انشاء یا احراز فسخ ؟!

وعده داده بوديم حتي‌الامكان از فضاي اختصاص داده شده به سردبير در هر شماره از لابه‌لاي قضاوت‌هاي همكاران، خلاصه نكاتي را يادآور شويم كه مطالعه آن در نوع رسيدگي‌ها و استنتاجات نهايي، حسب مورد موثر واقع شود. در اين شماره نيز متعرض چهار نكته شده‌ايم كه با هم مرور مي‌كنيم.

ماده نزاع در يك دعوا شرط مندرج در قرارداد به شرح زير است:
پيمانكار متعهد و ملزم گرديده است حداكثر ظرف مدت قرارداد نسبت به ساخت و تكميل و تحويل كليه واحدهاي مسكوني موضوع قرارداد اقدام نمايد در غير اين صورت بابت خسارت تاخير، به هر يك از مالكين نسبت به سهمشان، به ازاء هر واحد روزانه مبلغ ده هزار تومان پرداخت نمايد به جز موارد حوادث غيرمترقبه و غيرقابل پيش‌بيني كه خارج از اراده و اختيار پيمانكار باشد. بديهي است چنانچه به هر دليلي پيمانكار نتواند نسبت به تعهدات خود عمل نمايد و مدت تاخير تحويل كليه واحدهاي مسكوني مورد قرارداد بيشتر از سه ماه گردد اين قرارداد كان لم يكن تلقي و وكالتنامه رسمي بلاعزل تنظيمي به خودي خود باطل و از درجه اعتبار ساقط مي‌گردد و هرگونه ادعا و ايرادي در هر مرجع و مقام براي وي باطل و بلااثر بوده و مسموع نبوده و غيرقابل پيگيري و تعقيب مي‌باشد و مالكين مي‌توانند به جهت كارشناسي با دريافت فاكتورهاي معتبر و قابل قبول نسبت به برآورد هزينه‌هاي انجام شده توسط پيمانكار اقدام و...
بر اساس شرط مذكور دو ادعا مطرح شده است: 1- ادعاي فسخ قرارداد مشاركت 2- جبران خسارت به لحاظ گذشت 14 ماه و عدم تكميل و تحويل آپارتمان‌ها، دادگاه بدوي حكم به فسخ قرارداد و پرداخت خسارت تاخير در تحويل قرارداد مي‌نمايد.

ايرادات وارد به راي
1- فسخ از جمله حقوق طرفين قرارداد است و لازمه فسخ يك قرارداد ايجاد حق فسخ و سپس اعمال آن مي‌باشد. با فرض اينكه تقديم دادخواست را تقاضاي اعلام فسخ و حكم دادگاه را هم به معناي اعلام انفساخ بدانيم لازمه آن اين است كه براي يكي از طرفين حق فسخ ايجاد شده باشد.
2- دادگاه علي‌القاعده حق فسخ قرارداد را ندارد بلكه مي‌تواند انشاء فسخ را توسط ذوالحق احراز و اعلام نمايد. فسخ يك كار قضائي نيست بلكه يك عمل حقوقي است. به همان‌گونه كه عقد در محكمه واقع نمي‌گردد، فسخ هم در دادگاه واقع نمي‌شود. به همان نحو كه در ادعاي الزام به تنظيم سند وقوع عقد بايد در گذشته و خارج از دادگاه به اثبات برسد در ادعاي فسخ نيز اينگونه مي‌باشد. به اين معنا كه مدعي فسخ بايد ثابت نمايد كه در گذشته و در خارج از دادگاه معامله را فسخ كرده است.
به عبارت ديگر همانند دعوي بيع كار دادگاه انشاء فسخ يا بيع نيست بلكه احراز آن است بناء عليه خواسته فسخ معامله قابليت استماع ندارد.
3- تاثير فسخ از زمان اعلام آن است و نسبت به ماقبل تاثيري ندارد.
4- شرط مورد استنادي در قرارداد حق فسخ نيست زيرا تاكيد شده اگر تاخير بيش از سه ماه باشد قرارداد، كان لم يكن است و این به معناي بطلان است و اثر قهقرايي داشته و نياز به انشاء ندارد.