اثر فوت محكوم‌عليه بر مجازات مقرر در حكم

احمد رفيعي *

در هر جامعه‌اي، به منظور تنظيم روابط افراد با يكديگر و روابط افراد با حكومت و برقراري نظم و عدالت در جامعه، قواعد و مقرراتي وضع شده است كه هدف، قلمرو و روش اجرايي واحدي ندارند. بايد قبول كرد كه هدف كلي همه مقررات، تنظيم روابط اجتماعي و حفظ نظم در جامعه است اما گذشته از اين هدف كلي، هر قاعده، اهداف ديگري را نيز داراست كه در كنار ساير عوامل، شيوه و ضمانت اجرايي آن قاعده را شكل مي‌بخشد. هدف پاره اي از مقررات، حفظ و حمايت از هنجارها و ارزش‌هاي پذيرفته شده در جامعه است.1 گاه حكومت، حفظ نظم اجتماعي را در آن ديده است كه با وضع قواعدي، در مقابل رفتارهاي خلاف هنجارها و ارزش‌هاي مورد قبول جامعه واكنش نشان دهد و ناسازگاران و نقض‌كنندگان آن را كيفر دهد.
بدينسان، اصل اين است كه بزهكار بايد پس از ارتكاب عمل خلاف قانون مورد تعقيب قرار گيرد و در صورت اثبات بزه، مجازات مقرر در قانون را تحميل كند. اهداف وضع مجازات‌ها همچون: تنبيه و اصلاح مجرم، ارعاب ديگران و تشفي خاطر زيان ديده نيز تنها در صورت اجراي كيفر تحقق پيدا مي‌كند. اما، گاه اجراي مجازات به مانع برخورد مي‌كند يا هدف اصلي وضع آن زايل مي‌شود و در نتيجه با وجود ارتكاب عمل مجرمانه، بزهكار در موارد خاص قانوني تعقيب نمي‌شود يا كيفر مقرر در حكم را تحمل نمي‌كند.
ماده 6 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مقرر مي‌دارد «تعقيب امر جزايي و اجراي مجازات كه طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمي‌شود مگر در موارد زير:
اول‌ـ‌ فوت متهم يا محكوم‌عليه در مجازات‌هاي شخصي
دوم‌ـ‌ گذشت شاكي يا مدعي خصوصي در جرايم قابل گذشت
سوم‌ـ‌ مشمولان عفو
چهارم‌ـ‌ نسخ مجازات قانوني
پنجم‌ـ‌ اعتبار امر مختومه
ششم‌ـ‌ مرور زمان در مجازات‌هاي بازدارنده ...»
بحث ما در خصوص بند اول ماده 6 است. يعني مي‌خواهيم به اين موضوع بپردازيم كه فوت محكوم‌عليه بر چه نوع مجازات‌هايي موثر است؟ اجراي كدام يك از مجازات‌ها با فوت محكوم‌عليه، موقوف خواهد شد؟ اما پيش از آن اين نكته را يادآور مي‌شويم كه فوت متهم، قبل از تعقيب امر جزايي يا در جريان تعقيب و تحقيق و رسيدگي و پيش از صدور حكم، موجب موقوفي تعقيب مي‌شود و در واقع موضوع اصلي ما، در اين جا اثر فوت محكوم‌عليه بر مجازات پس از صدور و قطعيت حكم است.
بند اول ماده 6، فوت محكوم‌عليه را در «مجازات‌هاي شخصي » موجب موقوفي اجراي حكم دانسته است.2 قيد «مجازات‌هاي شخصي» اطلاق قانون را از بين برده است و قانونگذار تنها در مجازات‌هاي شخصي، فوت متهم يا محكوم‌عليه را موجب موقوفي تعقيب يا اجراي حكم دانسته است. در خصوص منظور قانونگذار از «مجازات‌هاي شخصي» بعضي آن را مجازاتهاي ناظر به تن و جسم محكوم‌عليه دانسته اند و پاره اي آن را در راستاي اصل شخصي بودن مجازات‌ها تعبير كرده اند و مقصود از آن را مجازات‌هايي دانسته اند كه تنها بر شخص محكوم‌عليه تحميل مي‌شود نه بر ديگران.3
در حقوق كيفري جديد، اصل شخصي بودن جرايم و مجازاتها به عنوان اصلي مسلم پذيرفته شده است و بر خلاف حقوق كيفري قديم كه دامنه اجراي مجازات، تنها محدود به مجرم نبوده و كسان او را نيز در بر مي‌گرفت، تنها مجرم را شايسته مجازات مي‌داند. ماده 5 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، در بيان همين معني مقرر مي‌دارد: «تعقيب امر جزايي فقط نسبت به مباشر، شريك و معاون جرم خواهد بود.» تنها استثناي وارد بر اصل شخصي بودن مجازات‌ها در حقوق ما، مسئوليت عاقله، اقارب و بيت‌المال در پرداخت ديه است.4
براي پاسخ با اين پرسش كه كدام يك از مجازات‌هاي مقرر در قانون با فوت محكوم‌عليه موقوف‌الاجرا مي‌شود، مجازات‌ها را در دو دسته مجازات‌هاي بدني و مجازات‌هاي مالي مورد بررسي قرار مي‌دهيم:
1‌ـ‌ مجازات‌هاي بدني
در اين قبيل مجازاتها كه ناظر به جسم محكوم‌عليه است بديهي است كه فوت محكوم‌عليه اجراي حكم را نا ممكن مي‌سازد و ترديدي در موقوف الاجرا شدن در اينگونه مجازاتها وجود ندارد. مجازاتهاي سالب حيات (اعدام، قصاص نفس، رجم و صلب)، تازيانه (شلاق حدي يا تعزيري)، قطع عضو (قصاص عضو يا قطع عضو حدي)، سالب و محدود كننده آزادي (حبس، اجبار، اقامت در محل معين يا منع اقامت در نقطه يا نقاط معين) جزو اين گروه از مجازتها هستند. همچنين مجازاتهاي ديگري كه خواه به‌عنوان مجازات اصلي و خواه به عنوان مجازات‌هاي تكميلي موجب محروميت محكوم‌عليه از برخي حقوق و امتيازهاي قانوني مي‌شوند. (به عنوان مثال انفصال از خدمات دولتي، محروميت از حق رانندگي و....) نيز با توجه به اينكه در رابطه با شخص محكوم‌عليه مي‌باشد و اجراي اينگونه مجازات‌ها منوط به زنده بودن محكوم‌عليه است، در حكم مجازاتهاي بدني بوده و فوت محكوم‌عليه باعث موقوفي اجراي حكم مي‌شود.
2‌ـ‌ مجازاتهاي مالي
در مجازاتهاي مالي اجراي حكم از طريق اموال محكوم‌عليه صورت مي‌گيرد. مجازاتهاي مالي را در هر سه مورد ديه، جزاي نقدي و ضبط يا مصادره اموال مورد بررسي قرار مي‌دهيم. در خصوص ديه بايد گفت كه هر چند قانونگذار با صراحت (در ماده 12 قانون مجازات اسلامي) ديه را جزو مجازات‌ها به شماره آورده است اما واقعيت آن است كه ديه با ويژگي‌هاي خاصي كه دارد تنها در قالب مجازات نمي‌گنجد و وصف جبران خسارت را نيز بايد بدان افزود. به عنوان مثال، اگر ديه، تنها مجازات محسوب مي‌شود، چرا به اولياي دم داده مي‌شود؟ و به چه علت در مواردي، بيت‌المال (دولت) خود عهده دار پرداخت آن است؟5 در مورد اثر فوت محكوم‌عليه و ديه نيز طبق يك نظر، با توجه به اصل شخصي بودن مجازات‌ها، پس از فوت محكوم‌عليه، اجراي حكم به پرداخت ديه موقوف مي‌شود و نمي‌توان از ماترك محكوم‌عليه آنرا وصول كرد. به نظر مي‌رسد اداره كل حقوقي قوه قضائيه نيز در نظريه شماره 458/7 مورخه بيست و هفتم مرداد ماه هزار و سيصد و هفتاد و نه، از اين نظر پيروي كرده است. در نظريه اداره كل حقوقي مي‌خوانيم: «منظور از عبارت (مجازات‌هاي شخصي) مجازات‌هايي است كه صرفا ناظر به شخص محكوم‌عليه است و فقط در باره او قابل اجرا است؛ در صورتيكه مجازات‌هاي غير شخصي مجازات‌هايي است كه درباره غير محكوم‌عليه اجرا مي‌شود؛ مثلاً، ديه را عاقله و اقارب و يا بيت‌المال مي‌پردازد. بنابراين در مجازاتهاي شخصي با فوت محكوم‌عليه اجراي مجازات منتفي مي‌شود و كيفرهاي حبس، جزاي نقدي و شلاق نيز از جمله مجازات شخصي محسوب مي‌شود.»
اما به نظر مي‌رسد با توجه به اينكه هدف از تعيين ديه تنها مجازات محكوم‌عليه نيست، بلكه جبران خسارت زيان ديده يا بازماندگان وي نيز مد نظر است، بايد ديه را در كليه موارد اعم از اين كه محكوم‌عليه خود عهده دار پرداخت آن باشد يا مسئوليت پرداخت آن با عاقله يا اقارب باشد، پس از فوت محكوم‌عليه از اموال وي قابل وصول دانست.6 و در واقع ديه را بايد جزو ديون محكوم‌عليه تلقي كرد كه پس از فوت بر دارايي وي استقرار پيدا مي‌كند.7
در مورد قابليت وصول جزاي نقدي پس از فوت محكوم‌عليه، بعضي عقيده بر وصول آن از اموال محكوم‌عليه متوفي دارند. با اين استدلال كه اين نوع محكوميت‌ها جزو دارايي منفي متوفي محسوب است و به ورثه منتقل مي‌شود. هرگاه ورثه قبول تركه نمايند مكلف به پرداخت آن نيز خواهند بود.8
مرحوم دكتر سميعي نيز در اين خصوص مي‌نويسد: «به عقيده جمعي ديگر هرچند كه جزاي نقدي جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول كلي، شخصي است و قابل دسترسي به ديگران نيست ولي از طرفي ديگر اين معني نيز مسلم است. جزاي نقدي بر دارايي فرد تحميل مي‌شود و هرگاه جزاي مزبور در زمان حيات مجرم از خود او وصول مي‌شد؛ طبيعي است كه به همان ميزان از تركه او كسر شده و در نتيجه سهم‌الارث كمتري نصيب وارث مي‌شد. حال كه در حيات مجرم، جزاي نقدي از او وصول نشده است بايد آن را از دارايي متوفي وصول نمود.»9
در حقيقت، عمده استدلال كساني كه حكم پرداخت جزاي نقدي از اموال محكوم‌عليه متوفي را قابل اجرا دانسته‌اند، بر مالي بودن مجازات جزاي نقدي معتقدند با اين توضيح كه چون با فوت محكوم‌عليه، بر خلاف مجازاتهاي بدني، قابليت اجراي آن از بين نمي‌رود و مي‌توان از اموال محكوم‌عليه جزاي نقدي را وصول نمود، فوت محكوم‌عليه تاثيري بر مجازات جزاي نقدي ندارد اما بايد توجه داشت كه جزاي نقدي نيز نوعي مجازات است و طبق اصل شخصي بودن جرايم و مجازات‌ها، تنها بايد محكوم‌عليه مجازات را تحمل كند و پرداخت جزاي نقدي از اموال محكوم‌عليه، اعمال فشار و تحمل مجازات ناروا بر وراث وي است. طبق قاعده، پس از فوت محكوم‌عليه، دارايي وي به وراث او منتقل مي‌شود و صحيح نيست كه با وصول جزاي نقدي از اموال محكوم‌عليه (كه پس از فوت محكوم‌عليه اين اموال در واقع جزو دارايي وراث به شمار مي‌آيد) مجازات را بر وراث محكوم‌عليه تحميل نمود كه با صدور و قطعيت حكم، جزاي نقدي بر دارايي محكوم‌عليه مستقر مي‌شود و بر فرض فوت محكوم‌عليه، دارايي وي با كليه ديون و طلب‌هايي كه دارد (اجزاي مثبت و منفي دارايي) به بازماندگان محكوم‌عليه مي‌رسد، زيرا همان طور كه مي‌دانيم اجراي احكام كيفري از نظر قانون بايد با قطعيت و سرعت انجام شود و دستگاه قضايي مكلف است كه تا زمان فوت محكوم، جزاي نقدي را بدون تاخير از اموال محكوم‌عليه وصول كند يا محكوم‌عليه را در قبال آن ( طبق ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377) بازداشت كند و با فوت وي اعمال مجازات نيز منتفي مي‌شود چرا كه مجازات بر شخص محكوم‌عليه تحميل مي‌شود نه بر مال او، و مال وي وسيله اي براي كيفر رساندن محكوم‌عليه است همچنان كه اگر محكوم‌عليه از پرداخت جزاي نقدي اظهار عجز يا امتناع كند در قبال آن بازداشت مي‌شود و اجراي مجازات از طريق پرداخت جزاي نقدي يا بازداشت محكوم‌عليه در قبال آن است. اين سوال را بايد پاسخ گفت كه علت تعيين جزاي نقدي و وصول آن از محكوم‌عليه چيست؟ مگر نه اين است كه جزاي نقدي را تعيين و وصول مي‌كنيم تا او را مجازات كنيم و از اين طريق بروي فشار آوريم كه ديگر مرتكب چنين خطا و چنين جرمي نشود و تنبيه و اصلاح گردد. استقرار جزاي نقدي بر اموال محكوم‌عليه به دليل دين محكوم‌عليه به دولت نيست و پس از صدور حكم، از محكوم‌عليه جزاي نقدي را وصول مي‌كنيم نه بدين جهت كه با صدور حكم، پرداخت جزاي نقدي بر اموال وي استقرار يافته و او مديون دولت است، بلكه بدين علت است كه مي‌خواهيم وي را مجازات كنيم و قانونگذار يا قاضي در موارد خاص، موثرترين مجازات قابل اعمال در مورد محكوم‌عليه را پرداخت جزاي نقدي (يعني پرداخت مبلغي از اموال محكوم‌عليه در حق دولت) دانسته است كه محكوم‌عليه بايد يا جزاي نقدي مقرر در حكم را پرداخت كند يا در قبال آن بازداشت بماند و چون هدف از آن، مجازات محكوم‌عليه است، تا زمان حيات محكوم‌عليه قابل اجرا است و در صورت عدم پرداخت در قبال آن بازداشت مي‌شود، و با فوت وي ديگر چنين محكومي وجود ندارد كه بخواهيم از طريق وصول جزاي نقدي يا بازداشت وي نسبت به مجازات او اقدام كنيم.10
اين نكته را نيز اضافه كنيم كه از ديدگاه حقوق تطبيقي در قوانين جديد، در صورت فوت محكوم‌عليه، اغلب در جهت غير قابل وصول بودن جزاي نقدي گام برداشته‌اند. از جمله مي‌توان در اين خصوص به قانون جزاي هلند و ايتاليا اشاره كرد.11 در خصوص ضبط و مصادره اموال به نظر مي‌رسد كه فوت محكوم‌عليه اثري بر آن نداشته باشد و همچنان حكم به ضبط و مصادره اموال قابل اجرا باشد. چرا كه در اين دو، اموال از جرم ناشي شده و مُعد براي وقوع جرم بوده و يا اينكه داراي منشاء نامشروع است و تنها ضبط يا مصادره اموال مستقلا متعلق حكم قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال «به استناد قانون مبارزه با مواد مخدر در موارد خاصي حكم به مصادره اموال و اعدام محكوم‌عليه صادر مي‌شود» در اينجا مجازات مصادره اموال محكوم‌عليه با وجود فوت وي به مورد اجرا گذاشته مي‌شود.زيرا مصادره اموال مجازاتي است كه با توجه به منشاء نامشروع اموال و به منظور ارعاب ديگران وضع گرديده است، و همراهي آن با مجازات اعدام نشان مي‌دهد كه براي اصلاح و تنبيه مجرم مقرر نشده است و حيات و ممات محكوم‌عليه پس از صدور و قطعيت حكم اثري در اين خصوص ندارد.
اشارات
1‌ـ‌ البته گاه حكومت بعضي مقررات كيفري وضع مي‌كند كه مبناي آن را نمي‌توان حفظ و حمايت از هنجارها و ارزش‌هاي پذيرفته شده جامعه دانست.
2‌ـ‌ ماده 8 قانون آيين دادرسي كيفري سابق (مصوب 1290 هجري شمسي) مقرر مي‌داشت: تعقيب امور جزايي كه از طرف مدعي العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمي‌شود مگر در موارد ذيل:
اول – بواسطه فوت يا جنون متهم يا مقصر
دوم ‌ـ‌ ...
3‌ـ‌ اداره كل حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 458/7 مورخ بيست و هفتم مرداد ماه يكهزار و سيصد و هفتاد و نه از اين نظريه پيروي كرده است.
4‌ـ‌ نگاه كنيد به ماده 260 قانون مجازات اسلامي؛ البته بايد توجه كرد كه ديه صرفاً مجازات نيست، بلكه جنبه جبران خسارت را نيز داراست. از همين رو به زيان ديده پرداخت مي‌شود و گاه بيت‌المال مسئول پرداخت آن مي‌شود.
5‌ـ‌ دكتر ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدني، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 55.
6‌ـ‌ دكتر محمد آشوري، آيين دادرسي كيفري، جلد اول، سازمان سمت، چاپ اول، ص 55.
7‌ـ‌ دكتر محمد علي اردبيلي، حقوق جزاي عمومي، جلد دوم، نشر ميزان، چاپ سوم، تابستان 80، ص 173.
8‌ـ‌ دكتر محمد آخوندي، آئين دادرسي كيفري، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ اول، زمستان 68 ، ص 231.
9‌ـ‌ دكتر حسين سميعي، حقوق جزا، شركت مطبوعات، چاپ چهارم، 1347، ص 257 به نقل از دكتر محمد علي اردبيلي، پيشين، ص 257.
10‌ـ‌ اداره كل حقوقي قوه قضائيه نيز در نظريه 458/7 مورخ 27/5/79 ، با فوت محكوم‌عليه، اجراي حكم مجازات جزاي نقدي را منتفي دانسته است.
11‌ـ‌ دكتر محمد آشوري، پيشين، ص 178.
*دانشجوي دكتري حقوق دانشگاه شهيد بهشتي و معاون دادستان عمومي و انقلاب تهران و سرپرست دادسراي ناحيه پنج تهران

مصونيت دولت‌ها
قسمت دوم

عظيم سهرابي*

■ فصل دوم – اصول كلي
بخش اول – مباني مصونيت‌ قضايي دولت‌ها
ماده 5 قانون مصونيت دولت‌ها يك اصل كلي را در خصوص مصونيت قضايي دولت و اموال آن از صلاحيت محاكم دولت ديگر بيان مي‌كند. گرجه وفاق عام در مورد مصونيت قضايي دولت وجود دارد ولي موارد اختلافي نيز وجود دارد كه عقايد و رويه‌هاي قضايي و حتي قوانيني كه در اين خصوص به تصويب رسيده‌اند بسيار متفاوتند. برخي بر اين عقيده‌اند كه مصونيت يك استثنايي نسبت به اصل حاكميت سرزميني دولت مقر دادگاه مي‌باشد كه در هر مورد بايد به اثبات برسد. در ديدگاه ديگر مصونيت دولت يك قاعده كلي حقوق بين‌الملل عام است. گرچه اين قاعده نيز مطلق نيست چرا كه كامل‌ترين نظريه‌ها نيز يك استثنايي مهم را مي‌پذيرد. البته ديدگاه سوم نيز اعتقاد دارد كه قاعده مصونيت دولت يك قاعده واحدي است و ذاتا مشروط و مقيد به محدوديت‌هاي موجود است. هم مصونيت و هم عدم مصونيت به عنوان بخشي از همان قاعده هستند به عبارت ديگر مصونيت همراه با محدوديت‌ها و ويژگي‌هاي خاص ذاتي است.
بخش دوم – شيوه‌هاي به اجرا درآوردن مصونيت قضائي
بند 1 ماده 6 قانون مصونيت قضايي مي‌كوشد بين محتواي تعهدات دولت‌ها در اثر بخشيدن به قاعده مصونيت دولت‌ها و شيوه‌هاي اجرايي نمودن آن يك هماهنگي و تطابق ايجاد كند. يك فرض اين است به قاعده مصونيت قضايي دولت از ديدگاه دولتي كه چنين مصونيتي را اعطا مي‌كند نگريسته شود. بند 1 قانون اخيرالذكر، دولت مقر دادگاه را مكلف كرده است مصونيت قضايي دولت ديگر را شناسايي كرده و چنين مصونيتي را در صورتي كه دولت خوانده واجد شرايط آن بود اعطا نمايد. البته در چنين مواردي يك پيش‌فرض بديهي و آشكاري وجود دارد يعني دادگاه مقر، داراي صلاحيت باشد. لذا وجود صلاحيت معتبر، شرط اوليه استناد به مصونيت مي‌باشد. كه اين صلاحيت بايد بر طبق حقوق داخلي دولت مقر دادگاه وجود داشته باشد. بعد از احراز صلاحيت دادگاه، گام بعدي استناد به مصونيت است. مقام صالح در بررسي صلاحيت نيز خود دادگاه مي‌باشد. ذكر اين مطلب نيز نافع است كه هيچ قاعده آمره‌اي وجود ندارد تا دادگاه را ملزم كند كه نخست به ساير ايرادات و اعتراضات نسبت به صلاحيت، تصميم‌گيري كند بعد از آن وارد مقوله مصونيت قضايي دولت‌ها گردد.
مقررات قسمت دوم بند 1 ماده 6 قانون مصونيت قضايي در راستاي تقويت مقررات قسمت اول همان ماده است. يعني دادگاه رسيدگي‌كننده به جاي اينكه منتظر حضور دولت ديگر در نزد آن و صدور اعلاميه‌اي در خصوص مصونيت قضايي باشد با توجيه اينكه دولت خوانده جهت حضور خود متحمل هزينه مالي مي‌شود، دادگاه بنا به ابتكار خودش بايد استحقاق دولت خوانده را در استناد به مصونيت بررسي كرده و در صورتي كه به اين نتيجه برسد كه آن دولت مي‌تواند به مصونيت استناد كند، آن را به مورد اجرا بگذارد. و عبارت «... تضمين خواهند نمود...» يك تعهد آشكاري است كه دولت مقر دادگاه پذيرفته و با رعايت مقررات آيين دادرسي خود بايد از آن پيروي كند.
بند اول – شيوه‌هاي طرح دعوا عليه دولت
بعضا دولت ديگر، به صراحت به عنوان خوانده دعوا مورد خطاب قرار مي‌گيرد. يعني دعوا به طور مستقيم عليه دولت ديگر اقامه مي‌شود. در حالت ديگر روند دادرسي طوري است كه در نهايت به اموال، حقوق و منافع دولت ديگر اثر خواهد گذاشت.
در دعاويي كه به طور مستقيم عليه يك دولت اقامه نمي‌شود چنين دعاويي شامل دعاوي عيني خواهد بود. مضافا به اينكه اين دعاوي اقدامات پيش از صدور راي، از جمله صدور قرار تامين خواسته يا اقدامات اجرايي پس از صدور راي مي‌باشد. البته مورد اخير به طور مفصل در مباحث آتي مورد بررسي قرار خواهد گرفت. ضابطه و مبناي ادعاي مصونيت قضايي منحصر به ادعاي مالكيت به آن اموال نزد دولت ديگر نبوده، بلكه مواردي را نيز كه دولت خارجي متصرف آن اموال يا داراي حق كنترل و نظارت بوده را شامل مي‌شود. بنابراين در مواردي كه دادگاه با اعمال صلاحيت خود باعث محروميت دولت ديگر در انتفاع از آن اموال شود و بالاجبار صلاحيت دادگاه را بپذيرد در اين‌گونه موارد نيز دادگاه از اعمال صلاحيت بايد اجتناب نمايد.
بخش سوم – شيوه‌هاي بيان رضايت نسبت به اعمال صلاحيت قضائي
ماده 5 مصونيت قضايي دولت، قاعده كلي مصونيت قضايي را بيان مي‌كند در حالي كه ماده 6 شيوه‌هاي اجراي نمودن آن را اعلام مي‌دارد. وضعيت منطقي ديگر كه پيامد دو مطلب اخير است، مفهوم رضايت كه اشكال آن در مواد 7 تا 9 قانون مصونيت قضايي بيان شده است و تاثير آن در استناد به مصونيت قضايي، اكنون مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
بند اول – اثر اعلام رضايت صريح
شيوه‌هاي اعلام رضايت صريح كه در بند 1 ماده 6 قيد گرديده است عبارتند از: توافقنامه بين‌المللي، قرارداد كتبي، اعلاميه مكتوب به دادگاه در يك رسيدگي خاص.
با توجه به اينكه مواد 5 و 6 قانون مصونيت قضايي دادگاه مقر را مكلف مي‌كند تا از اعمال صلاحيت نسبت به دولت ديگر، در صورت عدم اعلام رضايت، خودداري كند. لذا فقدان رضايت از ناحيه دولت خوانده مفروض است. قاعده عدم اعمال صلاحيت به لحاظ مصونيت، يك قاعده مطلق نيست و منوط است به فقدان يا نبود رضايت از ناحيه دولتي كه عليه آن طرح دعوا شده است. به طور خلاصه، اصل بر فقدان رضايت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. اعلام رضايت در يك قرارداد مكتوب يا از طريق صدور بيانيه يا ابلاغيه مكتوب در يك رسيدگي خاص يك شيوه اثبات آسان و غيرقابل خدشه در وجود رضايت مي‌باشد كه در اعلام رضايت از طريق قرارداد كتبي ممكن است نسبت به يك دسته يا بيشتر از دعاوي اعلام رضايت شود و بايد شرايط و محدوديت‌هايي كه در اعلام رضايت بيان شده است رعايت گردد ولي رضايتي كه پس از طرح و اقامه دعوا بيان مي‌شود و ممكن است به صورت كتبي باشد يا به طريق شفاهي، كه در حالت اخير توسط نماينده يا كنسول دولت خوانده نزد دادگاه اعلام مي‌گردد.
هرچند دولت‌ها در حالي كه قبلا رضايت خود را اعلام كرده‌اند و طرق اعلام آن نيز به هر نحوي كه باشد آنها را ملزم مي‌كند، لكن دادگاه در اعمال صلاحيت خود اختيار انحصاري دارد. به بيان ديگر اعلام رضايت، الزام مطلق بر دادگاه دولت ديگر ندارد و آن مخير است كه به رسيدگي ادامه داده، يا از اعمال صلاحيت خودداري كند. البته رعايت مقررات حقوق داخلي در اين مقوله الزامي است و دادگاه مي‌تواند از شناسايي اعتبار رضايت امتناع ورزيده و به آن ترتيب اثر ندهد براي مثال رضايتي كه در نزد مقامي كه فاقد صلاحيت است، اعلام شده باشد. اعلام رضايت در خصوص صلاحيت رسيدگي در مراحل بالاتر، اعم از تجديدنظرخواهي و يا فرجام‌خواهي تا صدور راي نهايي را شامل مي‌شود اما اجراي حكم را در بر نمي‌گيرد.
رضايت يك دولت به اعمال قوانين دولت ديگر نبايد به عنوان رضايت به اعمال صلاحيت تلقي گردد و صلاحيت دادگاه و حقوق قابل اعمال در هر مورد بايد به طور جداگانه مدنظر قرار بگيرد.1
بند دوم – مشاركت موثر در يك دعوا نزد دادگاه
ماده 8 قانون مصونيت قضايي به بررسي شرايطي مي‌پردازد كه مشاركت يك دولت در دعواي مطروحه نزد دادگاه دولت ديگر، ممكن است به عنوان رضايت آن به اعمال صلاحيت توسط دادگاه دولت مقر تلقي شود. البته اين حضور بايد جهت دفاع در ماهيت باشد. اعلام رضايت خواه طبق ماده 7 كه صريح است و يا با رفتار و عملكرد كه موضوع مبحث فعلي است از لحاظ عملي داراي نتايج يكساني است همه آنها به نوعي پذيرش ارادي صلاحيت دادگاه توسط دولت خوانده است.
يكي از اشكال عيني بيان رضايت طرح دعواي حقوقي نزد دادگاه دولت ديگر مي‌باشد. در آن هنگام كه يك دولت به عنوان خواهان مبادرت به طرح دعوا مي‌كند، و هدف آن نيز جبران خسارت يا خواسته ديگر باشد آشكارا صلاحيت را مي‌پذيرد. اين پذيرش نيز غيرقابل عدول است و اعتراض بعدي جهت توسل به قاعده مصونيت قضايي ديگر مسموع نخواهد بود.
مطالب فوق در موقعي كه يك دولت در دعواي مطروحه نزد دادگاه دولت ديگر به عنوان ثالث وارد مي‌شود نيز مصداق دارد مگر اينكه اين مداخله صرفا براي اعتراض نسبت به صلاحيت باشد كه به استناد مصونيت قضايي ادعا مي‌گردد.
گرچه در مواردي يك دولت در راستاي پاسخ به ماهيت گام‌هايي را برمي‌دارد لكن چنين اقدامي نبايد به عنوان پذيرش صلاحيت تلقي گردد، چنانچه دو شرط ذيل همزمان وجود داشته باشد. اولا دولت بتواند دادگاه را متقاعد كند، كسب علم و آگاهي از حقايق، پيش‌شرط ادعاي مصونيت بوده و كسب اين علم و اگاهي بدون ورود در ماهيت دعوا مقدور نبوده است و ثانيا چنين امري را در سريع‌ترين زمان ممكن انجام دهد.
در دو مورد ديگر نيز حضور در نزد دادگاه دولت ديگر را نبايد به عنوان رضايت فرض كرد؛ ابتدا در آن هنگام كه دولت در نزد دادگاه حاضر مي‌شود تا به صلاحيت اعتراض كند، هرچند چنين حضوري همراه با اعلام ايرادات ديگر نسبت به ماهيت باشد. ثانيا ارائه دلايل و مداركي كه علي‌الظاهر مويد وجود يك حق يا منافع آن دولت در خواسته دعواي مطروحه باشد هرچند كه از جمله طرفين دعوا نباشد. دو مطلب ديگر كه در بندهاي 3 و 4 ماده 8 قانون مصونيت قضايي ذكر گرديده است عبارتند از اولا حضور يك دولت و نماينده آن هرچند در صلاحيت رسمي خود نزد دادگاه دولت ديگر را نبايد به مفهوم رضايت آن دولت به اعمال صلاحيت دادگاه تلقي كرد و آن موقعي است كه به عنوان شاهد براي نمونه تاييد تابعيت كه شخص خاص به عنوان تبعه آن دولت مي‌باشد. ثانيا عدم حضور يك دولت در نزد دادگاه يك دولت نبايد به عنوان پذيرش صلاحيت تلقي گردد و عدم حضور اعم از اين است كه عمدي يا غيرعمدي باشد به معناي پذيرش صلاحيت نخواهد بود.
بخش چهارم – دعاوي متقابل
در جريان بودن يك دعواي در حال رسيدگي، پيش‌فرض دعواي متقابل است. دعواي متقابل در پاسخ به دعواي اصلي مطرح مي‌شود. آن گونه كه در بند 1 ماده 9 قانون مصونيت قضايي دولت‌ها ذكر گرديده است، در آن هنگام كه دولت خودش مبادرت به طرح دعوا مي‌كند، صلاحيت دادگاه را در همه مراحل رسيدگي اعم از رسيدگي در مرحله بدوي، تجديدنظرخواهي، رسيدگي نهايي و صدور حكم نسبت به هزينه دادرسي را پذيرفته است اما شامل اجراي حكم نمي‌شود. اين مطلب بديهي است كه صرف طرح دعوا توسط يك دولت به اين معنا نيست كه بتوان همه دعاوي مدني كه در صلايت دادگاه و قابليت طرح عليه دولت را دارد بتوان در آن دادگاه اقامه نمود و دولت خوانده نيز نتواند به مصونيت قضايي استناد كند. به عبارتي رضايت در چنين مواردي نامحدود نيست و هدف بند 1 ماده 9، تضمين يك محدوده دقيق از دعاوي متقابل مجاز عليه دولت خواهان است و آن اينكه تنها دولت خواهان صلاحيت دادگاه را در دعاوي متقابل مي‌پذيرد كه ناشي از همان واقعه يا رابطه حقوقي به عنوان دعواي اصلي باشد.
بند 2 ماده 9 قانون مصونيت قضايي، شامل آن موردي است كه يك دولت در دعاوي نزد دادگاه دولت ديگر به عنوان ثالث وارد مي‌شود و قصد آن صرفا ياري و مساعدت در اجراي عدالت نيست يا اينكه صرفا شاهد موضوع باشد و يا در اين زمينه اعلاميه‌اي مبني بر اينكه يكي از طرفين ذينفع است داده باشد بلكه به اين علت كه در دعواي حاضر ذينفع بوده و مدعي حقي است وارد شود. بند 3 ماده فوق نيز زماني است كه يك دعوا عليه دولت مطرح مي‌شود و دولت، متقابلا عليه خواهان اقامه دعوا مي‌كند. اين اقدام به مثابه اين است كه يك گامي را در راستاي ماهيت دعوا در مفهوم بند 1 ماده 8 برداشته است. درچنين موردي به نظر مي‌رسد دولت نه تنها نسبت به دعواي متقابل بلكه همچنين نسبت به دعواي اصلي رضايت داده است.
■ فصل سوم – قابليت استناد به مصونيت در دعاوي خاص
بخش اول – معاملات تجاري
بند 1 ماده 10 قانون مصونيت قضايي كه نتيجه يك تلاش مستمر در هماهنگي نظرات گوناگون مي‌باشد يك راه‌حل سازشي را بيان مي‌كند. برخي از صاحب‌نظران، معاملات بازرگاني را به عنوان يك استثنا نسبت به قاعده كلي عدم مصونيت در نظر مي‌گيرند. برخي ديگر غيرقابل استناد بودن مصونيت را در صورتي كه يك دولت به معاملات بازرگاني مي‌پردازد به عنوان يك قاعده تلقي مي‌كنند. لذا عبارت بيان شده در متن اوليه كنوانسيون «... رضايت داده است به اعمال ...» به اين عبارت كه «... دولت نمي‌تواند به مصونيت استناد كند...» تغيير داده شده كه هدف نيز جمع نظرات و منافع دولت‌ها در اين زمينه بود. همان‌گونه كه قبلا بيان شد وجود صلاحيت طبق مقررات داخلي دادگاه دولت مقر پيش‌شرط اعمال صلاحيت عليرغم استناد به مصونيت قضايي دولت مي‌باشد. مقررات داخلي دادگاه دولت مقر مي‌تواند قانون و قواعد و مقررات حاكم بر تشكيل دادگاه‌ها و تعيين قلمرو صلاحيت هر حوزه قضايي دادگاه و همچنين قواعد حاكم بر حقوق بين‌الملل خصوصي باشد مبناي مشترك در ميان رويكردهاي متفاوت مطالعه مصونيت قضايي دولت‌ها اين است كه دادگاه بايد قبلا صلاحيت خود راحراز نمايد تا نسبت به يك دعواي مطروحه عليه دولت خارجي رسيدگي نمايد از آنجايي كه حقوق بين الملل خصوصي نسبت به موضوعاتي كه در آن يك عنصر خارجي وجود داشته است مي‌پردازد. لذا چنانچه ضرورت ايجاب كند بايد براي تعيين صلاحيت به قواعد تعارض قوانين نيز مراجعه شود كه اين موضوع در بند 1 ماده 10 قانون مصونيت قضايي دولت‌ها قيد گرديده است. بند يك ماده اخيرالذكر به اختلافات مربوط به معاملات تجاري بين دولت و شخص حقيقي يا حقوقي كه در نزد دادگاه دولت ديگر مطرح بوده مي‌پردازد. اين صلاحيت دادگاه به طور عمده ناشي از محل انعقاد عقد، محلي كه تعهدات قراردادي بايد به مورد اجرا گذاشته شوند، تابعيت يا محل اصلي فعاليت يكي يا بيشتر طرفين بوده و بايد مقررات مربوط به حقوق بين‌الملل خصوصي در اين خصوص نيز رعايت شود.
بند دوم – استثنائات قاعده عدم مصونيت در معاملات تجاري
در حالي كه عبارت بند 1 به معاملات تجاري بين دولت و يك شخص حقيقي يا حقوقي اشاره دارد به طور ضمني حاكي از اين است كه معاملات بين دو دولت خارج از قلمرو ماده حاضر مي‌باشد. اين مطلب در بند 2 با صراحت بيشتري بيان مي‌شود. به خاطر اينكه اشخاص حقوقي ممكن است در مفهوم وسيع‌تري تفسير شود كه هم اشخاص عمومي يا خصوصي را شامل شود. هدف اين بود كه از منافع كشورهاي در حال توسعه حراست و حفاظت شود چرا كه اين كشورها اغلب براي توسعه امور زيربنايي خود قراردادهاي تجاري را با دولت‌هاي پيشرفته منعقد مي‌كنند لذا در صورت بروز اختلاف قاعده مصونيت قضايي در روابط تجاري بين دو دولت تداوم مي‌يابد. البته منظور از دولت شامل همه سازمان‌ها، تشكيلات اداري دولت، همه ارگان‌هاي آن، بدان‌سان كه در ماده 2 قانون مصونيت قضايي دولت‌ها قيد شده است.
بند ب به دولت عضو آزادي عمل كامل در يك معامله تجاري اعطا مي‌كند تا شيوه و اسلوب‌هاي متفاوت و مختلف حل و فصل اختلافات را بين خودشان مقرر كنند. چنين توافقي ممكن است در خود معامله تجاري صريحا قيد شود يا با مذاكرات بعدي يا داوري يا شيوه‌هاي دوستانه ديگر از قبيل مصالحه، مساعي جميله يا ميانجي‌گري به چنين توافقي برسند و عموما نيز مكتوب است.
بند سوم – وضعيت بنگاه‌هاي اقتصادي دولتي مستقل
بين خود دولت و شركت با بنگاه اقتصادي مستقل در موضوع مصونيت قضايي يك تمايز حقوقي گذاشته شده است اين شركت يا بنگاه اقتصادي بعضا توسط قانون و در مواقعي توسط دستورات صادره از ناحيه دولت ايجاد مي‌شوند. مطابق مقررات برخي نظام‌هاي حقوقي، آنها زماني تشكيل شده تلقي مي‌شوند كه دولت اكثريت سهام يا منافع مالكانه آنها را كسب كرده باشد.
اعمال مقررات بند 3 ماده 10 منوط به وجود شرايط خاص مي‌باشد. اولا دعوا بايد مربوط به معامله تجاري انجام شده توسط شركت يا بنگاه اقتصادي داشته باشد ثانيا اين شركت يا بنگاه اقتصادي دولت بايد يك شخصيت حقوقي مستقل داشته باشد و اين شخصيت حقوقي مستقل بايد اين قابليت را داشته باشد كه الف) بتواند طرح دعوا كند يا بتوان عليه او طرح دعوا كرد. ب) كسب، تملك، مالكيت، فروش اموال از جمله اموالي كه دولت اداره يا مديريت آنها را تجويز كرده است ضمنا اين دو شرط بايد با هم باشد عبارت فروش انتقال، داراي اهميت خاصي است. زيرا اموال چنين شركت يا بنگاه اقتصادي كه جزء اموال دولت مي‌باشد كه اداره يا مديريت آنها را تجويز كرده است، بالقوه در عرض اقدامات محدودكننده از قبيل ضبط، بازداشت و توقيف براي اجراي حكم مي‌باشد. رويه دولت‌ها از قبيل ايتاليا، بلژيك و مصر متمايل به مصونيت نسبي است و مصونيت را در ارتباط با فعاليت‌هاي تجاري رد مي‌كند. امروزه اين نظريه از نظريه مصونيت مطلق كه دولت‌هاي آلمان و ايالات متحده و بريتانيا طرفدار آن بودند پيشي گرفته است.
لكن در قانون مصونيت دولت‌هاي خارجي 1976 ايالات متحده آمريكا و در قانون مصونيت دولت 1978 انگلستان موضوع معاملات تجاري استثنا شرط است كه اين مقرره توسط پاكستان، سنگاپور، آفريقاي جنوبي و در بخش‌هايي نيز از ناحيه استراليا و كانادا تبعيت شده است.
معاهدات دوجانبه بين‌المللي، در سال 1951 توافقنامه بين شوروي و فرانسه يا مبادله‌نامه 1953 بين شوروي و هند نمونه‌اي از توافقات بين‌المللي است كه معاملات تجاري را به عنوان يك استثنا ذكر مي‌كنند. كنوانسيون اروپايي مصونيت دولت‌ها به سال 1972 يك نمونه از معاملات بين‌المللي چندجانبه در سطح منطقه‌اي است و در سطح جهاني كنوانسيون 1926 بروكسل در زمينه يكنواخت‌سازي قواعد خاص مربوط به مصونيت كشتي‌هاي با مالكيت دولتي مسئله فعاليت‌هاي تجاري را به عنوان يك استثنا مصونيت دولت بيان كردند هدف كنوانسيون اخير اين بود كه وضعيت كشتي‌هاي تجاري با مديريت دولتي با كشتي‌هاي خصوصي بازرگاني را در ارتباط با مصونيت يكسان تلقي كنند.
بخش دوم – قراردادهاي استخدام
بند اول – موارد عدم اعمال مصونيت قضايي در قراردادهاي استخدام
قراردادهاي استخدام مطابق جزء ث بند 1 ماده 11 از قراردادهاي تجاري استثنا شده‌اند و آنها ماهيت متفاوتي از قراردادهاي تجاري دارند. در اينجا قصد، ارائه يك تعريف فقهي از قراردادهاي استخدام نيست، ولي برخي از عناصر ضروري چنين قراردادهايي را براي اهداف ماده 11 برمي‌شماريم. قلمرو اين استثنا با قرارداد استخدام يا خدمت بين يك دولت و يك شخص حقيقي براي انجام كار كه كل آن يا بخشي از آن بايد در سرزمين دولت مقر دادگاه انجام شود، مرتبط است. لذا در اين مورد دو دولت درگير هستند يكي دولت استخدام‌كننده و ديگري دولت مقر دادگاه و يك شخص حقيقي، همچنين عنصر هم چنين قراردادهايي هستند.
با درگير شدن در دولت‌ حاكم، دو نظام حقوقي براي اجرا حقوق مربوط به خودشان در رقابت هستند. از يك سو دولت استخدام‌كننده از لحاظ اينكه حقوق خودش را در ارتباط با انتخاب، استخدام و انتصاب يك مستخدم از ناحيه خود با سازمان‌ها و تشكيلات اداري در راستاي اعمال اقتدارات حكومتي اجرا نمايد منافعي دارد. به عبارت ديگر يك دولت بتواند با اتخاذ تصميمات يكجانبه و با رعايت مقررات داخلي خودش نسبت به انتصاب و يا اخراج يك مستخدم اقدام نمايد.
از طرف ديگر دولت مقر دادگاه در رعايت مصالح عالي خود كه مرتبط با نظم عمومي است خود را ملزم مي‌بيند. از كارگران شاغل در آن كشور حمايت نمايد. در اين ارتباط مسائلي همچون بيمه‌هاي درماني، بيمه حوادث، حداقل دستمزد، حق برخورداري از استراحت و فراغت، حق برخورداري از تعطيلات با حقوق و دستمزد دغدغه خاطر دولت مقر دادگاه، به شمار مي‌آيند. به خصوص در آن مواقع كه كار مورد نظر بايد در قلمرو دولت مقر دادگاه انجام شود. يا مستخدم از اتباع يا داراي اقامت دائم در آن دولت باشد. بنابراين در چنين مواردي نيز يك پيوند سرزميني بين قرارداد استخدام و دولت مقر قابل تصور است، مضافا به اينكه پرسنل محلي شاغل چاره ديگري جز مراجعه و نظم‌خواهي از دادگاه دولت مقر ندارند. بند 1 ماده 19 در واقع عدم مصونيت قضايي دولت را بيان مي‌كند. مبناي اعمال صلاحيت توسط دادگاه صالح محل اجراي قرارداد استخدام است كه همان‌گونه كه قبلا بيان شد سرزميني دولت مقر دادگاه مي‌باشد.
مي توان برخلاف مقررات بند 1 توافق كرد يعني دولت‌ها با اتخاذ راه‌حل متفاوت كه متضمن انصراف از صلاحيت دادگاه دولت مقر به نفع مصونيت دولت باشد.
بند دوم – عدم قابليت استناد به مصونيت در موارد خاص
بند 2 ماده 11 قانون مصونيت قضايي، تعدادي محدديت مهم نسبت به اعمال قاعده عدم مصونيت برمي‌شمارد كه هنوز قاعده مصونيت حاكميت دارد تا بين منافع دولت‌ها توازن مناسب برقرار گردد. دسته‌اي از مستخدمين دولت به اموري اشتغال دارند كه كار آنها با اختيارات و اقتدارات حكومتي ارتباط نزديك دارد كه در قانون مديريت خدمات كشور ماده 8 در تشريح امور حاكميتي بيان داشته است «آن دسته از اموري است كه تحقق آن موجب اقتدار و حاكميت كشور و منافع آن بدون محدوديت، شامل همه اقشار جامعه گرديده و بهره‌مندي از اين نوع خدمات موجب محدوديت براي استفاده ديگران نمي‌شود از قبيل الف – سياست‌گذاري، برنامه‌ريزي در بخش‌هاي اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي و سياسي ب – برقراري عدالت و تامين اجتماعي و بازتوزيع درآمد ج – ايجاد فضاي سالم براي رقابت و جلوگيري از انحصار و تضييع حقوق مردم در فراهم نمودن زمينه‌ها و فرصت‌هاي لازم براي رشد و توسعه كشور و رفع فقر و بيكاري هـ - قانونگذاري، امور ثبتي، استقرار در نظم و امنيت اداره امور قضايي و – حفظ تماميت ارضي كشور و ايجاد آمادگي دفاعي و دفاع ملي ز – ترويج اخلاق و فرهنگ و مباني اسلامي و صيانت از هويت ايران و اسلام ح – اداره امور داخلي، ماليه عمومي و تنظيم روابط خارجي ط- حفظ محيط زيست و حفاظت از منابع طبيعي و ميراث فرهنگي ي – تحقيقات بنيادين و آمار و اطلاعات ملي و مديريت فضاي فركانس كشور ك – ارتقاي بهداشت و آموزش عمومي و كنترل و پيشگيري از بيماري‌ها و آفت‌هاي واگير و مقابله و كاهش اثرات حوادث طبيعي و بحران‌هاي عمومي ل – بخشي از امور مندرج در مواد (9)، (10) و (11) اين قانون نظير موارد مذكور در اصول (29) و (30) قانون اساسي كه انجام آن توسط بخش خصوصي و تعاوني نهادها و موسسات عمومي غيردولتي با تاييد هيات وزيران امكان‌پذير نمي‌باشد و ساير مواردي كه با رعايت سياست‌ هاي كلي مصوب مقام معظم رهبري به موجب قانون اساسي در قوانين عادي جزء اين امور قرار مي‌گيرد.
از جمله اين مستخدمين؛ منشي‌هاي خصوصي، افرادي كه به رمز و كدگذاري اشتغال دارند يا مترجمين كه كار آنها با امنيت و منافع ملي دولت ارتباط دارد. بند ب در راستاي ماده 3 همين قانون يك سري از كارمندان را از شمول ماده 11 خارج تا كماكان قاعده مصونيت قضايي دولت اعمال گردد كه آنها مامورين ديپلماتيك و كنسولي، مامورين نزد سازمان‌هاي بين‌المللي و اشخاصي كه از مصونيت ديپلماتيك برخوردار مي‌باشند.
جزء پ و ت بند 2 ماده 11 در راستاي رويه فعلي دولت‌ها مي‌باشد. دولت‌ها در راستاي اقتدارات حكومتي خود به طور يكجانبه و با صلاحديد خود در خصوص انتصاب يا عدم انتصاب يك فرد در يك پست رسمي تصميم مي‌گيرند. يا به لحاظ اينكه دولت‌ها صلاحيت نظارتي و انتظامي دارند پس از تحقيق و بازرسي مي‌توانند به اخراج يا انفصال يك مستخدم تصميم بگيرند. در اين موارد قاعده مصونيت دولت هنوز باقي است. از طرف ديگر چنانچه اخراج يا انفصال، متخلفانه و برخلاف توافق يا مقررات باشد مستخدم مي‌تواند به دادگاه دولت مقر مراجعه و خواستارجبران خسارت يا پرداخت غرامت گردد.
بر طبق جزء ث بند 2 ماده 11 قاعده مصونيت قضايي دولت‌ها، در جايي كه مستخدم تبعه دولت استخدام‌كننده باشد و يا در دولت مقر دادگاه فاقد اقامتگاه مقر باشد، اعمال مي‌گردد. علت پيش‌بيني اين مقرره نيز اين است كه مستخدم مي‌تواند به دادگاه‌هاي دولت استخدام‌كننده براي احقاق حق مراجعه كند. براي اعمال اين بند مستخدم بايد در زمان انجام دادرسي تابعيت يا اقامتگاه در دولت استخدام‌كننده را دارا باشد.
نهايتا بند ج آزادي اراده را كه شامل انتخاب قانون و يا احتمال تغيير دولت مقر دادگاه مي‌باشد را بيان مي‌كند. البته اين آزادي نامحدود نيست و آن مشروط به ملاحظات مربوط به نظم عمومي است كه در برخي از نظام‌هاي حقوقي با عباراتي نظير اخلاق حسنه يا وجدان جمعي نيز بيان گرديده است2 كه در اين حالت دادگاه‌هاي دولت مقر داراي صلاحيت انحصاري در رسيدگي به موضوع مي‌باشند.
بند سوم – ايراد صدمات بدني و خسارت به اموال از ناحيه دولت
زماني كه فعل يا ترك فعل منتسب به يك دولت موجب ورود خسارت به اموال يا صدمات بدني به يك شخص حقيقي گرديده و موضوع مسئوليت مدني يا شبه‌جرم مطرح مي‌گردد، قاعده عدم مصونيت در اين موارد نيز بايد اعمال شود. قيد چنين مقرره‌اي در راستاي اجراي عدالت مي‌باشد كه به افرادي كه متحمل ضرر مادي شده‌اند يا منجر به فوت و صدمه بدني شده است و طبق قاعده قانون محل ارتكاب جرم يا شبه‌جرم، حاكم بر دعوا است.3 بر طبق ماده 12 فعل يا ترك فعل خسارت‌آور كلا يا بخشي از آن در قلمرو آن دولت رخ داده باشد كه هماهنگي يعني صلاحيت دادگاه دولت مقر با قانون حاكم بر موضوع را نشان مي‌دهد. قابل ذكر است كه اصولا خطرات موضوع ماده 12 مقابل بيمه كردن هستند منشأ آنها در اغلب موارد تصادفات رانندگي، وسايل نقليه اعم از موتورسيكلت، قطار، قايق‌هاي تندرو نمي‌باشد. چنانچه معتقد باشيم قاعده مصونيت نسبت به اين موارد اعمال گردد مفري براي شركت‌هاي بيمه بوده تا به مصونيت دولت استناد كرده و از پرداخت غرامت طفره بروند. قلمرو اين ماده به اندازه‌اي وسيع است كه شامل صدمات بدني عمدي، تخريب عمدي و يا آتش‌سوزي عمدي و حتي قتل و ترورهاي سياسي را در بر مي‌گيرد.
چنانچه صدمه فيزيكي وارد نشود از شمول اين ماده خارج است مانند صدمه به شهرت يا افترا كه صدمات شخصي در مفهوم فيزيكي نيستند و يا اينكه مداخله در حقوق قراردادي يا حق ديگر اعم از حقوق اجتماعي يا اقتصادي باشد، از قلمرو اين ماده خارج است.4
وجود هم‌زمان دو شرط براي اعمال اين استثنا قاعده مصونيت الزامي است اولا فعل يا ترك فعل منجر به مرگ صدمه به شخص يا خسارت به اموال عيني يا از بين رفتن آن كلا يا بخشي از آن در قلمرو آن دولت رخ داده باشد و ثانيا عامل فعل يا ترك فعل در زمان ارتكاب در قلمرو آن دولت حضور داشته باشد و اين بدان خاطر است كه بين فعل و ترك فعل و دولت مقر دادگاه يك پيوند سرزميني نزديك وجود داشته باشد.
علت قيد شرط دوم اين است كه اين ماده را جرايم با شبه‌جرم‌هاي كه فرامزي است و بيرون از مرز اتفاق افتاده تسري پيدا نكند. مانند صادرات اسلحه، مواد انفجاري يا مواد خطرناك كه امكان دارد انفجار آن سبب صدمه به لحاظ بي‌احتياطي يا قصور و يا به صورت تصادفي گردد.
مطلب ديگري كه در اينجا قابل ذكر است، اينكه ارتكاب فعل يا ترك فعل خواه در راستاي اعمال حاكميتي باشد يا در راستاي اعمال تصدي و غيرحاكميتي تفاوتي در نحوه اعمال ماده 12 ندارد هرچند بعضا ادعا شده است چنانچه تصادف در راستاي انجام اعمال رسمي يا نظامي باشد بايد مصونيت اعمال گردد ولي ماده 12 چنين حكمي را ندارد. كلمه مالي در منشور دوم كميسيون به كلمه خسارت، الحاق گرديده كه اين كلمه انواع ديگر جبران خسارت را شامل نشود و در برخي از قوانين انواع ديگر جبران خسارت از قبيل عذرخواهي رسمي و يا اعلام نقض قاعده و غيره پيش‌بيني شده است كه بر اساس ماده 12 قانون مصونيت قضايي نمي‌توان به آن حكم داد.
پي‌نوشت:
1- ماده 968 قانون مدني مقرر مي‌دارد تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع است مگر اينكه متعاقدين، اتباع خارجه بوده و آن را صريحا يا ضمنا تابع قانون ديگري قرار داده باشند. لذا ممكن است دادگاه ايران در اين زمينه قانون كشور خارجي را به مورد اجرا بگذارد.
2- به عنوان مثال قانون كار جمهوري اسلامي ايران در مواد 41 حداقل دستمزد و در ماده 43 استحقاق دريافت مزد براي روزهاي مهم و تعطيلات رسمي و مرخصي مقرر نموده در ماده 174 قانون كار براي عدم رعايت مقررات ماده 41 ضمانت اجراي كيفري قائل شده است.
3- ماده 975 قانون مدني بيان مي‌دارد محكمه نمي‌تواند قوانين خارجي يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده يا به واسطه جريحه‌دار كردن احساسات جامعه به علت ديگري مخالف با نظم عمومي محسوب مي‌شود به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجراي قوانين مزبور اصولا مجاز باشد.
4- در حقوق ايران در مورخه 18/8/1387 قانون صلاحيت دادگستري جمهوري اسلامي ايران براي رسيدگي به دعاوي مدني عليه دولت‌هاي خارجي تصويب شده است كه به اتباع ايران اجازه داده است تا از اقدامات دولت‌هاي خارجي كه مصونيت قضايي ناشي از مصونيت سياسي دولت جمهوري اسلامي ايران و يا مقامات رسمي آن را نقض نموده باشند در دادگستري تهران اقامه دعوي كند.
* داديار دادسراي ناحيه 18تهران

تقابل قانون مدنی ایران و فرانسه در مسئله
پیش‌فروش آپارتمان

دكتر پرویز نوین

پيش‌فروش اماكن ساخته نشده يا در دست احداث، در سال‌هاي اخير رشد زيادي در ايران داشته است. اين امر ناشي از دو عامل اساسي است:
1- افزايش جمعيت كشور در سه دهه گذشته از 35 ميليون نفر به حدود هفتاد ميليون نفر.
2- افزايش چشمگير مهاجرت روستاييان به شهرهاي بزرگ براي پيدا كردن كار و درآمد بيشتر.
توسعه امر خانه‌سازي در شهرهاي بزرگ، آن هم صرفا با هدف سودجويي، بدون توجه به احياء و آبادي دهات و ارائه خدمات بنيادي و رفاهي در روستاها، نتوانسته است تقاضاي روزافزون مسكن را جواب گويد.
عوامل فوق به طور طبيعي مشكلاتي را به دنبال مي‌آورد. حجم و انبوه دعاوي در اين زمينه در مجتمع‌هاي قضائي خود مويد اين مطلب است. بهتر است ذيلا به علل و عوامل ديگري در زمينه پيش‌فروش واحدهاي در دست احداث و يا ساخته نشده و مشكلات ناشي از آن اشاره نماييم:
1- فقدان مقررات و قوانين جامع و يكدست در كشور و اتخاذ شيوه‌هاي گوناگون در هر شهر و ناحيه در زمينه نقل و انتقال اموال غيرمنقول، به صورت قولنامه‌اي مشكلاتي را براي طرفين، خصوصا خريداران ايجاد مي‌نمايد.
2- عناوين برخي اوراق غيررسمي نظير قولنامه، بيع‌نامه، مبايعه‌نامه و يا قرارداد خريد و فروش، با متون و مندرجات گوناگون، باعث سوءاستفاده و عمدتا گمراهي خريداران مي‌شود.
3- دخالت و تلاش مسئولين و كارمندان بنگاه‌هاي معاملات ملكي، در ايجاد توافق هرچه سريع‌تر ميان فروشنده و خريدار و تضمين‌هاي بدون محتوا و پشتوانه آنان در اعتبار بخشيدن به اين عناوين و اوراق به عنوان اسناد رسمي و غيرقابل خدشه،‌ از عوامل دست و پاگير و مشكل‌ساز در اين رشته از خريد و فروش‌ها و ارتباطات حقوقي است.
4- بي‌توجهي و عدم مطالعه دقيق طرفين معامله در خواندن اينگونه اوراق (قولنامه، بيع‌نامه و...) و عدم مراجعه و نظرخواهي از وكيل يا مشاوران حقوقي، خود باعث مي‌شود كه در برخي موارد اجراي تعهدات طرفين با موانعي برخورد نمايد.

●●●

البته براي جلوگيري از اين بي‌نظمي و مشكلات پيش آمده و كاهش حجم دعاوي مطروحه، تاكنون پيشنهاداتي شده است و اقداماتي صورت گرفته، ولي متاسفانه منتج به نتيجه مثبتي نگرديده است. طرح‌هایی چون «سند پيش‌فروش» و يا به‌كارگيري «كد رهگيري» در معاملات اموال غيرمنقول مطرح‌شده است اما به نظر مي‌رسد، علاوه بر توجه عاجل و قطعي به مسائل و نكاتي كه در فوق عنوان گرديد، تواما بايد يك سري اقدامات موازي صورت گيرد، تا از زمينه بروز تخلفات نيز جلوگيري شود.
بروز تخلفات، عمدتا به دلایل ذيل صورت مي‌گيرد:
1- افزايش بي‌رويه قيمت اموال غيرمنقول در هر دوره از سال، باعث مي‌شود كه سازندگان و يا فروشندگان واحدهاي ساختماني، با فروش ملك خود به اشخاص ثالث و به منظور تحصيل سود بيشتر، از اجراي تعهدات خود امتناع نمايند. دولت به طور كلي بايد با طرح يك سياست اقتصادي صحيح و مستمر، مسئله نرخ تورم را كنترل نمايد.
2- سررسيد تعهدات مالي و بدهي سازندگان و فروشندگان واحدهاي ساختماني باعث مي‌شود كه برخي از آنان جهت تامين منابع مالي و تاديه بدهي‌هاي خود ملك را به طرق گوناگون (از طريق قولنامه‌هاي متعدد و غيره) به چندين نفر بفروشند. تهيه و ارائه «سند پيش‌فروش» يا اجراي طرح «كد رهگيري» احتمالا مي‌تواند جلوي اين امر را بگيرد.
3- به دسته سومي برمي‌خوريم كه نمي‌توانند تعهدات خود را در قراردادي مانند قولنامه و غيره به مرحله اجرا درآورند، زيرا نمي‌توانند گواهي‌هاي لازم مانند برگ پايان كار و غيره را براي مراجعه به دفاتر اسناد رسمي تهيه نمايند و لذا به اقدامات غيرقانوني متوسل شده، مدت‌ها خريدار را بلاتكليف مي‌گذارند. راه‌حل آن است كه با تصويب چند ماده قانوني، به «مقام ويژه قضائي» يا اداره ثبت اسناد و املاك و يا حتي شهرداري اختيار داده شود كه با ابلاغ و رعايت «يك مهلت سه ماهه متعارف»، ملك موصوف را با اخذ جرايم قانوني ضبط و به اولين خريدار منتقل نمايند.
4- گاه ملاحظه مي‌شود كه خريدار به دلايل گوناگون از مراجعه به دفتر اسناد رسمي و تنظيم سند ثبتي خودداري نموده و مدت‌ها فروشنده را بلاتكليف مي‌گذارد.
در اين زمينه نيز احتياج به چند ماده قانوني داريم تا مقام قضائي به عنوان ولي ممتنع، با اعلام و ابلاغ يك «مهلت سه ماهه متعارف» قرارداد منعقده را فسخ و به طرف ديگر معامله، اجازه داده شود تا ملك خود را با ثالثي معامله نمايد.
■ مقررات قانوني ايران و فرانسه در اين زمينه
مقررات قانوني ايران:
با وجود طرح دعاوي فراوان در زمينه پيش‌فروش واحدهاي ساختماني در دست احداث و يا ساخته نشده و حتي ساخته شده، ما هنوز مقررات جامع و خاصي در اين زمينه‌ها نداريم.
قانون مدني، با توجه به سال شروع تدوين آن (1307 شمسي) از جهت اصول حاكم بر قراردادها كمبودهايي دارد.
از ديدگاه بسياري از اساتيد حقوق، آقايان قضات و وكلا، قولنامه يا مبايعه‌نامه اعتبار عقد بيع را ندارد. اگر اعتبار عقد بيع را داشته باشد، ديگر احتياجي به ارائه دادخواست الزام به تنظيم سند و سپس تنظيم سند رسمي در يكي از دفاتر اسناد رسمي دال بر انتقال مالكيت به خريدار نيست. قانون مدني فرانسه در ماده 1583 عقد بيع را عقدي رضائي مي‌داند يعني انتقال مالكيت به صرف توافق و تراضي در زمينه موضوع معامله و بهاي آن انجام مي‌شود، اما اگر طرفين، تنظيم يك سند رسمي را شرط انتقال مالكيت قرار داده باشند، اين عقد ديگر عقد رضائي نيست و تنظيم سند رسمي «يكي از عناصر سازنده عقد» است و از اين بابت تشابهي با مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت ايران دارد. اما در متن قانون مدني ايران، ما متن صريحي در اين زمينه‌ها نداريم ولي بايد دانست كه قانون ثبت (ماده 22) وارد بر قانون مدني است. به علاوه قانون ثبت «جزو قوانين و مقررات آمره و مربوط به نظم عمومي است». لذا مالك كسي است كه ملك، در يكي از دفاتر اسناد رسمي به او منتقل شده باشد. البته مبايعه نامه يا قولنامه، به عنوان يك قرارداد لازم‌الاجرا در دادگاه معتبر شناخته مي‌شود كه در آن توافق يا تعهد بر فروش شده است، به خصوص در حالتي كه طرفين مراجعه به يكي از دفاتر اسناد رسمي را قبول و قيد نموده باشند. و همان طوري كه گفته شد اگر قولنامه به عنوان سند انتقال مالكيت مورد توجه دادگاه قرار گيرد، ديگر احتياجي به ارائه دادخواست و صدور حكم و حضور در دفترخانه و تنظيم سند مالكيت نيست.
غالب اساتيد حقوق بر اين عقيده و باورند كه بيع اموال غيرمنقول به سه عنصر ايجاب و قبول و ثبت نيازمند است تا «مقتضاي عقد» يعني انتقال مالكيت حاصل شود (ماده 22 قانون ثبت).
از طرفي ديگر، استاد دكتر جعفري لنگرودي در كتاب مبسوط به شماره 1259 در تعريف عقد استصناع مي‌نويسد: «سفارش‌هاي صنعتي از مشتريان به سازندگان، مانند سفارش ساختن يك دست مبل. اين عقد مركب از بيع و اجاره اعمال است.» در حقيقت عقد استصناع، عقدي است كه شما ساختن كالايي را سفارش مي‌دهيد كه در هنگام عقد، آن كالا موجود نيست و به عبارتي روشن‌تر، تعهدي وجود دارد ولي موضوع تعهد موجود نيست، و فقه اماميه عقد مذكور را جايز و معتبر مي‌داند.
مضاف بر آن فقه اماميه، حتي در جايي كه موضوع عقد، يك مال كلي است و دين يا تعهدي را ايجاد مي‌نمايد ولي موضوع تعهد وجود ندارد، آن عقد را معتبر مي‌شمارد. مانند فروش پرتقال‌هاي يك باغ به ميزان دو تن در ماه مرداد يا نيمه تابستان و مبيع موصوف را «كلي في الذمه» مي‌خواند. بنابراين به علت فقدان موضوع يا مورد عقد، انتقال مالكيت به تاخير مي‌افتد. از ديدگاه طرفداران اين مكتب، اساسا انتقال مالكيت در عقد بيع ممكن است فعلي و فوري باشد يا به تاخير بيفتد. در بيع كلي في‌الذمه تمليك حالت تاخيري دارد يعني موكول به بوجود آمدن مبيع مي‌باشد و وقتي مال يا كالاي موصوف به وجود آمد «ملك خريدار» تلقي مي‌شود.
از ديدگاه ديگر، تمليك در عقد بيع، در حالت فوق، انتقال همان وضعيتي است كه فروشنده دارد و به خريدار منتقل مي‌كند. مي‌خواهيم اين نكته را روشن كنيم كه فروشنده كليه حقوق خود و رابطه و سلطه خود را در حال حاضر، بر مالي كه فعلا وجود ندارد و امري اعتباري است و قرار است كه به وجود آيد به خريدار منتقل مي‌نمايد و ملك يا مال هر زمان كه براي فروشنده به وجود آمد به خريدار منتقل مي‌گردد.
(اين نكته، قاعده‌اي است در حقوق و قانون مدني فرانسه و براي خود، ماده قانوني خاصي دارد كه اينجانب در آتي نسبت به آن صحبت خواهم كرد.)
بدين ترتيب در عقد بيع تمليك فوري شرط نيست و بايستي ميان «انتقال مالكيت» و مفهوم «كالا يا ملك» تميز و تفاوت قائل شد. استاد گرامي دكتر محمود كاشاني در مجله قضاوت، شماره 42، دي و بهمن 1385 مي‌نويسد «... در سال 1979 در انگلستان قانون جديدي در زمينه عقد بيع كالا تصويب شد و در سال 1980 لازم‌الاجرا گرديد. در اين قانون براي اولين بار، قرارداد فروش به دو شاخه تقسيم شد:
1- قرارداد فروش همراه با انتقال مالكيت كه به آن عقد بيع مي‌گويند.
2- قرارداد فروش با موافقت انتقال مالكيت در آينده، كه به آن موافقت با فروش مي‌گويند.
اين قانون دو پديده را از هم جدا و تصريح كرد يعني هنگامي كه قرارداد فروش، انتقال مالكيت را موكول به امر ديگري چون تنظيم سند با پرداخت كل ثمن نموده باشد، انتقال مالكيت با تحقق شرط مذكور صورت مي‌گيرد. اين قانون با توجه به صراحت و روشني آن مي‌تواند الگوي مناسبي براي حقوق ايران باشد. در قانون مدني ايران، ما نص صريحي نداريم.»
■ مقررات قانوني فرانسه:
فكر مي‌كنم بهتر باشد نسبت به حقوق مدني فرانسه مسئله را در دو مقوله جداگانه مطرح و مورد بررسي قرار دهيم.
يكي عقد بيع در قانون مدني و ديگري مسئله فروش واحدهاي ساخته نشده.
اول- عقد بيع در قانون مدني فرانسه:
قبلا اشاره نمودم كه در قانون مدني فرانسه، عقد بيع به دو صورت رضائي و غيررضائي تجلي مي‌نمايد. عقد رضائي در تشابه با بند اول ماده 362 قانون مدني ايران است و عقد غيررضائي (يا عقد بيع ثبتي) در تشابه با مواد 22، 46 و 47 قانون ثبت است. اينك، بدوا به درج مواد مربوط به قانون مدني فرانسه مي‌پردازم.
بخش اول – درباره ماهيت و شكل قرارداد بيع
ماده 1582: «عقد بيع توافقي است كه به موجب آن،‌يك شخص خود را متعهد مي‌نمايد تا چيزي را تسليم نمايد و طرف ديگر بهاي آن را بپردازد. اين توافق ممكن است به وسيله يك سند رسمي يا وسيله ديگري، تحت امضاي خصوصي طرفين صورت پذيرد.»
ماده 1583: «اين توافق فقط و به طور كامل مربوط به طرفين است و مالكيت به عنوان حق براي خريدار، با رعايت حق فروشنده، به مجرد آنكه در خصوص مورد معامله و قيمت آن توافق شده باشد به وجود مي‌آيد، گرچه هنوز مورد معامله تسليم نشده و يا قيمت آن تاديه نشده باشد.»
ماده 1584: «قرارداد فروش ممكن است به طور قطعي يا به طور مشروط منعقد شود، شروط مقدم يا موخر بر عقد اين قرارداد ممكن است دو يا چند چيز ديگر را به عنوان علي‌البدل موضوع قرارداد قرار دهد. در تمام اين موارد، آثار مربوط به اين توافق، به وسيله اصول كلي و عمومي، در ارتباط با اين توافق تنظيم شده است.»
آنچه به اختصار در مورد سه ماده فوق‌الذكر (عقد بيع در قانون مدني فرانسه) مي‌توان بيان داشت به شرح زير است:
1- همچنان كه در متن ماده 1582 قانون مدني فرانسه ملاحظه مي‌شود، صدر ماده،‌عقد بيع رضائي و ذيل ماده عقد بيع غيررضائي (ثبتي و سند رسمي) را اعلام مي‌دارد.
2- ماده 1583 قانون مدني فرانسه به صراحت اعلام مي‌دارد، پس از حصول توافق و با رعايت حق فروشنده، «حقي» به عنوان مالكيت براي خريدار ايجاد مي‌شود ولي بحثي از انتقال مالكيت به ميان نيامده است.
3- سپس در بند 2 از ماده 1601 قانون مدني فرانسه مي‌خوانيم كه با اعلام يك سند رسمي انتقال مالكيت عطف به ماسبق شده و از روز انعقاد قرارداد خريد، موثر مي‌باشد.
ماده 1602: فروشنده موظف است كه تعهدات خود را به وضوح بيان نمايد. هرگونه ابهام يا پيچيدگي در توافق حاصل شده بر عليه فروشنده تفسير خواهد شد.
ماده 1603: او (فروشنده) دو تعهد اصلي دارد: يكي تحويل مال و ديگري مجوز براي چيزي كه مي‌فروشد (تضمين بلامعارض بودن مال مورد معامله).
دوم – مقررات فروش واحدهاي ساخته نشده:
همان طوري كه اشاره شد،‌ در مورد عقد بيع، در قانون مدني ايران و قانون مدني فرانسه نكات مشابهي ديده مي‌شود و اين امر ناشي از آن است كه تدوين‌كنندگان قانون مدني ايران در موارد عديده از مندرجات قانون مدني فرانسه استفاده كرده‌اند. ولي در مورد واحدهاي ساختماني در دست احداث يا ساخته نشده، مقررات خاصي در قانون مدني ايران ديده نمي‌شود و اين امر به خاطر آن است كه در زمان تدوين قانون مدني، سال 1307 به بعد، چنين مسئله‌اي در جامعه ما مطرح نبوده است. اين مسئله در طي سه دهه اخير رواج يافته است (با كار ساختماني به صورت انبوه‌سازي) و قانونگذار هم در طي اين سه دهه به مشكلات و معضلات اين نوع معاملات توجهي نكرده است. به هر صورت بحث را از ماده 1601 قانون مدني فرانسه آغاز مي‌كنيم. متن قانون به شرح زير است:
بخش سوم – فروش ساختمان‌هايي كه قرار است ساخته شوند
قانون شماره 3 – 67 مورخ 3/1/1967
ماده 1 – 1601: فروش ساختماني كه قرار است احداث شود، قراردادي است كه فروشنده خود را متعهد به احداث ساختماني در طي موعدي كه در قرارداد تعيين شده است، مي‌نمايد. ممكن است اين طور قرار داده شود كه «تحويل براي آينده» باشد، يا «در حالت و وضعيت تكميل براي آينده.»
ماده 2 – 1601: فروش براي «تحويل در آينده» قراردادي است كه فروشنده تقبل مي‌نمايد كه واحد ساختماني، هرگاه به طور كامل ساخته شد آن را تحويل دهد و خريدار تقبل مي‌نمايد كه آن واحد را تحويل بگيرد و در تاريخ تحويل ثمن آن را بپردازد. انتقال مالكيت، از مجراي قانوني، به وسيله اعلام يك سند رسمي دال بر آنكه احداث ساختمان پايان يافته است صورت مي‌گيرد و اين انتقال از روز انعقاد قرارداد فروش موثر خواهد بود.
ماده 3 – 1601: فروش «در حالت و وضعيت تكميل براي آينده» قراردادي است كه به موجب آن فروشنده بلافاصله حقوق خود بر زمين مورد احداث ساختمان را به خريدار منتقل مي‌نمايد و همچنين مالكيت آنچه را كه تاكنون ساخته شده است و موجود است. كار هر اندازه كه پيشرفت نمايد، جزو اموال خريدار خواهد شد و خريدار موظف است هر اندازه از كار كه پيشرفت نمايد، بهاي آن را بپردازد. فروشنده كليه اختيارات مالك واحد ساختماني را تا تصويب نهايي كار براي خود حفظ خواهد كرد.
ماده 4 – 1601: تكاليف و تعهدات خريدار كه ناشي از حقوق قرارداد فروش واحد ساختماني در دست احداث است و از مجراي قانوني، به جانشين (ثالث) او منتقل مي‌شود بر عهده منتقل‌اليه در مقابل فروشنده خواهد بود.
اگر فروش از طريق يك آژانس (موسسه) صورت گرفته باشد، موسسه كماكان واسطه ميان فروشنده و منتقل‌اليه مي‌باشد. مقررات مذكور در مورد هرگونه نقل و انتقال، اعم از شفاهي، داوطلبانه (اختياري)، اجباري يا به علت مرگ مجري خواهد بود.
بخش چهارم
مقررات عمومي
ماده 1602: فروشنده موظف است كه تعهدات خود را به وضوح بيان نمايد. هرگونه ابهام يا پيچيدگي در توافق حاصل شده، عليه فروشنده تفسير خواهد شد.
ماده 1603: فروشنده دو تعهد اصلي دارد: يكي تحويل مال و ديگري مجوز براي چيزي كه مي‌فروشد (تضمين بلامعارض بودن مال مورد معامله).

●●●

آنچه در فوق نوشته شد، مقررات مربوط به فروش واحدهاي ساختماني در دست احداث يا ساخته نشده مي‌باشد كه به دو صورت انجام مي‌شود:
نوع اول – فروش، با تحويل در آينده.
نوع دوم – در حالت و وضعيت تكميل براي آينده.
استاد گرامي آقاي دكتر رضا ولويون، در روزنامه اطلاعات شماره 231686 مورخه 9/3/1383 مقاله‌اي در اين زمينه نوشته‌ و براي بيع مذكور دو اصطلاح زير را به كار گرفته‌اند:
1- بيع به وعده.
2- بيع آينده (احداث بنا در آينده).
از هرگونه نامگذاري كه بگذريم، هر يك از اين دو نوع بيع، شرايط و آثار خاص خود را دارد.
نوع اول: فروش با تحويل در آينده: همان طوري كه ماده قانوني اعلام مي‌دارد، مالك زمين يا سازنده يا مقاطعه‌كار، به عنوان فروشنده، پس از انعقاد قرارداد، واحد ساختماني را به طور كامل ساخته و سپس به خريدار تحويل مي‌دهد. خريدار واحد را تحويل مي‌گيرد و ثمن آن را به طور كامل تاديه مي‌نمايد د ر آخر با مراجعه فروشنده به دفتر اسناد رسمي و ارائه گواهي پايان كار ساختماني، از طريق قانوني، نقل و انتقال صورت گرفته (ملك به خريدار واگذار شده) و مالكيت خريدار از اين تاريخ شروع مي‌شود. علي‌الظاهر عقد مذكور را بايد يك نوع عقد «عهدي» دانست زيرا انتقال مالكيت با صراحت در ماده قانوني، موكول به انجام امور ديگري است كه بايد انجام شوند. در اين نوع بيع، سازنده يا فروشنده ممكن است مالك زمين باشد و يا مالك نباشد و به عنوان صرفا سازنده يا مقاطعه‌كار عمل نمايد.
آن طور كه آقاي دكتر رضا ولويون اظهار مي‌دارند، در اين نوع بيع، چون تمام هزينه‌ها بر عهده فروشنده است و احتياج به سرمايه‌گذاري دارد، لذا در فرانسه رواج چنداني ندارد. (اما با ملاحظه وضعيت در كشورهاي ديگري چون آمريكا، معمولا بيع در مورد واحدهاي ساختماني در دست احداث يا ساخته نشده به شكل فوق انجام مي‌شود.)
نوع دوم: پس از انعقاد قرارداد، فروشنده اگر مالك زمين باشد، كليه حقوق خود بر زمين موصوف را به خريدار منتقل مي‌نمايد، به اضافه آنچه از واحد ساختماني كه تاكنون ساخته شده و موجود مي‌باشد و خريدار نيز موظف است ثمن آن را به نسبت و به تدريج بپردازد. در اين نوع بيع گرچه انتقال مالكيت به تدريج صورت مي‌گيرد ولي به هر صورت عقد مذكور از ابتداي انعقاد قرارداد، عقد تمليكي محسوب مي‌شود.
در بيع نوع دوم، فروشنده بايد مالك زمين باشد تا بتواند چنين قراردادي را منعقد نمايد و يا حداقل به وكالت از طرف مالك اصلي زمين، حقوق و مالكيت زمين را به خريدار واحد ساختماني منتقل نمايد.
در نهايت مي‌توان گفت، در عقد نوع اول انتقال مالكيت با ارائه سند پايان كار شروع مي‌شود و در بيع نوع دوم با ارائه سند پايان كار، انتقال مالكيت تدريجي كامل شده و پايان مي‌پذيرد. بديهي است كه در بيع نوع دوم احتمال سوءاستفاده، فروشنده مانند انتقال واحد ساختماني به شخص ثالث از ميان مي‌رود و چنانچه فروشنده كار را به هر دليل (ارادي يا غيرارادي) متوقف نمايد، ضرري متوجه خريدار نمي‌شود زيرا وي نيز به همين نسبت بخشي از كل ثمن را پرداخته و مالك آنچه موجود است شده است.
■ تطبيق مسائل و نتيجه‌گيري
فقدان قوانين و مقرراتي مانند قانون مدني فرانسه در نظام حقوقي ايران، ما را وادار مي‌نمايد كه به هر صورت قانون مدني فرانسه را عينا يا با تغييراتي، از طريق قانونگذاري جديد، وارد سيستم حقوقي ايران نماييم، چنانچه در مورد قانون مسئوليت مدني و اعلام ضرر معنوي به همين شيوه رفتار شد. ولي در اين زمينه، به چند نكته بايد اشاره كنيم و به چند سوال پاسخ دهيم تا به هر صورت راه هموار شود.
اول – قبل از هر چيز بايد قبول نماييم كه صرفا با مقررات موجود در قانون مدني فعلي و يا به اصطلاح با سيستم سنتي خودمان نمي‌توانيم مسائل مربوط به خريد و فروش واحدهاي ساختماني ساخته شده، در دست احداث و يا ساخته نشده را سروسامان دهيم و از حجم عظيم دعاوي نزد مقام قضايي بكاهيم. بايد نگرش جديدي به مسائل روز داشته باشيم و به قانونگذاري جديد بپردازيم. به قانون مدني فرانسه نيز از سال 1804 تاكنون، به وفور اصلاحيه‌هاي قانوني جديدي اضافه شده تا كمبودهاي قانوني برطرف شوند و نيازهاي روز برآورده شوند.
دوم – همان‌طوري كه اشاره شد، شهرداري هنگام صدور پروانه ساختماني، بايد به تعداد واحدهاي ساختماني مندرج در پروانه ساختماني، «برگ سند پيش‌فروش» تهيه و در پرونده مربوطه ضبط نمايد.
سوم – براي هر واحد ساختماني كه فروشنده قصد فروش را دارد، اعم از انتق ال رسمي در دفتر اسناد رسمي يا قولنامه‌اي، شهرداري، يك برگ سند پيش‌فروش را پس از تكميل از طرف فروشنده به خريدار ارائه دهد و يك برگ ديگر را به اداره ثبت محل ارسال نمايد و برگ سوم را در پرونده شهرداري نگاهداري نمايد. (بديهي است كه سند پيش‌فروش بايد داراي شماره، تاريخ، مشخصات واحد ساختماني، مشخصات فروشنده و خريدار، مهر و امضاي مقام شهرداري باشد).
چهارم – در سند پيش‌فروش بايد مانند قانون مدني فرانسه قيد شود كه قرارداد فروش در قولنامه از نوع دوم بيع است، مالكيت تدريجي است و خريدار برابر قانون جديد حق عيني نسبت به آنچه ساخته شده دارد (مالكيت كامل‌ترين حق عيني است). اين امر از سوءاستفاده‌هاي بعدي و هرگونه اختلاف جلوگيري مي‌نمايد.
پنجم – واحدهاي ساختماني مورد معامله (ساخته شده، در دست احداث،‌ ساخته نشده) مي‌توانند عين معين يا عين شخصي، مفهومي كلي يا كلي در معين يا كلي في الذمه داشته باشند، كه نبايد هيچ‌گونه تاثيري در اصل و اعتبار عقد و يا انتقال تدريجي مالكيت داشته باشد. مبيع گاه عين معين است از لحاظ اينكه هر واحد ساختماني ممكن است از لحاظ (متراژ، كدام طبقه، شمالي يا جنوبي، شرقي يا غربي، تاسيسات داخلي، انباري و پاركينگ) با واحدهاي ديگر تفاوت داشته باشد. و مبيع گاه مي‌تواند مفهوم و مصداقي كلي داشته باشد (چنانكه سازنده يا فروشنده تعدادي واحدهاي ساختماني كاملا مشابه ساخته و به فروش برساند) و يا مي‌تواند مفهومي كلي في‌الذمه داشته باشد (واحدها هنوز ساخته نشده و يا به عبارتي مورد معامله هنوز موجوديت پيدا نكرده‌اند در قياس و تشابه با بيع سلف يا سلم).
مسائل و نكات فوق، در قانونگذاري جديد تماما بايد حل و فصل شده و به اين مباحثات و اختلافات ميان اساتيد حقوق، قضات، وكلا، خريدار و فروشنده، مقامات اجرايي، صاحبان دفاتر اسناد رسمي و اداره ثبت پايان دهد. بايد توجه داشته باشيم كه ما در حال حاضر در عقد بيع، مبيع به اشكال مختلف و مواد قانوني آنها، اعم از عين معين، كلي، كلي در معين يا كلي في‌الذمه را در قانون مدني داريم.
بديهي است كه در قانونگذاري جديد اين نكات بايد به قانون مدني اضافه شوند. البته توسط گروهي حقوقدان و نه در يك اتاق دربسته و گروهي غيرحقوقدان. قانونگذاري جديد نيز بايستي از صراحت و روشني و قابل فهم بودن براي عموم مردم برخوردار باشد، كليه جوانب امر و مشكلات در نظر گرفته شوند تا از بروز هرگونه تفسير مغاير و متضاد جلوگيري شود.
ششم – و بالاخره در قانونگذاري جديد بايد اين امكان يا اين «شرط ضمن عقد» در نظر گرفته شود كه چنانچه هر يك از طرفين، در موعد مقرر براي تنظيم سند رسمي (موعد مندرج در قولنامه) به هر دليل حاضر نشود، اعم از عدم تمايل به فروش، يا به علت مشكلات مالي و توقف كار، يا مشكلات اداري با شهرداري و موسسات ديگر، طرف مقابل با اخذ گواهي عدم حضور از دفترخانه مربوطه و با اعلام «يك مهلت اضافي سه ماهه» به طرف مقابل حق فسخ معامله را با استناد به مقررات جديد، نزد مقام قضائي يا ثبتي داشته باشد.و در صورت عدم حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمي و يا توقف كار از طرف وي، خريدار بتواند با فسخ معامله نزد مقام قضائي يا اداره ثبت، از شهرداري مجوز ادامه كار واحد ساختماني را دريافت نمايد. و در صورت عدم حضور خريدار، فروشنده بتواند با فسخ معامله، واحد مذكور را به غير انتقال دهد يا معامله نمايد.

تسليم نقشه و اسرار مربوط به سياست داخلي يا خارجي كشور
به افراد فاقد صلاحيت ـ بخش اول

تحليل جرم

محمد جعفر جبيب‌زاده ، مهدي هوشيار

◙ چكيده
جرم تسليم نقشه، اسرار، اسناد و تصميمات راجع به سياست داخلي يا خارجي كشور از مصاديق جرم جاسوسي است كه در ماده 501 قانون مجازات اسلامي مورد حكم قانونگذار قرار گرفته است. در اين تحقيق كه به شيوه تحليلي، توصيفي صورت گرفته است با شيوه رايج در حقوق جزاي اختصاصي به تحليل اين جرم پرداخته‌ايم. ابتدا ركن مادي جرم و عناصر آن مورد بررسي قرار گرفته است. رفتار مجرمانه در اين جرم مركب بوده (جمع آوري و تسليم اطلاعات) كه به صورت فعل مثبت مادي است و از طريق ارائه و تسليم نقشه‌ها يا اسرار يا اسناد و تصميمات راجع به سياست داخلي و يا خارجي كشور به افراد فاقد صلاحيت يا مطلع ساختن افراد فاقد صلاحيت از مفاد آن اسناد و تصميمات واقع مي شود. از لحاظ نتيجه مجرمانه، جرم مذكور جرمي مطلق بوده و صرف ارتكاب رفتار مجرمانه (جمع‌آوري وتسليم اطلاعات) موجب تحقق جرم مي‌شود.در ركن رواني، مرتكب علاوه بر سوء نيت عام (قصد جمع‌آوري اطلاعات و تسليم آن به افراد فاقد صلاحيت) بايد علم به محرمانه بودن اسناد و تصميمات و علم بر عدم صلاحيت افرادي كه آنها را از مفاد اسناد مطلع مي كند، نيز داشته باشد.
واژگان كليدي: جاسوسي،تسليم نقشه و اسرار،سياست داخلي و خارجي كشور
1. مقدمه
جاسوسي از جرايم عليه امنيت كشور است. به لحاظ اينكه در دوران قديم استفاده از وسايل مدرن و مجهز به دليل ابتدايي بودن جوامع امكان پذير نبوده، رفتار مجرمانه اين جرم در حد ساده و ابتدايي واقع مي شده است. در دوران اسلامي و از زماني كه پيامبر(ص) اولين پايه هاي حكومت اسلامي را در مدينه بنيان نهاد،مبارزه با جرايمي از قبيل جاسوسي از دو جهت ضرورت پيدا نمود: از يك سو اطلاع به امور پنهاني و توطئه هاي دشمنان اسلام از مهمترين وسائل حفظ حكومت اسلامي به شمار مي رفت و از طريق خنثي شدن توطئه هاي دشمنان اسلام و اطلاع از نقشه هاي آنها،دفاع از مرز و بوم اسلامي تامين مي شد.از سوي ديگر حفظ اسرار و ممانعت از دسترسي دشمنان به آنها در تاريخ اسلام اهميت ويژه اي داشت. زيرا دشمن با اطلاع از اين اسرار به سهولت قادر مي شد با كشور اسلامي مبارزه و مقابله نمايد.در صورتيكه كسي اين اسرار را در اختيار دشمن قرار مي داد و از طريق جاسوسي و خيانت ،وسيله تسلط دشمنان بر حكومت اسلامي را فراهم مي نمود،مستوجب كيفر بود(ساريخاني،جاسوسي/130). با مطالعه منابع تاريخي اينگونه دريافت مي شود كه قديمي‌ترين دولتي كه روي كار آمده، دولت سومر است كه در حدود شش هزار سال قبل در نواحي جنوبي بين النهرين مستقر گرديد. سومري‌ها سه چيز در زندگي بشر داخل كرده‌اند: «اختراع خط ميخي كه اهميت زيادي براي ترقي عالم دارد، وضع قوانيني كه پايه گذار قوانين حمورابي بوده است و علوم و صنايعي كه از آنجا شروع و به عالم متمدن انتقال يافت» (محسني، جزاي عمومي/ 139). آنچه بيش از همه در قانونگذاري دنياي قديم موثر بوده،‌ همان مجموعه قوانين حمورابي است. با مراجعه به اين قانون مشاهده مي‌شود در زمينه جرايم عليه مصالح عمومي به جرم جاسوسي اشاره نشده است. فقط در ماده 109 ، به جرم توطئه عليه پادشاه اشاره شده و مجازات اعدام براي آن در نظر گرفته شده است (آشوري، عدالت كيفري/166). از مطالعه تاريخ چنين استنباط مي‌شود كه تشابه بسياري بين قوانين ايران باستان و قوانين حمورابي وجود دارد. در اين دوره جرايم به سه نوع تقسيم مي‌شده است:«1- جرايم مذهبي 2- جرايم عليه شاه و خانواده او 3- جرايم عمومي». مجازات جرايم نوع اول و دوم بسيار شديد و در غالب موارد اعدام بوده و مجازات جرايم نوع سوم به نسبت جرم ارتكابي متفاوت بوده ؛ معمولاً مجازات سخت بدني يا اعدام اعمال مي شده است (آرتوركويستن، ايران در زمان ساسانيان/318). در اين دوره ظاهراً جرم جاسوسي و خيانت به كشور به عنوان جرايم قابل مجازات وجود داشته است. يكي از نويسندگان مي‌نويسد: «در مورد خيانت به شاهنشاه يا كشور معمول بوده كه مقصر را به پايتخت آورده و گوش و بيني او را بريده و بعد از گرداندن در شهر و نشان دادن او به مردم پايتخت او را دوباره به شهرستاني كه محل ارتكاب خيانت بوده مي‌بردند و اعدامش مي‌كردند...» (اشرف احمدي،‌ قانون و دادگستري در شاهنشاهي ايران باستان/63). از زمان مادها، سلوكي ها و پارتها مداركي در دست نيست. مادها داراي تشكيلات وسيع و منظمي نبودند و چون در زمينه‌هاي حقوقي نيز فاقد تشكيلات بودند، لذا طبقه‌بندي جرايم نيز وجود نداشته است. در زمان سلوكي ها و پارتها نيز حكومت ملوك الطوايفي بوده و دولت مركزي قادر به تنظيم و اجراي قوانين يكسان براي تمام كشور نبوده است.در عهد هخامنشيان كيفرها بسيار سخت بوده و مجازات خائنان به دين و شاه معمولاً اعدام بود.اولين نشانه هاي مكتوب تاريخ ايران باستان در زمينه امور كيفري كتيبه هاي داريوش پادشاه هخامنشي است كه در آن، وقايع مربوط به شورش ها و طغيان گروه هايي از ياغيان و جريان دستگيري و مجازات آنها حكايت شده است.در اين زمان، خيانت به وطن، تجاوز به حرمت كاخ و بي ادبي نسبت به خاندان سلطنت، كيفر مرگ داشت( ساريخاني، جاسوسي و خيانت به كشود/69).در زمان ساسانيان براي جلوگيري از هر گونه اقدام عليه«دين و حكومت» و بر ضد منافع و مصالح طبقه حاكم،مقررات سخت و شديدي وجود داشت.در اين دوره جرايمي از قبيل جاسوسي و خيانت به كشور كه عليه پادشاه يا حكومت صورت مي گرفت، با مجازات اعدام توأم با شكنجه و آزار شديد بدني مانند بريدن بيني و گوش ،مثله كردن،به چهار ميخ كشيدن و نظاير آن همراه بود(آرتوركويستن، ايران در زمان ساسانيان/323). به طور كلي تا قبل از مشروطيت در ايران، جاسوسي به عنوان جرم وجود داشته است؛ منتهي اينكه جزو كدام دسته از جرايم بوده، معلوم نيست و در نتيجه شخص جاسوس را در معرض مجازات‌هاي شديد قرار مي‌داد (اسلامي، جرم سياسي و مطالعه تطبيقي/15). با اينكه جاسوسي از زمان‌هاي گذشته وجود داشته و جاسوس را در معرض مجازاتي سخت قرار مي‌داده‌اند، معهذا قانون خاصي در زمينه جرم جاسوس وجود نداشته است و از نظر دادرسي و تعيين مجازات، شاه اختيار مطلق داشته و مي‌‌توانست افراد را مطابق سليقه خود به انواع مجازاتي كه مي‌خواسته، محكوم كند. در مورد اشخاصي كه متهم به خيانت و جاسوسي مي‌گشتند، مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود (صانعي، جزاي عمومي/79). حتي نحوه‌ي اجراي مجازات در مورد چنين اشخاصي مختلف بوده و به شكل خيلي شديد اجرا مي‌شده است.
در سال 1304 ه.ش، اولين قانون مدون كيفري، در ايران به تصويب رسيد. تدوين كنندگان قانون مجازات عمومي در اين سال با الگو گرفتن از قانون جزاي فرانسه كه در سال 1810 به تصويب رسيده بود، احكام جاسوسي را در مواد 63، 67 و 68 قانون وضع كردند. در سال 1318 نيز به موجب مواد 313، 314 و 315 قانون دادرسي و كيفر ارتش، قانونگذار احكام جاسوسي در زمان جنگ و ارتكاب جاسوسي از ناحيه نظاميان را پيش بيني كرد. پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران و با نظر به اطلاق و عموم اصل 4 قانون اساسي ، مبني بر لزوم رعايت موازين اسلامي در تدوين قوانين، مقررات مربوط به جاسوسي، ابتدا در قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) مصوب 18 مرداد ماه سال 1362 ، طي مواد 4، 5، 6، 7، 8 و 9 ، گنجانده شد و مواد 313، 314 و 315 قانون دادرسي و كيفر ارتش مصوب سال 1318 كماكان به قوت خود باقي ‌ماند. اين دو قانون تا اين اواخر منبع اصلي احكام مربوط به جاسوسي بود. سرانجام مقنن پس از چند بار تمديد مدت اجراي آزمايشي قانون قبلي در خرداد ماه 1375، كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي را تحت عنوان تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده به تصويب رساند. در اين قانون احكام مربوط به جاسوسي در مواد 501، 502، 503، 505، 510 ، پيش بيني شده است. در سال1371 نيز قانونگذار با تصويب قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح طي مواد 12، 13، 14 احكام آنرا پيش‌بيني كرد. اين قانون در سال 1382 اصلاح و احكام مربوط به جاسوسي نظاميان درمواد 24 و 26 آن پيش‌بيني شد.
در مجموعه قوانين موجود تعريفي از جرم جاسوسي به عمل نيامده و تنها مصاديقي از آن بيان شده است؛ لذا لازم است ابتدا راجع به تعريف لغوي و اصطلاحي آن توضيحاتي داده شود. در برابر مفهوم جاسوسي چهار واژه استعمال شده است:« 1- جاسوس از ماده (ج‌َسَ ‌سَ) كه تجس از باب تفعيل از همين ماده است. 2- تحسس از ماده (حَ ‌سَ ‌سَ)، 3- عين، 4- سماع از ماده (سَ ‌مَ ‌عَ)». در زبان عربي جاسوسي از ماده (جس) به معاني زير آمده است: 1- الجسس (به ضم جيم): يعني لمس كردن چيزي با دست. 2- الجس (به ضم جيم): دنبال خبر رفتن و از همين معنا تجسس به معناي بحث و فحص كردن از خبر است 3- التجسس:تفتيش از باطن كارها كه بيشتر در امور شر به كار مي‌رود و جاسوس يعني دارنده شر و همراه اسرار شر. با توجه به معاني بالا آمده است: «جاسوس همان عين است كه در مورد اخبار تجسس مي‌كند» (ابن منظور، لسان العرب/283). در زمان فارسي هم جاسوس به معناي جستجو كننده خبر براي بدي يا خبر بردن از ملكي به ملك ديگر و خبرپرسي، آمده است(معين، فرهنگ فارسي/1204). با توجه به مطالب بالا جاسوسي عبارت است از كنجكاوي و تفحص و بررسي در امور ديگري و كسب خبر از آنچه ديگري نمي‌خواهد بر ملا شود و جاسوس كسي است كه اقدام به كسب خبر از ديگري مي‌كند. فقهاي عظام(ره) جاسوسي را تعريف نكرده اند و در ابواب فقهي، بابي را به اين بحث اختصاص نداده اند.ممكن است اين امر به لحاظ روشن بودن معناي جاسوسي از ديدگاه آنها بوده باشد.در كتب فقهي براي اين منظور غالباً از تعبير عين و عيون استفاده شده است(ساريخاني، جاسوسي/17). در كتاب‌هاي لغت نيز «عين» مترادف با جاسوس آمده است، زيرا عمل جاسوس به وسيله چشمش انجام مي‌شود يا به خاطر اهميت نگاه كردن اوست كه مثل آن است كه تمام بدن او به منزله چشم است و كار چشم را انجام مي‌دهد و« جاسوس به شخصي اطلاق مي‌شود كه اخبار و اطلاعات كسي يا موسسه‌اي يا كشوري را مخفيانه گرد‌آورد و به شخص يا موسسه يا كشور ديگري اطلاع دهد» (معين، فرهنگ فارسي/1206). به هر حال آنچه در واژه‌هاي مذكور مورد نظر است همان كسب خبر است كه تقريباً در همه وجود دارد و از لحاظ مفهوم مورد نظر جاسوسي با هم مشتركند.در زبان انگليسي در تعريف آن آمده است: «كسب خبر از دشمن به نحوي كه به امنيت يا منافع آن دولت ضرر وارد كند يا موجب سوءاستفاده دشمن شود» concise Dictionary of law/1988)ََA). هر چند در قانون تعريفي از جاسوسي به عمل نيامده است با اين حال برخي از حقوقدانان در تأليفات خود سعي كرده‌اند تعريفي از اين جرم بيان نمايند. گارو حقوقدانان فرانسوي در تعريف اين جرم مي‌گويد: «جاسوسي عبارت است از جمع‌آوري و تملك اطلاعات و تعليمات اسناد قابل استفاده يك كشور خارجي بر ضد امنيت خارجي كشور ديگر». از نظر ايشان جاسوسي در معناي وسيع كلمه دو مرحله دارد: اقدامات مقدماتي كه عبارت است از تفحص و تحصيل اطلاعات مخفي. دوم؛ عمليات اجرايي كه ايجاد ارتباط و رساندن اطلاعات جمع‌آوري شده به ديگران است. مرحله اول ممكن است همراه با قصد جاسوسي نباشد و مرتكب به لحاظ كنجكاوي يا بي احتياطي و غفلت، اطلاعاتي را جمع‌آوري كرده باشد تا بتواند در اختيار ملت خود قرار دهد. اما مرحله دوم يعني ارائه اطلاعات به خارجيان، كاشف از اراده و قصد او بر آگاه كردن ديگران از اسرار كشور است. به اين لحاظ چون تسليم اطلاعات به كشور خارجي ملازمه با تجسس دارد، مي‌توان گفت جاسوسي به منظور تسليم اسناد به ديگران نوعي خيانت است (گارو، مطالعات نظري و عملي در حقوق جزا/714). به عبارت ديگر دسته اول شامل اقدامات تفتيشي و اكتشافي است و مميز جاسوسي است و دسته دوم (خيانت) شامل عمليات تسليمي است كه مميز خيانت يا حق‌ناشناسي است. اما هر دو مرحله حلقه‌هاي زنجير اقدامات مجرمانه است و آن كسي كه امروز جاسوسي مي‌كند، فردا خائن است و لذا جاسوسي مقدمه خيانت است؛ تا آنجا كه در مرحله مقدماتي قرار دارد جاسوسي است و وقتي اطلاعات را تسليم مي‌كند خائن است (گارو، مطالعات نظري و عملي در حقوق جزا/12). حقوقدانان داخلي نيز تعاريفي از جاسوس يا جاسوسي ارائه داده‌اند. در يك تعريف آمده است: «جاسوسي در اصطلاح كسي است كه اخبار و اطلاعات كسي يا موسسه‌اي يا كشوري را مخفيانه گردآوري و به شخص يا موسسه يا كشور ديگر تسليم و اطلاع مي دهد.
به عبارت ديگر جاسوس كسي است كه محرمانه يا تحت عناوين نادرست به نفع خصم در صدد تحصيل اطلاعاتي از قبيل نقشه‌ها و قواي طرف و مقاصد او بر آيد» (سپهوند، جزاي اختصاصي/22). درتعريف ديگر گفته شده است: «جاسوسي عبارت است از تجسس و گرد‌آوري اطلاعات و اسناد مخفي و طبقه بندي شده راجع به امور نظامي و عمليات آفندي يا پدافندي يا كسب اطلاعات از اوضاع و احوال سياسي يا اقتصادي مملكت به قصد دادن آنها به دولت خارجي در مقابل پول يا هر نوع پاداش با اجرت يا بي اجرت است»(وليدي، جزاي اختصاصي/102). با توجه به تعاريف مذكور در مورد جاسوس و جاسوسي، اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا عمل جاسوسي با جمع‌آوري اطلاعات و اسناد محرمانه كشور محقق مي‌شود يا تسليم اطلاعات نيز شرط تحقق جرم است؟
در تشخيص جاسوسي با توجه به عدم ارائه تعريف و ضابطه قانوني، چهار عنصر بيان شده است:« 1- قصد جاسوسي 2- مواضعه و تباني با مقامات خارجي 3- داشتن ماموريت خاص براي جمع آوري اطلاعات از طرف دولت خارجي 4- اخذ اجرت و پاداش در برابر ارائه اطلاعات كه اجرت مذكور الزاماً جنبه مالي ندارد و ممكن است غير مالي هم باشد؛ مانند وعده ارتقاء مقام يا دادن پست و مسئوليت ويژه به جاسوس»(گارو، مطالعات نظري و عملي در حقوق جزا/712). با توجه به اين كه امروزه تفكيك بين خيانت (از طرف تبعه) و جاسوسي (از طرف غير تبعه) در نظام‌هاي كيفري از بين رفته است، و نيز عدم ارائه تعريف قانوني از جاسوسي؛ در مقررات اغلب كشورها مصاديق جاسوسي احصاء شده است و براي هر يك از مراحل مذكور«مرحله تهيه و جمع‌آوري اطلاعات و اخبار و اسناد - مرحله تسليم اطلاعات و اسناد به دشمن» ، جرم انگاري شده است. براي مثال در ماده 313 قانون دادرسي كيفر ارتش مصوب 1318 آمده بود: «اشخاص مشروحه زير جاسوس شناخته مي‌شوند: 1- هر كسي كه براي بدست آوردن اسناد يا اطلاعاتي به نفع دشمن به يك قطعه يا مكان مستحكم يا پاسگاه يا هر بنگاه نظامي يا استحكامات و اردوگاهها يا منزلگاههاي ارتش داخل شده باشد. 2- هر كس كه براي دشمن اسناد يا اطلاعاتي بدست آورد كه ممكن است نسبت به عمليات ارتش يا نسبت به تامين قلاع يا امكنه مستحكم يا پاسگاهها يا بنگاه‌هاي نظامي مضر باشد. 3- هر كس كه جاسوسان يا افراد دشمن را كه براي اكتشافات مامور شده باشند عمداً مخفي نموده يا سبب اختفاي آنها گردد. 4- هر كس كه اسرار نظامي يا سياسي يا مفاتيح رمز را بر خلاف مصالح كشور به اجنبي تسيلم نمايد». همچنين در مواد 314 و 315 ق.د.ك.ا. بعضي اقدامات مشمول عنوان جاسوسي جرم شناخته شده است كه در مجموع ملاحظه‌ مي‌شود؛ هر مرحله (خواه مرحله جمع‌آوري و خواه مرحله تسليم) به طور مستقل به عنوان جاسوسي شناخته شده است و الزاماً هر دو مرحله نبايد توأمان با هم تحقق پيدا كنند.
در حقوق فرانسه نيز هر يك از مراحل جمع آوري اطلاعات و تسليم آنها به دولت خارجي به طور جداگانه جرم انگاري شده است(مركز مطالعات توسعه قضايي، قانون مجازات فرانسه/ 276). به اين نكته بايد توجه شود كه صرف تهيه اطلاعات و اخبار همواره ممكن است جاسوسي نباشد، زيرا ممكن است مرتكب با انگيزه وطن پرستي و علاقه نسبت به كشورش اطلاعاتي بدست آورد و قصدش آگاه كردن مردم يا مقامات مسئول از حوادث اطراف خود باشد(شامبياتي، جزاي اختصاصي/ 112). لذا در بعضي كشورها مرحله مقدماتي را جاسوسي نمي‌دانند؛ زيرا ممكن است منجر به مرحله دوم يعني تسليم به دشمن نگردد. به طور كلي براي تبيين اين موضوع دو تئوري وجود دارد: تئوري ذهني و تئوري عيني . طبق تئوري اول، صرف جمع آوري اطلاعات به قصد تسليم آن به طرف خارجي (فاقد صلاحيت) براي تحقق جرم كافي است و نيازي به تحقق مرحله دوم (تسليم اطلاعات يا اسناد) نيست. به نظر مي‌رسد اين تئوري دايره شمول موضوع را بيش از حد توسعه داده و با قاعده تفسير مضيق نصوص كيفري همخواني ندارد. هر چند در بعضي معاهدات بين المللي و قطعنامه‌ها در تعريف جاسوس از اين تئوري پيروي شده است. از جمله در ماده 29 كنفدراسيون چهاردهم لاهه در مورد قوانين و عرف جنگ‌هاي زميني (18/1/1907) آمده است: «جاسوسي در مورد اقدامات كسي صدق مي‌كند كه به صورت مخفي و تحت پوشش غير واقعي اخبار و اطلاعات را در مناطق جنگي به قصد رساندن به دشمن جمع‌آوري مي‌كند».

♦ ادامه این مقاله را در شماره بعد ماهنامه بخوانید