصل، اباحه اشيا است و هر منعي محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مي‌گويد:
«اعتقادنا ان‌الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيي منها نهي»2
و شيخ مفيد مي‌گويد:«ان كل شيي لا نص في حظره فانه علي‌الاطلاق».3بعدها اين اصل تكامل بيشتري يافت. در كلمات سيدمرتضي آمده است: «التكليف بلا اماره مميزه متقدمه، قبيح»4 و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاي قمي با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان»5 گفته شده است.
به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلي حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعي بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانوني بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلابيان» بسيار نزديك است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، نخستين بار در متون شيخ طوسي بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا»6 شيخ مي‌گويد:
«اين آيه بيان‌گر آن است كه خداوند هيچ‌كس را بر معاصي و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلايل و ارسال رسل، وي را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال مي‌گويد:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسي را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيان‌گر يك حكم عقلي يعني «قبح عقاب بلابيان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مي‌رود. محقق حائري يزدي مي‌گويد: «هذه قاعده مسلمه عندالعدليه و لا شبهه لا حد فيها8؛ اين قاعده‌اي است مسلم، نزد عدليه و هيچ ترديدي در آن نيست.»
ذكر اين نكته ضروري است كه در نزد قدماي شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براي تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهي او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسي مي‌گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط في حسن التكليف من الله لانه من جمله العله فيما كلفه»9
به نظر ايشان، مادام كه وجوب يا حسن كرداري به مكلف اعلام نگرديده است، وي نسبت به آن عمل تكليفي ندارد. خواجه طوسي مي‌گويد: «والتكليف حسن لاشتماله علي مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلي در تعريف تكليف مي‌گويد: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه مي‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم اراده المكلف بالفعل لم يكن مكلفا10؛ يعني: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتي به اراده تكليف‌كننده آگاهي فعلي نداشته باشد، مكلف نيست.»

2- مفاد اجمالي قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملي توسط شرع نهي نگرديده و آن نهي به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصي مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيع‌تر از «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفي معاصر است، چرا كه اصل قانوني بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولي فقها در مواردي كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتي ديگر نسبت به تكليف صادره جاهل بوده نيز، به اين قاعده تمسك كرده‌اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيع‌تر از اصل قانوني بودن جرم و مجازات است.

3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت
ممكن است براي خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمي عقلي است، پس چرا در حقوق عرفي معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست»؛ آيا اين اصل خلاف قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مي رسد كه اصل عدم رافعيت يك فرض قانوني و قضائي است نه يك اصل ماهوي. توضيح اينكه؛ فرض قانون‌گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طي مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهي داشته باشند. بنابراين، هرگاه كسي پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعي گردد، صرف ادعاي جهل موجب رفع مسئوليت او نمي‌باشد، ولي در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمي‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمي‌تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطي مستلزم مشكلات عقلي از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامي عذر موجه محسوب و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه، از علل موجهه مسئوليت نمي‌باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمي‌شود و به اصطلاح فقهي مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم، شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد؛ هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‌باره باز هم مطالبي خواهيم گفت.

4- بيان تكليف يا عقوبت
در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلابيان از نظر مفهومي كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانوني بودن جرم با اصل قانوني بودن مجازات فرق است. ولي به نظر فقها از نظر عقلي هر دو به يك مبدا بازگشت مي‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهي، حكم عقل به: «... لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است.11
5- بيان صادر يا واصل؟
ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلي است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضي شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحي نخواهد داشت.
اين برداشت با نظر بيشتر فقيهان امامي منطبق نيست. به نظر آنان تتجز تكليف شرعي، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصي كه بر تشريع قانون آگاهي نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان واصل تفسير كرده‌اند و بر اين حكم عقلي از ميان روايات و احاديث واصله از سوي پيشوايان ديني شواهدي اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه:
محمدبن مسلم گويد:
«از امام باقر(ع) پرسيدم مردي را به اسلام خوانده‌ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواري شده، به خاطر آنكه احكام اسلامي براي او بيان نشده است؛ آيا حد بر او جاري مي‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مي‌دانسته اين اعمال حرام است.»12
و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردي را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدي؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مي‌دانستم چنين كاري نمي‌كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلي است. قضيه را نزد علي(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصي همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسي گواهي داد كه براي شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيد. به همين راي عمل شد و چون كسي گواهي نداد رهايش ساختند.»13
سيدمحمد طباطبايي (سبط وحيد بهبهاني) از بزرگان علم اصول مي‌گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم:
«اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكاليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابي نخواهد بود؛ زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.»
ميرزاي قمي مي‌گويد: «و ان الثمر في البيان هو البيان الواصل الي المكلف لا مطلق البيان؛15 آنچه از بيان، مثمرثمر و مفيد فايده است، بيان واصل به مكلف مي‌باشد نه مطلق بيان.»
آخوند خراساني مي‌گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علي في لفه التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجه عليه فانها عقاب بلا بيان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اينكه مجازات و مواخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابي به چيزي كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است.»
مرحوم آقا ضياءالدين عراقي ديگر اصولي نامدار قرن معاصر مي‌گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بيان واصل الي المكلف مما لا يكاد يخفي؛17 حكم عقل به برائت بر هيچ‌كس پوشيده نيست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بيان واصل به مكلف را زشت و قبيح مي‌داند.

6- مستندات فقهي قاعده
1-6 دليل عقل
همان‌طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلي مي‌دانند؛ بدين معني كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و يا ترك فعلي كه از سوي مقام تشريع براي شخص مرتكب بيان واصل نگرديده، قبيح است.
بايد دانست كه اين مسئله مبتني است بر نظريه ذاتي بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‌ايم.18 و معتقديم كه از مهم‌ترين و اصلي‌ترين مباحث در دانش عقلي اسلامي، موضوع حسن و قبح عقلي و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مي‌باشد. در اينجا نمي‌خواهيم [مباحث را] تكرار كنيم، ولي اجمالا ذكر اين نكته را ضروري مي‌دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعي قرار دهيم، بايستي يك گزاره عقلي، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملي آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراي قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعي را استنباط مي‌نماييم.
يكي از احكام مستقل عقلي، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاي خوب و بد بر اساس انطباق يا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبي و يا بدي خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلي خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مي‌يابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضي حسن و قبح مي‌باشند، ولي در عين حال ممكن است در بعضي از فروض به خاطر وجود شرايطي به خلاف مقتضاي خود متصف گردند؛ مثل صدقي كه موجب فتنه و آشوب گردد، بي‌گمان متصف به حسن و كذبي كه مانع خطر جاني مي‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمي‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و يا ترك فعلي كه به مرتكب، هيچ‌گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر مي‌دانند و بر او نفرين مي‌گويند.
مرحوم آيت‌الله خويي مي‌گويد: «ان العقاب علي مخالفه التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكليفي كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترين مصاديق ستم است.»
در عبارت فقيهان پيشين [مسئله] گاهي به گونه ديگري بيان شده كه البته بازگشت به همين تقرير مي‌كند. علامه حلي مي‌گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسي كه آگاهي بر آن ندارد، خواستن امري خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفي قبيح است.»20

1-1-6 نظريه مخالف
در قرن اخير، عقلي بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دست‌نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد21 چنين آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسي اطمينان حاصل كند كه خداوند امري را بر او تكليف ننموده است، بي‌گمان هيچ‌گونه تكليفي ندارد و عقاب چنين شخصي در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاي حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهي است. براي تبيين و سهل شدن پذيرش اين مسئله به دلايلي متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مي‌كشاند.
همين نظريه در سال‌هاي اخير در كلمات آيت‌الله سيدمحمدباقر صدر(ره) با بيان ديگري مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعني آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهي خداوند هستند و مقتضاي اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مي‌باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است:
«و نحن نومن في هذا المسلك (اي مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالي لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملي ... و عليه فالقاعده الاوليه هي اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براي خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مي شود و اين از مدركات عقل عملي است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.»
البته به نظر مي‌رسد، بيان فوق در مورد احكام الهي و رابطه انسان با خداوند منطقي و موجه است؛ ولي اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مي‌توان به تكاليفي اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلي و قراردادي نيست، بلكه ذاتي و واقعي است، ولي در مورد تشريعات عرفيه قراردادي است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلايل نقلي
همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده قواعد عقلي است. ولي اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلي نيز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعيه اصطلاح كرده‌اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلي مادام كه حكمي در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمي‌باشد. ما دلايل نقلي اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ايم؛ خوانندگان مي‌توانند مراجعه نمايند. مقتضاي اين اصل آن است كه هيچ‌كس را نمي‌توان به جرمي كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان
قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفي قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مي‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصوليون بحث ديگري تحت عنوان اصالت حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معناي منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدين معني است كه تا دليل شرعي بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامي درباره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحي اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتي افعال معتقد نيستند، مي‌گويند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مي‌بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسني بر افعال مترتب نمي‌شود و نمي‌توان درباره آنها حكمي صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتي افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را في‌الذاته قبيح و عدل را في‌نفسه حسن مي‌شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مي‌دانند، در مواردي كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع، عقلاً قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل، مساوي باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در اين موارد اصل را اباحه مي‌دانند ولي معتزله بغداد، اصل را حظر مي‌دانند و مي‌گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستي همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضي از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جاري مي‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشريع نيز درباره اموري كه حكمي درباره آن وارد نشده است، همين اختلاف‌نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاي اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعي اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات:
1- «هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايي است كه همه موجودات زمين را براي شما خلق كرد.»25
2- «يا ايها الناس كلوا مما في‌الارض حلالا طيبا؛ اي مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»26
3- «قل لا اجد في ما اوحي الي محرما علي طاعم يطعمه الا ان يكون ميته او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اي پيامبر در احكامي كه به من وحي شده است، من چيزي را كه براي خورندگان طعام حرام باشد، نمي‌يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت خوك.»27
از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه: «كل شيء مطلق حتي يرد فيه نهي؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهي واقع شده باشند.»28
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسي، دليلي بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مي‌شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابي دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد في الحظر و الاباحه» و در ذيل آن مي‌گويد: «اعتقاد نافي ذلك الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيء منها نهي»؛29 اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشيا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهي وارد گردد.
شيخ مفيد نيز از استاد خود پيروي كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شي لا نص في حظره فانه علي الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور علي حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرايع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصي در منع نباشد، آزاد و مطلق است زيرا شرايع، حدود را تعيين و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقي آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مي‌گيرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملي بر وي واجب است يا خير، اصل بر برائت است؛ يعني ذمه وي از تعلق چنين تكليفي بري مي‌باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مي‌گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مي‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و يا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقي فقهاي اسلامي است. جز آنكه در بعضي از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‌اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاي نگارنده، مطالعه فرماييد.
اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلي در توجيه آن، همين قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلايل نقلي نيز تمسك شده است.

3-7 جهل به حكم
ممكن است در امري حكم شرعي وضع گرديده باشد، ولي اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمي‌گردد. توضيح اينكه: وضع احكام نمي‌تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمي وضع نخواهد شد؛ در حالي كه علم و آگاهي به احكام پس از وضع حاصل مي‌گردد و مترتب بر آن مي‌باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهي مكلفين نيست؛ ولي تكليف مراحلي دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچ‌گونه مانع عقلي وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهي مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها، تخلف و سرپيچي از آن دسته از تكاليف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعي باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهي فرد است.ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراي قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعني به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشي از قصور مي‌باشد و به هيچ وجه جهل ناشي از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهي، مانع از تنجز آنان نمي‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعي خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلي است.
در قرآن مجيد آمده است:
«ان الذين توفيهم الملائكه ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا* الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون سبيلا* فاولئك عسي الله ان يعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كساني هستند كه فرشتگان جانشان را مي‌ستانند در حالي كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مي‌پرسند: در چه كاري بوديد؟ گويند: ما در روي زمين مردمي بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتواني كه هيچ‌ چاره‌اي نيابند و به هيچ جا راه نبرند. آنان اميدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را مي‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آيات فوق چنين استفاده مي‌شود: هرگاه افرادي توانايي تفكر و امعان نظر و تكاپو براي دستيابي به حقيقت و دوري از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهي مبتلا شده، تكليف الهي را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلي و شرعي منطبق است. ولي مستضعفان فكري كه راه به جايي نمي‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهي براي آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هيچ‌گونه تنافي و ناسازگاري ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهي و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامي كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان ديني همين تفصيل ديده مي‌شود. به نمونه‌هايي از آنها توجه فرماييد:
1- «يزيد كناسي، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‌اي را طرح نموده: عن امراه تزوجت في عدتها؛ حكم زني كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت في عده طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعي ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان عليها العده في طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زني در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاه دارد. حتي زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهي داشتند.
پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العده و لاتدري كم هي؟ چنانچه مي‌دانسته كه عده بر اوست ولي نمي‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجه فتسئل حتي تعلم؛ اگر مي‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وي تمام است بايستي مي‌پرسيد و مي‌دانست.»32
2- «شخصي از امام صادق(ع) در مورد زني كه شوهر داشته و با مردي ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جاري شود.» آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هي في دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان‌نشين زندگي نمي‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان‌نشين زندگي مي كرده است. امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان المراه المسلمه لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زني از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمي‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زني مرتكب فجور گردد و بگويد من نمي‌دانستم كاري كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاري نگردد، در اين صورت اجراي حدود الهي تعطيل خواهد شد.»
از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هرچند مقتضاي استصحاب، عدم علم است، ولي ظاهر اوضاع و احوال مي‌تواند اماره قضائي حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعي آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد. در زمان ما قانون‌گذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاي مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و مدعي، دلايل جهل خويش، آن هم نه تقصيراً بلكه از روي قصور و ناتواني را بايستي به اثبات برساند.به نظر مي‌رسد، چنانچه در مسائل كيفري، شخص متهم، جهل غيرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضي بايد به بي‌گناهي او راي دهد.مبحث اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مي‌توانيد در مقاله مشترك اينجانب در نشريه علمي دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرماييد.

منابع و پي‌نوشت‌ها:
1- طوسي، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
4- سيدمرتضي، الذريعه، ج 2، ص 665.
5- قوانين الاصول، ميرزاي قمي، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسي، التبيان في تفسير القرآن ج 6، ص 458، [فانه لايحسن من الله تعالي مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائري يزدي، دررالاصول، ص 427.
9- طوسي، الاقتصاد الي طريق الرشاد، ص 62.
10- كشف المراد في شرح تجديد الاعتقاد، علامه حلي، با تصحيح حسن حسن‌زاده آملي، ص 319.
11- ر.ك: وحيد بهبهاني، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامي ص 132.
12- رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يبين له شيئي من الحلال و الحرام اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان يقوم عليه بينه انه قد كان اقر بتحريمها – حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18 ص 324.
13- كليني، فروع كافي، ج 7، ص 249.
14- طباطبايي، مفاتيح الاصول، ص 518.
15- قوانين الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراساني، كفايته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهايه الافكار، (تقريرات درس آقا ضياءالدين عراقي به قلم محمدتقي بروجردي)، القسم الثاني من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌هاي نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامي، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سيدابوالقاسم خويي، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلي، مبادي الوصول الي علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلي الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است. اعضاي آن حلقه پرفيض و بركت هم‌اكنون مفتيان شيعه و ذخائر فقهي حوزه‌هاي علميه محسوبند. و از جمله آنانند آيات كرام، حسينعلي منتظري، مرتضي مطهري، سيدمحمدحسين بهشتي، حاج آقا موسي شبيري زنجاني، ناصر مكارم شيرازي، عبدالكريم موسوي اردبيلي، سيدموسي صدر، حاج سيدمهدي روحاني، حاج ميرزاعلي احمدي ميانجي. اگرچه بعضي از ذوات به طور پراكنده بخش‌هايي از مباحث را نگاشته‌اند، ولي دوره كامل توسط آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني (امام جمعه فعلي اصفهان) تقرير شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براي تدريس دوره‌هاي بعد مورد استفاده قرار مي‌گرفت و پس از رحلت ايشان همان يادداشت‌ها ميراث ماندگار براي ما باقي ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصميم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامي اجازه مي‌خواهم كه اين خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفيق زيارت عتبات عاليات براي نگارنده دست داد. مرحوم آيت‌الله حاج سيدمحمدباقر صدر(ره) به ديدن نگارنده تشريف آوردند. به محض جلوس با كلامي نيمه عربي و فارسي چنين گفتند: «علاقاتنا وراثيه. براي آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضيح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسي صدر [امام موسي] مدتي به نجف آمد و نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه مي‌كرديم و مطالب ايشان را به بحث مي گذاشتيم و پس از مسافرت آقا موسي صدر به لبنان نوشته‌هاي ايشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني شنيدم كه وقتي آقا موسي صدر مي‌خواست به نجف برود قسمتي از نوشته‌هاي مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاي حجت‌الاسلام والمسلمين روحاني يكي از عالمان آن ديار شنيدم كه چند سال پيش آيت‌الله طاهري به من گفتند مقداري از نوشته‌هاي من نزد آيت‌الله حاج اقا مرتضي حائري يزدي در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ايشان شرفياب شوم و نوشته را بگيرم و به اصفهان ببرم. من به ايشان مراجعه كردم. آيت‌الله حائري يزدي پس از فحص و تامل ناگهان يادشان آمد و گفتند كه آقا موسي صدر هنگام عزيمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌هاي آقاي طاهري را گرفت و با خود برد.
22- دروس في علم الاصول، سيدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشي، محمد بن حسن، مناهج العقول في شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاري، فرائد الاصول، محشي، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشيعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
* استاد گروه حقوق دانشگاه شهيد بهشتي

نیاز به تحول

عبدالحسين طالعي *

يادداشتي بر «ساير دادسراهاي عمومي و انقلاب نيز گواهي عدم سوءپيشينه صادر مي‌كنند» مندرج در پنجاهمين شماره قضاوت، ص 10:
در اين مصوبه مي‌خوانيم: ماده 20 آيين‌نامه سجل قضائي مصوب 2/11/84 به شرح زير اصلاح و جايگزين ماده قبلي مي‌گردد: ماده 20- با توجه به دسترسي به سوابق كيفري افراد از طريق شبكه سراسري رايانه بانك اطلاعات متمركز پليس آگاهي كشور و تسريع در صدور گواهي عدم سوءپيشينه، از اين پس متقاضيان مي‌توانند علاوه بر دادسراي محل صدور شناسنامه خود به ساير دادسراهاي عمومي و انقلاب نيز مراجعه نمايند و اين مراجع مجاز به صدور برگ گواهي مذكور و تسليم آن به متقاضي مي‌باشند. ايرانيان مقيم خارج هم علاوه بر ترتيب بالا مي‌توانند از طريق نمايندگي‌هاي جمهوري اسلامي ايران اقدام كنند. هزينه صدور گواهي عدم سوءپيشينه كيفري مطابق قانون خواهد بود.
از جمله نكاتي كه در اين راستا دانستن آنها چه بسا مفيد باشد عبارتند از:
1- با راه‌اندازي «سيستم جديد شبكه سراسري رايانه بانك اطلاعات متمركز پليس آگاهي» كه با نام اختصاري C.C.H شناخته مي‌شود، سوابق كليه كساني كه در شهرهاي كشور انگشت‌نگاري مي‌كنند قابل مشاهده است. پيش از اين، كليه سوابق در اداره كل تشخيص هويت نگهداري شده و استعلام‌هاي نسبتا قابل اطمينان فقط و فقط از اداره كل مزبور صورت مي‌گرفت؛ اما اينك با برقراري اين سيستم، كليه مراكز تشخيص هويت شهرستان‌ها به مثابه اداره كل تشخيص هويت سابق عمل مي‌كنند.
2- بررسي تطبيقي صدور گواهي عدم سوءپيشينه سال 1321 و آيين‌نامه قبل و بعد از آن:
الف – ماده 27 آيين‌نامه سجل كيفري سال 1318: درخواست‌كننده بايد به دادسراي شهرستان حوزه محل صدور شناسنامه خود و يا در تهران به دفتر سجل كيفري مركزي كتبا درخواست داده و در ظرف ده روز برگ سجل كيفري يا گواهينامه عدم محكوميت به درخواست‌كننده داده مي‌شود.
ب- بخشي از ماده 25 آيين‌نامه سجل قضائي مصوب 1321: «كساني كه گواهي نداشتن پيشينه بد درخواست مي‌نمايند مي‌توانند منحصرا از اداره فني وزارت دادگستري يا دادسراي شهرستان محل صدور شناسنامه خود تصديق عدم محكوميت بخواهند، اين تصديق بايد در اسرع وقت به درخواست‌كننده داده شود...»
ج – ماده 20 آيين‌نامه سجل قضائي مصوب بهمن 1384:
متقاضيان اخذ گواهي عدم سوءپيشينه در داخل كشور و متقاضيان خارج از كشور، به ترتيب مي‌توانند به اداره كل عفو و بخشودگي و سجل قضائي يا دفتر سجل قضائي محل صدور شناسنامه خود و نمايندگي‌هاي جمهوري اسلامي ايران مراجعه نمايند.
چنانچه ملاحظه مي‌شود در طول 66 سال قبل، به صدور گواهي هر فرد در دادسراي محل صدور شناسنامه (و يا در تهران: سجل كيفري مركزي) اشاره شده است. اما با تحولي كه در سال‌هاي اخير با راه‌اندازي سيستم C.C.H ايجاد شده اين وظيفه مي‌تواند به كليه دادسراهاي كشور محول شود. نتيجه تطبيقي براي متقاضي اين است كه در سال‌هاي قبل، فردي كه شناسنامه‌اش صادره از سرخس و ساكن جنوب كشور بود براي اخذ گواهي عدم سوءپيشينه يا بايستي به محل صدور شناسنامه‌اش مراجعه مي‌كرد و يا به تهران! اما با تحول جديد و اصلاحيه مصوب سال 1387 هيچ ضرورتي براي سفرهاي بين شهري نبوده و هر متقاضي در هر جاي كشور مي‌تواند گواهي عدم سوءپيشينه خود را از دادسراي هر شهرستان اخذ كند اعم از آنكه آن شهرستان محل صدور شناسنامه‌اش باشد يا نه و يا آنكه محل سكونتش باشد يا نباشد. تنها امري كه توجه به آن ضروري است اين است كه همواره چنين نيست كه متقاضي، فاقد سابقه كيفري باشد. با توجه به آمار اخذ شده طي چندين سال گذشته، نمايندگي دادسراي عمومي و انقلاب تهران مستقر در اداره كل تشخيص هويت به اين نتيجه رسيده كه حدود 10 درصد از متقاضيان گواهي عدم سوءپيشينه، داراي سوءپيشينه‌اند. از طرفي، بايد دانست كه بررسي C.C.H در حالت فعلي و بررسي‌هاي كارت اتهامي در حالت سابق، فقط و فقط منعكس‌كننده اتهام يا اتهامات متقاضيان است و هيچ‌گونه اطلاعي از ميزان محكوميت فرد در سوابق انگشت‌نگاري موجود نيست.
بديهي است بررسي پرونده اين قبيل متقاضيان امري نيست كه در شهرستان محل صدور يا سكونت‌شان صورت گيرد؛ مگر آنكه نتايج سوابق كيفري «اعم از محكوميت يا غير آن» طي سيستم رايانه‌اي از طرف قوه قضائيه همانند سيستم ‍C.C.H در اختيار كليه دادسراهاي كشور قرار گيرد. چنانچه اين تحول در قوه قضائيه پابه‌پاي تحول در نيروي انتظامي صورت نگيرد نقص در جايگزيني اين ماده، بر دست‌اندركاران مشهود است.
* نماينده دادستان عمومي و انقلاب تهران مستقر در تشخيص هويت آگاهي تهران بزرگ

آيا دادگاه‌هاي خانواده عمومي است؟

بهروز كرباسچي*

 طرح سوال در نگاه اول عجيب به نظر مي‌رسد و شايد پاسخي كه به ذهن مي‌رسد منفي باشد. لكن با ملاحظه آراء صادره از دادگاه‌هاي خانواده كه عمدتا تحت عنوان دادگاه‌هاي عمومي خانواده – عمومي حقوقي خانواده – حقوقي خانواده راي صادر مي‌كنند، هر حقوقداني در فكر فرو مي‌رود كه شايد واقعا دادگاه‌هاي خانواده؛ به عنوان دادگاه‌هاي اختصاصي، عمومي هستند و بدين جهت به جاي تعجب، تفكر مي‌كند كه واقعیت موضوع چيست؟ و با چه استدلالي مي‌توان به دادگاه‌هاي اختصاصي لعاب عمومي هم داد؟!، علي‌الخصوص كه نظريه عمومي بودن دادگاه‌هاي اختصاصي هم طرفداران پروپا قرصي دارد كه عليرغم هر استدلالي بر عقيده خود پاي مي فشارند. خصوصا كه با طرح اين موضوع در جمع همكاران دادگاه‌هاي تجديدنظر تهران هرچند كه عقيده اكثريت بر آن قرار گرفت كه دادگاه‌هاي خانواده عمومي نيستند ليكن اين اكثريت بسيار شكننده‌اي بود و طيف مخالفين اين نظريه نيز كم تعداد نبودند. مطلب ديگري كه باعث تعجب و تفكر مي‌شود اين است كه در تعدادي از دادگستري شهرستان‌های استان تهران، به دادگاه‌هاي عمومي (عليرغم بودن دادگاه‌هاي خانواده) با ابلاغي كه به شخص رياست دادگاه داده شده است اختيار رسيدگي به بعضي دعاوي خانوادگي با حفظ سمت داده شده است يعني ضمن اينكه دارنده ابلاغ دادگاه عمومي است به دعاوي خانوادگي هم رسيدگي كنند و به عبارتي بين اين دو دادگاه نوعي جمع صلاحيت شده است و مشكل جايي است كه با انتقال قاضي دارنده اين ابلاغ مشترك، جانشين او خود را داراي صلاحيت رسيدگي فرض كرده و اثر ابلاغ به قاضي قبلي را قابل تسري به خود دانسته و به علاوه در مواردي كه قاضي در مرخصي به سر مي‌برد و دادرسي جايگزين او مي‌شود دادرس اثر ابلاغ رئيس شعبه را قابل تسري به خود دانسته و به دعاوي خانوادگي رسيدگي مي‌كند و متاسفانه نه روساي محترم مجتمع‌هاي خانواده و نه روساي محترم دادگستري شهرستان‌هاي استان تهران دفاعي از استقلال محاكم خانواده به عمل نمي‌آورند.
اما ثمره نزاع چيست؟
ثمره نزاع در اين است كه طرفداران عمومي‌بودن دادگاه‌هاي خانواده بر اين عقيده‌اند كه ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به اختصاصي، محاكم عمومي را از رسيدگي به دعاوي خانواده ممنوع كرده است ليكن دادگاه‌هاي اختصاصي را از رسيدگي به دعاوي عمومي ممنوع نكرده است لذا دادگاه‌هاي خانواده داراي صلاحيت اضافي هستند و به همين جهت عنوان عمومي بودن را تحت عنوان دادگاه‌هاي خانواده نگه داشته و عنواني تركيبي به عنوان دادگاه‌هاي حقوقي عمومي خانواده و غيره ساخته و دادگاه‌هاي اختصاصي را تحت اين عناوين تركيبي معرفي و با اين استدلال، صدور ابلاغ به شخص قاضي متصدي دادگاه عمومي براي رسيدگي به دعاوي خانوادگي توجيه شده است.
نگارنده اين سطور به قدر بضاعت در جهت رد ادله مخالفين اختصاصي بودن محاكم خانواده مطالبي را تقرير و بر اين اعتقاد است كه دادگاه‌هاي خانواده، عمومي نيستند ليكن اين مهم بدون ياري خواستن از صاحبين اهل نظر و جامعه حقوقدان ممكن است قانع‌كننده نباشد لذا نگاه قضات عاليقدر و وكلا و حقوقدانان محترم را مي‌طلبد.
اما مخالفين اختصاصي بودن كه در واقع محاكم خانواده را عمومي مي‌دانند به دو دليل عمده احتجاج مي‌كنند:
1- اين عزيزان عقيده دارند كه چون ابلاغ صادره براي آنها به عنوان دادگاه عمومي است. بنابراين به تبعيت از ابلاغ، دادگاه تحت تصدي، حتي اگر خانواده باشد عمومي است.
2- قانون اختصاص تعدادي از محاكم موجود به دادگاه‌هاي خانواده موضوع اصل بيست و يكم قانون اساسي (دادگاه‌هاي خانواده) مصوب 19/5/1376 مجلس شوراي اسلامي، دادگاه‌هاي عمومي را مامور رسيدگي به دعاوي سيزده‌گانه مربوط به خانواده نموده است. لذا عمومي بودن محرز است و دادگاه‌هاي خانواده رنگ و بو و لعاب دادگاه‌هاي عمومي را دارند.
ليكن اين دلايل براي عمومي تلقي كردن محاكم خانواده كافي نيست: زيرا دلايلي كه عزيزان در اين خصوص استناد مي‌كنند امري اداري و تشكيلاتي است بديهي است مطابق «اصل تبعيت قاضي از قانون» كه در همه سيستم‌ها و نظام‌هاي حقوقي دنيا شناخته شده است و در ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني نظام جمهوري اسلامي عينا آمده است قاضي نه تنها در نحوه رسيدگي و صدور احكام بلكه حتي در درج عنوان دادگاه‌هاي موجود كشور بايد تابع قانون باشد نه تابع ابلاغ، واضح است كه ابلاغ امري اداري و ستادي است و اثري در تعيين صلاحيت دادگاه ندارد. بديهي است «صلاحيت هر محكمه را قانون تعيين مي‌كند نه ابلاغ و نه هيچ فرد ديگري»، به علاوه منفك شدن و اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به خانواده اثري در صلاحيت محاكم خانواده ندارد بحث صلاحيت يك دادگاه، امري قانوني و قضائي است در حالي كه منفك شدن دادگاه اختصاصي از محاكم عمومي يك امر ستادي و تشكيلاتي است. حتي اگر دادگاه‌هاي خانواده اولا و با لذات هم تشكيل مي‌شد و يا دادگاه‌هاي خانواده از دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي منفك و مامور به رسيدگي به امور خانواده مي‌شد اين بحث انفكاك اثري در صلاحيت محاكم خانواده نداشت و آنها را عمومي نمي‌كرد.
اما اينكه چرا دادگاه‌هاي خانواده از دادگاه‌هاي عمومي منفك و [عنوان] اختصاصی يافت بدين علت بود كه در پي اجراي بند سوم ماده 21 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، دولت موظف بود كه محاكم صالح خانواده ايجاد كند و چون اجراي اين اصل (تشكيل دادگاه‌هاي مستقل خانواده) زمان‌بر و براي دولت بار مالي داشت با ماده واحده‌اي، رئيس محترم قوه قضائيه را مكلف نمودند كه از دادگاه‌هاي موجود تعدادي به محاكم خانواده اختصاص يابد. بنابراين جدا شدن دادگاه‌هاي خانواده از پيكره دادگاه‌هاي عمومي يك امر اداري و تشكيلاتي است و تبعا امر اداري در صلاحيت قضائي كه مورد نظر ماست ذي‌مدخل نيست.
به دلايل ذيل نظريه عمومي دانستن دادگاه‌هاي خانواده مخالف موازين قانوني و مباني حقوقي است:
1 – قانون اساسي عليرغم اينكه در ماده 157 به بعد قوه قضائيه را تحت فصل مجزا و جداگانه مامور ايجاد تشكيلات قضائي و رسيدگي به دعاوي بين مردم نموده است در بند سوم ماده 21 قانون اساسي دولت را مكلف به تشكيل دادگاه‌هاي صالح خانواده نموده است به نظر مي‌رسد كه منظور از دادگاه صالح خانواده از نظر واضعين قانون اساسي دادگاهي بوده كه فقط مخصوص رسيدگي به دعاوي خانواده باشد والا اگر منظور غير از اين بود ضرورت به ذكر در بند سوم ماده 21 قانون اساسی نبود و به علاوه اصل اصاله‌الحقيقه و ظهور عبارت «دادگاه صالح خانواده» مويد آن است كه دادگاه اختصاصي براي خانواده بايد مهيا شود.
2 – روح قانون و علت چرايي وضع بند سوم ماده 21 قانون اساسي روشن است زيرا خانواده سلول و هسته‌ بنيادين جامعه است و از تشكيل اين سلول‌ها و هسته‌هاي اجتماعي، جامعه شكل مي‌گيرد. بديهي است اشكال و اخلال در اين هسته‌هاي كوچك اجتماعي ممكن است جامعه را با اشكالات بزرگتر مواجه كند لذا با كنترل اين واحدهاي كوچك، نظام‌هاي اجتماعي مي‌توانند جامعه را به اهداف مورد نظر هدايت كنند. دين مبين اسلام و به تبعيت از آن نظام جمهوري اسلامي ايران با توجه به اهميت خانواده مقررات آمره‌اي براي آن وضع نموده تا خانواده‌ها با اجراي اين موازين و مطابق مقررات وضع شده حركت و به اهداف مورد نظر شارع و نظام جمهوري اسلامي برسند بنابراين ضرورت وجود يك دادگاه خصوصي براي خانواده كه قضات آن بتوانند بدون دغدغه دعاوي ديگر فقط به امورات خانوادگي رسيدگي كنند حتمي است. لهذا با توجه به اينكه روح قانون «جز منابع قانوني» است بنابراين هر تحليلي بايد به هدف و غرض قانون‌گذار نزديك شود و اين ملاك در نظر گرفته شود در حالي كه اعتقاد به عمومي بودن محاكم خانواده، هدف و غرض قانون‌گذار را از اين ملاك دور مي‌كند.
3 – با توجه به اصل «تبعيت قوانين عادي از قانون اساسي» و اينكه قوانين عادي نمي‌توانند مخالف قانون اساسي باشند لذا چون در بند سوم ماده 21 قانون اساسي چيزي از عمومي بودن دادگاه‌هاي خانواده استنباط و استفاده نمي‌شود لذا قانون‌گذار در پي رعايت اين اصل در بند ب ماده 14 (اصلاحي 28/7/81) قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب از درج و قيد «عمومي» به دادگاه‌هاي خانواده خودداري نموده است.
4 - عمل لغو و بيهوده از قانون‌گذار بعيد و مورد قبول نيست. تا سال 1376 كه ماده واحده اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به خانواده وضع نشده بود محاكم عمومي به دعاوي خانوادگي رسيدگي مي‌كردند اگر ضرورت اجراي اصل قانون اساسي نبود و اگر قرار بود كه محاكم اختصاصي با صلاحيت عمومي تشكيل شود چه ضرورتي داشت كه قانون‌گذار، مهندسي قانون قبلي را كنار گذارده و طرحي نو دراندازد اگر قرار نبود دادگاه‌هاي اختصاصي فقط مخصوص رسيدگي به دعاوي خانوادگي باشند تصويب ماده واحده بيهوده بوده، زيرا با توجه به ممنوعيت محاكم عمومي در اين ماده براي رسيدگي به دعاوي خانوادگي قانون‌گذار مترصد است مهندسي جديدي ايجاد كند.
5 – در ماده 14 (اصلاحي 28/7/81) قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب قانون‌گذار براي تمييز ماهيت مفاهيم با استفاده از علم منطق دست به تقسيم زده است به عبارتي در علم منطق براي شناسايي بهتر مفاهيم، تقسيم مطابق اصول اين علم مفيد فايده است (اصول منطقي تقسيم چهار مورد است كه دو مورد مهم آن يكي اين است كه تقسيم مفيد فايده باشد مثلا تقسيم يك چوب به ده قسمت خيلي مفيد فايده نيست زيرا هر خصوصيتي كه در قسمت اول است در ديگر قسمت‌ها موجود است. ليكن تقسيم چوب‌ها به چوب گردو، اُرس، سرو و غيره مفيد فايده است زيرا حكايت از محكمي و استحكام و سستي و يا كاربري خاصي از هر چوب دارد يا تقسيم انسان‌ها به سياه و سفيد و زرد و سرخ خيلي مفيد فايده نيست ليكن تقسيم انسان‌ها به عادل ظالم، عالم و غيرعالم مويد نوع خاصي از كردار و رفتار است دوم اينكه در تقسيم، اقسام بايد قسيم يكديگر باشند يعني هر قسم با قسم ديگر متنافر باشد، در ماده فوق‌الاشعار قانون‌گذار دادگاه‌هاي كشور را به دادگاه‌هاي عمومي حقوقي – عمومي جزايي و خانواده تقسيم نموده است بديهي است اين محاكم با يكديگر تفاوت دارند زيرا حق جزايي چيزي غير از حق حقوقي است و اصولا براي رسيدگي به اين دو حق آيين دادرسي و محاكم جداگانه‌اي وجود دارد و قاضي در امر كيفري نماينده جامعه است و اراده قانون‌گذار را اعمال مي‌كند، هدف از رسيدگي جزايي، عبرت و تنبه است و توافق برخلاف موازين جزايي، باطل. در حالي كه در امر حقوقي قاضي بي‌طرف است قانون حكم عموما قرارداد است و هدف از موازين حقوقي تنظيم روابط حقوقي بين مردم است لذا در تنافر و اختلاف اين دو حق، جاي ترديد نيست ليكن رسيدگي در محاكم خانواده نيز با اين محاكم متفاوت است زيرا امور حقوقي ناظر بر اموال است و آراء محاكم حقوقي، اموال متعهد و مديون را نشانه مي‌رود به عبارتي اموال ضمانت اجراي تعهدات است. در محاكم جزايي آراء صادره ناظر بر شخص و جسم اوست متهم به قتل، قصاص مي‌شود يا با حبس از او سلب آزادي مي‌شود اما رسيدگي محاكم خانواده عمدتا بر روح شخص اصابت مي‌كند و قانون حاكم بر محاكم خانواده يا امر شارع است يا حكم قانون‌گذار. دعاويي نظير نفي ولد – طلاق – سلب حضانت – اجازه ازدواج مجدد و از اين قبيل دعاوي است كه اصابت بر روح و جان انساني دارد و لذا اين محاكم هرچند تحت عنوان قوه‌اي معين كار مي‌كنند و از نظر اداري با اين قوه رابطه عموم و خصوص مطلق را دارد و جزو تشكيلات اداري قوه قضائيه است ليكن از نظم قضائي و صلاحيت، (به شرح فوق) اين محاكم متفاوت هستند. با اين استدلال بايد گفت در بند ب ماده 14 (اصلاحي 28/7/81) قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، دادگاه‌هاي خانواده قسمتي از دادگاه‌هاي عمومي نيست بلكه قسيم دادگاه‌هاي عمومي است زيرا اصولا جايي كه دست به تقسيم مفهومي زده مي‌شود غرض اين است كه تفاوت اقسام گفته شود وقتي گفته مي‌شود عدد به زوج و فرد تقسيم مي‌شود غرض اين است كه بگوييم هيچ فردي زوج نيست و هيچ زوجي فرد نيست و به همين جهت اگر قانون‌گذار عادي در بند ب ماده 14 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب قيد «عمومي» را بر دادگاه‌هاي خانواده اضافه مي‌كرد هم قادر به بيان محاكم نبود و هم قانون عادي، مخالف بند سوم ماده 21 قانون اساسي مي‌شد.
6 – عزيزاني كه با استناد به منفك شدن محاكم خانواده از دادگاه‌هاي عمومي، محاكم خانواده را عمومي تلقي و خود را داراي امتياز اضافي دانسته و چنين استدلال مي‌كنند كه محاكم خانواده، داراي صلاحيت عمومي هم هستند اين ترجيح را چگونه تبيين مي‌كنند زيرا مطابق اين استدلال، محاكم اختصاصي مثل دادگاه انقلاب و دادگاه‌هاي ويژه روحانيت، نيز بايد داراي صلاحيت اضافي باشند زيرا بديهي است هر دادگاهي كه در كشور تشكيل شود بايد تحت نظر قوه قضائيه قرار گيرد، به عبارتي ابلاغ قضات آن و چگونگي تشكيلات اداري آن با قوه قضائيه خواهد بود. بنابراين آيا اين محاكم هم مي‌توانند به صرف اينكه ابلاغ آنها به وسيله مقام محترم قوه صادر و تحت نظارت اداري اين قوه هستند خود را داراي صلاحيت براي رسيدگي به دعاوي عمومي بدانند؟ پس بايد گفت اين ترجيح بلامرجح است.
7 – ترديدي نيست كه براي انتقال انديشه‌اي به كسي يا براي انتقال انديشه‌اي از كتابي به كسي از كلمات و عبارت استفاده مي‌شود و بحث از دلالت الفاظ به وسيله فقهاي معظم مورد بررسي و تحليل قرار گرفته و مطابق اصل ظهور الفاظ بر حقيقت يا اصاله الحقيقه، الفاظ بر معناي حقيقي حمل مي‌شوند. از بين فقها شيخ مرتضي انصاري دلالت الفاظ را تعبدي مي‌داند ولي مشهور فقها دلالت الفاظ را بر معناي حقيقي از باب غلبه مي‌دانند و به عبارتي توضيح مي‌دهند كه اگر احدي بگويد «رايت اسدا» حمل بر اين مي‌شود كه معناي كلام و منظور او، اگر با قرينه‌اي همراه نباشد بايد حيوان درنده باشد زيرا غالبا از بيان اين كلام غير از اين به دست نمي‌آيد. بنابراين اگر مقرر چنين است كه الفاظ بر معناي حقيقي حمل شوند؛ چه از باب تعبد (به قول شيخ مرتضي انصاري) و چه به تاسي از نظم مشهور فقها، از دادگاه‌هاي اختصاصي غير از خصوصي بودن چيز ديگري نبايد استخراج كرد. به عبارتي عموم به لحاظ اطلاق آن شامل خصوصي مي‌شود ليكن از خصوصي نمي‌توان به لحاظ اين اصل معني عمومي هم استفاده كرد.
8 – اصولا مطابق تبصره 2 ماده 249 قانون آيين دادرسي كيفري صلاحيت محاكم اختصاصي، نسبت به محاكم عمومي و بالعكس، صلاحيت ذاتي است و ذات يعني شايستگي و توانايي كه قائم به اوست و ديگري قادر به انجام آن نيست و بنابراين و با توجه به اينكه هر دادگاهي بايد به آنچه در صلاحيت اوست رسيدگي كند لذا يك دادگاه نمي‌تواند دو صلاحيت ذاتي داشته باشد مگر قانون مقرر كند نظر به اينكه داشتن دو صلاحيت براي يك دادگاه خلاف اصل است، لذا موافقين عمومي بودن دادگاه‌هاي خانواده بايد دليل ارائه كنند و الا قائل به دو صلاحيت عمومي و اختصاصي بودن براي محاكم خانواده جمع ضدين است و لذا معرفي دادگاه‌هاي خانواده، تحت عنوان دادگاه‌هاي عمومي خانواده، حقوقي خانواده و عمومي حقوقي خانواده جمع كردن دو صلاحيت در يك دادگاه و خلاف موازين است، بعضي از محاكم خانواده در توجيه چنين تركيبي براي دادگاه خانواده چنين مي‌گويند: قانون‌گذار، در ماده واحده اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به اختصاصي، صراحتا دادگاه‌هاي عمومي را از رسيدگي به دعاويي كه داخل در صلاحيت محاكم خانواده مي‌باشد منع كرده است ليكن محاكم خانواده را از رسيدگي به دعاوي عمومي، با اين منطوق صريح منع نكرده است لذا محاكم خانواده داراي چنين صلاحيتي هستند.
در حالي كه اين استدلال تمام نيست زيرا چنانچه گفته شد دلالت لفظ اختصاصي بر معناي خصوصي بودن از اين جهت كه اصولا تخصيص به خودي خود و في نفسه، نفي عموم نمي‌كند1. مگر اينكه دلالت تخصيص، قطعي و يا به عبارتي خاص ناص باشد. به همين جهت عليرغم اينكه تشكيل دادگاه‌هاي مخصوص خانواده مستند به نص خاص بند سوم ماده 21 قانون اساسي است براي اينكه قضات محترم عليرغم اين قضيه و با آمدن ماده واحده صلاحيت قبلي خود را استصحاب نكنند صراحتا محاكم عمومي را از مداخله در دعاوي داخل در صلاحيت دادگاه خانواده ممنوع كرد لكن ظهور لفظ تخصيص و معني و مفهوم تخصيص، قانون‌گذار را بي‌نياز از ذكر ممنوعيت محاكم خانواده از رسيدگي به دعاوي عمومي مي‌كرد مالا از نظم منطقي و با تحليل نسبت اربعه بين محاكم عمومي و اختصاصي بايد گفت رابطه محاكم اختصاصي است نسبت به عمومي «لا به شرط است يعني هر جا محكمه اختصاصي تشكيل شده باشد چه دادگاه عمومي باشد چه نباشد اين دادگاه بايد به امور داخل در صلاحيت خود رسيدگي كند ليكن رابطه محاكم عمومي نسبت به محاكم اختصاصي «به شرط لا» است به عبارتي محاكم عمومي فقط وقتي به دعاوي داخل در صلاحيت خانواده رسيدگي مي‌كند كه محاكم اختصاصي تشكيل نشده باشد.
9 - تخصيص يعني خارج كردن عناويني از تحت عنوان عموم، و مفهوم آن يعني نفي حكم قبلي و برقراري حكم لاحق يا جديد. به عبارتي تخصيص نفي حكم است به لسان حكم و اصولا در مبحث علم اصول در باب تعارض بين ادله و احكام، فقهاي معظم از تاسيساتي مثل تخصص و تخصيص و ورود و حكومت براي حل تعارض استفاده مي‌كنند كه بحث ورود همان موضوع ناسخ و منسوخ و بحث در تخصص عبارت است از اخراج موضوعي از تحت عنوان عموم وجدانا، كه اين دو محل بحث نيستند. محل بحث تخصيص است به معناي «اخراج ما دخل» يعني خارج كردن موضوعي كه قبلا داخل در عموم بوده است در واقع با آمدن تخصيص محدوده عموم تنگ مي‌شود به عبارتي تخصيص هميشه براي محدود كردن عموم است و فرق آن با حكومت آن است كه قانون حاكم يا دليل حاكم گاهي محدوده قانون و حكم قبلي را تنگ و گاهي محدوده عموم را توسعه مي‌دهد و به عبارتي «ادخال ماخرج» مي‌كند يعني افرادي را تحت عنوان عموم قرار مي‌دهد كه معمولا از معناي عموم خارج است. قبل اينكه حكمي بگويد؛ به استادان دانشگاه احترام كنيد و حكم بعدي بگويد كه به فرزندان اساتيد هم احترام كنيد در حالي كه ممكن است فرزند استاد دانشگاه، استاد دانشگاه نباشد و آهنگر يا نجار باشد. بنابراين با توجه به مفهوم تخصيص كه نفي موضوع است، تا سال 76 محاكم عمومي به دعاوي خانوادگي رسيدگي مي‌كردند. با تصويب ماده واحده اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به اختصاصی و با خارج كردن سيزده مورد دعاوي خانوادگي از محاكم عمومي، قانون‌گذار، عمومي بودن اين دعاوي را نفي و محدوده محاكم عمومي را تنگ نمود ودر واقع با حكم قانون ماده واحده و نفي عمومی بودن محاكم، حكم لاحق و جديدي مقرر داشت كه اين دعاوي دردادگاه جديد و خانواده رسيدگي شود لذا اگر قانون‌گذاردر ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به اختصاصي، محاكم اختصاصي را از رسيدگي به دعاوي عمومي منع نكرد به لحاظ دلالت مفهوم اصولي اصل تخصيص بود نه اينكه با دادن صلاحيت اضافي به محاكم خانواده و محروم كردن دادگاه‌هاي عمومي از رسيدگي به دعاوي خانواده دست به كار عبثي بزند زيرا اگر قرار بود دادگاهي در كشور باشد كه هم صلاحيت عمومي داشته باشد و هم صلاحيت اختصاصي، چه نيازي به ماده واحده اختصاصي بود زيرا محاكم عمومي كه هم داراي صلاحيت عمومي و هم اختصاصي بودند به كليه دعاوي رسيدگي مي‌كردند و نيازي به تشكيل دادگاه اختصاصي براي خانواده نبود ليكن چون منظور مورد نظر قانون اساسي با وجود عمومي‌بودن محاكم و رسيدگي دادگاه‌هاي عمومي برآورده نمي‌شد لذا طراحي جديد قانون‌گذار اين شد كه محاكم خانواده كه فقط صلاحيت رسيدگي به دعاوي خانواده را داشته باشند تشكيل شوند. دادگاهي كه مستقل در محاكم عمومي باشد و به عبارتي هر يك نافي ديگري از نظر صلاحيت قضائي باشند و اين اهميتي نداشته باشد كه دادگاه‌هاي خانواده اولا و بالذات تشكيل شوند و يا از دادگاه‌هاي انقلاب منفك و مامور رسيدگي شوند يا از دادگاه‌هاي عمومي، آنچه محل بحث است اصل صلاحيت ذاتي است كه ذات دادگاه‌هاي خانواده قائم به خود است و از نظر اصولي بعد از آمدن تخصيص در اين بحث مي‌شود كه عموم به حال عموم باقي است به عبارتي عموم ممكن است به قدري تخصيص بخورد كه از حال عموم بودن خارج شود و معمولا بين فقها در اين بحث نمي‌شود كه با آمدن تخصيص حالت عمومي حفظ شود زيرا مفهوم تخصيص نفي عموميت نيست و در معارضه بين عموم و خصوص با آمدن تخصيص حكم به نفي عموم نمي‌شود. و اما در خصوص صدور ابلاغ براي قضات محاكم عمومي كه ضمن حفظ سمت عمومي بودن به دعاوي خانوادگي هم رسيدگي كنند اين اقدام در صورتي است كه دادگاه اختصاصي تشكيل شده باشد چنانچه اداره حقوقي طي نظريه شماره 82005/7 مورخ 2/12/77 در اين خصوص اظهارنظر نموده است لكن در صورتي كه در محلي دادگاه خانواده تشكيل شده باشد صدور ابلاغ براي اشخاص، موقعيت قانوني ندارد زيرا از تاريخ تصويب ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از محاكم عمومي به اختصاصي و در راستاي بند سوم ماده 21 قانون اساسي «فقط بايد دادگاه صالح خانواده» تشكيل شود و به عبارتي دادگاه خانواده بايد تشكيل شود نه قاضي خانواده، لذا در دادگستري‌هايي كه عليرغم دادگاه اختصاصي، شعب عمومي با داشتن ابلاغ و ضمن حفظ سمت به دعاوي خانوادگي رسيدگي مي‌كنند اين اقدام خلاف موازين قانوني است و قوه قضائيه را با مشكل مواجه مي‌كند و لذا ضرورت حفظ و نظارت بر اجراي صحيح قوانين ايجاب مي‌كند روساي محترم دادگستري‌ها در اين خصوص مراقبت و دقت بيشتري به عمل آورده و با توجه به اينكه از سال 76، بايد فقط «دادگاه صالح خانواده» تشكيل شود مي‌توان گفت هرگونه ابلاغي كه با وجود دادگاه‌هاي خانواده براي محاكم عمومي جهت رسيدگي به دعاوي خانوادگي صادر شود مطابق موازين نيست و قاضي رسيدگي‌كننده را مواجه با تخلف انتظامي مي‌نمايد لذا مي‌طلبد كه روساي محترم دادگستري‌ها و روساي محترم مجتمع‌هاي خانواده در جهت تطبيق وضع محاكم خود با قانون موضوعه كشوري اهتمام لازم معمول تا دستگاه قضائي با گام‌هاي استوارتري سير به سوي عدالت نمايد.‌

پي‌نوشت:
1- يكي از فرق‌هاي بين تخصيص و حكومت اين است كه قانون حاكم به خودي خود و في‌نفسه نفي موضوع مي‌كند ولي تخصيص چنين نيست مگر اينكه تخصيص قطعي الدلالت و قطعي‌السند و قطعي‌الجهت باشد و عليرغم اينكه در خصوص بند سوم ماده 21 قانون اساسي همه اين شرايط جمع است معذالك به منظور رفع ترديد در ماده واحده اختصاص تعدادي از دادگاه‌هاي عمومي به خانواده، صراحتا محاكم عمومي را ممنوع كرده است.
فهرست منابع:
1- قانون اساسي
2- قانون آيين دادرسي مدني
3- قانون آيين دادرسي كيفري
4- ماده واحده اختصاص تعدادي از محاكم عمومي – اختصاصي
5- فوائدالاصول، شيخ مرتضي انصاري، جزء ثاني، ص 867
6- منطق صوري، دكتر محمد خوانساري، ص 169 الي 170، جلد اول، چاپ دانشگاه تهران
7- منطق مظفر، باب اصول القسمه، ص 129، چاپ موسسه نشر اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم
* رئيس شعبه 26 دادگاه تجديدنظر تهران