گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 407 و 408

تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت آموزش، با همكاري كارشناس حقوقي،
سيد ابراهيم مهديون

نظريه اكثريت:

سوال 407 – با توجه به ماده 270 قانون آيين دادرسي كيفري، آيا آراء وحدت رويه غيرقابل تغيير مي‌باشند؟ در صورتي كه داراي ابهام باشند آيا قابل تفسير يا رفع ابهام خواهند بود يا خير؟ بر فرض مثبت بودن پاسخ مرجع تفسير يا رفع ابهام كجاست؟

آقاي نهريني (وكيل دادگستري):
به نظر مي‌رسد با توجه به نصوص مندرج در مادتين 270 و 271 ق.آ.د.ك جديد، آراء وحدت رويه قابل تغيير نيستند ولي قابل تفسير و رفع ابهام در محدوده راي صادره مي‌باشند زيرا:
اولا – در ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب 7/4/1328 آمده بود كه: «... در اين صورت نظر اكثريت هيات مزبور براي شعب ديوان عالي كشور و براي دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و جز به موجب نظر هيات عمومي يا قانون قابل تغيير نخواهد بود.»
عبارت اخير صراحتا به هيات عمومي ديوان عالي كشور اختيار داد تا نظر خويش را كه در قالب راي وحدت رويه صادر نموده تغيير دهد. شايد در آن زمان مقنن بر اين باور قرار داشت كه چون مرجع صدور راي وحدت رويه، هيات عمومي ديوان عالي كشور است، پس همان هيات نيز بايد قادر باشد تا راي سابق‌الصدور خود را تغيير داده و عوض كند. ولي اينكه تغيير راي و نظر هيات عمومي ديوان عالي كشوركه در مقام راي وحدت رويه صادر مي‌شود، چگونه و به چه طريقي بايد صورت گيرد، در ماده واحده ياد شده مسكوت ماند؛ يعني معلوم نشد كه آيا هيات عمومي مي‌تواند در صورت اختلاف در استنباط از قوانين ميان دو شعبه ديوان و يا دادگاه، راي وحدت رويه جديد را مغاير با راي وحدت رويه سابق خود صادر كند يا اينكه دفعتا و راسا بدون حدوث اختلاف جديد ميان شعب ديوان و دادگاه‌ها، اين تغيير راي ممكن است؟ به هر رو قسمت اخير ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب 7/4/1382، در سال 1371 موضوعيت و مصداق پيدا كرد؛ بدين ترتيب كه در خصوص دعاوي مالكيت اشخاص نسبت به اموال مورد مصادره، در استنباط از قوانين حاكم از حيث دادگاه صالح به رسيدگي به ادعاي مزبور، آراء متهافت و متضادي صادر شد و هيات عمومي ديوان‌عالي كشور نخست به موجب راي وحدت رويه شماره 575 – 29/2/1371 مقرر نمود كه: «دعواي مالكيت اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به اموالي كه با حكم دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي مصادره شده، از جمله دعاوي حقوقي مي‌باشد كه رسيدگي به آن در صلاحيت خاص دادگاه‌هاي عمومي حقوقي است...». ماه‌ها بعد هيات عمومي ديوان عالي كشور حسب نظر دادستان كل وقت به منظور تغيير راي وحدت رويه فوق‌الذكر تشكيل جلسه داد و به موجب راي وحدت رويه جديد شماره 581 – 2/12/1371 و با استناد به ماده 8 و تبصره ماده 5 قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي مصوب 17/5/1363 رسيدگي به هر نوع ادعاي حقي نسبت به اموال مورد مصادره يا موضوع اصل 49 قانون اساسي را ولو اينكه به ادعاي خارج بودن آن از دارايي نامشروع محكوم‌عليه باشد، بر حسب شكايت شاكي با دادگاه صادركننده حكم يعني دادگاه انقلاب دانست و در پايان راي وحدت رويه اخيرالذكر مقرر داشت: «... بنا به مراتب مزبور هيات عمومي ديوان عالي كشور بر اساس ذيل ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مورخ 7/4/1328، در راي وحدت رويه شماره 575 مورخ 21/2/1371 تجديدنظر نموده و با تغيير راي مزبور رسيدگي به ادعاي اشخاص حقوقي يا حقيقي را نسبت به اموالي كه دادگاه‌هاي انقلاب نامشروع شناخته و مصادره نموده‌اند، در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب تشخيص مي‌دهد.»
ثانيا – به نظر مي‌رسد عبارات مندرج در قسمت اخير راي وحدت رويه شماره 581 – 2/12/1371 هيات عمومي ديوان عالي كشور داير بر اينكه هيات عمومي ديوان در راي وحدت رويه قبلي خود (575 – 21/2/1371) تجديدنظر نموده و با تغيير راي مزبور رسيدگي به ادعاي اشخاص نسبت به اموال مورد مصادره و نامشروع را در صلاحيت دادگاه انقلاب تشخيص مي‌دهد، موجب و علتي بوده تا مقنن، ماده 271 ق.آ.د.ك جديد را به شكل كنوني آن تدوين و تصويب كند. چه در ماده 271 ق.آ.د.ك جديد صريحا آمده كه: «آراء هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تجديدنظر نبوده و فقط به موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند.»
به باور اينجانب چون هيات عمومي ديوان عالي كشوردر راي وحدت رويه شماره 581 – 2/12/1371 صريحا قيد كرده بود كه در راي وحدت رويه سابق‌الصدور خود تجديدنظر نموده و آن را تغيير داده، به همين لحاظ مقنن، در ماده 271 ق.آ.د.ك جديد امكان تجديدنظر و تغيير راي وحدت رويه صادره را ممنوع اعلام داشت.
البته عبارت «قابل تجديدنظر نبوده» در ماده 271 ق.آ.د.ك جديد را مي‌توان از دو منظر نگريست؛ اولين نگاه، مفهوم و اصطلاح معمول آن است آن‌چنان كه در ماده 331 ق.آ.د.م جديد پيش‌بيني شده است. در اين فرض چون هيات عمومي ديوان عالي، در مقام ايجاد وحدت رويه و اتخاذ طريق واحد در استنباط از قانون يا قوانين مورد اختلاف شعب ديوان و دادگاه‌ها است و در واقع در مقام فصل خصومت ميان اصحاب دعوي و رسيدگي به دعواي خاصي قرار ندارد، تجديدنظرخواهي از چنين رايي نيز نمي‌تواند محمل قانوني داشته باشد. به ويژه آنكه از حيث قضايي، مرجعي بالاتر از هيات عمومي ديوان عالي كشور براي رسيدگي تجديدنظر وجود ندارد.
دومين برداشت از عبارت «قابل تجديدنظر نبوده»، جلوگيري از تغيير راي وحدت رويه و تجديدنظر نمودن در راي سابق‌الصدور است كه اين امر نيز به دو طريق قابل تصور و ممكن است: طريق اول آن است كه هيات عمومي ديوان عالي كشور راسا و يا حسب درخواست دادستان كل يا رئيس ديوان عالي كشور تشكيل جلسه داده و حسب مصلحت و يا احراز اشتباه، در راي وحدت رويه قبلي خود تجديدنظر نموده و آن را تغيير دهد و طريق دوم آن است كه با استنباط متفاوت از قانون، آراء مختلفي نسبت به موارد مشابه صادر شده كه موضوع آن همان موضوع راي وحدت رويه سابق‌الصدور بوده و هر يك از شعب محاكم و يا شعب ديوان، بدون توجه به راي وحدت رويه قبلي، در موضوع مختلف‌فيه، اتخاذ تصميم نمايد و صدور آراء متهافت موجب طرح آن در هيات عمومي ديوان عالي كشور شود. در صورت اخير بايد اين سوال را مطرح نمود كه آيا هيات عمومي مي‌تواند از راي وحدت رويه پيشين خود تبعيت نكند و با تجديدنظر و تغيير در آن، راي وحدت رويه جديدي را نسبت به آراء متهافت فعلي صادر كند؟ به نظر مي‌رسد كه چنين حقي براي هيات عمومي ديوان عالي كشور وجود ندارد. زيرا با توجه به موارد فوق و سابقه امر، قانون‌گذار با تصويب ماده 271 ق.آ.د.ك جديد، باب هرگونه اختياري را براي هيات عمومي ديوان جهت تجديدنظر و تغيير راي وحدت رويه‌اي كه قبلا صادر كرده، مسدود نموده و به هيات عمومي صرفا اختيار داده تا فقط براي يك بار، قانون مورد اختلاف را تفسير كرده و نظر قانون‌گذار را در آن خصوص اعلام دارد.
ثالثا – آنچه كه هيات عمومي ديوان عالي كشور در صدور راي وحدت رويه انجام مي‌دهد، وضع قانون جديد و يا تاسيس يك قاعده جديد نيست بلكه وظيفه اين هيات تفسير صحيح از قانون يا قوانيني است كه شعب دادگاه‌ها و يا شعب ديوان عالي كشور استنباط مختلف و متفاوتي را از همان قانون در مقام صدور راي داشته‌اند. نبايد ترديد كرد كه تفسير يك نص قانوني در جايي ضرورت دارد و انجام مي‌شود كه حداقل، ابهام، اجمال يا تعارضي در ظاهر امر نسبت به آن نص قانوني وجود داشته باشد والا نص صريح و روشن نسبت به موضوع دعوي تحت رسيدگي شعب دادگاه‌ها يا ديوان، اساسا محتاج تفسير نيست و اين امر را مي‌توان از ماده 374 ق.آ.د.م جديد نيز به دست آورد؛ چه، مقرر شده كه هرگاه دادگاه صادركننده راي فرجام‌خواسته، به مفاد صريح سند يا قانون يا آيين‌نامه مربوط به قرارداد مورد دعوي، معناي ديگري غير از معناي مصرح در آن بدهد، شعبه ديوان عالي كشور، راي صادره دادگاه را در آن خصوص نقض خواهد كرد. اداره كل امور حقوقي قوه قضاييه نيز در نظريه مشورتي شماره 6670/7 مورخ 8/8/1382 خود نيز مقرر داشته كه: «آراء وحدت رويه، ناسخ قانون نيست بلكه تفسير قانون و لازم‌التباع است.» همچنين اداره كل حقوقي قوه قضاييه در نظريه مشورتي ديگري به شماره 3664/7 مورخ 26/4/1380 اعلام داشته بود كه: «... بر طبق ماده 270 ق.آ.د.ك جديد، آراء وحدت رويه ديوان عالي كشور از تاريخ صدور براي مراجع قضايي لازم‌الاتباع است و لزومي به انتشار آن در روزنامه رسمي همانند قانون نمي‌باشد زيرا راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور، كاشف از نظر مقنن درباره ماده يا موادي از قانون است كه آن قانون پس از جري تشريفات و درج در روزنامه رسمي لازم‌الاجرا گرديده است...
چنانچه راي صادره از شعبه ديوان عالي كشور يا شعبه دادگاه تجديدنظر برخلاف راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور باشد، با عنايت به اينكه راي وحدت رويه براي مراجع قضايي در حكم قانون است، مانند اين است كه راي صادره برخلاف قانون صادر شده باشد...» (روزنامه رسمي شماره 16675 – 11/3/1381.) به علاوه، اگرچه مطابق اصل 73 قانون اساسي، شرح و تفسير قوانين عادي در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي است ولي مطابق همان اصل، مفاد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان در مقام تميز حق از قوانين مي‌كنند نيست. ليكن نص مقرر در ماده 270 ق.آ.د.ك جديد به هيات عمومي ديوان عالي كشور اختيار و صلاحيت داده تا نظر خود را به منظور ايجاد وحدت رويه در موارد مشابهي كه شعب دادگاه‌ها و ديوان [عالي] كشور با استنباط از قوانين، آراء مختلفي صادر مي‌كنند، اعلام دارد. اعلام نظر هيات عمومي به منظور ايجاد وحدت رويه، مستلزم تفسير صحيح از قانوني است كه در استنباط از آن، آراي مختلفي از شعب دادگاه‌ها و يا ديوان كشور صادر شده باشد. در واقع شرط صدور راي وحدت رويه در همين نكته است. براي مثال در راي شماره 695 مورخ 7/9/1385 هيات عمومي ديوان عالي كشور از انجا كه در بررسي آرايي كه از شعب يازدهم و شانزدهم ديوان عالي كشور صادر شده بود، هيات عمومي، ظاهرا به اين نتيجه رسيد كه اختلافي ميان شعب مزبور در استنباط از ماده 690 قانون مجازات اسلامي (از حيث ضرورت احراز مالكيت شاكي تصرف عدواني و يا سبق تصرف شاكي و لحوق تصرف مشتكي‌عنه در انطباق تقاضا با شقوق هفت‌گانه اعاده دادرسي موضوع ماده 272 ق.آ.د.ك جديد) وجود ندارد، نهايتا موضوع مختلف فيه را از موارد مقرر در ماده 270 ق.آ.د.ك جديد جهت صدور راي وحدت رويه تشخيص نداد.
ليكن به نظر مي‌رسد با توجه به عبارات مندرج در ماده 270 ق.آ.د.ك جديد هيات عمومي ديوان عالي كشور الزامي در قبول يكي از دو يا چند راي متهافت و متضاد جهت اعلام نظر خويش در قالب راي وحدت رويه ندارد. چه، آنچه كه براي هيات عمومي ديوان به عنوان تكليف در نظر گرفته شده آن است كه هيات مزبور نظر اكثريت خود را به منظور ايجاد وحدت رويه اعلام كند. بنابراين هيات عمومي مي‌تواند يكي از دو يا چند راي متهافت را در نظر نهايي خود برگزيند و يا بدون اينكه هر يك از آراء متهافت را بپذيرد، نظر ثالث و ديگري را به عنوان نظر اكثريت اعضا هيات عمومي جهت ايجاد وحدت رويه اعلام دارد. در بسياري موارد نيز مشاهده شده كه هيات عمومي، خود، استدلال و تفسير جديدي از قانون مورد اختلاف به دست مي‌دهد و نهايتا و صرفا از حيث نتيجه، راي يكي از شعب را بدون اينكه استدلال آن شعبه را قبول كند، تاييد مي‌نمايد.
رابعا – اصولا مرجع وضع قانون و هر مصوبه‌اي، مرجع تفسير آن نيز هست. ولي هيات عمومي ديوان، هم‌چنان كه پيش‌تر گفته شد، مرجع وضع قانون نيست بلكه مرجع تفسير قانون مورد اختلاف شعب ديوان و دادگاه‌ها، آن هم به منظور ايجاد وحدت رويه است. به هر رو هرگاه هيات عمومي در مقام صدور راي وحدت رويه، تفسير خاصي را از قانون يا قوانين مورد اختلاف ارائه كند و اين تفسير از جهتي داراي ابهام باشد، به نظر، هيات عمومي ديوان عالي كشور مي‌تواند حسب استعلام از طريق دادستان كل و رئيس ديوان عالي كشور، تفسير خود را كه در قالب راي وحدت رويه صادر شده، تفسير كرده و آن را روشن سازد مشروط بر آنكه تفسير مزبور در جهت همان قانون و تفسير قبلي موضوع راي وحدت رويه صادره باشد و تغييري در تفسير سابق ندهد.
در نتيجه در پاسخ به سوال دوم، مي‌توان گفت كه هرگاه راي وحدت رويه داراي ابهام باشد، اين راي از سوي همان هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تفسير و رفع ابهام خواهد بود مشروط بر آنكه تفسير جديد در جهت همان قانون مورد اختلاف و راي وحدت رويه صادره باشد و نتيجه آن را تغيير ندهد.

آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
الف – آيا آراء وحدت رويه قابل تغيير مي‌باشند.
مطابق ماده 271 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 آراء وحدت رويه غيرقابل تجديدنظر مي‌باشند. اما تغيير آراء وحدت رويه به سه شكل قابل تصور است 1- تجديدنظر در همان راي 2- راي با اصلاح قانون 3- تغيير راي يا تغيير مباني آن. كه از ميان سه نوع تغيير قابل تصور، دو نوع اخير مجاز و نوع اول ممنوع مي‌باشد. اما نوع سوم (اخير) كه نياز به توضيح دارد اين است كه در بعضي مواقع هيات عمومي ديوان عالي كشور در مقام ايجاد وحدت رويه، كه مختار است از بين دو تفسير اعلامي متهافت (از ناحيه محاكم يا شعب ديوان عالي) يك تفسير را انتخاب نمايد، ممكن است از برداشت و تفسيري كه قبلا داشته است عدول كند و تفسير جديدي را انتخاب نمايد. نمونه بارز آن راي وحدت رويه شماره 702 – 2/5/86 است كه به استناد قسمت اخير اصل 159 قانون اساسي، صلاحيت شوراي اصلاحات ارضي را در مقابل صلاحيت عام دادگستري مقدم دانسته است در حالي كه در آراء قبلي مانند راي شماره 655 مورخ 27/9/80 به استناد صدر اصل 159 قانون اساسي صلاحيت عام دادگستري را مقدم بر صلاحيت نهادهاي شبه‌قضايي دانسته و امكان صدور قرار عدم صلاحيت ذاتي را در مواقعي كه هم‌زمان نهادهاي شبه‌قضايي و دادگستري، صلاحيت داشتند از محاكم دادگستري سلب كرده بود.
ب - در صورت ابهام، آيا آراء وحدت رويه قابل تفسير مي‌باشند؟ تفسير، زماني امكان‌پذير است كه از ناحيه شخص يا اشخاصي در مقام صدور حكم يا وضع قانون انشايي به عمل آيد. هيات عمومي ديوان عالي كشور در اصل از ميان تفسيرهاي دوگانه‌اي كه از ناحيه دادرسان محاكم در مقام تميز حق به عمل مي‌آيد،‌ يك نوع از تفسير به عمل آمده را انتخاب نموده و به شكل راي وحدت رويه اعلام مي‌نمايند.
اگر قائل به حق تفسير براي هيات عمومي ديوان عالي كشور باشيم بايد اين جواز را نيز بدهيم كه از ميان نظرات دادگاه‌ها يا شعب، ديوان، حق داشته باشد نظر سومي (مغاير با نظرات دوگانه موضوع اختلاف) به عنوان راي وحدت رويه اعلام نمايد در حالي كه چنين مجوزي به هيات عمومي داده نشده است. مطابق نص صريح ماده 270 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 «... هيات عمومي ... موضوع مورد اختلاف را بررسي و نسبت به آن اتخاذ تصميم مي‌نمايد...»
به عبارت ديگر هيات عمومي فقط مي‌تواند نظرات يكي از شعب موضوع اختلاف را انتخاب كند، نه آنكه نظري خارج از نظرات اعلام شده داشته باشد. لهذا تفسير از راي وحدت رويه هيات عمومي به نوعي تفسير از تفسير قبلي توسط دادرسان دادگاه در مقام تميز حق تلقي مي‌شود كه به نظر مي‌رسد چنين مجوزي وجود ندارد. مهم‌تر از همه اينكه علي‌الاصول تفسير به نوعي توسعه و تضييق در قلمرو احكام قبلي حكم را به همراه دارد، در حالي كه هيات عمومي اصالتا چنين مجوزي ندارد.
آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
اولا در خصوص قابليت تغيير راي وحدت رويه، هرچند مطابق بخش اخير ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه مصوب 7/4/1378، راي موصوف، به موجب نظر هيات عمومي يا قانون قابل تغيير بوده است، ليكن در حال حاضر با توجه به نص ماده (271) ق.آ.د.ك مصوب 1378:
«آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تجديدنظر نبوده و فقط به موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند.»
موضوع تغيير از سوي ديوان [عالي] كشور منتفي است، لذا صرفا از طريق تصويب قانون قابل تغيير مي‌باشد.
ثانيا: در خصوص قابليت تفسير يا رفع ابهام، صرف‌نظر از مواردي كه مصداق سهو قلم است و در اين موارد همان‌گونه كه مرسوم است از طريق ديوان [عالي] كشور راي قابل اصلاح مي‌باشد، در ساير موارد علي‌الاصول راي از سوي هيات عمومي قابل تفسير يا رفع ابهام نخواهد بود. نص ماده (271) قانون آ.د.ك كه در مقابل ماده واحده 1328 است، مويد اين موضوع است. چه اينكه حدود اختيار هيات عمومي به موجب ماده (271) ق.آ.د.ك و قوانين خاص، معين و مشخص است و آن هم در مواردي است كه دادگاه‌ها يا شعب ديوان [عالي كشور] استنباط مختلفي از قوانين داشته باشد و براي ايجاد رويه واحد، هيات عمومي اقدام به صدور راي مي‌نمايد و هرگونه اقدام ديگر ديوان محتاج نص است و موضوع رفع ابهام يا تفسير در نص ماده (271) قانون مرقوم و قوانين خاص استنباط نمي‌شود. با اين وصف ممكن است هيات عمومي ديوان [عالي كشور] به طور غيرمستقيم راي وحدت رويه قبلي خود را با صدور راي ديگري تفسير يا رفع ابهام نمايد. مثلا ممكن است در خصوص راي وحدت رويه شماره 672 – 1/10/83 در خصوص خلع يد در خصوص اينكه آيا منظور از زمين كليه اموال غيرمنقول اعم از ذاتي يا غيرذاتي است يا صرفا اموال غيرمنقول ذاتي را شامل مي‌شود، محاكم با استنباط مختلف آراي متفاوتي صادر نمايند و در نهايت موضوع در هيات عمومي مطرح شود و هيات عمومي اقدام به صدور راي وحدت رويه نمايد كه در اين فرض به نوعي راي قبلي تفسير و رفع ابهام شده است.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
در نظام حقوقي نوشته ايجاد قاعده حقوقي به معناي آنچه منبع حقوق و احكام قضايي تلقي مي‌شود از طريق قانون‌گذاري صورت مي‌پذيرد. طبيعتا اعمال عدالت به صورت كيفري و اجراي آن كه نوعا در قواعد مندرج در قانون مذكور افتاده در محاكم قضايي محقق مي‌شود. ديوان [عالي] كشور به عنوان دادگاه عالي و ضامن اجراي قواعد حقوقي موجود در محاكم قضايي علاوه بر تفاوت مزبور، ارشاد و ايجاد وحدت رويه بين محاكم قضايي را نيز بر عهده دارد و تجلي آن در صدور آراي وحدت رويه به عنوان ديگر منبع حقوقي مي‌باشد. پاسخ قسمت نخست سوال به صراحت در م 271 ق.ا.د.ك بيان شده و عليرغم اينكه تصريح حقوق موضوعه با فلسفه راي وحدت رويه متعارض مي‌باشد چه باعث نوعي ركود در ديدگاه‌هاي الزام‌آور اين دادگاه عالي مي‌باشد وليكن قاعده‌اي است الزام‌آور.
در خصوص تفسير با عنايت به اينكه راي ديوان يك انتخاب از بين تفاسير معارض است و اينكه اختياري استثنايي و غيرقابل گسترش است و با توجه به اينكه اصولا قضات ديوان (اعضاي هيات عمومي) قضات برجسته و عالي نظام قضايي حاكم هستند بحث تفسير و ابهام در راي منتفي است چه وجود ابهام در يك راي با كيفيت موصوف اصولا منتفي است و در خصوص تفسير نيز با عنايت به آنچه در مورد ويژگي‌هاي آن گفتيم اگر تفسير به معناي گسترش دامنه حكم باشد قطعا پذيرفته نيست.

آقاي اهواركي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
سوال داراي دو قسمت است: الف) آيا آراء وحدت رويه قابل تفسير است يا خير؟ ب) چنانچه راي وحدت رويه داراي ابهام شد قابل تفسير در جهت رفع ابهام مي‌باشد يا خير و تفسير و رفع ابهام، با چه مرجعي است؟ در خصوص قسمت اول سوال سابقه قانون‌گذاري اجمالا اين است كه در ماده واحده سال 1328 در خصوص راي وحدت رويه، تغيير آن را با راي وحدت رويه جديد و يا قانون اعلام نموده بود ليكن ماده 271 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري به صراحت اعلام نموده آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تجديدنظر نمي‌باشد و تنها با قانون بي‌اثر خواهد شد. لذا به صراحت ماده 271 قانون مذكور كه در سال 1378 تصويب گرديده به نظر مي‌رسد ماده واحده مصوب سال 1328 منسوخ و هيات عمومي ديوان عالي كشور نمي‌تواند در راي وحدت رويه خود تجديدنظر نمايد.
در خصوص قسمت دوم سوال: هرچند مي‌بايست آراء هيات عمومي ديوان‌عالي كشور كه متشكل از نخبگان حقوق و قضات عالي‌رتبه مي‌باشد مستدل، مستند و بدون ابهام باشد ليكن چون به هر حال ممكن است راي وحدت رويه صادره داراي ابهام باشد، نمي‌توان موضوع اجمال و ابهام را به حال خود رها نمود و مخاطبان آراء داراي ابهام كه قضات و حقوق‌دانان مي‌باشند را از ابهام خارج ننماييم و بايد گفت؛ همان‌گونه كه در تمامي موارد علي‌الاصول حق تفسير با همان مرجع است، تفسير آراء وحدت رويه در موارد جمال و ابهام با همان هيات عمومي ديوان‌عالي كشور است.

آقاي جعفري (مجتمع قضايي اطفال):
با عنايت به اينكه فلسفه صدور راي وحدت رويه، رفع ابهام از برداشت متفاوت محاكم دادسراها و شعب ديوان‌عالي كشور از قانون است كه خود نوعي تفسير و رفع ابهام از قانون مي‌باشد لذا اصولا نبايد نياز به تفسير و رفع ابهام داشته باشد. النهايه بر فرض وجود ابهام يا نياز به تفسير، انجام اين امر از اختيارات [مرجع صدور راي] وحدت رويه (هيات عمومي ديوان‌عالي كشور) مي‌باشد و آن مرجع مي‌تواند نسبت به رفع ابهام و تفسير اقدام نمايد.

آقاي صالحي (دادگستري فيروزكوه):
نظريه اكثريت:
به طور كلي و با توجه به ضرورت مطابقت قوانين و مقررات با نيازها و شرايط موجود هر دوره، كليه قوانين و حتي قوانين اساسي جز در موارد استثنايي قابل تغيير مي‌باشند لذا آراء وحدت رويه كه به عنوان تفسير قوانين صادر مي‌شوند به طريق اولي قابليت تغيير خواهند داشت و از آنجا كه اين آرا با وجود دارا بودن اثر قانوني و لازم‌الاتباع بودن براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها نوعي راي محسوب مي‌شوند و مستفاد از ماده 285 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري رفع ابهام و اجمال از حكم با دادگاه صادركننده حكم خواهد بود، به نظر مي‌رسد شايسته‌ترين مرجع جهت رفع ابهام از آراء وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور و با رعايت مقررات شكلي موضوع ماده 270 قانون مرقوم خواهد بود. در عمل نيز هيات عمومي ديوان عالي كشور بر اين حقيقت صحه گذاشته‌اند كه به عنوان مثال مي‌توان تفسير راي وحدت رويه شماره 575 – 29/2/71 به موجب راي وحدت رويه شماره 581 – 2/12/71 را ذكر كرد.

نظريه اقليت:
مطابق ماده 271 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، آراء هيات عمومي ديوان‌عالي كشور قابل تجديدنظر (تغيير) نبوده و فقط [به] موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند اما تفسير و آراء وحدت رويه با هيات عمومي ديوان عالي كشور خواهد بود.

آقاي اعظمي (دادسراي ناحيه 7 تهران):
پاسخ همكاران در مجتمع حول دو مبنا بود:
1- اصل 71 و 73 قانون اساسي كه به طور كلي قانون‌گذاري و تفسير قانون را به عهده مجلس قرار داده است. گاهي تفسير كلي و عام است و گاهي ديگر تفسير جزئي است كه به عهده دادرسان گذارده شده است. اصل 73 قانون اساسي تفسير قوانين را بر عهده مجلس گذاشته است. در ماده 270 [ق. آ.د.ك] اين اصل تخصيص خورده است.
بدين بيان كه اگر محاكم استنباط‌هاي مختلفي را از قانون داشته باشند به منظور ايجاد وحدت رويه [ديوان عالي كشور] هيات عمومي آن قوانين را تفسير مي‌كند اما با اينكه اين راي از يك مرجع قضايي صادر مي‌شود در موارد مشابه بايستي از آن تبعيت شود و در واقع استثنايي بر اصل 73 مي‌باشد. پس در مورد نص به آن اكتفا مي‌شود و در موارد ابهام تفسير راي، وحدت رويه نداريم و در مورد بي‌اثر نمودن آن در ماده 271 ق.آ.د.ك نص داريم كه فقط به موجب قانون اين راي وحدت رويه بي‌اثر مي‌شود و نه به موجب راي وحدت رويه ديگر.
2- در ماده 270 بيان مي‌دارد: «به منظور ايجاد وحدت رويه» و منظور از ايجاد چنين ماده‌اي وحدت رويه مي‌باشد ولي با اين حال، راي وحدت رويه نمي‌تواند متناقض باشد. راي اكثريت اين بود كه چه در حالت تفسيري و چه در وحدت رويه مبني بر بي‌اثر نمودن، قابليت اصلاح مجدد از طرف هيات عمومي [ديوان عالي كشور] را ندارد.

آقاي فوائدي (دادسراي عمومي و انقلاب تهران):
ماده 271 ق.آ.د.ك صراحتا قيد نموده كه آراي هيات عمومي قابل تجديدنظر نيست و با توجه به اينكه اين يك امري استثنايي است نبايستي اجازه تجديدنظر دوباره به هيات عمومي داده شود و تصميمات ايشان كه به صورت جمعي صادر شده بي‌ثبات شود.
اگر معلوم شود كه آراي وحدت رويه قانوني نبوده و مشكلات عديده‌اي را پديد آورد بايستي در اجراي ماده 271 خواسته شود كه نسبت به نقض اين راي اقدام كنند.
همان‌گونه كه تفسير آراء صادره مجلس به منظور رفع ابهام به عهده خودشان است اگر در تصميم هيات عمومي ابهام و اجمالي وجود داشته باشد تا زماني كه قانون‌گذار براي نقض آن اخذ تصميم كند بايستي در شعبه ديوان‌عالي كشور مطرح و رئيس شعبه ديوان‌عالي كشور در خصوص رفع ابهام اعلام نظر خواهد كرد اما در رابطه با نقض آن بايستي قانون جديد وضع گردد.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
نكته‌اي را بيان مي‌كنم، ماده 270 ق.آ.د.ك سال 1378، نكته‌اي را اضافه نموده نسبت به نصي كه سابقا راجع به آراء وحدت رويه داشتيم و آن عبارت اين‌چنين است: در صورتي كه مطابق با موازين شرعي باشد براي ساير محاكم در موارد مشابه الزام‌آور است. ابهام اين است كه تشخيص «مطابق با موازين شرع بودن» با چه كسي است؟
تاييد تفسير مجلس نسبت به قانوني كه سابقا وضع نموده است، نيز با شوراي نگهبان است.

آقاي طاهري (مجتمع قضايي شهيد صدر):
در نظام حقوقي ما سه مرجع قانون‌گذاري وجود دارد:
1- مجلس شوراي اسلامي با نظارت عاليه شوراي نگهبان
2- مجمع تشخيص مصلحت نظام
3- ديوان‌عالي كشور يا (هيات عمومي)
بهترين مرجع قانون‌گذاري در كشور ما مرجع سوم است كه از مشكلات مردم نه در مقام شعار بلكه در مقام عمل آگاه است و امتياز قوه قضاييه بر قوه مقننه اين است كه نحوه قانون‌گذاري آن از طريق ديوان‌عالي كشور، نحوه اجتماعي و عرفي است كه تا حد زيادي از نظام حقوقي كامن‌لا الهام گرفته ‌است.
راي وحدت رويه هيات عمومي [ديوان عالي كشور] هرچند قانون نبوده بلكه در حكم قانون است و در حكم امري آن امر نيست بلكه از لوازم عرفي، عقلي و نقلي آن امر استفاده خواهد كرد.
متن قانون (ماده واحده) مربوط به وحدت رويه مصوب 4/4/1328 را قرائت مي‌كنم:
هرگاه در شعب ديوان‌عالي كشور نسبت به موارد مشابه رويه‌هاي مختلف اتخاذ شده باشد به تقاضاي وزير دادگستري يا رئيس ديوان مزبور يا دادستان كل، هيات عمومي ديوان‌عالي كشور كه در اين مورد لااقل با حضور سه ربع از روسا و مستشاران ديوان مزبور تشكيل مي‌شود موضوع مختلف فيه را بررسي كرده و نسبت به آن اتخاذ نظر مي‌نمايد. در اين صورت راي اكثريت هيات مزبور براي شعب ديوان‌عالي كشور و براي دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و جز به موجب نظر هيات عمومي يا قانون قابل تغيير نخواهد بود.
آيين دادرسي كيفري عام و اين قانون خاص است. ماده 271 آيين دادرسي كيفري نمي‌تواند ماده واحده را نسخ كند و قانون عام لاحق، خاص سابق را نسخ نمي‌كند.
آراء هيات عمومي ديوان‌عالي كشور قابل تجديدنظر نبوده و فقط به موجب قانون بي‌اثر مي‌شود. منظور از تجديدنظر مندرج در ماده 271 همان تجديدنظرخواهي قانوني از آراء بوده، چرا كه اين آراء با آراء معمولي كه قابل واخواهي، پژوهش‌خواهي و... مي‌باشد متفاوت است. اذن در شيء اذن در لواحق و لوازم شيء، نيز هست. از اصل عدالت و انصاف به نفع مردم استفاده مي‌شود و لذا به مرجعي كه اجازه وضع چنين تصميمي (قانون يا در حكم قانون يا آراء) را مي‌دهد، اجازه رفع ابهام و تفسير نيز به ايشان داده مي‌شود سه نوع تفسير داريم: 1- تفسير قانوني 2- تفسير قضايي 3- تفسير شخصي
جمع‌بندي بحث:
اولا: آراء وحدت رويه به موجب آراء وحدت رويه ديگر يا قانون قابل تغيير، اصلاح و نسخ هستند.
ثانيا: چنانچه ابهامي در اين آراء باشد مي‌توان از طريق رئيس ديوان‌عالي كشور كه رياست هيات وحدت رويه را نيز عهده‌دار مي‌باشد درخواست رفع ابهام نمود.

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوان‌عالي كشور):
راي هيات عمومي اصالت دارد چرا كه استدلال نيز انجام مي‌پذيرد. منظور از تجديدنظر در ماده 271 ممكن است آن تجديدنظر معمولي در آراء نباشد چرا كه برتر از ديوان محلي براي تجديدنظر وجود ندارد. تفسير هر چيزي بايستي از واضع مطلب پرسيده شود. تفسير قانون عادي با مجلس است، تفسير قانون اساسي با شورايي است كه آن را تصويب نموده در اينجا هم تفسير راي وحدت رويه علي‌الاصول بايستي با خود هيات عمومي ديوان باشد ولي با توجه به اينكه اين تفسير ممكن است باعث تغيير شود و تغيير را به عنوان تجديدنظر بيان داشتيم در اين مورد نه تفسير و نه تغيير به عهده ديوان نبوده و به واسطه قانون قابل تغيير خواهد بود. در جايي كه سهو قلم رخ داده باشد مطلب جزئي است.
تاكنون عنوان تفسير راي وحدت رويه شماره ... را نشنيده‌ام بلكه هرگونه تغيير و اعمال نظر بايستي قبل از امضاء و انتشار آن باشد.

آقاي فدوي (دانشگاه آزاد اسلامي واحد مركز):
ديوان‌عالي كشور در مقام بيان يا وضع قانون نمي‌باشد در اصل 73 «وضع» و «شرح و تفسير» قوانين عادي در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي است (به عنوان قاعده كلي).
به عنوان قاعده، استثنايي بيان مي‌دارد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان در مقام تمييز حق از قوانين دارند نمي‌باشد. هيات عمومي ديوان‌عالي كشور نيز جايي است كه دادرسان در برداشت از قوانين دچار تفاوت آراء مي‌گردند. پس به موجب ماده 270 ق.آ.د.ك مرجعي در مقام تفسير وضع نموده تا در محاكم تالي وحدتي را ايجاد كند كه براي ساير محاكم نيز لازم‌الاتباع باشد.
اگر به كليه آراء هيات عمومي ديوان‌عالي كشور بعد از وضع آيين دادرسي كيفري مراجعه كنيم، خود هيات عمومي مرجع تشخيص انطباق با شريعت نيز مي‌باشد. در راي شماره 651 مورخ 3/8/1379 (حدود يك سال پس از وضع قانون آيين دادرسي كيفري) اينگونه صادر گرديد: در انتهاي تبصره ماده 220 ق.آ.د.ك مصوب 78 مقرر داشته است كه به نظر اكثريت، آراء ديوان‌عالي كشور قانوني و مطابق موازين شرع تشخيص داده شد. ماده 271، حاكم بر قانون ماده واحده سابق است چرا كه قانون‌گذار در مقام بيان بوده است و در هر دو حالت راي وحدت رويه هيات عمومي مطرح است و در نتيجه قانون لاحق، قانون سابق را از بين مي‌برد.
قانون‌گذار به اين نتيجه رسيده كه اصل دوام تفسير زير سوال رفته و به وسيله تفسير بعدي وضعيت ثبت شده متزلزل مي‌شود. و چون در حكم قانون است به حكم قانون‌گذار در ماده 271 بايستي در نهاد قانون‌گذار اصلاح شود.
با توجه به سوال، قابل تجديدنظر بودن اين نيست كه حالت دادرسي گرفته و معناي تجديد نظر را با ديد دادرسي بيان نماييم بلكه هرگونه تفسيري كه باعث افزايش يا كاهش مواد و محدوده راي شود تغيير و تجديدنظر خواهد بود و در اين صورت نه تفسير، نه تغيير و نه رفع ابهام آن با هيات عمومي ديوان‌عالي كشور يا رياست محترم ديوان‌عالي كشور نخواهد بود.

آقاي شكربيگي (دادگاه كيفري استان):
اصل 85 قانون اساسي نمايندگي را قائم به شخص و غيرقابل واگذاري دانسته است ولي در موارد ضروري اين اختيار را به كميسيون‌هاي داخلي خود واگذار نموده است.
در صدر ماده 270 آمده است كه اگر دادگاه‌ها با استنباط از قوانين، آراء متفاوتي صادر كنند، نه با استنباط از آراء وحدت رويه.
راي وحدت رويه 2 اثر دارد: 1- اثر تكليفي در همان پرونده‌اي كه مطرح شده است. 2- اثر وضعي كه در پرونده‌هاي بعدي اثرگذار خواهد بود.
اكثريت، در پاسخ به بخش اول سوال اعلام نمودند كه بخش اول سوال قابليت تغيير ندارد و به ماده 271 استناد داشتند. در بخش دوم به راي وحدت رويه‌اي كه اشاره دارد: جرايم ذيل مطلقا در صلاحيت دادگاه انقلاب است: .....
در بند 5 اين راي به جرايم مربوط به مواد مخدر اشاره شده است. در سال 85 راي وحدت رويه ديگري صادر شد و به سن متهم توجه گرديد كه اگر سن متهم كمتر از 15 سال باشد در دادگاه اطفال و با حضور يك قاضي، بين 18 تا 15 در دادگاه كيفري استان با حضور پنج قاضي (منتهي به اعدام) و بالاي هجده سال در دادگاه انقلاب با حضور يك قاضي رسيدگي ‌شود.
سوال اين بود كه اينها قابل جمع مي‌باشند يا خير؟ اين در حالي است كه همكاران در ديوان‌عالي كشور راي مغاير با راي اولي صادر نمي‌كنند مگر اينكه راي وحدت رويه سابق بر اساس راي وحدت رويه لاحق ملغي شده باشد.

آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
راي وحدت رويه‌اي كه اشاره فرموده‌ايد راجع به قصاص است. نوع مجازات، صلاحيت دادگاه انقلاب را تفكيك نمي‌كند و البته آن راي وحدت رويه خلاف نص صريح قانون است چرا كه بيان داشته كليه جرايم قانوني كه مجازات آن اعدام، رجم، صلب و... است در صلاحيت دادگاه كيفري استان است.
اصل را بر اين مي‌گذاريم كه تنها مرجع قانون‌گذاري، قوه مقننه است. مصوبات داخلي و آيين‌نامه‌هاي داخلي مجلس خبرگان رهبري قانون است.
يكي ديگر از مراجع تقنيني را، فرامين و احكام رهبري مي‌دانند. از طرفي ديگر هر اختلاف رايي را به ديوان‌عالي كشور ارجاع نمي‌دهند و دو راي صادر شده متفاوت به رئيس ديوان‌عالي كشور يا دادستان كل كشور پيشنهاد داده مي‌شود.
آراء ديوان‌عالي كشور نسبت به احكام قطعي بلااثر و نسبت به آينده موثر است. اگر رفع ابهام منتهي به تغيير نظر در آراء وحدت رويه باشد امكانپذير نيست.
اگر وضع جديد باشد اثر آن نسبت به آينده خواهد بود اما به طور مثال اگر از مجلس خواسته شود كه نظر خود را به صورت تفسيري بيان نمايد اين تفسير اثر به ما قبل هم دارد و اگر اجازه تفسير داده شود نبايستي جعل جديد نمايد.
آقاي درياني (دادسراي ناحيه 4 تهران):
قابل تغيير بودن رأي:
در مورد اين قسمت از سوال حاضرين دو نظر دارند:
1- راي وحدت رويه قابل تغيير است: طبق اين نظر راي وحدت رويه به وسيله هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تغيير است به اين دليل كه:
اولا؛ منظور قانون‌گذار از بيان اينكه آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تجديدنظر نبوده و به موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند، بيان اعتبار و اهميت راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور بوده نه اينكه ديوان عالي كشور را از صدور راي وحدت رويه جديد با توجه به اوضاع و احوال حاكم بر قضايا و همچنين تحولات اجتماعي منع كند.
ثانيا؛ هيات عمومي ديوان عالي كشور به طور مشخص و صريح در يك راي وحدت رويه تجديدنظر كرده و راي خود را تغيير داده است. در راي وحدت رويه شماره 575 مورخه 29/2/1371 آمده بود كه دعوي مالكيت اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به اموالي كه با حكم دادگاه انقلاب اسلامي مصادره شده، يك دعوي حقوقي است كه رسيدگي به آن از خصايص محاكم حقوقي است... اما هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي شماره 581 مورخه 2/12/1371 در اين راي تجديدنظر كرده است كه به لحاظ اهميت موضوع عين راي در زير مي‌آيد:
«دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي كه به فرمان مبارك امام راحل رضوان‌ا... تعالي عليه و مصوبه بيست و هفتم خردادماه 1358 شوراي انقلاب تشكيل شده‌اند بر طبق اصل يكصدوشصت و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و تحت نظارت ديوان عالي كشور به جرائمي كه در اصل چهل و نهم قانون اساسي و قانون صلاحيت دادسراها و دادگاه‌هاي انقلاب مصوبه يازدهم ارديبهشت ماه 1362 مجلس شوراي اسلامي معين شده رسيدگي نمايند و صلاحيت آنها نسبت به صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي دادگستري اعم از حقوقي و كيفري از نوع صلاحيت ذاتي است. احكام صادره از دادگاه‌هاي انقلاب در بعضي موارد علاوه بر جنبه كيفري و مجازات مرتكب واجد جنبه حقوقي هم مي‌باشد و اموال نامشروع او را نيز شامل مي‌شود. در چنين موردي هر نوع ادعاي حقي كه از طرف اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به اين اموال عنوان شود ولو به ادعاي خارج بودن آن مال از دارايي نامشروع محكوم‌عليه باشد رسيدگي به آن بر حسب شكايت شاكي و طبق ماده 8 و تبصره ماده 5 قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مصوب 17 مرداد 1363 با دادگاه صادركننده حكم مي‌باشد و دادگاه انقلاب پس از رسيدگي اگر صحت ادعا را تشخيص دهد بر طبق ذيل اصل چهل و نهم قانون اساسي مال را به صاحبش و الا به بيت‌المال مي‌دهد. بنا به مراتب مزبور هيات عمومي وحدت رويه ديوان عالي كشور بر اساس ذيل ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب تيرماه 1328 در راي وحدت رويه شماره 575 – 29/2/71 تجديدنظر نموده و با تغيير راي مزبور رسيدگي به ادعاي اشخاص حقيقي و حقوقي را نسبت به اموالي كه دادگاه‌هاي انقلاب نامشروع شناخته و مصادره نموده‌اند در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب تشخيص مي‌دهد...»
ثالثا؛ در عمل، وقتي كه هيات عمومي ديوان عالي كشور راي وحدت رويه‌اي صادر مي‌كند تمامي محاكم و حتي شعب ديوان عالي كشور مكلفند از آن راي تبعيت كنند و نمي‌توانند برخلاف راي وحدت رويه عمل كنند. مرجعي هم وجود ندارد كه آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور را ابطال كند.
- راي وحدت رويه غيرقابل تغيير است: زيرا؛ در خود ماده 271 قانون آيين دادرسي كيفري تصريح شده است كه آراي وحدت رويه غيرقابل تغيير بوده و فقط به موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند. در ماده مذكور قانون‌گذار تغيير راي وحدت رويه را منحصرا به وسيله قانون پذيرفته است و به هيچ مقام ديگري اجازه تغيير و تجديدنظر در راي را نداده است. بنابراين اگر هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي قبلي خود تجديدنظر كرده يا آن را تغيير دهد راي دوم غيرقانوني خواهد بود، چون هيات عمومي ديوان عالي كشور قانونا اين حق را نداشته است. راي وحدت رويه‌اي كه به آن اشاره شد مربوط به قبل از تصويب ماده 271 قانون آيين دادرسي كيفري است و طبق قانون وحدت رويه قضايي مصوب 1328 صادر شده است كه به موجب آن هيات عمومي ديوان عالي كشور حق تغيير آراي خود را داشت.
نتيجه: اكثريت حاضرين قائل به قابل تغيير بودن آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور به وسيله همان هيات هستند.
قابليت تفسير
در اين مورد اكثريت حاضرين معتقدند كه آراي هيات عمومي ديوان عالي كشور قابل تفسير و رفع ابهام از سوي خود هيات عمومي ديوان عالي كشور مي‌باشد. اما نظر اقليت اين است كه اولا؛ هيات عمومي ديوان عالي كشور قدر متقين از قانون را بيان مي‌كند، بنابراين، ديگر جاي تفسير باقي نمي‌ماند كه بخواهد راي خود را تفسير كند. ثانيا؛ اصل 73 قانون اساسي مرجع تفسير قانون عادي را مجلس شوراي اسلامي مي‌داند، اما اين تفسير مانع از تفسير دادرسان در مقام تميز حق نيست. هيات عمومي ديوان عالي كشور يك جمع است و فرد نيست و نمي‌تواند آراي خود را تفسير كند.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (13/4/87):
با توجه به صراحت ماده 271 قانون آيين دادرسي كيفري (جديد) كه اشعار مي‌دارد: «آراء هيات عمومي ديوان‌عالي كشور قابل تجديدنظر نبوده و فقط به موجب قانون بي‌اثر مي‌شوند.» نتيجه اين خواهد بود كه هيات عمومي ديوان‌عالي كشور حق تجديدنظر و تغيير راي وحدت رويه‌اي را كه قبلا صادر گرديده ندارد. چرا كه وظيفه اين هيات تفسير صحيح از قانون يا قوانين است براي ايجاد وحدت رويه براي مراجع قضايي، و آن هم در موقعي كه شعب دادگاه‌ها و يا شعب ديوان‌عالي كشور نسبت به موارد مشابه اعم از حقوقي يا كيفري و امور حسبي استنباط مختلف و متفاوتي از آن به عمل آورده باشند.
بنا به مراتب فوق چنانچه راي وحدت رويه‌اي داراي ابهام باشد همان‌طور كه هيات عمومي ديوان‌عالي كشور اختيار انشا و صدور آن را دارد مسلما در صورت ابهام اختيار رفع آن را هم خواهد داشت و طريق اقدام در چنين موردي هم مي‌تواند، اعلام موضوع به رئيس محترم ديوان باشد تا با طرح آن در هيات عمومي، پاسخ لازم ارائه گردد مشروط به اينكه رفع ابهام، در جهت همان قانون مورد اختلاف راي وحدت رويه صادره باشد و نتيجه آن، به علت رفع ابهام تغيير نكند.
سوال 408 - رد مال در انتقال مال غير در صورتي كه خريدار و صاحب مال هر دو شاكي باشند يا اينكه يك نفر از آنها شاكي باشد چگونه خواهد بود؟

آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضاييه):
در بزه انتقال مال غير، كه در حكم كلاهبرداري است، شخص مال غير را منتقل مي‌كند و از جهت انتقال كه به شكل بيع يا صلح ... مي‌باشد اموال نامشروعي به دست مي‌آورد:
الف – چنانچه شكايت توسط خريدار و صاحب مال هر دو مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال نسبت به وجوه يا اموالي كه خريدار بابت خريد (مال غير) پرداخت كرده است به نفع وي انشاء حكم مي‌كند و در مورد صاحب مال، چنانچه مال مورد كلاهبرداري مال منقول باشد و از تصرف مالك خارج شود دادگاه رد آن مال را به نفع صاحب مال حكم مي‌دهد. ليكن اگر مال غيرمنقول باشد و سابقه سند رسمي داشته باشد رد مال در مورد مذكور در صورتي مورد حكم دادگاه قرار مي‌گيرد كه مالك با جعل سند رسمي مال را (ولو ظاهرا) از اختيار قانوني صاحب مال خارج كند كه در اين صورت رد مال كه همان ملك موضوع شكايت است مورد حكم قرار مي‌گيرد.
اما چنانچه متهم با سند عادي، مال غيرمنقول را منتقل كند چون به مالكيت صاحب مال (داراي سند رسمي) خدشه‌اي وارد ننموده است (ماده 22 قانون ثبت) رد مال (ملك) موضوع [موضوعيت] ندارد، مگر شاكي (صاحب مال) خساراتي را در جهت اثبات شكايت خود متحمل شده باشد كه در اين صورت، دادگاه مكلف است نسبت به خسارات متحمله راي دهد. بديهي است چنانچه ملك از تصرف مالك خارج گردد دادگاه بايد در جهت رد مال ملك موضوع شكايت را به صاحب آن رد نمايد.
ب- چنانچه شكايت توسط يكي از افراد ذي‌نفع، مانند خريدار مال غير و يا صاحب مال مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال، حسب مورد به شرح فوق اقدام مي‌كند.

آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):
اتفاق نظر همكاران: در جرم انتقال مال غير به موجب ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و كلاهبرداري قاضي تكليف دارد ضمن تعيين مجازات، حكم به رد مال صادر نمايد و مال بايستي به مالك قانوني آن مسترد شود. در فرض سوال وقتي كه خريدار و صاحب مال شاكي باشند مبيع به صاحب آن يعني مالك آن مسترد مي‌شود و ثمني كه مجرم (انتقال‌دهنده مال غير) اخذ كرده به خريدار مال غير مسترد مي‌شود و در فرضي كه يكي از آنان شاكي باشد حسب مورد اقدام مي‌شود به اين شرح كه وقتي كه مالك شاكي است مبيع به وي مسترد مي‌شود و زماني كه خريدار شاكي است ثمن به وي مسترد مي‌شود.

آقاي موسوي (مجتمع قضايي شهيدبهشتي):
در دعوي كيفري انتقال مال غير، اينكه چه شخصي شاكي خصوصي است، حالات مختلفي متصور مي‌باشد. در يك حالت ممكن است شاكي خصوصي صاحب مال (موضوع انتقال به غير) باشد، در حالت ديگر، شاكي خصوصي ممكن است خريدار مال غير باشد، در حالت ديگر ممكن است شاكي خصوصي هم صاحب مال و هم خريدار باشند، و در حالتي ديگر ممكن است هيچ‌يك از اين دو شاكي خصوصي نباشد چرا كه موضوع جنبه عمومي داشته و ممكن است كه با دخالت و اظهار مدعي‌العموم دعوي شكل گيرد كه البته اين حالت به ندرت اتفاق مي‌افتد.
حال اگر شاكي خصوصي هر دو نفر صاحب مال و خريدار باشند و مال موضوع انتقال وجود داشته باشد، اصل مال به صاحب آن و ثمن ماخوذه به خريدار مسترد خواهد شد.
اگر شاكي خصوصي صاحب مال باشد و خريدار وجود نداشته باشد و نيز اگر شاكي خصوصي خريدار باشد و صاحب مال وجود نداشته باشد در اينكه به ترتيب مذكور اصل مال به صاحب مال و ثمن ماخوذه به خريدار مسترد مي‌گردد ترديدي نيست مشكل از اين جهت است كه با توجه به اينكه صاحب مال شاكي نبوده و وجود ندارد و يا در فرض اخير خريدار شاكي نبوده و وجود ندارد آيا مرجع كيفري تكليفي به رد مال يا ثمن دارد؟
به نظر مي‌رسد در بين دو گزينه؛ فقدان تكليف دادگاه كيفري در رد اصل مال يا ثمن در شرايطي كه صاحب مال يا خريدار، شاكي نبوده و وجود ندارند با اينكه دادگاه به ترتيب مذكور دستور استرداد اصل مال يا ثمن را صادر كند، گزينه اخير به عدالت، منطق و اصول حقوقي نزديك‌تر است زيرا عدل و منطق قبول نمي‌كند در شرايطي كه محكوم‌عليه هيچ علقه قانوني و شرعي بر مال يا ثمن ندارد و تعلق بر مال يا ثمن زمينه‌ساز بزهكاري وي بوده، اجازه دهيم كماكان مال يا ثمن در اختيار وي باشد. در عوض حاكم با اختيار محصله از مقررات عام و به عنوان امين از سوي صاحب مال يا ثمن، آن را از محكوم‌عليه اخذ نموده و وفق ملاك ماده 10 قانون مجازات اسلامي ترتيب ضبط و نگهداري آن را تا انتقال به صاحب آن فراهم مي‌نمايد.
ذكر اين نكته ضروري است كه دستور رد مال منوط به آن است كه عين مال موجود باشد والا براي مطالبه عين يا مثل يا قيمت آن، صاحب مال ناگزير به طرح دادخواست مي‌باشد و موضوع مشمول ضرر و زيان ناشي از جرم مي‌شود (نظريات شماره 3822/7 – 23/6/1376 و 5886/7 – 31/6/1380 اداره حقوقي.)

آقاي جعفري (مجتمع قضايي اطفال):
رد مال در سوال، در موارد مختلف متفاوت است. اگر شاكي خريدار مال غير باشد ثمني كه پرداخت كرده است به او مسترد خواهد شد.
اگر شاكي صاحب مال باشد مال به صاحب مال رد مي‌شود.
اگر شاكي هر دو نفر باشند، رد مال مورد معامله به صاحب مال و رد ثمن معامله به خريدار انجام خواهد شد.
اگر خريدار فقط شاكي باشد ثمن به خريدار مسترد و مال در صورت شناسايي مالك حتي با فرض عدم شكايت او به مالك رد خواهد شد و در صورت عدم شناسايي مالك تا شناسايي او، مال به دادسرا به عنوان مرجع نگهداري اموال مجهول‌المالك تحويل مي‌شود.

آقاي سفلايي (مجتمع قضايي بعثت):
هرچند در ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير گفته شده كه انتقال‌دهنده، كلاهبردار محسوب مي‌گردد ليكن عمل موضوع اين قانون با عمل مجرمانه ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري تفاوت دارد. در قانون تشديد، دو طرف، قابل تصور است يكي كلاهبردار كه بر اثر فريب ديگري مالي تحصيل نموده و نفر دوم كه مالباخته است و بر اثر فريب، كلاهبردار مالي به او داده است در حالي كه در قانون راجع به انتقال مال غير سه طرف متصور است: 1- انتقال‌دهنده 2- انتقال‌گيرنده 3- مالك تطبيق حكم مقرر در قانون تشديد، با اين قانون مواجه با اين اشكال است كه در قانون تشديد منظور از مال موضوع كلاهبرداري مالي است كه كلاهبردار بر اثر جرم تحصيل نموده است. لذا آنچه اصل است حكم مقرر در ماده يك قانون تشديد، ناظر بر ثمن حاصل فروش است و جزاي نقدي نيز معادل همين مال تعيين مي‌شود لذا در صورتي كه خريدار شكايت نكرده باشد دادگاه تكليفي بر صدور حكم بر رد مال ندارد.
در فرضي كه مالك شكايت نموده با تعبيري كه گذشت صرفا در صورتي مال مورد انتقال موضوع حكم دادگاه قرار مي‌گيرد كه مال در اختيار دادگاه باشد و شمول ماده 10 قانون مجازات اسلامي باشد. يا حالت ديگر اينكه خريدار نيز عالم به متعلق للغير بودن مال باشد كه مطابق قانون راجع به انتقال مال غير مشاراليه نيز به مجازات مقرر در قانون محكوم مي‌شود در اين صورت حكم به رد مالي كه بر اثر اين معامله به دست آورده صادر و به مالك برگردانده مي‌شود.
در صورتي كه هر دو نفر شكايت كرده باشند در صورت وجود مال، مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامي تعيين تكليف مي‌شود در غير اين صورت چون حكم به رد مال در مورد كلاهبرداري صادر و مال فروخته شده نزد او نيست محكوميت او علاوه بر استرداد ثمن به رد مبيع موجه نيست.

آقاي جعفري رامياني (قاضي ديوان‌عالي كشور):
فرض سوال ناظر بر موردي است كه هم صاحب مال كه مالش از سوي غير مورد انتقال قرار گرفته است و هم كسي كه مال غير به او واگذار و انتقال يافته (منتقل‌اليه) از ناقل شاكي باشند. در ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مجازات كلاهبرداري عبارت است از تحمل حبس و جزاي نقدي و رد مال. عبارت ماده مذكور در آن قسمت كه ناظر به تعيين مجازات است بدين شرح است: «... و از اين راه مال ديگري را ببرد كلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از يك تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده است، محكوم مي‌شود» در اين بخش از ماده، رد اصل مال كه نوعا امري مدني و حقوقي است بر مجازات حبس و جزاي نقدي كه امر كيفري است مقدم شده است و همين امر بيانگر آن است كه رد اصل مال، از نظر قانون‌گذار موضوعيت دارد.
در صورت احراز اتهام انتقال مال غير دادگاه بايد نسبت به تحويل مال به صاحبش نيز حكم صادر نمايد و صاحب مال قاعدتا شاكي مي‌باشد. در فرض سوال هم صاحب مال (كسي كه مالش از سوي غير به ديگري انتقال يافته) و هم منتقل‌اليه (فردي كه مال را انتقال گرفته) از فرد كلاهبردار شاكي هستند، هر دو شاكي كه حق و مالشان را كلاهبردار برده، صاحب مال هستند النهايه اصل مال (مال واگذار و فروخته شده) به فردي كه آن مال واقعا به او تعلق داشته مسترد شده و آنچه كه ما به ازاء آن از منتقل‌اليه (وجه نقد يا مال) گرفته شده به همين شاكي بايد مسترد گردد. به عبارت ديگر كلاهبردار (محكوم‌عليه) مكلف است كه اصل مال فروخته شده را به صاحبش و آنچه را كه از خريدار دريافت كرده به خريدار تحويل دهد.

آقاي صالحي (دادگستري فيروزكوه):
اتفاق آراء همكاران قضايي:
مراد از رد مال در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15/9/67، رد اموال مكتسبه در اثر كلاهبرداري است كه در مانحن فيه همان ثمن اخذ شده از خريدار مي‌باشد و در صورت شكايت خريدار مال غير، دادگاه به رد مال نيز حكم خواهد داد و در صورت عدم شكايت ايشان دادگاه در اين خصوص با تكليفي مواجه نمي‌باشد و تصريح قانون‌گذار به رد مال در ماده يك قانون مرقوم از باب غلبه وجود و شكايت مال باخته در موارد مذكور مي‌باشد ليكن در خصوص رد مال فروخته شده از سوي فروشنده مال غير، دادگاه با تكليفي مواجه نيست.

آقاي ناصري صالح‌آبادي (قاضي ديوان‌عالي كشور):
طبق ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب سال 1308 كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل كند كلاهبردار محسوب است و كلاهبردار حسب ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 علاوه بر مجازات و جزاي نقدي به رد اصل مال به صاحبش نيز محكوم مي‌شود.
در فرض سوال با توجه به نص صريح رد اصل مال به صاحبش، اعم از اينكه صاحب مال و يا خريدار و يا هر دو شاكي باشند با احراز انتقال مال غير، اصل مال بايد به صاحبش برگردد و خريدار با تقديم دادخواست عليه فروشنده غير اصيل طبق ماده 9 قانون مجازات اسلامي وجه پرداختي و ضرر و زيان خود را مطالبه مي‌كند.

آقاي اميري (دادسراي ناحيه 29 تهران):
در مورد اين سوال به نظر مي‌رسد منظور طراح سوال اين بوده است كه آيا براي رد مال به صاحب آن نيازمند تقديم دادخواست حقوقي هستيم يا خير؟
در مواد سه‌گانه قانون راجع به اشخاصي كه مال غير را انتقال مي‌دهند... مصوب 1302 هيچ‌گاه اين موضوع اشاره نشده كه دادگاه جزايي يا دادسرا حكم يا دستور به رد مال صادر ‌كند و اين امر متبادر به ذهن مي‌شود كه رد مال به مالك، نيازمند طرح دعوي حقوقي است ولي با دقت در كل اجزاء مواد فوق كه در آن قيد شده مالي را كه مالك نيست – ديگري منتقل مي‌كند و يا مالي را كه مالك نيست به نحو غيرقانوني تملك كند و تصرف خود درآورد تا رد مال (عين يا عوض و خسارات وارده بازداشت خواهد شد. اين امر متبادر به ذهن مي‌شود كه رد مال نيازمند طرح دعوي حقوقي نيست و دادسرا يا دادگاه جزايي مي‌تواند دستور به رد مال و خسارات ديگر بدون تقديم دادخواست حقوقي بنمايد در اين قانون اشاره شده در صورت عدم رد عين مال يا عوض و خسارات شخص در بازداشت مي‌ماند و در واقع اين جزء قانون مي‌خواهد نتيجه عدم تمكين از دستور دادسرا و يا دادگاه جزايي را راجع به رد مال ذكر كند و مي‌توان گفت عدم ذكر اين موضوع حذف به قرينه است.

آقاي ميري (دادسراي ناحيه 4 تهران):
نظريه اكثريت همكاران قضايي اين است كه در هر صورت اول به صاحب مال مسترد مي‌شود و خريدار در صورت داشتن شكايت مستحق بهاي پرداختي و يا قيمت روز مال مي‌باشد كه مستلزم تقديم دادخواست است و البته چنانچه صاحب مال شكايتي نداشته باشد و مراجعه‌اي نكرده باشد و شاكي فقط خريدار باشد مال كماكان در يد خريدار تا حضور صاحب مال و اعلام شكايت شاكي باقي مي‌ماند.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غيرمصوب 1308، كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل نمايد كلاهبردار محسوب است و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومي محكوم مي‌شود. ماده 238 قانون مجازات عمومي مبين تعريف بزه كلاهبرداري است و مطابق اين ماده كلاهبردار علاوه بر مجازات حبس، به پرداخت جزاي نقدي محكوم مي‌شود. با تصويب قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367، مطابق ماده 1 قانون‌گذار اقدام به تعريف مجدد بزه كلاهبرداري نموده است و با اين وصف از اين جهت (تعريف كلاهبرداري و مجازات آن) بايد قانون سابق (ماده 238) را منسوخ فرض نماييم.
در قانون سال 1367، قانون‌گذار مقرر نموده است كلاهبردار علاوه بر تحمل مجازات حبس و جزاي نقدي به رد اصل مال به صاحبش نيز محكوم مي‌شود. بنابراين تحميل محكوميت كلاهبردار به رد مال در حق صاحب آن از جمله نقطه افتراق قانون جديد با قانون سابق است.
با عنايت به مراتب فوق و نظر به اينكه نمي‌توان گفت بزه انتقال مال غير، كه خود تعريف جداگانه دارد (ماده 1 قانون راجع به انتقال به غيرمصوب 1308) دقيقا با تعريف كلاهبرداري منطبق است، بلكه صرفا قانون‌گذار اعمال مجازات كلاهبرداري را در خصوص كسي كه مال غير را منتقل مي‌نمايد، مقرر نموده است و نظر به اينكه ارجاع قانون راجع به انتقال به غير به ماده 238 بوده است و در اين ماده مجازات رد مال قيد نشده است، بنابراين علي‌الاصول موضوع رد مال اساسا در بزه انتقال مال غير به مالك منتفي است با اين وصف در پاسخ به سوال با در نظر گرفتن مباحث فوق بايد گفت: اولا در فرض وقوع بزه انتقال مال غير، چنانچه خريدار، شاكي باشد، مالي كه مورد كلاهبرداري بوده است، ثمن معامله است و همين ثمن كه بدون رضايت خريدار و بدون جواز قانوني در يد كلاهبردار قرار گرفته به خريدار مسترد مي‌شود و ثانيا: اگر مالك شاكي باشد چون بزه انتقال مال غير، كلاهبرداري نيست چه اينكه آنچه كلاهبردار با اعمال متقلبانه تصاحب نموده است، ثمن معامله است نه عين مال،‌ لذا موظف به اعاده ثمن به خريدار است و مالك جهت وصول عين مال خود يا بدل آن حسب مورد مطابق قواعد غصب، به غاصب رجوع مي‌نمايد. بديهي است از اين مجراي رجوع مالك به شخص كلاهبردار به عنوان اولين يد غاصبانه از باب مقررات غصب و طرح دعوي حقوقي بلامانع است، ليكن محكوميت كلاهبردار به رد عين مال به عنوان بخشي از مجازات كلاهبرداري در حق مالك موجه به نظر نمي‌رسد، ثالثا، در فرضي كه هر دو شاكي باشند حسب آنچه در قسمت اولا و ثانيا آمده است، ثمن به خريدار مسترد مي‌شود و مالك به طرح دعوي حقوقي با رعايت مقررات و قواعد حاكم بر غصب ارشاد مي‌شود.

آقاي طاهري (مجتمع قضايي شهيد صدر):
با توجه به اينكه در فرض سوال عمل مجرمانه كلاهبرداري مصور است نسبت به هر يك از اعمال متقلبانه بايستي تجزيه داشته باشيم. بايستي ببينيم چه مالي از چه كسي برده شده است؟
اگر شاكي خريدار باشد ثمن بايستي به خريدار برگردد و چنانچه صاحب مال باشد مال به صاحبش برمي‌گردد. تنها فرض باقي‌مانده اين است كه اگر با سند رسمي منتقل شده باشد (با مدرك جعلي و طي اعمالي متقلبانه) در مقابل سند رسمي فقط ادعاي جعل پذيرفته مي‌شود و تا زماني كه از اعتبار نيفتاده باشد قابل استناد است در مجتمع دو نظريه وجود داشت:
1- عده‌اي معتقد بودند كه با تقديم دادخواست ضرر و زيان از همان مرجع كيفري درخواست ابطال سند رسمي را نمود.
2- عده ديگري معتقد بودند كه دادگاه كيفري صلاحيت ابطال سند رسمي را نداشته و مي‌بايستي به دادگاه مدني مراجعه شود و مجدد از مرجع كيفري درخواست بازگشت مال را نمايد. نظر اول در اولويت بود.

آقاي پورقربان (دادسراي ناحيه 10 تهران):
با توجه به اينكه [فروشنده مال غير] با عمليات متقلبانه خود را به جاي مالك معرفي و مال را فروخته است با عنوان كلاهبرداري قابل تعقيب است. اگر فقط خريدار شاكي باشد چنانچه صاحب مال شناسايي شده باشد مال به وي تحويل داده خواهد شد هرچند درخواست نكرده باشد. اگر مجهول المالك باشد مطابق ماده 28 ق.م عمل خواهد شد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (9/8/87):
براي پاسخ به سوال مذكور سه فرض متصور است:
فرض اول – خريدار و صاحب مال هر دو شاكي هستند. در اين صورت با اثبات بزه فروش مال غير متهم علاوه بر مجازات مندرج در ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 به رد مال نيز محكوم خواهد شد يعني مال فروخته شده به صاحب آن و ثمن موضوع كلاهبرداري به خريدار رد مي‌شود.
فرض دوم – در اين فرض خريدار شاكي است. در اينجا نيز متهم، طبق ماده ياد شده مجازات و به رد مال محكوم مي‌گردد كه در نتيجه ثمن معامله موضوع كلاهبرداري به خريدار رد مي‌گردد و مال موضوع كلاهبرداري با توجه به اينكه صاحب آن شكايت نكرده طبق ملاك ماده 10 قانون مجازات اسلامي توسط دادگاه تعيين تكليف مي‌شود.
فرض سوم – در اين فرض مالك مال شاكي است در اين صورت نيز متهم، طبق ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ... به مجازات و رد مال محكوم مي‌شود اصل مال به صاحب آن (شاكي) رد مي‌شود و خريدار چون اعلام شكايت نكرده مي‌تواند از طريق حقوقي ثمن مورد معامله و خسارت وارده را مطالبه كند.
توضيح اينكه در همه فروض يادشده چنانچه مال فروخته‌شده، غيرمنقول بوده و با جعل اسناد و مدارك و با تنظيم سند رسمي به خريدار و ايادي ديگر منتقل شده باشد و احيانا در آن اعياني و احداث بنا شده باشد، در اين صورت اجراي حكم رد چنين ملكي قابل تحقق نيست بلكه مالك آن مي‌تواند از طريق حقوقي ابطال اسناد جعلي و خلع يد و قلع و قمع بنا را بخواهد.