مصونيت‌هاي قضائي دولت‌ها و اموال آنان

مصونیت دولت، یك مفهوم حقوق بین‌المللی است كه در راستای آن هیچ دولتی تابع صلاحیت دولت دیگر نیست
بخش اول

عظيم سهرابي *

ديباچه: قانون تصويب كنوانسيون سازمان ملل متحد در خصوص مصونيت‌هاي قضائي دولت‌ها و اموال آنان در جلسه علني روز يكشنبه مورخ 29/2/1387 در مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 8/3/1387 به تاييد شوراي نگهبان رسيد و در روزنامه رسمي 3/4/1387 منتشر شد. دولت جمهوري اسلامي با اعمال حق شرط نسبت به ترتيبات موضوع بند (2) ماده (27) كنوانسيون، آن را تصويب نمود تا [چنانچه] اختلافات ناشي از تفسير و اجراء آن از طريق مذاكره حل و فصل نشد، قابل ارجاع به داوري يا ديوان بين‌المللي دادگستري نباشد.مصونيت1 دولت، يك مفهوم حقوق بين‌المللي است كه در راستاي اين اصل، كه يك دولت تابع صلاحيت دولت ديگر نيست، مي‌باشد.2 با توسعه روابط بين‌الملل و افزايش مداخله دولت‌ها در قلمروهاي مربوط به حقوق خصوصي، افزايش تعداد اختلافات و دعاوي مابين دولت‌هاي خارجي و افراد را به شكل حادتري درآورده است. وجود دو تئوري يكي از آنها مصونيت مطلق دولت، كه نتيجه منطقي اصل مذكور در فوق بوده و ديگري مصونيت نسبي دولت كه طرفداران آن تمايل دارند، شرايط زندگي مدرن را مورد لحاظ قرار دهند. مطابق با تئوري اخير، دولت نسبت به اعمال حاكميتي3 از مصونيت برخوردار است در حالي كه براي اعمال تصدي4 نبايد از مصونيت بهره‌مند شود. تعدد نظرات، سبب بروز مشكلاتي در روابط بين‌الملل شده است. هدف از تصويب كنوانسيون فوق نيز هماهنگي در اقدامات دولت‌ها مي‌باشد هدف از مقاله حاضر كه عمدتا ترجمه‌اي از سالنامه 1991 كميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد و تطبيق آن با مقررات جمهوري اسلامي ايران مي‌باشد، اين است كه مقررات اين قانون كه در برخي موارد مغاير با مقررات ماهوي و شكلي‌اي است كه در حال حاضر دادگاه‌ها ملزم به رعايت هستند به طور صحيح به مورد اجرا گذاشته شوند، تا مقررات و قواعد حقوقي همگام با پيشرفت‌هاي جهاني در زمينه تبادل كالا و خدمات و تكنولوژي حركت كرده و از ايجاد مسئوليت بين‌المللي براي دولت به خاطر عدم رعايت مقررات كنوانسيون جلوگيري گردد.

فصل اول – مباحث مقدماتي
بخش اول – دامنه شمول و قلمرو قانون مصونيت قضائي
هدف از انعقاد كنوانسيون سازمان ملل متحد در خصوص مصونيت‌هاي قضائي دولت‌ها و اموال آن كه از اين پس «قانون مصونيت قضائي» ناميده خواهد شد، اين بود كه قواعد حقوق بين‌الملل در موضوع مصونيت قضائي تدوين شود تا از صراحت بيشتري برخوردار گرديده، دولت‌ها و اشخاص از حقوق و تكاليف خود در اين زمينه آگاه و مطلع باشند. ماده يك قانون مصونيت قضائي در واقع هدف از تصويب آن را بيان مي‌كند. عبارت مصونيت قضائي نه تنها به معناي معافيت دولت‌هاي داراي حاكميت از جلب به دادرسي مي‌باشد كه اين اختيار معمولا از طريق دادگاه‌ها يا محاكم صلح5 دولت ديگر اعمال مي‌شود. همچنين در مواردي كه مقامات دولتي با رعايت مقررات آيين دادرسي مدني، اقدامات اجرايي و اداري را به مناسبت رسيدگي قضائي اعمال مي‌كنند، شامل مي‌شود. لذا اين مفهوم همه اقداماتي را كه در كليه مراحل دادرسي از زمان طرح دعوا، ابلاغ اوراق قضائي، تحقيق و بازجويي، محاكمه، صدور قرار اعدادي و يا آيين‌هاي ويژه6 از قبيل صدور قرار تامين خواسته، صدور دستور موقت و اتخاذ هرگونه تصميمي را در بر مي‌گيرد. مصونيت نه تنها در خصوص رسيدگي به يك دعوا مي‌باشد بلكه همچنين آنگونه كه بعدا ذكر خواهد شد، اموال دولت‌هاي خارجي از تدابير محدود كننده، از قبيل توقيف و ضبط نيز مصون خواهند بود. وجود دو دولت مستقل در اين زمينه الزامي است.
بند اول – تعريف دادگاه
در مفهوم مورد نظر اين قانون هر ارگان يك دولت كه به آن توانايي اعمال و كاركرد (وظايف) قضائي اعطا شده است، يك دادگاه است. اينكه چه عنواني به اين ارگان داده شود و اينكه در چه سطحي باشد؛ به عنوان مثال دادگاه بدوي، تجديدنظر و... تاثيري در موضوع نخواهد داشت. شايان توجه است، هدف اين قانون رسيدگي در دادگاه‌هاي كيفري نمي‌باشد.
نظر به اينكه دادگاه‌ها در نظام‌هاي حقوقي، كاركرد قضائي متفاوت دارند، كميسيون حقوق بين‌الملل كه پيش‌نويس كنوانسيون سازمان ملل متحد در خصوص مصونيت قضائي دولت‌ها و اموال آنها را تهيه كرده است، تصميم گرفت از آن تعريفي به عمل نياورد. لكن محدوده كاركردها قضائي يعني اموري را كه در مراحل مختلف رسيدگي، اعم از آنكه قبل از طرح دعوا، در حين رسيدگي، در مرحله نهايي يا اجراي حكم مطرح مي‌شوند را شامل مي‌شود. اين كاركرد يا تعيين يك مسئله حكمي يا موضوعي يا رسيدگي به يك اختلاف و حل و فصل آن مي‌باشد. همچنين صدور قرار يا انجام تدابير اجرايي و موقت كه در مراحل مختلف رسيدگي اتخاذ و توسط خود دادگاه و يا با نظارت و كنترل آن توسط مقامات اداري يا ضابطين به مورد اجرا گذاشته مي‌شود مانند صدور دستور موقت كه بعضا توسط دفتر دادگاه و يا توسط نيروي انتظامي و با كنترل و نظارت دادگاه انجام مي‌شود، در اين حيطه قرار دارد.
بند دوم – تعريف دولت
دولت جامعه سياسي سازمان يافته و نهادينه شده‌اي است كه از ساير مراجع متمايز بوده، شخصيت مشخص و متمايزي از عناصر تركيبي خود دارد قواعد حقوقي، نهادهاي مختلف به ويژه نهاد سياسي، همچنين رژيم‌ها و حكومت‌ها همه و همه از عناصر ساختاري اين جامعه سياسي‌اند.8
نظر به برداشت‌هاي متفاوت از مفهوم دولت، هدف و موضوع اين قانون، اصول راهنما در تعيين و تبيين اين عبارت خواهد بود. يعني بايد مشخص شود چه نهاد يا اشخاصي مي‌توانند به مصونيت قضائي استناد كنند. لذا در اين مفهوم، عبارت دولت بايد جامع و شامل كليه نهادها و افراد برخوردار از چتر حمايتي مصونيت قضائي در نظر گرفته شود. كه آنها عبارتند از: دسته اول؛ شامل خود دولت و ارگان مختلف حكومت9 و از طريق ارگان‌هاي گوناگون دولت كه شامل دولت مركزي، سران دولت، سران حكومت، وزراء، وزارتخانه‌ها10 و همان‌طور ارگان‌ها و هيات‌هاي زيرمجموعه دولت كه شامل هيات‌هاي ديپلماتيك يا كنسول‌گري‌ها و نمايندگان و هيات‌هاي دائمي در نزد سازمان‌هاي بين‌المللي را مي‌شود.
در استفاده از عبارت «ارگان مختلف حكومت» اين مطلب مدنظر بوده كه تنها شامل قوه مجريه نشده و همه قوا، يعني قوه قضائيه و قوه مقننه را نيز در بر گيرد.
برخورداري از مصونيت قضائي دولت ارتباطي با نوع حكومت ندارد و نوع حكومت ممكن است، پادشاهي، امپراتوري، جمهوري، فدرال يا كنفدراسيون و... باشد.
روساي دولت در سمت عمومي خود به عنوان ارگان اصلي دولت مي‌باشند و مانند خود دولت از مصونيت برخوردار مي‌باشند. يك دولت عموما به وسيله حكومت در روابط بين‌الملل نمايندگي مي‌شود. بنابراين طرح دعوا عليه يك حكومت قابل تفكيك و تمايز از طرح دعواي مستقيم عليه خود دولت نمي‌باشد. حكومت از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و ادارات دولتي‌اي كه از طرف آن اقدام مي‌كنند، تشكيل مي‌شوند. البته قابل ذكر است كه خود آنها نيز در درون حكومت از شخصيت حقوقي مستقل، بر اساس حقوق داخلي برخوردار هستند ولي در روابط بين‌الملل فاقد يك شخصيت حقوقي مجزا و مستقل هستند. با اين وجود، دولت را در روابط بين‌الملل نمايندگي كرده و از طرف آن اقدام مي‌كنند.
در قانون مصونيت قضايي واحدهاي تشكيل‌دهنده دولت فدرال11 از زيرمجموعه‌هاي سياسي دولت، جدا در نظر گرفته شده‌اند. كه بنا به دلايل تاريخي بوده است. مانند وضعيت كشورهاي اوكراين و بلاروس در شوروي سابق كه علاوه بر كشور اخيرالذكر عضو سازمان ملل متحد بوده و داراي شخصيت حقوقي در روابط بين‌الملل بودند. اين موضوع در ماده 28 كنوانسيون اروپايي مصونيت دولت‌ها12بيان گرديده است كه در بند يك آن به عدم برخورداري از مصونيت توسط واحدهاي تشكيل‌دهنده دولت فدرال اشاره كرده است. اما بند دوم به دولت مركزي اجازه مي‌دهد يك اعلاميه‌اي صادر كند و خواستار بهره‌مندي واحدهاي تشكيل‌دهنده دولت فدرال از مصونيت گردد. زيرمجموعه‌هاي سياسي دولت كه طبق حقوق داخلي مجاز به انجام اقداماتي در راستاي اعمال اقتدارات حاكم مي‌باشند، از جمله اين‌ها مناطق خودمختار يك دولت كه طبق حقوق داخلي از حق اعمال اقتدارات حاكم برخوردار مي‌باشند و مي‌توانند به مصونيت از صلاحيت طبق اين دسته‌بندي استناد كنند.
سازمان‌ها يا بخش‌هايي از دولت13 يا نهادهاي ديگر تا حدودي كه مجاز به اعمال قدرت حاكمه مي‌باشند و در عمل اقداماتي را در اين مورد انجام مي‌دهد، قيد عبارت نهادهاي ديگر حائز اهميت است چرا كه شامل نهادهاي خصوصي نيز مي‌شود كه اقداماتي را در راستاي اقتدارات حاكمه انجام دهند. در اين ارتباط نيز اقداماتي كه فراتر يا خارج از قلمرو اقتدار حاكمه و در راستاي امور خصوصي انجام مي‌دهند از مصونيت بهره‌مند نخواهد شد. از نمونه‌هاي قابل ذكر، اقدام بانك‌هاي تجاري مي‌باشد. با اينكه صدور جواز واردات و صادرات در حيطه اقتدار خاص هر دولت است بعضا مشاهده مي‌شود كه چنين اختياري به بانك‌هاي خصوصي اعطا مي‌شود. بنابراين در آن موقع كه بانك‌هاي خصوصي چنين كاركردهاي حكومتي داشته باشند در همان محدوده و اهداف خاص آن بايد از مصونيت برخوردار بشوند.
عبارت سازمان‌ها يا بخش‌هايي از دولت به آساني قابل تفكيك و تمايز نيستند. مي‌توان هر يك از آنها را به جاي ديگري به كار برد، چرا كه طرح دعوا عليه هر يك از آنها را بايد اقامه دعوا عليه دولت تلقي كرد. مخصوصا در آن هنگام كه علت اقامه دعوا نيز فعاليت‌هاي انجام شده در راستاي اعمال اقتدارات حاكمه آن دولت باشد.
آخرين دسته از منتفعين از مصونيت، اشخاص حقيقي مي‌باشند كه نماينده دولت در دسته‌هاي مذكور قبلي هستند لذا سران دولت‌ها در انجام وظايف رسمي خود هم شامل بند اول و هم شامل اين بند خواهند شد و عبارت «... در ظرفيت مزبور عمل مي‌نمايند...» كه بهتر بود به جاي كلمه ظرفيت از كلمه سمت كه گوياتر است، استفاده مي‌شد، مويد اين موضوع است كه اين مصونيت بنا به دلايل موضوعي اعطا مي‌شود كه اين موضوع آثار و پيامدهايي نيز دارد. از جمله اينكه با خاتمه ماموريت رسمي نماينده، اين مصونيت زايل نمي‌شود و در صورت اقامه چنين دعوايي كه مربوط با عملي است كه قبلا در راستاي انجام وظايف رسمي خود انجام داده است، به رد آن بايد حكم داده شود چرا كه چنين مصونيتي به دولت تعلق دارد. در مبحث بهره‌مندي افراد حقيقي از مصونيت قضايي، دو گروه، شايسته توجه خاص هستند كه عبارتند از سران دولت‌ها، سفرا و نمايندگان ديپلماتيك كه در طول دوره ماموريت از مصونيت كامل بهره‌مند هستند.
بنابراين مصونيت هم به لحاظ وظايف رسمي و هم فعاليت‌هاي غيررسمي اعطا مي‌گردد. ليكن در اينجا يك نكته ظريفي وجود دارد كه درخور توجه ويژه است و آن اينكه مصونيتي كه به لحاظ انجام وظايف رسمي اعطا مي‌شود با اتمام طول دوره ماموريت خاتمه نمي‌يابد و تداوم پيدا مي‌كند. ولي مصونيت‌هايي كه بنا به دلايل شخصي اعطا مي‌شوند، پس از اتمام دوره خدمت و ماموريت ادامه پيدا نمي‌كند. البته هدف كلي از اعطاي مصونيت در اين موارد نيز عدم مسئوليت افراد نمي‌باشد. بلكه اين مصونيت نيز به نفع دولت اعطا مي‌شود تا افراد وظايف رسمي خود را بهتر انجام دهند.
بند سوم – تعريف معاملات بازرگاني14
ارائه تعريف از معاملات بازرگاني ضروري به نظر مي‌رسد، چرا كه فهرست انواع قراردادها يا معاملات تحت پوشش و در قلمرو آن بايد مشخص گردد. در پيش‌نويس اوليه كميسيون حقوق بين‌الملل، عبارت قراردادهاي تجاري ذكر شده بود و به لحاظ اينكه برخي از اعمال، مانند مذاكرات تجاري را پوشش نمي‌داد عبارت «معاملات تجاري» به (لحاظ داشتن معناي وسيع‌تر) جايگزين آن شد اين عبارت به سه دسته تقسيم مي‌شود.
1- قراردادها يا معاملات تجاري كه براي فروش كالا يا ارائه خدمات منعقد مي‌گردند.
2- قراردادهاي اعطاي وام يا معاملات ديگر با ماهيت مالي از قبيل وام‌هاي تجاري، انتشار اوراق قرضه در بازارهاي مالي دولت ديگر، كه در اين مورد با اينكه اغلب وام‌ها توسط دولت براي رفع نيازهاي مربوطه به دولت دريافت مي‌شود لكن مواردي را مي‌توان مشاهده كرد كه دولت از وام گرفته شده توسط بنگاه‌هاي اقتصادي خصوصي كه تابعيت آن را دارند، ضمانت مي‌نمايد. براي مثال در ارتباط با خريد هواپيماهاي غيرنظامي و تجاري كه توسط يك بانك خارجي يا تشكلي از نهادهاي مالي تامين مي‌گردد، چنين تعهدي عموما به دو شكل است؛ برخي مواقع به شكل وجه‌الضمان است يعني دولت بازپرداخت يا تسويه وام اخذ شده را طي يك قرارداد تضمين مي‌نمايد و خود را به بازپرداخت وام يا تسويه آن متعهد مي‌سازد و آن نيز منوط به قصور و كوتاهي طرف اصلي قرارداد است. در شكل ديگر، تعهد به پرداخت غرامت، نسبت به وام اخذ شده با يك معامله با ماهيت مالي است. تفاوت بين وجه‌الضمان و پرداخت غرامت مي‌تواند در ارتباط با جبران خسارت مستقيم و فوري باشد. در پرداخت غرامت، علاوه بر موضوع اصل دين، پرداخت هزينه‌ها و ضررهاي عدم بازپرداخت وام اخذ شده نيز مورد توجه قرار مي‌گيرد.
3- عبارت معاملات تجاري همچنين انواع ديگر قراردادها يا معاملات تجاري، صنعتي با ماهيت بازرگاني و حرفه‌اي را شامل مي‌شود.
به منظور ارائه اصول راهنما براي تشخيص اينكه آيا قرارداد يا معامله يك معامله تجاري مي‌باشد يا خير؟ يك معيار و ضابطه دو مرحله‌اي كه بايد به ترتيب اعمال شوند، در نظر گرفته شده است، در مرحله نخست، بايد به ماهيت قرارداد يا معامله توجه شود. اگر بر اساس ماهيت، غيرتجاري يا دولتي بودن يك معامله محرز بود ديگر نياز به تفحص و بررسي بيشتر در مورد هدف قرارداد يا معامله نمي‌باشد.
حال اگر با اعمال معيار ماهيت، به تجاري بودن قرارداد يا معامله تصميم گرفته شود اين امكان براي دولت خوانده وجود دارد كه به اين تصميم اعتراض كرده و به هدف قرارداد يا معامله با در نظر گرفتن رويه آن دولت جهت اثبات ويژگي غيرتجاري و دولتي معامله يا قرارداد استناد كند. در اين رويكرد دو مرحله‌اي، نه تنها به ماهيت عمل تجاري پرداخته مي‌شود بلكه با اعتراض دولت خوانده هدف قرارداد يا معامله بررسي خواهد شد. علت آن نيز حمايت و حراست از منافع كشورهاي در حال توسعه مي‌باشد كه براي توسعه اقتصادي خود تلاش مي‌كنند و بايد به اين كشورها يك فرصت داده شود كه ثابت كنند در رويه و عملكرد آنها يك قرارداد يا معامله غيرتجاري يا دولتي بوده است كه هدف آن آشكارا كسب منافع عامه مي‌باشد. به عنوان مثال تهيه غذا براي جمعيتي كه دچار قحطي شده‌اند يا تهيه دارو براي مبارزه با بيماري‌هاي واگيردار.
لكن اين موضوع مشروط به اين است كه رويه دولت در اين راستا باشد كه قراردادهايي را جهت حصول به نتايج فوق منعقد كند. شايان توجه است كه نهايتا دادگاه دولت مقر، تصميم مي‌گيرد كه ايا قرارداد يا معامله تجاري و يا غيرتجاري و دولتي است ولي به هر حال رويه دولت خوانده در اين زمينه مدنظر قرار گيرد.
مطلب فوق در بررسي همه معاملات و قراردادها بايد مورد لحاظ قرار گيرد به عنوان مثال چنانچه در بررسي يك قرارداد اخذ وام يا تضمين قرارداد وام اخذ شده به اين نتيجه برسيم كه هدف نهايي آن، دستيابي به اهداف غيرتجاري و دولتي است. چنين قراردادي را نيز بايد غيرتجاري بدانيم.
معنا و مفهوم عبارات مذكور در ماده 2 در اين قانون را صرفا در قلمرو اين كنوانسيون در نظر گرفت. واضح است كه اين عبارات در اسناد بين‌المللي يا قوانين ديگر بار معنايي متفاوتي خواهند داشت. هدف و منظور از قيد اين موضوع در كنوانسيون اطمينان خاطر دادن به دولت‌ها مي‌باشد كه نيازي به اصلاح قوانين آنها براي انطباق مفاهيم با يكديگر نمي‌باشد.
بخش دوم – مزايا و مصونيت‌هاي خارج از قلمرو اين قانون
نظر به اينكه ساير معاهدات و كنوانسيون‌هاي بين‌المللي نيز به مسئله مزايا و مصونيت‌ها اعطايي به دولت‌ها و نمايندگان آن پرداخته‌اند، اين مطلب پيش‌بيني شد كه مقررات آن معاهدات و كنوانسيون‌ها همچنان به اعتبار خود باقي باشند با اين هدف كه بين مقررات آنها و قانون مصونيت قضائي دولت‌ها تعارض پيش نيايد.
مصونيت قضائي برخي از اشخاص در كنوانسيون 1961 وين در روابط ديپلماتيك قيد گرديده است كه حقوق بين‌الملل عرفي را در اين زمينه تدوين كرده و آنها شامل افراد، ماموران ديپلماتيك، همراهان و خانواده آنها مي‌باشد. اين موضوع، يعني جنبه عرفي داشتن مقررات كنوانسيون 1961 وين، در يكي از آراء ديوان بين‌المللي دادگستري نيز مورد تاييد قرار گرفته است.
مثال سنتي ديگر در زمينه برخورداري از مصونيت كه آن نيز ريشه در حقوق بين‌الملل عرفي دارد، به مصونيت قضائي سران دولت مربوطه است هدف از پيش‌بيني بند 2 ماده 3 قانون مصونيت قضائي دولت‌ها، اعطاي مصونيت به سران دولت‌ها بنا به دلايل شخصي مي‌باشد. به عبارت ديگر [آنان] چنانچه در اهليت و ظرفيت خصوصي اقدام نمايند داراي مصونيت هستند، چرا كه آن هنگام كه به عنوان يك ارگان دولتي اقدام مي‌نمايند به ماده 2 ارتباط دارد.
اين ماده به اعمال مصونيت اعطايي به سران دولت‌هاي خارجي يا خانواده آنها كه شامل همراهان ديگر نيز است خللي وارد نمي‌كند. اين ماده به مصونيتي كه به سران حكومت (نخست‌وزير) يا وزراء امور خارجه اعطا مي‌شود خدشه‌اي وارد نمي‌كند. گرچه آنها صراحتا در ماده 2 قيد نگرديده‌اند بدين خاطر كه تهيه يك فهرست احصايي مشكل است پيامد بعدي آن تعيين حد و اندازه اين مصونيت است.
بخش سوم – عطف به ماسبق نشدن قانون مصونيت قضائي16
مطابق با ماده 28 كنوانسيون وين در حقوق معاهدات، قاعده عطف به ماسبق نشدن، قاعده‌اي است كه مي‌توان برخلاف آن توافق كرد. جهت جلوگيري از بروز اختلافات احتمالي، بايد تاريخي دقيق براي اجراي آن معاهده در نظر گرفته شود. جهت حصول به اين هدف قيد گرديد كه دعاوي مطروحه قبل از لازم‌الاجرا شدن اين كنوانسيون از شمول آن خارج هستند به عبارت صريح‌تر اين قانون صرفا به دعاوي كه پس از لازم‌الاجرا شدن اقامه شوند، اعمال خواهند شد. لذا اين قانون به قاعده عطف به ماسبق نشدن در قلمروهاي ديگر، از قبيل؛ مذاكرات ديپلماتيك مربوط به اين مسئله كه آيا يك دولت تعهدات خودش را بر طبق حقوق بين‌الملل نقض كرده است يا نه نمي‌پردازد. اين ماده به عموميت ماده 28 كنوانسيون وين در حقوق معاهدات نيز لطمه‌اي وارد نمي‌سازد.
پي‌نوشت‌ها:
1- مصونيت عبارت است از حقي كه به موجب قانون دارندگان نسبت به كليه اعمالي كه در اجراي وظايف خود انجام مي‌دهند از تعقيب جزايي، مدني، اداري در امان باشند و منظور از مزايا اعطاي امتياز است كه ساير مردم حق استفاده از آن را ندارند. موسي‌زاده، رضا، سازمان‌هاي بين‌المللي، چاپ هشتم، نشر ميزان.
2- Par in parem non habet imperium
3- Jure impefii
4- Jure gestionis
5- نظير شوراهاي حل اختلاف كه در اغلب موارد كاركرد آنها رسيدگي كدخدامنشانه و ايجاد صلح و سازش بين طرفين است، هرچند مبادرت به صدور راي نيز مي‌نمايند.
6- رجوع شود به شمس، عبدالله، آيين دادرسي مدني دوره‌هاي بنيادين. جلد سوم، چاپ اول، پاييز 1386، از صفحه 92 به بعد، كه در قانون آيين دادرسي مدني از عبارت امور اتفاقي استفاده شده است.
7- Judical Function
8- قاضي شريعت‌پناهي، ابوالفضل، بايسته‌هاي حقوق اساسي، چاپ پنجم، بهار 79، نشر دادگستر، صفحه 53
9- براي تبيين و توضيح بيشتر در خصوص واژه دولت و حكومت يكي از صاحب‌نظران حقوق اساسي چنين بيان داشته‌اند: «... اهميت قوه مجريه در جهان امروز و گستردگي فعاليت آن به حدي است كه در بيشتر مواقع مي‌توان بدان نام حكومت داد (goverment) و همين معنا گاهي موجب شده است، برخي از حقوقدانان به اشتباه آن را با مفهوم دولت يكي پندارند. به همين سبب است كه بسياري از غربيان براي تصريح اصطلاح، دو وجه متفاوت براي واژه «دولت» قائل شده‌اند. 1- دولت – ملت 2- دولت – حكومت كه نخستين، موجوديت سياسي حقوقي جامعه را به گونه‌ انتزاعي آن مي‌رساند و دومين آن، تجسد خارجي دولت را تصوير مي‌كند، مثلا وقتي دولتي با دولتي ديگر وارد جنگ مي‌شود يا قرارداد امضا مي‌كند» منبع پيشين، صص 258 – 257
10- براي تعريف وزارتخانه به ماده 1 قانون مديريت خدمات كشوري مراجعه شود كه وزارتخانه واحد سازمان مشخصي است كه تحقق يك يا چند هدف از اهداف دولت را بر عهده دارد و به موجب قانون ايجاد شده يا مي‌شود و توسط وزير اداره مي‌شود.
11- براي اطلاع بيشتر رجوع شود قاضي شريعت‌پناهي ابوالفضل پيشين، صفحه 93 به بعد.
12- اين كنوانسيون در 11 ژوئن 1976 بين كشورهاي اتريش، بلژيك و قبرس به مرحله اجرا درآمد و كشورهاي بريتانيا، سوئيس، هلند، لوگزامبورگ و آلمان نيز آن را تصويب كرده‌اند و پروتكل الحاقي آن در 22 مي (may) 1985 بين اتريش، بلژيك، قبرس، هلند، سوئيس و لوگزامبورگ لازم‌الاجرا شد و ديوان اروپايي درموضوع مصونيت در 28 مي (may) 1985 متعاقب پروتكل اخير تاسيس شد.
13- به ماده 2 قانون مديريت خدمات كشوري مراجعه شود كه در آن موسسه دولتي چنين تعريف شده است؛ واحد سازمان مشخصي است كه به موجب قانون ايجاد شده يا مي‌شود و با داشتن استقلال حقوقي، بخشي از وظايف و اموري را كه بر عهده يكي از قواي سه‌گانه و ساير مراجع قانوني مي‌باشد. انجام مي‌دهد كليه سازمان‌ها كه در قانون اساسي نام برده شده است در حكم موسسه دولتي شناخته مي‌شوند.
14- مواد 3 و 2 قانون تجارت به تعريف معاهدات تجاري پرداخته است.
15- در اين زمينه ايران عضو كنوانسيون‌هاي روابط ديپلماتيك 1961 و روابط كنسولي 1963 وين بوده و مقررات آنها، از جمله تعهدات بين‌المللي ايران در اين مورد مي‌باشد.
16- ماده 4 قانون مدني نيز مقرر مي‌دارد، اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد.
*داديار دادسراي ناحيه 18

احكام قاچاق كالا و ارز

بهروز بيك‌وردي *

آيا احكام صادره از محاكم انقلاب، در خصوص جرائم مربوط به قاچاق كالا و ارز قابل اعتراض و تجديدنظرخواهي مي‌باشد؟
در پاسخ به اين سوال لازم است بدوا به مقررات موضوعه، پيرامون سوال مطروحه اشاره‌اي داشته باشيم:
به موجب تبصره 1 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 مجمع تشخيص مصلحت نظام، مقرر گرديده: «رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع اين قانون، تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نبوده و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي، دستورالعمل مربوطه، به‌وسيله قوه قضائيه ظرف مدت دو هفته پس از تصويب اين قانون تهيه و به مراجع ذي‌ربط ابلاغ خواهد شد.»
دستورالعمل موضوع اين تبصره به تاريخ 9/3/74 در 14 ماده تدوين و به تصويب رياست محترم قوه قضائيه مي‌رسد. برابر مفاد ماده 11 دستورالعمل تصويبي مقرر گرديده: «آراء صادره در خصوص پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز قطعي و لازم‌الاجرا مي‌باشد و بلافاصله به موقع اجرا گذاشته خواهد شد.»
ليكن دستورالعمل مذكور به موجب اصلاحيه مورخ 9/8/79 رياست محترم قوه قضائيه، مندرج در روزنامه رسمي شماره 16236 مورخ 29/8/79 به شرح ذيل اصلاح مي‌گردد: «مواد 11 و 12 و 13 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز مصوب 9/3/74 رئيس قوه قضائيه، حذف مي‌شود و احكام صادره از لحاظ قطعيت يا عدم قطعيت و قابليت يا عدم قابليت تجديدنظرخواهي و مرجع آن مانند ساير احكام جزائي است.»
هيات عمومي ديوان عدالت اداري در پي شكايت واصله در خصوص درخواست ابطال اصلاحيه مذكور برابر مفاد راي شماره 114 مورخ 10/4/80 به موضوع رسيدگي و بدين شرح استدلال مي‌نمايد كه: «مصرحات قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9/3/74 مجمع تشخيص مصلحت نظام در جهت مبارزه با قاچاق كالا و ارز مبين ضرورت تسريع در رسيدگي و تعيين تكليف قطعي كالا و ارز قاچاق و مرتكبين جرائم مذكور در مدت معين است و مستنبط و مستفاد از تلفيق مدلول ماده 4 قانون و 2 تبصره ذيل آن بالاخص صراحت تبصره يك ماده مزبور مبني بر عدم شموليت تشريفات آيين دادرسي و مرحله تجديدنظر، اين است كه مراجع قضائي ذيصلاح مكلفند فارغ از قواعد مربوط به تشريفات آيين دادرسي و مرحله تجديدنظر، ظرف يك ماه از تاريخ وصول شكايات به موضوع رسيدگي و نسبت به صدور حكم و تعيين تكليف قطعي پرونده اقدام و مراتب را به گمرك و ساير سازمان‌هاي ذيربط اعلام نمايند. نظر به مراتب فوق‌الذكر و اينكه جواز تصويب دستورالعمل نحوه رسيدگي به جرايم مذكور موضوع قسمت اخير تبصره ماده 4 قانون، مفيد وضع مقرراتي مبني بر قابل تجديدنظر بودن از لحاظ قطعيت و يا عدم قابليت تجديدنظر و مرجع تجديدنظر مانند ساير احكام جزائي اعلام داشته است، مغاير هدف و حكم مقنن و خارج از حدود اختيار مذكور در تبصره يك ماده 4 قانون فوق‌الاشعار تشخيص داده مي‌شود و مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‌گردد.»
در خصوص راي هيات عمومي ديوان عدالت ذكر چند نكته ضروري به نظر مي‌رسد:
اولا – اصلاحيه به عمل آمده مشمول سه ماده از دستورالعمل مورخ 9/3/74 گرديده كه تنها ماده 11 اصلاحي مربوط به بحث تجديدنظر بوده و مواد 12 و 13 آن ساير مباحث را شامل مي‌شده كه هيات عمومي ديوان عدالت بدان توجه كافي ننموده و عليرغم استدلالات به عمل آمده در خصوص ماده 11 دستورالعمل، نسبت به ابطال تمامي اصلاحيه كه مشمول مواد 12 و 13 آن نيز مي‌گرديده، اقدام نموده كه اين امر برخلاف موازين حقوقي مي‌باشد.
ثانيا – مستفاده از تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374، اين است كه تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظرخواهي در رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع آن قانون، رعايت نمي‌شود نه اينكه احكام صادره اصولا غيرقابل تجديدنظر است و يا اينكه فارغ از هرگونه آيين دادرسي خواهد بود چه در غير اين صورت صراحتا مي‌بايست به اين امر اشاره مي‌نموده كه احكام غيرقابل تجديدنظر است نه اينكه جهت وحدت رويه موكل به دستورالعمل از ناحيه قوه قضائيه نمايد. اين تفسير توسط اداره كل حقوقي قوه قضائيه طي نظريه شماره 6817/7 مورخ 10/10/81 ابراز گرديده است.
ثالثا – تشريفات مربوط به آيين دادرسي و تجديدنظر جاري در سال 74 برابر قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در سال 78 اصلاح مي‌گردد. بنابراين آنچه كه موجب صدور اصلاحيه از ناحيه رياست محترم قوه قضائيه درجهت نحوه رسيدگي به جرايم مربوط به قاچاق كالا و ارز گرديده، اصلاحات به عمل آمده در اصل مقررات مربوط به تجديدنظر بوده كه به نظر رياست محترم قوه قضائيه مي‌تواند جايگزين مناسبي براي مقررات سابق بوده و از طرفي حقوق اشخاص نيز به واسطه يك مرحله‌اي بودن احكام تضييع نگردد.
رابعا – اساسا برابر مفاد اصل 170 قانون اساسي، قضات مكلف گرديده‌اند كه از اجراي مصوبات دولتي كه مخالف قوانين بوده و خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است خودداري نمايند و هر كسي مي‌تواند ابطال اينگونه مقررات را از ديوان عدالت تقاضا كند. بنابراين حيطه اختيارات ديوان عدالت در خصوص مصوبات قوه مجريه بوده و گسترش اين حيطه به قوه مقننه فاقد محمل قانوني است و از آنجا كه تفسير قانون اساسي مطابق با اصل چهارم به عهده شوراي نگهبان واگذار گرديده، استعلام به عمل آمده از ناحيه رياست محترم و قوه قضائيه طي نامه شماره 11870/83/1 مورخ 28/8/83 و پاسخ آن مرجع نيز گوياي اين تفسير مي‌باشد.
برابر استعلام به عمل آمده رياست محترم قوه قضائيه تقاضا نموده كه شوراي محترم نگهبان اعلام نمايند:
«آيا محدوده اختيارات ديوان عدالت اداري در اين اصل (170) شامل تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌هاي قوه مقننه و سازمان‌هاي وابسته به آنها و همچنين مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي و مصوبات اداري شوراي نگهبان و مجمع تشخيص و امثال آن نيز مي‌شود يا مخصوص به تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌هاي دولت به معناي قوه مجريه مي‌باشد.»
آن شورا در پاسخ طي نامه شماره 9387/30/83 مورخ 21/10/83 صراحتا نظريه تفسيري خويش از اصل 170 قانون اساسي را به شرح ذيل اعلام مي‌دارد: «با توجه به قرينه قوه مجريه، در قسمت اخير اصل يكصد و هفتادم قانون اساسي مقصود از تعبير دولتي در اين اصل قوه مجريه است».
به عبارت ديگر به نظر شوراي محترم نگهبان، ديوان عدالت اداري حق ورود به مصوبات و آيين‌نامه‌هاي ساير قوا را نداشته و نتيجه اين تفسير آن است كه اقدام به عمل آمده از ناحيه ديوان، در خصوص ابطال اصلاحيه دستورالعمل صادره از ناحيه رياست محترم قوه قضائيه مبني بر حذف مواد 11 و 12 و 13 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز مصوب 9/3/74 و تعيين قطعيت يا عدم قطعيت، قابليت يا عدم قابليت تجديدنظرخواهي احكام صادره و مرجع آن همانند ساير احكام جزائي، برخلاف قانون اساسي و فاقد اعتبار بوده است.
به موجب نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضائيه به شماره 6817/7 مورخ 10/10/81:
«... تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظرخواهي در رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع آن قانون رعايت نمي‌شود نه اينكه احكام صادره غيرقابل تجديدنظر است...»
همچنين در ادامه نظريه آمده است: «... قطع نظر از اينكه آراء هيات عمومي ديوان عدالت اداري منحصرا براي شعب آن ديوان در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و در مراجع قضائي لازم‌الاتباع نمي‌باشد، اصولا ديوان مذكور قانونا نمي‌تواند دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌هاي رئيس قوه قضائيه را كه جنبه اداري ندارند، ابطال نمايد...»
لذا به نظر مي‌رسد اصلاحيه مذكور لازم‌الاجرا بوده و احكام صادره در خصوص پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز همانند ساير احكام جزائي در چارچوب مقررات مربوط به تجديدنظر، قابل اعتراض و رسيدگي مجدد مي‌باشند و اقدامات به عمل آمده از ناحيه محاكم بدوي يا تجديدنظر در قطعي اعلام نمودن اينگونه احكام در مرحله بدوي برخلاف موازين قانوني مي‌باشد.
* وكيل پايه يك دادگستري

بررسي مفهوم بازدارنده با نگرش به مرور زمان

محمدهادي فضلعلي *

با توجه به اينكه قانون آيين دادرسي كيفري، اعمال مقررات راجع به مرور زمان را صرفا نسبت به جرايمي كه مجازات آنها از نوع بازدارنده باشد، تجويز نموده، تشخيص مفهوم اين مجازات اهميت زيادي دارد.تشتت آراء و تصميمات محاكم درباره تشخيص اين مفهوم، موجب شد تا بررسي سير تدوين مقررات قانوني مربوط، به منظور كشف مقصود مقنن از اين مفهوم، موضوع مقاله حاضر قرار گيرد.هدف از نگارش اين يادداشت، ارائه نظريه قاطع در اين باب نيست. بلكه مقصود اين است كه با طرح بحث، همكاران محترم قضائي به كاوش بيشتر در اين‌باره ترغيب گردند و چنانچه اين نوشته بتواند ذهن همكاران محترم را به تدقيق در اين موضوع و ترديد در صحت رويه كنوني وادارد، نگارنده به مقصود خود نائل آمده است، ولو آنكه خوانندگان با ديدگاه او موافق نباشند.از آنجا كه مخاطب اين يادداشت، قضات هستند كه با بسياري از مفاهيم حقوقي آشنايي دارند، اشراف آنها بر مقدمات بحث، مفروض تلقي شده و بدين جهت مطالب به اختصار بيان گرديده است.

■ اقسام مجازات‌ها در اسلام
در فقه اسلامي مجازات‌ها به چهار دسته كلي تقسيم شده است: حدود، قصاص، ديات و تعزيرات. از بين مجازات‌هاي چهارگانه مذكور، دو دسته قصاص و ديات را مي‌توان مجازات‌هايي دانست كه هدف كلي از وضع آنها، حمايت از شخص بزه‌ديده و جبران زيان‌هاي مستقيم وارده به مجني‌عليه است. در مقابل، حدود و تعزيرات مجازات‌هايي هستند كه به منظور حفظ نظم و امنيت و آرامش در جامعه از سوي حكومت اسلامي اعمال مي‌گردند.

■ نامعين بودن، ويژگي اساسي تعزيرات
عمده‌ترين تفاوت بين حدود و تعزيرات در معين بودن و نبودن آن در شرع انور اسلام است: حدود، عبارت از مجازات‌هاي منصوص در احكام اسلامي است كه به طور دائمي و لايتغير از سوي شارع مقدس تعيين، و اعمال آن بر عهده حكومت اسلامي گذاشته شده است. اما تعزيرات مجازات‌هايي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و تعيين آن به نظر حاكم واگذار گرديده است. مقصود از حاكم نيز قاضي مجتهد عادل جامع الشرايط است.
وقتي گفته مي‌شود نوع و مقدار تعزير در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار گرديده، لازمه آن اين است كه نه تنها تعيين ميزان كيفر در اختيار حاكم باشد، بلكه اصل جرم‌انگاري نيز در اختيار حاكم قرار گيرد. بدين معني كه وقتي شخصي عملي برخلاف متعارف و رسوم اجتماعي يا آداب شرعي انجام مي‌دهد و گزارش اقدام نارواي او به نزد حاكم برده مي‌شود، تشخيص اينكه اولا عمل انجام يافته مستوجب تعزير هست يا نه، و ثانيا تعزير متناسب چه مي‌باشد، در صلاحيت شخص حاكم است. لذا ممكن است حاكم شخصي را بي‌گناه تشخيص دهد، شخصي را مستحق ضرب تازيانه بداند و در مورد شخص ديگر، به وعظ يا توبيخ و تهديد اكتفا كند.
لذا در آنچه خارج از عنوان حدود و قصاص و ديات باشد و در حيطه تعزيرات بگنجد، اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها موقعيتي ندارد و راي و نظر حاكم، جايگزين قانون مي‌گردد. طبيعي است كه متصدي منصب قضا در چنين نظام قضائي، اختيارات موسعي دارد و به همين جهت، بايد شخصي آگاه و متخصص باشد تا اطمينان كافي نسبت به صحت تصميمات او وجود داشته باشد.
طرفداران اين سيستم قضائي دلايل متعددي را در تشريح مصالح و آثار ارزشمند اين شيوه از قضاوت، در برابر منتقديني كه وجود چنين اختيارات وسيعي را براي قضات (به ويژه در جوامع گسترده و پيچيده امروزين، به لحاظ احتمال تشتت آراء محاكم و تزلزل در ثبات اجتماعي) دور از مصلحت مي‌دانند، ذكر نموده و با تمسك به عدالت و مراتب تقوای حكام كه ضامن سلامت آراء فقهاست، ايراد مذكور را مرتفع دانسته‌اند.
به هر حال بررسي اين ايرادات و پاسخ آنها از موضوع بحث ما خارج است زيرا از آنجا كه در شرايط كنوني، مجتهد جامع‌الشرايط براي تصدي مقام قضا به تعداد كافي وجود ندارد و تفويض كامل اختيارات قضات مجتهد به قضات ماذون نيز فاقد مبناي شرعي و عقلايي است، و از طرفي اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها (به نحو مصرح در اصل سي و ششم قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي) نيز اعمال مجازات خارج از حدود مقرر در قانون را تجويز نمي‌كند1، اختيار تعيين مجازات‌هاي تعزيري به قوه قانونگذاري محول شده2 تا قضات ماذون در محدوده مشخصي كه از سوي ركن تقنيني حكومت اسلامي (با نظارت فقهاي منصوب ولي فقيه) تعيين مي‌گردد، اقدام به اعمال مجازات تعزيري نمايند.
بدين ترتيب مي‌توان گفت تعزيرات عبارت از مجازات‌هايي است كه حكومت اسلامي (در اجراي اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها) بنا به مقتضيات خاص زمان و مكان و به منظور حفظ انتظام جامعه، تعيين مي‌نمايد.

■ اقسام مجازات‌ها در قوانين موضوعه
قبل از پيروزي انقلاب اسلامي، قانون مجازات عمومي جرايم را بر حسب ميزان مجازات حبس به سه دسته جنايت، جنحه و خلاف تقسيم كرده بود. بعد از انقلاب و تصويب قانون راجع به مجازات اسلامي در تاريخ 21/7/1361 مجازات‌ها با اقتباس از فقه اسلامي به چهار دسته پيش گفته (حدود، قصاص، ديات و تعزيرات) تقسيم گرديد. سپس بر اساس همين تقسيم‌بندي، سه قانون مجزا براي بيان احكام مربوط به هر يك از اقسام چهارگانه مذكور به تصويب رسيد: قانون حدود و قصاص (در 30/6/61و 20/7/61)؛ قانون ديات (در 24/9/61)؛ و قانون تعزيرات (در 18/5/62).

■ مجازات بازدارنده
در هيچ يك از قوانين فوق‌الذكر كه تا زمان تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1370 معتبر بودند، عنوان «مجازات بازدارنده» به كار نرفته بود. اصطلاح مزبور اولين بار در ماده 1 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري 1 و 2 و شعب ديوان عالي كشور مصوب 31/3/68 وارد ادبيات حقوقي گرديد؛ هرچند قانون مزبور صرفا به ذكر عنوان مجازات بازدارنده اكتفا نموده و تعريفي از آن ارائه نكرده بود. تا اينكه قانون مجازات اسلامي در سال 1370 به تصويب رسيد و مجازات بازدارنده را مجددا در زمره مجازات‌ها احصاء و آن را تعريف نمود.
مطابق ماده 17 اين قانون «مجازات بازدارنده، تاديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي تعيين مي‌گردد. از قبيل حبس، جزاي نقدي، تعطيل محل كسب، لغو پروانه و محروميت از حقوق اجتماعي و اقامت در نقطه يا نقاط معين و منع از اقامت در نقطه يا نقاط معين و مانند آن.»
اين در حالي است كه ماده 16 همين قانون «تعزيرات» را چنين تعريف كرده است: «تعزير، تاديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است. از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق و...»
از مقايسه دو تعريف فوق و تطبيق مصاديق آنها با يكديگر (و خصوصا در نظر گرفتن مطالبي كه فوقا در خصوص تعزيرات گفته شد)، هيچ ويژگي جوهري و ماهوي متفاوت كه مشخص‌كننده وجه تمايز دو مفهوم تعزير و مجازات بازدارنده باشد، به دست نمي‌آمد. به طور مثال از آنجا كه مجازات حبس به عنوان مصداق هر دو نوع مجازات ذكر شده، معلوم نبود كه حبس، چه موقع از نوع تعزير است و چه موقع از مصاديق مجازات بازدارنده، خصوصا آن كه كتاب‌هاي دوم، سوم و چهارم همين قانون به بيان احكام راجع به حدود، قصاص و ديات اختصاص يافته بود و بدين ترتيب قوانين حدود و قصاص و ديات (مصوب 1361) نسخ شده بود، اما احكام راجع به تعزيرات همچنان تابع مقررات قانون تعزيرات مصوب سال 62 بود و در خصوص مجازات‌هاي بازدارنده هيچ قانون مستقلي كه مصداق عيني از آن ارائه دهد، وجود نداشت و همين امر باعث شده بود كه بعضي از شارحين تصور كنند كه مقصود از مجازات‌هاي بازدارنده، همان مجازات‌هاي تتميمي و تكميلي مذكور در ماده 19 مي‌باشد. تصويب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي در سال 1375 تحت عنوان «تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده» نادرستي اين تصور را آشكار ساخت. چرا كه اگر مقصود از مجازات هاي بازدارنده، مجازات تكميلي بود، ضرورتي نداشت كه در كنار عنوان مجازات اصلي ذكر شود.
از طرف ديگر، كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي، تقريبا بازنويسي مجدد قانون تعزيرات سابق با اعمال تغييراتي غيراساسي بود و نه تنها مصاديق هر يك از اين دو نوع مجازات در قانون اخير تفكيك نشده بود، مجازات جديد و متفاوتي نيز در آن ديده نمي‌شد تا معلوم شود كه بالاخره مجازات بازدارنده چيست و اساسا هدف از جعل چنين مجازاتي در كنار ساير اقسام مجازات‌ها چيست.

■ اهميت يافتن تشخيص مفهوم و مصاديق مجازات بازدارنده
هرچند با وصف ذكر عنوان مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامي، مصاديق اين مجازات معلوم نبود، لكن تشخيص مصداق اين نوع مجازات و تفكيك آن از مجازات‌هاي تعزيزي نيز ثمره عملي مهمي نداشت و به همين جهت، تفكيك بين اين دو نوع مجازات و جرايم مرتبط با آنها، چندان مورد توجه واقع نمي‌شد.3 تا اينكه در سال 1378 قانون جديد آيين دادرسي كيفري به تصويب رسيد. مواد 6، 173 و 174 قانون مزبور براي نخستين بار بعد از انقلاب، «مرور زمان» را به عنوان يكي از جهات توقف تعقيب مورد شناسايي قرار داد. اما اعمال مقررات مرور زمان را صرفا مخصوص به جرايمي دانست كه مجازات آنها از نوع بازدارنده باشد.4 از اين زمان بود كه يافتن معيار تشخيص و مصاديق مجازات بازدارنده، به منظور تشخيص جرايمي كه مشمول مقررات راجع به مرور زمان هستند، به طور جدي در كانون توجه محاكم جزايي قرار گرفت.

■ نظريه اداره كل امور حقوقي
از آنجا كه قانونگذار هيچ ضابطه قابل اتكايي براي تشخيص مصاديق هر يك از عناوين مزبور ارائه نداده بود، استفتائات زيادي از اداره كل حقوقي قوه قضائيه به عمل آمد. اداره كل مزبور در نظريات مشورتي متعدد از جمله نظريه مورخ 15/1/81 اعلام نمود: «تمام جرايمي [= مجازات‌هايي] كه نوع و ميزان آنها توسط قانونگذار (حكومت به معناي عام كلمه) تعيين شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است. مانند اكثر مجازات‌هاي مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي. و اين مجازات‌ها به لحاظ اينكه نوع و ميزان و تعداد آنها از طرف شرع معين نگرديده است، مشمول عنوان تعزير مي باشند. اما مواردي در قوانين جزايي آمده است كه تعيين نوع و ميزان مجازات را در اختيار حاكم گذارده است. مانند مجازات كسي كه كمتر از چهار بار اقرار به زنا كند (موضوع ماده 68 قانون مجازات اسلامي) اين قبيل موارد فقط داخل در عنوان تعزير مي‌باشند، نه مجازات بازدارنده. بنابراين در خصوص ملاك تفكيك مجازات‌هاي بازدارنده از مجازات تعزيري بايد گفت [رابطه] بين مجازات‌هاي تعزيري و بازدارنده عموم و خصوص مطلق مي‌باشد. يعني تعزير اعم است و مجازات‌هاي بازدارنده اخص. به عبارت ديگر با توجه به تعريف مجازات‌هاي بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 اكثر مجازات‌هاي مذكور در كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 مجازات بازدارنده است... نتيجتا اصطلاح تعزير شامل مجازات بازدارنده هم مي‌شود، لكن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزيرات شرعي نيست...»
اين نظريه خصوصا با توجه به تبصره 1 ماده 2 قانون جديد آيين دادرسي كيفري كه براي نخستين بار، اصطلاح «تعزيرات شرعي» را – كه پيش از اين سابقه‌اي در قانونگذاري بعد از انقلاب نداشت – به كار برده بود، مقبول و راهگشا مي‌نمود. مطابق تبصره ياد شده «تعزيرات شرعي عبارت است از مجازاتي كه در شرع مقدس اسلام براي ارتكاب فعل حرام يا ترك واجب بدون تعيين نوع و مقدار مجازات، مقرر گرديده و ترتيب آن به شرح مقرر در قانون مجازات اسلامي مي‌باشد.»
چنانكه ملاحظه مي‌شود تبصره مذكور با الحاق قيد «شرعي» به عنوان «تعزيرات»، تعريف سابق تعزيرات را تخصيص زده است. چرا كه ماده 16 قانون مجازات اسلامي، تعزير را عبارت از تاديب يا عقبوتي مي‌داند كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده؛ اما مطابق اين تبصره، تعزير شرعي عبارت از مجازاتي است كه – بدون تعيين نوع و مقدار – در شرع مقرر گرديده است.5
قطع نظر از اشكال و تعارضي كه از لحاظ عبارت‌بندي در تعريف فوق مشاهده مي‌شود، شناسايي دو قسم از تعزيرات،از آن قابل استفاده است: تعزيرات شرعي و تعزيرات حكومتي. حاصل آن كه مجازات بازدارنده (تعزيرات تعيين شده از سوي حكومت)، في‌الواقع يكي از انواع تعزيرات (به معناي عام) مي‌باشد، نه قسيم ساير انواع مجازات‌هاي چهارگانه و مجازات مستقلي در عرض آنها. به عبارت ديگر همان‌طور كه به بيان ديگري در نظريه اداره كل حقوقي قوه قضائيه آمده، تعزيرات در مفهوم خاص، عبارت از همان تعزيرات شرعي است، و در مفهوم عام، اعم از تعزيرات شرعي و مجازات‌هاي بازدارنده (تعزيرات تعيين شده از سوي حكومت) مي‌باشد.
نكته مهم و قابل توجه در اين مقام اينكه با توجه به پذيرش اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها در قانون اساسي جمهوري اسلامي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي و بالنتيجه عدم امكان اعمال مجازات در غير موارد منصوص قانوني، صرفا اعمالي مستوجب تعزير «شرعي» هستند كه اولا) قانون، آنها را جرم شناخته باشد؛ ثانيا) مقنن به هنگام جرم‌انگاري آنها، با در نظر داشتن مفهوم اين نوع خاص از تعزير، به تعزيري بودن آنها تصريح نموده باشد و ساير جرايم (به قول اداره كل امور حقوقي: اكثر جرايم مذكور در كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي) مصداق بارز جرايم بازدارنده هستند. نتيجه آنكه تنها تعداد انگشت‌شماري از جرايم، مانند جرايم مذكور در مواد 68، 112، 113، 123، 134 و 162 قانون مجازات اسلامي، از مصاديق تعزير شرعي بوده و مشمول مرور زمان نمي‌گردند.6

■ تلقي هيات عمومي ديوان عالي كشور از مفهوم مجازات بازدارنده
با توجه به مطلب پيش گفته، به نظر مي‌رسد چنانچه به تفكيك فوق به خوبي توجه شود، مشكل حادي در تشخيص مصاديق جرايم مستوجب مجازات‌هاي تعزيري (به مفهوم خاص) و بازدارنده (تعزيرات حكومتي) پيش نمي‌آيد و در موارد ترديد نيز، اصل بر بازدارنده بودن مجازات‌ها مي‌باشد.
اما مشكلي كه به لحاظ عدم توجه به ضابطه فوق در سال‌هاي اخير پديد آمده، تفسير قابل نقدي است كه هيات عمومي ديوان عالي كشور، در مقام صدور چند راي وحدت رويه7 (ظاهرا بر اساس استنباطي عجولانه از نظريه اداره كل حقوقي و بدون توجه دقيق به مفاد تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ك) از مفهوم تعزير به عمل آورده است.
مطابق نظريه هيات عمومي، آنچه ملاك تشخيص مجازات‌هاي تعزيري از مجازات‌هاي بازدارنده است، «حرمت شرعي» عمل ارتكابي است. بدين ترتيب كه اگر عملي شرعا ممنوع و حرام باشد، مجازات مقرر براي آن عمل از نوع تعزير خواهد بود و در صورت حرام نبودن عمل به حكم شرع، مجازات مقرر از نوع بازدارنده مي‌باشد. بنابراين مجازات مقرر براي جرايمي نظير صدور چك پرداخت نشدني، نقض مقررات و نظامات مربوط به رانندگي، جرايم مقرر در قوانين كار (مانند خودداري كارفرما از ايمن‌سازي محيط كارگاه) و تجارت (مانند ورشكستگي به تقصير) و... كه فاقد سابقه حرمت شرعي هستند، از نوع مجازات‌هاي بازدارنده است.
اين نظريه كه به عنوان فصل‌الخطاب، مبناي صدور چند راي وحدت رويه قرارگرفته، از چند جهت محل ايراد است:
1) حرمت شرعي، مقوله‌اي متفاوت از جرم بودن يك عمل است. و هرچند معدودي از فقها، معتقد به لزوم تعزير مرتكبين كليه افعال حرام هستند، لكن اين نظر، در شرايط كنوني كه با حاكميت اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها، تعزيرات شرعي الزاما بايد در قانون منصوص شوند تا قابليت اعمال داشته باشند8، و از طرف ديگر بسياري از اعمال حرام نيز فاقد وصف مجرمانه هستند، عملا قابليت اجرا ندارد. اين معنا از مفاد ماده 638 قانون مجازات اسلامي كه مقرر مي‌دارد «هركس علنا در انظار و اماكن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد، علاوه بر كيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محكوم مي‌گردد و در صورتي كه مرتكب عملي شود كه نفس آن عمل داراي كيفر نمي‌باشد، ولي عفت عمومي را جريحه‌دار نمايد، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محكوم خواهد شد» به خوبي قابل استنباط است. چرا كه مطابق فراز دوم اين ماده، ممكن است نفس عمل حرام ارتكاب يافته، داراي كيفر مستقل نباشد. در اين حالت، صرفا در صورتي كه ارتكاب آن در منظر عموم باعث جريحه‌دار شدن عفت عمومي گردد، قابل مجازات خواهد بود، والا فلا.
2) مطابق فتوايي از حضرت امام خميني(ره) نقض هر يك از قوانين حاكم در نظام جمهوري اسلامي، حتي در حد عبور از چراغ قرمز راهنمايي، شرعا حرام است. حال اگر حرمت شرعي، مبناي تشخيص تعزير شرعي از مجازات بازدارنده باشد، بايد تمام مجازات‌هاي مقرر در قوانين موضوعه كنوني، حتي آنهايي كه هيچ سابقه شرعي ندارند، از نوع مجازات تعزيري (به مفهوم خاص) شناخته شود؛ حال آنكه به نظر نمي‌رسد چنين نتيجه‌اي مورد قبول اعضاي محترم هيات عمومي ديوان عالي كشور باشد.
از طرف ديگر، جديد .بودن يك امر و فقدان سابقه آن در گذشته، في‌نفسه دلالت بر مباح بودن آن نمي‌كند. چه بسا عملي كه در حالت عادي مباح است، در شرايط خاصي، شرعا حرام اعلام شود اما به هر حال صرف نهي شارع از عملي و نيز صرف اباحه شرعي يك عمل، هيچ يك ملازمه با وجوب يا منع از جرم شناختن آن عمل توسط حكومت اسلامي ندارد و در اين مقام ملاك‌هاي ديگري نيز از سوي حكومت، مورد توجه قرار مي‌گيرد.
3) اگر بالفرض (و صرفا به منظور اثبات مدعا) بپذيريم كه سابقه شرعي امري را مي‌توان ملاك تشخيص تعزير شرعي قرار داد، آنچه بايد مورد بررسي قرار دهيم، سابقه مجازات‌آن عمل در سيره گذشتگان است، نه صرف سابقه حرمت شرعي عمل. مگر نه اين است كه اصل و نوع و ميزان تعزير، بالتمامه در اختيار حاكم (سابقا قاضي مجتهد و امروز قاضي ماذون در حدود تعيين شده از سوي حكومت) مي‌باشد؟ حالا آيا در چنين نظامي مي‌توان بين حرمت شرعي يك عمل (كه اولا و بالذات ناظر به رابطه ميان عبد و خالق مي‌باشد) و كيفر دنيوي آن (كه تابع مصالح و منافع دنيوي از قبيل برقراري نظم در جامعه، آن هم در حدود تشخيص حاكم يا حكومت مي‌باشد) ملازمه‌اي برقرار كرد؟ آيا سيره متصديان پيشين محاكم اسلامي بر اين بوده كه مرتكبين كليه اعمال حرام را به عنوان «مجرم» تعزير نمايند؟ و آيا بناي حكومت كنوني اسلامي بر اين است كه از ارتكاب كليه اعمالي كه شرعا حرام است و مستوجب حد هم نيست، از طريق اتخاذ سياست كيفري جلوگيري نمايد؟ آيا اساسا بر حكومت كنوني فرض است كه تمام اعمالي را كه گذشتگان مستوجب تعزير (به معناي عام) مي‌دانستند، امروز نيز جرم بداند و في‌المثل عمل مذموم و حرام «خيانت در امانت» را (كه سابقه اعمال مجازات درباره آن به روشني معلوم نيست، به صرف حرام بودن) به طور هميشگي، جرم بشناسد يا اينكه حكومت اين اختيار را دارد كه در صورت صلاحديد اهل فن، با اين عمل مذموم از طريق اعمال سياستي ديگر نظير تاسيس يك نظام سختگيرانه جبران خسارت، مقابله نمايد؟ همان‌طور كه براي جلوگيري از نقض عهد و پيمان كه وفاي به آن شرعا واجب است، مجازاتي مقرر نشده و صرف نقض عهد كه شرعا حرام است، از سوي حكومت جرم شناخته نشده است.
نتيجه آنكه نظريه هيات عمومي ديوان عالي كشور كه فحص از سابقه حليت يا حرمت عمل را براي تشخيص تعزير شرعي از مجازات بازدارنده ضروري دانسته، با مباني قانوني سازگار به نظر نمي‌رسد و ملاك تشخيص همان است كه پيش‌تر اشاره شد.

■ خاتمه بحث
تدقيق در مقررات مورد بررسي، مبين اين است كه قانونگذار كنوني به لحاظ نگراني از مواجهه با مخالفت فقهاي محترم شوراي نگهبان، در بيان بعضي احكام قانوني كه از امور مستحدث هستند، با حزم و احتياط عمل مي‌كند و به همين منظور، پاره‌اي از مقاصد خود را به نحوي بيان مي‌كند كه از ديدگاه شوراي نگهبان مغاير شرع تشخيص داده نشود. به همين جهت است كه مي‌بينيم واضعان قانون آيين دادرسي كيفري براي آنكه با مخالفت شوراي نگهبان در تشريع تاسيس مرور زمان مواجه نگردند، ابتدا در تبصره 1 ماده 2 تعزيرات شرعي را از ساير تعزيرات تفكيك نموده و بدين ترتيب زمينه را براي امكان شمول مقررات راجع به مرور زمان بر ساير جرايم (كه تقريبا نزديك به تمام آنها را تشكيل مي‌دهد) فراهم ساختند.9 سپس در مادتين 173 و 174 با بيان اينكه مرور زمان صرفا موجب توقف تعقيب جرايم مشمول مجازات‌هاي بازدارنده مي‌شود، موفق به جلب نظر موافق شوراي نگهبان گرديدند. در واقع مقاومت شوراي نگهبان در برابر پذيرش تاسيس مرور زمان موجب گرديده كه قانونگذار، به جاي بيان صريح و شفاف ديدگاه خود، آن را به گونه‌اي ديگر بيان كند. اما چنانكه ديديم رويه قضائي كنوني، در تشخيص ديدگاه واقعي قانونگذار، هوشمندانه عمل نكرده است.
پي‌نوشت:
1- و حتي قاضي مجتهد نيز مجاز به صدور حكم برخلاف قانون مصوب مجلس نمي‌باشد. (تبصره ماده 3 ق.آ.د.م: «چنانچه قاضي مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه ديگري جهت رسيدگي ارجاع خواهد شد.»)
2- براي آگاهي بيشتر از چگونگي تصويب قانون تعزيرات و مباحثات جالبي كه سال‌هاي نخست بعد از پيروزي انقلاب اسلامي در اين خصوص وجود داشته به منبع ذيل كه حاوي تتبع جامعي در اين‌باره مي‌باشد، رجوع فرماييد: دكتر حسين مهرپور، ديدگاه‌هاي جديد در مسائل حقوقي، انتشارات اطلاعات، مقاله «سرگذشت تعزيرات».
3- حتي نحوه نگارش ماده 726 كه مقرر مي‌داشت: «هركس در جرايم تعزيري معاونت نمايد حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون براي همان جرم محكوم مي‌شود»، انديشه اتحاد مفهومي مجازات‌هاي تعزيري و بازدارنده را تقويت مي‌كرد. چرا كه در صورت افتراق مفهومي اين دو نوع مجازات، لازم مي‌آمد كه معاونين جرايم مستوجب مجازات بازدارنده، از تعقيب مصون بمانند!
4- با تصويب اين قانون نادرستي اين احتمال كه مجازات بازدارنده، عبارت از همان مجازات‌هاي تتميمي است، بيش از پيش آشكار گرديد.
5- بنابراين گستره تعزير شرعي (به مفهوم اخص) محدودتر از گستره تعزيرات به مفهوم عام مي‌باشد.
6- گو اينكه با توجه به اسلامي بودن حكومت جمهوري اسلامي كه قواي حاكم در آن تحت نظر ولي فقيه اداره مي‌شود و با توجه به اختيارات وسيع ولي فقيه، كه به فرمايش حضرت امام خميني(ره)(صحيفه نور، حج 20، ص 170 ) حتي اختيار تعطيل كردن فريضه حج و تخريب مساجد را در هنگام ضرورت دارد، مانع و رادعي نيست كه موجب شود حكومت اسلامي كه خود تعزيرات شرعي را جرم‌انگاري كرده، نتواند تعقيب آن را محدود به مدت معيني نمايد. به هر حال بحث در اين‌باره، از حدود اين مقاله خارج و مستلزم تحقيقي جداگانه در خصوص «مرور زمان» مي‌باشد.
7- از جمله راي وحدت رويه شماره 696 در خصوص بزه انتقال مال غير؛ و نيز آرايي كه در خصوص بزه تصرف عدواني و رشا و ارتشا صادر گرديده است.
8- تبصره 1 ماده 2 قانون آيين دادرسي كيفري نيز تاكيد كرده كه ترتيب تعزيرات شرعي به شرح مقرر در قانون مجازات اسلامي مي‌باشد و بنابراين تعزير در خارج از حدود قانون، مفهومي ندارد.
9- با توجه به اينكه تعزيرات، سابقا در قانون مجازات اسلامي تعريف شده بود، به كار بردن عنوان جديد «تعزيرات شرعي» در قانون آيين دادرسي كيفري و ارائه تعريفي از آن در اين قانون (كه در حالت عادي، محل مناسبي براي ارائه چنين تعريفي نبود)، از انديشه خاص تدوين‌كنندگان قانون حكايت دارد.
* بازپرس دادسراي عمومي و انقلاب تهران

پاسخ به نقد مقاله «قرار اناطه و جايگاه آن در نظام قضائي ايران»

بهروز جوانمرد *

جناب آقاي دكتر محمد رضا زندي
مديرمسئول محترم ماهنامه قضاوت
با سلام و احترام
به استحضار مي‌رساند در شماره 51 ماهنامه قضاوت مطلبي با عنوان نقد مقاله «قرار اناطه و جايگاه آن در نظام قضائي ايران» توسط جناب آقاي منصور ده‌نمكي وكيل محترم دادگستري نگاشته شده كه ظاهراً در پاسخ به مقاله «قرار اناطه و جايگاه آن در نظام قضائي ايران» نوشته جناب آقاي ابوالفضل دنكوب بوده است. اين مرقومه در پاسخ به انتقاد آقاي ده نمكي تقديم مي‌گردد. مستدعي است در صورت امكان جهت تنوير ذهن خوانندگان فرهيخته در شماره بعدي مجله منتشر نمايند.

ماده 17 قانون سابق آ. د. ك. مصوب 1290 از باب تمثيل به دو مورد « مالكيت و افلاس» به عنوان مواردي كه در خصوص آنها قرار اناطه صادر مي شود اشاره كرده بود. عدم صراحت قانون آ. د. ك. سال 1290 در خصوص اختلاف در مالكيت منجر به دو برداشت متفاوت از اين ماده شده بود.
با توجه به ابهام متن ماده، برخي عقيده داشتند مالي كه بر سر مالكيت آن اختلاف وجود دارد لزوماً بايستي غيرمنقول باشد و صدور قرار اناطه در اموال منقول ممنوع است لذا مثلاً در مورد مالكيت يك كشتي قرار اناطه صادر نمي شود. در مقابل ديدگاهي وجود داشت كه اختلاف در مالكيت را ناظر به تمامي اموال منقول و غير منقول مي‌دانست. تا آنكه با صدور راي وحدت رويه شماره 529 مورخ 2/8/1368 نظر گروه اول مورد تاييد قرار گرفت. به موجب اين راي: « صدور قرار اناطه ناظر به اختلاف در حق مالكيت نسبت به اموال غيرمنقول است واموال منقول را شامل نمي‌گردد. » اين راي تا زمان تصويب قانون آ. د. ك. مصوب 1378 همواره مورد استناد محافل آكادميك و رويه قضايي عام بود. با تصويب قانون جديد آ. د. ك. در ماده 13، مقنن صراحتاً به مورد خاصي جهت صدور قرار اناطه اشاره ننموده بلكه به صورت كلي واژه « امري» را بكار برده است.
لذا عده اي بر اين ديدگاه استوار شدند كه با توجه به ماده 13 قانون جديد مي‌توان گفت كه راي مذكور در مقام حل تعارض در برداشت از ماده 17 ق. آ. د. ك. مصوب 1290 صادر گرديده ــ كه در آن ماده، به واژه (مالكيت) اشاره شده بود و در ميان دادگاه‌ها اختلاف بود كه آيا اين مالكيت ناظر به اموال منقول است يا غير منقول و يا هردو؟ ــ اما اكنون با توجه به واژه‌هاي به كار گرفته شده در ماده 13 ق. آ. د. ك. مصوب 1378 كه مقنن به طور مطلق به قرار اناطه به تشخيص دادگاه اشاره نموده و به طور ويژه صحبتي از «مالكيت» ننموده لذا راي مذكور كان لم يكن تلقي مي‌گردد و قرار اناطه شامل كليه اموال منقول و غير منقول مي‌شود. اما در پاسخ به اين ديدگاه مي‌توان گفت در اموال منقول، تصرف، اماره مالكيت است و قانون هر كس را كه متصرف مال باشد مالك آن مي‌شناسد1 و لذا محلي براي صدور قرار اناطه وجود ندارد. به علاوه هر چند در رأي مذكور، به ماده 17 ق. آ. د. ك. مصوب 1290 اشاره شده و هيأت عمومي ديوان عالي كشور در مقام تفسير اين ماده بوده است اما به جهت آنكه اولاً مقنن در ماده اخير الذكر به واژه« مثل» اشاره نموده و ثانياً محتواي آن با ماده 13 ق. آ. د. ك. مصوب 1378 يكسان مي‌باشد و ثالثاً استدلال ديوان عالي در راي وحدت رويه شماره 529 بر اين امر استوار بوده كه هر گاه در امر كيفري مربوط به اموال منقول، بحث حق مالكيت مطرح شود نبايستي قائل به قرار اناطه بود و اصولاً اگر بر آن بود كه همه اموال را مشمول «تعيين تكليف حق مالكيت» بدانيم بسياري از امور كيفري معطل خواهند ماند ــ كه قطعاً اين امر مورد نظر مقنن چه پيش و چه پس از انقلاب نبوده است ــ لذا مي‌توان بر آن بود كه راي وحدت رويه فوق در حال حاضر در مورد ماده 13 قانون جديد آيين دادرسي كيفري ــ كه اتفاقاً موضوع «اختلاف در مالكيت» يكي از مصاديق مورد نظر اين ماده مي‌تواند باشد ــ نيز قابل اعمال است2.
پي‌نوشت:
1- مطابق ماده 35 قانون مدني
2- براي مطالعه بيشتر در اين زمينه نك به: خالقي، علي، آيين دادرسي كيفري، انتشارات موسسه مطالعات و پژوهش‌هاي حقوقي شهر دانش، چاپ اول، 1387، صص 85-88 ؛ همچنين:‌ گلدوست جويباري، رجب، كليات آيين دادرسي كيفري، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1386، صص 47-50

*دانشجوي دوره دكتري حقوق كيفري و جرم‌شناسي دانشگاه شهيد بهشتي