ضرورت یا عدم ضرورت تعیین جلسه پس از قبول اعاده دادرسی؟

معاونت محترم آموزش و تحقيقات دادگستري كل استان تهران
دكتر زندی
با سلام و تقديم احترام
نظر به اينكه در خصوص نحوه رسيدگي به پرونده هاي موضوع ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه رياست محترم قوه قضائيه اعاده دادرسي را تجويز مي‌فرمايند، از جهت لزوم رسيدگي با تعيين وقت رسيدگي و دعوت از طرفين و عدم ضرورت آن (تعیین وقت) و صدور حكم در وقت فوق‌العاده بدون دعوت از طرفين، مورد اختلاف مي‌باشد و عده‌اي از همكاران محترم با اين استدلال كه معمولا در اين‌گونه پرونده‌ها طرفين در جلسات دادرسي بدوي و تجديدنظر و يا با لايحه مطالب خود را بيان نموده‌اند و در اين مرحله دليل جديدي ارائه نمي‌شود تا نياز به وقت رسيدگي داشته باشد و تعيين وقت رسيدگي موجب اطاله دادرسي مي‌گردد و همان‌گونه كه در رسيدگي به پرونده‌هاي تجديدنظر، دادگاه تجديدنظر مي‌تواند در وقت فوق‌العاده راي صادر نمايد و ضرورتي بر تعيين وقت رسيدگي ندارد و از طرفي، عده‌اي ديگر از همكاران محترم با اين استدلال كه اصول دادرسي از جمله اصل تناظر ايجاب مي‌نمايد طرف دعوي از اين مرحله از دادرسي مطلع و دفاع نمايد؛ لذا ضرورت دارد دادگاه به هر حال با تعيين وقت و دعوت از طرفين رسيدگي نمايد به ويژه آنكه برابر قانون، اين مرحله به عنوان اعاده دادرسي رسيدگي مي‌گردد و در اعاده دادرسي پس از صدور قرار قبولي (در پرونده‌هاي حقوقي) و يا تجويز آن در شعبه ديوانعالي كشور (در پرونده‌هاي كيفري) با تعيين وقت و دعوت از طرفين رسيدگي مي‌نمايد در اينگونه موارد نيز ضرورت دارد تا دادگاه به اين نحو عمل نمايد و اعتقاد به ضرورت تعيين وقت رسيدگي دارند. عليهذا نظر به اهميت موضوع خواهشمند است مراتب در كميسيون استان طرح گردد. پيشاپيش از تسريعي كه مبذول خواهيد فرمود صميمانه قدرداني مي‌نمايم.
محسن اهواركي
رئيس شعبه 56 دادگاه تجديدنظر استان تهران

جناب آقاي اهواركي
رئيس محترم شعبه 52 دادگاه تديدنظر استان تهران
با سلام
عطف به سوال مكتوب 27/3/88 به استحضار مي‌رساند:
يكي از طرق فوق‌العاده تجديدنظرخواهي توسل به شيوه اعاده دادرسي است. موارد اعاده دادرسي در امور مدني در مواد 426 به بعد آيين دادرسي مدني و موارد اعاده دادرسي در امر كيفري در مواد 272 به بعد آيين دادرسي كيفري آمده است. در قانون، تعريف دقيق و جامعي از اعاده دادرسي بيان نشده، اعاده دادرسي نوعي از دادرسي فوق‌العاده [است]، كه به موجب آن ذي‌نفع از دادگاه صادركننده حكم قطعي درخواست مي‌كند، در حكم خود تجديدنظر كند. ترتيبات رسيدگي با توجه به تبصره ذيل ماده 435 آ.د.م مطابق مقررات مربوط به دعاوي است.
در خصوص آيين رسيدگي به اعاده دادرسي عموما و موضوع ماده 18 قانون اصلاحي تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب خاصه، به صورت اطلاق نمي‌توان يك شيوه را ذكر كرد، چنانچه جهات متفاوت است؛ مثلا در مواردي كه مغاير بودن دو حكم علت اعاده دادرسي است دادگاه بعد از صدور قرار قبولي دادخواست اعاده دادرسي و فسخ حكم دوم لازم نيست حكم مجددي بدهد، در اين صورت حكم اول به قوت خود باقي خواهد بود. لذا نيازي به تشكيل جلسه دادرسي نیست يا جهاتي كه امور كيفري تجويز براي اعاده دادرسي نموده است یا مثل ثبوت حيات شخص مجني‌عليه، اثبات جعلي‌بودن اسناد يا تخفيف مجازات در قانون لاحق. نتيجتا به نظر مي‌رسد بر اين موضوع نيز مقررات و شيوه بررسي جهات تجديدنظرخواهي حاكم است كه به تشخيص دادگاه پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي از سوي محكمه يا ديوان يا تشخيص رئيس قوه قضائيه عنداللزوم وقت رسيدگي تعيين خواهد شد.
دكتر محمدرضا زندي
معاون آموزش دادگستري استان تهران

آقاي اهواركي
رئيس محترم شعبه 56 دادگاه تجديدنظر استان تهران
بازگشت به استعلام بدون شماره مورخ 22/4/1388 نظريه مشورتي اداره كل حقوقي، اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه به شرح زير اعلام مي‌گردد:
نظريه اينكه رسيدگي به دعاوي كيفري و حقوقي در تمامي مراحل در چارچوب مقررات قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و كيفري به عمل مي‌آيد و دادگاه‌ها مكلف به رعايت اصول دادرسي در جريان رسيدگي به پرونده‌ها مي‌باشند و نظر به اينكه طبق قسمت اخير تبصره ذيل ماده 435 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب در امور مدني در رسيدگي به دعاوي اعاده دادرسي موضوع ماده 426 قانون ياد شده تصريح گرديده كه پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي، ساير ترتيبات رسيدگي مطابق مقررات مربوط به دعاوي است و در دعاوي كيفري نيز پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي توسط ديوانعالي كشور و اعاده به شعبه هم‌عرض، رسيدگي دادگاه‌ها مطابق مقررات مربوطه است و با توجه به اينكه رسيدگي به پرونده‌هايي كه پس از تجويز اعاده دادرسي (موضوع ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب مصوب 24/10/1385) توسط رياست محترم قوه قضائيه در دعاوي حقوقي جهت رسيدگي به دادگاه صادركننده حكم قطعي و در دعاوي كيفري به دادگاه هم‌عرض ارجاع مي‌شود تابع عمومات مقررات ياد شده است و نظر به اينكه مطابق ماده 64 قانون آيين دادرسي در امور مدني و بند «ج» ماده 177 قانون آيين دادرسي در امور كيفري تعيين وقت رسيدگي به منظور حفظ حقوق خوانده و اصحاب دعوي كيفري و فراهم آوردن امكان دفاع و پاسخگويي براي آنها از اصول اوليه دادرسي است كه در رسيدگي‌هاي فوق‌العاده دادگاه‌ها نيز بايستي رعايت شود و به عذر جلوگيري از اطاله دادرسي چنين حقي از اصحاب دعوي قابل اسقاط نيست.
بنا به مراتب مذكور چون لزوما دادگاه‌ها در مقام رسيدگي، نفيا يا اثباتا ناچار به اصدار راي در ماهيت مي‌باشند؛ لذا مكلف به رعايت اصول دادرسي از جمله تعيين وقت رسيدگي هستند. مگر اينكه طرفين در دادگاه حاضر شده و آمادگي خود را براي رسيدگي اعلام دارند كه فقط در اين صورت رسيدگي بدون تعيين وقت قبلي فاقد اشكال قانوني است.

معاون اداره كل امور حقوقي و اسناد امور مترجمين قوه قضائيه
غلامحسين افتاده

آزموني دشوار برای ديوان كيفري بين‌المللي

بررسي حقوقي درخواست دادستان ديوان كيفري بين‌المللي
براي صدور حكم جلب رئيس‌جمهور سودان

■ درآمد

در تاريخ 14 ژولاي 2008، دادستان ديوان كيفري بين‌المللي پس از بررسي وضعيت دارفور سودان، از شعبه مقدماتي اول ديوان، صدور حكم جلب رئيس‌جمهور سودان را درخواست كرده است. اين درخواست بر اساس ارجاع «وضعيت» از سوي شوراي امنيت سازمان ملل و تحقيق دادستان صورت گرفته است. در خصوص درخواست حكم جلب رئيس‌جمهور سودان، ديدگاه‌هاي متفاوتي از نظر حقوقدانان و كشورهاي مختلف ارائه شده است. عده‌اي، بر غلبه نگاه سياسي، در پرونده معتقدند، و در مقابل برخي بر اين باورند كه روند حاضر ناشي از توجه جامعه بين‌المللي بر پيگيري محاكمه جنايت‌كاران جنگي و توسعه صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي است. جمهوري اسلامي ايران گرچه هنوز اساسنامه ديوان را به تصويب نرسانده ولي آن را امضا كرده است. از طرف ديگر حضور جدي و هوشمندانه در عرصه جهاني و اعلام نظر در خصوص موضوعات مهم بين‌المللي ايجاب مي‌كند كه چنين موضوع مهمي مورد توجه قرار گيرد. از اين رو معاونت فقهي و حقوقي مركز تحقيقات استراتژيك بر آن شد كه ميزگردي علمي با حضور اساتيد و صاحب‌نظران مختلف در خصوص اين موضوع برگزار نمايد كه نوشته حاضر جمع‌بندي خلاصه شده اين نشست مي‌باشد كه در آخر نيز راهبردهايي را ارائه مي‌نمايد.

■ طرح موضوع
جلب يك رئيس‌جمهور «در حال تصدي مسئوليت» پرسش‌هاي حقوقي بسياري را مطرح كرد: آيا طبق حقوق بين‌الملل مي‌توان مصونيت رئيس‌جمهور در حال تصدي يك كشور را با ارجاع شوراي امنيت حذف كرد؟ چه مبنايي براي احراز صلاحيت ديوان بر كشوري كه عضو ديوان نيست وجود دارد؟ جنايات ادعايي صورت گرفته كه منجر به ارجاع وضعيت از سوي شوراي امنيت و احراز صلاحيت ديوان شده است، كدامند؟ با توجه به اينكه صلاحيت ديوان تكميلي است، چرا با وجود محاكمه متهمان ارتكاب جنايات در سودان، صلاحيت تكميلي ديوان بر وضعيت احراز شده است؟
الف) روند صدور قطعنامه و ارجاع وضعيت دارفور سودان از سوي شوراي امنيت
در تاريخ 30 ژوئن 2004، قطعنامه 156 به پيشنهاد ايالات متحده آمريكا در خصوص وضعيت دارفور سودان به تصويب شوراي امنيت رسيد. در اين قطعنامه، در مورد خلع سلاح گروه شورشي «جان جاويد» به سودان مهلت 30 روزه داده شده بود و نماينده دبير كل هم مكلف به نظارت بر اجراي قطعنامه فوق مي‌شود كه در پايان مهلت قانوني اعلام مي‌نمايد: «قطعنامه اجرا نشده است» بر اين اساس در سپتامبر 2004 قطعنامه دوم – 1564 – صادر مي‌شود. در اين قطعنامه علاوه بر تحريم‌هاي اقتصادي در خصوص موضوع نسل‌كشي نيز كميته‌اي تشكيل مي‌گردد. عليرغم عدم احراز نسل‌كشي در كميته مذكور، شوراي امنيت به استناد فصل هفتم منشور ملل متحد با تصويب قطعنامه‌هاي 1591 مارس 2005 و 1593 مارس 2006 وضعيت دارفور سودان را به ديوان كيفري بين‌المللي ارجاع مي‌دهد و از همه كشورها مي‌خواهد با ديوان همكاري نمايند.
ديوان در تاريخ 27 ارديبهشت 86 مصادف با آوريل 2007 در مورد دو نفر از اتباع سودان درخواست بازداشت صادر مي‌نمايد. علي اوشيب، رهبر نظاميان عرب طرفدار دولت كه طبق ادعاي دادستان در كنار نيروهاي نظامي سودان به سركوب شورشيان دارفور مي‌پردازد و ديگري احمد قارون است كه در زمان صدور قطعنامه، وزير كشور بوده و در حال حاضر وزير امور بشردوستانه است.
پيرو اين درخواست دولت سودان اعلام مي‌كند كه اتباع خود را به ديوان كيفري بين‌المللي تحويل نخواهد داد.
نهايتا شورا با توجه به يكي از گزارش‌هايي كه ديوان هر شش ماه يك بار به شورا ارائه مي‌داد؛ مبني بر اينكه در قضيه دارفور سودان بايد به سراغ مقامات بالاتر يعني عمر البشير رفت، قطعنامه 26 مارس 2006، وضعيت دارفور سودان را، به ديوان ارجاع مي‌دهد.
بر اساس اساسنامه ديوان، دادستان اختيار صدور حكم جلب را ندارد. بنابراين دادستان حكم جلب را از شعبه مقدماتي ديوان درخواست مي‌كند. در كيفرخواست، علت درخواست را مبتني بر احراز سه نوع جرم مي‌داند: 1- جرم ژنو سايد 2- جرايم عليه بشريت و 3- جرايم جنگي.
جرم ژنو سايد بر مبناي كنوانسيون نسل‌كشي مطرح شده است [كه] م 6 اساسنامه در اين خصوص است. در كيفرخواست دادستان كه همراه مستندات و فيلم‌هاي بسياري در خصوص اعمال شنيع و... است، عنصر مادي جرم مطرح و «قصد خاص» احراز شده است، دادستان مي‌گويد: «دلايلي كه معتقديم، عنصر معنوي ژنو سايد اتفاق افتاده باشد، عبارتند از اينكه:
1- دولت سودان و شبه‌نظاميان، اعمالي مرتكب شده‌اند كه به قصد از بين بردن افراد سه قوم (فور، زاشرك‌هاوا و ساسائيت‌ها)» در دارفور سودان بوده است، طبق اسناد به دست آمده دولت سودان و شبه‌نظاميان طرفدار دولت، قصد از بين بردن قسمتي و يا تمامي اعضاي قوم‌هاي مذكور را داشته‌اند.
2- زماني كه دولت و شبه‌نظاميان حمله مي‌كردند تفكيك بين نظاميان و غيرنظاميان وجود نداشته و در حملات، دهكده‌هاي غيرنظامي نيز مورد حمله قرار مي‌گرفتند كه به نظر مي‌رسد عمدي بوده و با هدف از بين بردن قوم صورت مي‌گرفته است.
3- تجاوز، گسترده و سيستماتيك – نظام‌مند – و به قصد در هم شكستن روحيه شورشيان بوده [و] با «حاملگي اجباري» صورت گرفته و قصد تغيير در نسل قوم، احراز شده است.
4- گرفتن زمين‌هاي اين سه قوم و اخراج آنها بدون امكان بازگشت نيز به قصد پراكنده كردن قوم‌هاي مذكور انجام شده است.
5- اظهارات مرتكبين جنايات نيز حاكي از استراتژي دقيق از سوي دولت سودان است. اظهاراتي چون: رنگ بچه‌هاي شما فرق خواهد كرد، شما را از بين مي‌بريم و شما برده هستيد.
6- تمام اجزاي دولت سودان در ارتكاب اين جرايم درگير بودند؛ سياست خارجه براي توجيه بين‌المللي جنايات، قوه قضائيه با عدم محاكمه جنايتكاران و بالعكس محاكمه كساني كه از ارتكاب جرم‌هاي مذكور امتناع مي‌كردند و نهايتا نهادهاي اطلاعاتي و امنيتي در زمينه حمايت‌هاي اطلاعاتي شورشيان.
نهايتا دادستان اعلام مي‌دارد كه «از نظر من، جرم ژنوسايد» در دارفور سودان اتفاق افتاده است.
ب) صلاحيت حقوقي ديوان جهت رسيدگي به پرونده دارفور سودان
جرايم داخل در صلاحيت ديوان كه توسط دادستان ديوان در مانحن‌فيه احصا شده است مبتني بر ماده 5 اساسنامه ديوان مي‌باشد.
ماده 5 – جرايم داخل در صلاحيت ديوان:
صلاحيت ديوان محدود است به مهمترين جرايمي كه مايه نگراني مجموعه جامعه بين‌المللي است. ديوان به موجب اين اساسنامه نسبت به جرايم زير صلاحيت رسيدگي دارد:
الف) جرم نسل‌كشي
ب) جرايم ضد بشريت
ج) جرايم جنگي
د) جرم تجاوز
در م 12 اساسنامه، اعمال صلاحيت به سه صورت مي‌باشد و با توجه به اينكه سودان عضو ديوان كيفري بين‌المللي نيست بند الف و ج كه ارجاع وضعيت توسط دولت عضو و يا تحقيقات دادستاني از دولت‌هاي عضو [است]، منتفي مي‌شود و نهايتا ارجاع شوراي امنيت است كه بر مبناي فصل 7 منشور – در خصوص اقدام در موارد تهديد عليه صلح، نقض صلح و اعمال تجاوز – صورت مي‌گيرد.
■ صلاحيت تكميلي ديوان در خصوص پرونده سودان
بر اساس م 17 اساسنامه، در صورتي كه دولتي قادر و مايل به اجراي تحقيق و تعقيب باشد، پرونده در ديوان غيرقابل رسيدگي خواهد بود.
بر اين اساس دولت سودان هم براي نشان دادن توانايي و تمايل به تحقيق و تعقيب اقدام به بازداشت احمد قارون مي‌نمايد و در مدت كوتاهي اعلام مي‌دارد كه مدارك كافي دال بر محكوميت وي وجود ندارد در اين خصوص دادستان ديوان هم اعلام مي‌دارد كه اين يك محاكمه نمايشي بود تا پرونده را از صلاحيت ديوان خارج كند و بدين ترتيب عدم تمايل دولت سودان را احراز كرده و صلاحيت تكميلي خود را بر پرونده به اجرا مي‌گذارد.
■ ارتباط رئيس‌جمهور سودان با پرونده دارفور از نظر دادستان
در خصوص جرايم ارتكابي، از نظر دادستان نيازي به ارتكاب شخصي جرايم توسط رئيس‌جمهور وجود ندارد بلكه در اين پرونده، عمر البشير از طريق نظام حكومتي و حمايتي كه از شبه‌نظاميان انجام داده است، مستند به م 25 اساسنامه قسمت الف از بند 3 مغز متفكر ارتكاب جرايم مي‌باشد عمر البشير به دلايل ذيل مي‌تواند نفر اصلي جرائم محسوب شود: 1- رئيس‌جمهور سودان است، 2- از اختيارات حاكميتي دو فاكتور دوژوره برخوردار است، 3- رئيس حزب حاكم است، 4- فرمانده كل نيروهاي مسلح سودان است، 5- سلسله مراتب قوا را شخصا مديريت مي‌كند، 6- هدايت شبه‌نظاميان جان جاويد را شخصا بر عهده دارد و 7- داراي قدرت مطلق در سودان است.
ج) مباني حقوقي صلاحيت محاكمه رئيس‌جمهور وقت يك كشور
ماده 27 اساسنامه با عنوان عدم تاثير سمت رسمي افراد، صلاحيت خود را حتي بر رئيس‌جمهور در حين احراز سمت تحميل مي‌نمايد ولي با توجه به اينكه سودان عضو ديوان نيست مباني احراز صلاحيت ديوان چيست؟ در جواب به اين سوال نظرات مختلف ابراز شده است.
بعضي از حقوق‌دانان مبنا را بر ارجاع شوراي امنيت مي‌دانند ولي بعضي با عنايت به كنوانسيون ديپلماتيك 1969 و مباني حقوق بين‌الملل كه مبتني بر مصونيت سران است استدلال مي‌كنند كه مصونيت سران از بعد حاكميتي است و اساسا شوراي امنيت چنين اختيار وسيعي ندارد كه مصونيت سران در سمت يك دولت را حذف كند.
گروه اول معتقدند: 1- شوراي امنيت تهديد صلح و امنيت بين‌المللي را احراز كرده است و بر اين اساس مي‌تواند دادگاه ويژه تشكيل دهد. مانند دادگاه يوگسلاوي سابق و رواندا، يا پرونده‌ها را به ديوان كيفري بين‌المللي ارجاع دهد، 2- ضمن اينكه در قطعنامه 1597 از دولت سودان خواسته است كه همكاري خود را كامل نمايد و از آن رو كه دولت چنين اقدامي را انجام نداده است بر مبناي فصل هفتم اختيار تام دارد. در مقابل مخالفان در خصوص مصونيت استدلال مي‌كنند با عنايت به كنوانسيون 1969 و مباني حقوق بين‌الملل كه مبتني بر مصونيت سران است كه امري حاكميتي است، علي‌الاصول شوراي امنيت چنين صلاحيتي ندارد كه مصونيت سران در حال مسئوليت يك دولت را حذف كند. از طرف ديگر چون مساله يك موضوع كيفري است از اصول كيفري تبعيت شود و آن اينكه تفسير مضيق صورت بگيرد و نه تفسير موسع و ديگر اينكه در هنگام ابهام بايد تفسير به نفع متهم صورت گيرد و نه به ضرر آن، بنابراين چون در خصوص وجود يا عدم وجود مصونيت ابهام وجود دارد با تفسير به نفع متهم بايد مصونيت سران سودان مورد توجه قرار گيرد.
بالاخره برخي در پاسخ به اين استدلال‌ها بيان نموده‌اند كه در خصوص پرونده دارفور سودان آمارها نشان مي‌دهد كه در درگيري‌ها 2 ميليون آواره و حدود 200 هزار كشته شده‌اند و ژنو سايد احراز گرديده و نقض فاحش قواعد آمره حقوق بين‌الملل صورت گرفته است و همين امر مجوز حذف مصونيت و احراز صلاحيت است. ضمن اينكه سوابق بسياري در اين خصوص وجود دارد از جمله اساسنامه دادگاه‌هاي رواندا، يوگسلاوي سابق، نورنبرگ و توكيو. مشاهده مي‌شود در پرونده (يوگسلاوي سابق) هم شورا تصميم گرفت كه رسيدگي كيفري كند و اساسنامه‌اي نوشت و مصونيت را برداشت در اين قضيه نيز طبق سوابق صورت گرفته است. بنابراين ارجاع شوراي امنيت بر اساس فصل هفتم، به عنوان فصل‌الخطاب محسوب خواهد شد.
د) وضعيت آتي پرونده
1- وضعيت پرونده در شعبه مقدماتي
دادستان طبق اساسنامه از شعبه مقدماتي درخواست صدور حكم جلب نموده است. بر مبناي م 58، صدور دستور بازداشت و يا احضار توسط شعبه مقدماتي انجام مي‌شود. رسيدگي به درخواست صدور حكم جلب بين 6 تا 8 هفته به طول مي‌انجامد كه به لحاظ پيچيدگي پرونده امكان طولاني‌تر شدن اين رسيدگي محتمل است.
اگر پس از بررسي استدلال و اسناد دادستان به دليل كافي نبودن مدارك و دلايل با درخواست صدور حكم جلب موافقت نشود مانع از درخواست مجدد دادستان بر اساس اسناد و مدارك جديد نخواهد بود. در صورت پذيرش اسناد دادستان، امكان اتخاذ دو تصميم وجود دارد؛ [شعبه مقدماتي] يا حكم جلب صادر مي‌كند و يا احضار مي‌كند كه در مرحله پايين‌تر از حكم جلب است.
2- صدور حكم جلب و وضعيت همكاري كشورها
در صورت صدور حكم جلب طبق اسناد ديوان، كشورهاي عضو موظف بر اجراي آن هستند. حال سوال اين است كه وضعيت كشورهاي غيرعضو چگونه خواهد بود؟
در پاسخ گفته مي‌شود اساسا همكاري كشورهاي غير عضو داوطلبانه است و هيچ اجبار حقوقي مبني بر جلب و يا رد متهم و يا مجرم به ديوان از سوي كشوري وجود ندارد.
با اين حال احتمال دارد در حمايت از صدور حكم جلب، شوراي امنيت قطعنامه‌اي مبتني بر فصل هفتم صادر نمايد. اعضاي منشور ملل متحد طبق م 25 منشور ملل متحد موافقت نموده‌اند كه تصميمات شوراي امنيت را بر طبق اين منشور قبول و اجرا نمايند [در اينجا] دو استدلال وجود دارد: اولي بر اساس دكترين صلاحيت نامحدود شوراي امنيت است كه بيان مي‌داد در صورتي كه شوراي امنيت بر اساس فصل 7، قطعنامه صادر ‌نمايد نه تنها همه دولت‌ها ملزم به اجراي قطعنامه هستند بلكه سازمان‌هاي بين‌المللي و منطقه‌اي نيز مكلف به اجراي آن هستند و استدلال دوم بر اساس دكترين محدوديت اختيارات شوراي امنيت بر عدالت و اصول حقوق بين‌الملل – مبتني بر بند 1 م 1 م در خصوص مقاصد ملل متحد – است. اين گروه كه در ميان كشورهاي جهان سوم طرفداران بسياري دارد در صورتي كه تشخيص دهند قطعنامه شوراي امنيت بر خلاف عدالت و اصول حقوق بين‌الملل است، خود را موظف بر اجراي قطعنامه‌ها نمي‌دانند.
هـ ‍( راهكارهاي حقوقي – سياسي پيش روي دولت سودان
اولين راهكاري كه براي دولت سودان وجود دارد، اين است كه با رايزني با قدرت‌ها و و ديوان، ضمن جبران خسارات ناشي از نقض‌هاي صورت گرفته، با محاكمه متهمان به ارتكاب جنايات جنگي، حسن نيت خود را نشان دهد و مانع از اجراي صلاحيت تكميلي ديوان شود. دومين راهكار كه في‌الحال در جلسه اضطراري اتحاديه عرب دنبال مي‌شود اين است كه با شوراي امنيت وارد مذاكره و رايزني شوند تا شوراي امنيت بر مبناي ماده 16 اساسنامه، روند رسيدگي را تعليق نمايد.
راهكار سوم نيز كه بيشتر جنبه سياسي و ديپلماتيك دارد ايجاد مانع براي صدور قطعنامه شوراي امنيت است. مثلا رايزني براي صدور راي منفي 6 نفر از اعضاي غيردائم شورا و يا عدم موافقت اعضايي مانند چين و روسيه مبتني بر بند 3 م 27.
■ جمع‌بندي
محاكمه جنايتكاران جنگي آرزوي ديرينه‌اي است كه تحقق آن با پيچيدگي‌ها و فراز و نشيب‌هاي فراوان روبه‌روست. مسئله دارفور سودان ديوان كيفري بين‌المللي را به آزموني دشوار و تا حدودي سرنوشت‌ساز كشانده است. مسئله درخواست صدور حكم جلب از شعبه مقدماتي ديوان و به احتمال زياد موافقت شعبه اول طرفداران و مخالفاني دارد. مخالفان خود به دو دسته تقسيم مي‌شود: يا جزء دسته جنايتكاران جنگي هستند كه موقعيت خود را در خطر مي‌بينند و يا اينكه جزء آن دسته از كشورهايي مي‌باشند كه نگران سياسي‌شدن ديوان و اقدامات ناعادلانه شوراي امنيت كه بر اساس منافع اعضاي دائم صورت مي‌پذيرد، هستند. آنها معتقدند كه سوابق شوراي امنيت هم از لحاظ تركيب اعضا و هم از لحاظ اقدامات در طول ساليان پس از تاسيس سازمان ملل گوياي ناعادلانه‌بودن برخي از تصميمات شوراي امنيت مبتني بر منافع اعضاي دائم و به بهانه حفظ صلح و امنيت بين‌المللي است و با اين بدبيني به اقدامات دادستان و ديوان كيفري بين‌المللي مي‌نگرند و عدم استقلال ديوان را در برابر شوراي امنيت محتمل مي‌دانند.
و اما موافقين نيز به دو دسته تقسيم مي‌شوند: يا جزء گروه‌هايي هستند كه به دنبال كسب منافع و حذف رقباي بين‌المللي خود هستند و اصولا كشتار جمعي و يا جنايات ديگر را فقط به عنوان حربه‌اي در دست، استفاده مي‌كنند و دسته‌اي نيز به دنبال آرمان محاكمه تمامي جنايت‌كاران و بي‌كيفر نماندن هر جنايت‌كار هستند، آنها بيان مي‌دارند كه اولا ارجاع شوراي امنيت دليل حذف استقلال ديوان كيفري نيست. بلكه بر مبناي چارچوب اساسنامه (ديوان كيفري بين‌المللي) است. آنها با قبول سياسي عمل كردن شوراي امنيت و چشم‌پوشي از پاره‌اي از جنايات (مانند اقدامات رژيم صهيونيستي) بيان مي‌دارند كه: اين دوگانگي مبتني بر منافع اعضاي دائم دليل مصون ماندن ساير جنايت‌كاران نمي‌شود، بلكه ديوان از فرصت‌ها بهره مي‌جويد تا با ايجاد رويه بين‌المللي راه را براي محاكمه تمامي جنايت‌كاران هموار سازد و اظهار اميدواري مي‌كنند كه در اصلاحاتي كه مقرر است در سال آتي بر اساسنامه وارد شود قسمتي از محدوديت‌ها برداشته شود تا محاكمه جنايت‌كاران بين‌المللي به آساني انجام شود.
■ راهبردها
1- تاكيد بر مصونيت سران دولت‌ها و اصالت رسيدگي محاكم داخلي جهت جلوگيري از تبديل رويه‌هاي موجود به عرف بين‌المللي
2- اتخاذ رويه واحد در قبال تحولات ناظر بر محاكمه متهمان به جنايت عليه بشريت مبتني بر قدر متيقن‌هاي موجود و لحاظ منافع ملي و ديني – موضوع يوگسلاوي سابق وسودان در دو سوي منافع ملي و ديني قرار دارد كه اعلام موضع در قبال هر كدام از اين دو بايستي با دقت و لحاظ تمام جوانب و آثار بلندمدت و كوتاه مدت آن باشد.
3- كشورهايي كه عضو ديوان نيستند، با بررسي موضوع به اين ديوان بپيوندند تا بتوانند در اصلاحات و اركان آن تاثير حقوقي داشته باشند.
4- كشورهاي غيرعضو، قوانين ماهوي و شكلي داخلي خود را مبتني بر قوانين ديوان تدوين كنند، تا راه براي ابعاد صلاحيت تكميلي ديوان باز نشود.
5- ايجاد موضع جانبدارانه از رئيس‌جمهور سودان – با توجه به اتهامات وارده – ممكن است تاثير سوء در افكار عمومي دنيا بگذارد بنابراين بهترين مواضع بايد اشاره به معيارهاي دوگانه و بيان محاكمه ساير جنايت‌كاران بين‌المللي چون سردمداران رژيم صهيونيستي است.
6- با توجه به اختيارات وسيع شوراي امنيت كه اين نهاد محدود و ناعادلانه – از نظر تركيب اعضا – را تبديل به يك نهاد تاثيرگذار بين‌المللي كرده است. نيازمند اين مسئله است كه كشورها در مواضع خود اولا: محدوديت شوراي امنيت در چارچوب منشور ملل متحد كه مبتني بر عدالت و حقوق بين‌المللي است را بيان دارند و ثانيا اشاره به عملكرد مبهم و مبتني بر منافع ملي اعضاي دائم شوراي امنيت و لزوم اصلاحات در شوراي امنيت را بيان كنند، يعني همان پيگيري خواسته جهاني در سال 2004 كه در گزارش هيات عالي‌رتبه دبيركل و نيز گزارش دبيركل سابق آمده بود.
* معاونت حقوقي و بررسي‌هاي فقهي

پیامدهای یك آئین‌نامه

با اصلاح مواد 34، 35 و 36 آيين‌نامه قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در تاريخ 24/6/87 اختيار اجراي احكام مدني به شعب صادركننده آرا تفويض شد. اين اصلاحيه، موافقان و مخالفان بسياري را داشته كه موافقان بر مواردي چون؛ تسلط قاضي صادركننده راي بر پرونده و اجراي سريع احكام و مخالفان بر موردي چون؛ عدم اجراي قرارهاي تامين خواسته صادره از دادسرا تاكيد دارند. ماهنامه قضاوت با اعلام آمادگي براي چاپ آراي حقوقدانان در اين مورد و موارد ديگر، نظر جناب آقاي بهرام حيدري ثاني سرپرست محترم اجراي احكام ناحيه 12 تهران را در اين خصوص چاپ و ارائه مي‌نمايد.

تاريخ: 5/2/1388
شماره: 88/54/12/الف
بسمه تعالي
سرپرست محترم دادسراي ناحيه 12 تهران
سلام عليكم
احتراما، عطف به شماره 5500/339/9001 – 31/1/1388 موضوع نامه شماره 88/10779/م الف ج / 20 – 31/1/88 معاون محترم دادستان در امور اجراي احكام و اظهارنظر، موارد زير را در خصوص مواد 34 و 35 و 36 آيين‌نامه قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب به استحضار مي‌رساند:
1ـ رويه فعلي در خصوص اجراي احكام [پرونده‌های موضوع] ضرر و زيان ناشي از جرم؛ ثبت اجرائيه‌ها در دبيرخانه اجراي احكام و اجراي اين‌گونه احكام توسط دفتر كل اجراي احكام است بدين نحو كه؛ امور اداري و دفتري توسط مدير دفتر كل اجراي احكام اقدام و دستورات قضائي توسط دادگاه محترم صادركننده راي صادر مي‌شود با توجه به كمبود نيرو و تعداد زياد اين پرونده‌ها با هماهنگي با جنابعالي مقرر گرديد كه با استعلام از اداره حقوقي، اين قبيل پرونده‌ها به شعبه اجراي احكام مربوطه كه حكم كيفري در آن شعبه اجرا مي‌شود ارجاع گردد تا لف پرونده كيفري و توام با آن اجرا شود.
2ـ در خصوص پرونده‌هايي كه از جهت جنبه كيفري قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب يا حكم برائت متهم صادر ولي از حيث جنبه حقوقي حكم محكوميت متهم صادر گرديده است از قبول اجراي اين پرونده‌ها خودداري مي‌شد زيرا وقتي جرمي احراز نگرديده است حكم ضرر و زيان ناشي از جرم محلي از اعراب ندارد اما با توجه به نظريه اداره حقوقي به شماره 7983/7 – 27/12/1387 از اواخر فروردين اين قبيل احكام نيز توسط اجراي احكام كيفري انجام مي‌گيرد.
3ـ مقامات قضائي اجراي احكام كيفري اين دادسرا، با توجه به قسمت اخير ماده 35 آيين‌نامه جديد، به لحاظ شبهه قانوني از امضاي دستورات و دخالت در اين پرونده‌ها خودداري و بعد از انجام اقدامات اجرايي توسط دفتر كل اجراي احكام پرونده به دادگاه صادركننده راي ارسال مي‌گردد تا قاضي محترم صادركننده راي يا دادرس مربوطه اوراقي نظير برگ جلب يا اعلام محكوميت موضوع ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي، يا دستور توقيف اموال يا دستور رفع تصرف يا نظاير آن را امضا فرمايند.
البته در اين خصوص اخيرا از اداره حقوقي استعلام گرديده كه آيا قضات اجراي احكام، اختياري در اجراي احكام ضرر و زيان ناشي از جرم و امضاي اوراق فوق‌الذكر دارند يا خير؟ كه حسب اعلام اداره حقوقي طي نظريه شماره 336/7 – 26/1/1388 در هر مورد كه نياز به صدور دستور قضائي باشد، واحد اجراي احكام بايد پرونده را به نظر دادگاه موصوف (دادگاه صادركننده راي) برساند.
4ـ در موارد عديده برخي از شعب دادگاه قرار تامين خواسته‌اي را جهت اجرا به اجراي احكام كيفري ارسال مي‌كنند كه با توجه به اينكه تنها وظيفه‌اي كه به اجراي احكام كيفري محول شده اجراي احكام ضرر و زيان ناشي از جرم، طبق ماده 35 آيين‌نامه جديد مي‌باشد از اجراي اين قبيل قرارها به لحاظ عدم وجود اختيار قانوني خودداري مي‌گردد.
ابهامات و مشكلات
1ـ مبناي اصلاح مواد 34 تا 36 آيين‌نامه جديد مشخص نيست كه بر چه اساسي و به خاطر چه منفعتي و با چه توجيهي ساختارهاي قديمي اجراي احكام كيفري و مدني تخريب گرديده است؟ اين بزرگ‌ترين ابهام براي اينجانب و همكاران اجراي احكام است زيرا هيچ منفعت عقلايي و قانوني جز سرگرداني ارباب رجوع و اعصاب خردكني مردم و بد و بيراه گفتن به دستگاه قضائي و نظام مقدس جمهوري اسلامي و ايجاد نارضايتي ايشان و سردرگمي كاركنان قضائي و اداري به دنبال نداشته است و مردم متاسفانه مانند توپ فوتبال بين دادسرا و دادگاه و اجراي احكام مدني و كيفري سرگردان شده‌اند كه با وجود اين همه تاكيد بر حفظ حقوق شهروندي، اين قبيل اقدامات جاي تاسف دارد؛ ضمن اينكه حذف واحد اجراي احكام مدني برخلاف ماده 10 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اصلاحي 1381 و مواد 19، 20، 34، تبصره 1 ماده 35، 53، 54، 90، 91، 93، 95، 97، 99، 100، 102، 129 و 148 قانون اجراي احكام مدني كه دلالت بر تشكيل و وجود واحد مستقل اجراي احكام دارند، مي‌باشد.
2ـ در باب قرارهاي عديده تامين خواسته:
الف – در مورد قرارهاي تامين خواسته صادره از دادگاه عمومي ابهام وجود دارد ودر موارد عديده چنانچه قبلا نيز ذكر شد قرارهاي تامين خواسته جهت اجرا به اجراي احكام كيفري ارسال شده كه البته با توجه به تبصره يك ماده 34، مي‌توان استنباط كرد كه اجراي اين قبيل قرارها با دفتر دادگاه صادركننده قرار است كه همزمان داراي ابلاغ مدير اجرا مي‌باشد.
ب – در مورد قرارهاي تامين خواسته صادره از دادسرا (شعب دادياري يا بازپرسي)، متاسفانه آيين‌نامه جديد، راهكاري ارائه نداده است از يك طرف واحد اجراي احكام مدني طبق ماده 34 منحل گرديده و وظايف آن به دادگاه صادركننده راي بدوي محول گرديده است و برخي شعب دادگاه بدوي، خود از اجراي قرار تامين اجتناب مي‌نمايند چه برسد به اجراي قرار تامين خواسته صادره از دادسرا! و اين مساله عاملي شده در سردرگمي مردم، استحضار داريد كه فلسفه قرار تامين، حفظ حقوق شاكي و خواهان و جلوگيري از خارج كردن مال از يد شاكي و خواهان توسط متهم يا خوانده و فراهم كردن زمينه اجراي حكم و وصول محكوم‌به به در صورت محكوميت قريب‌الوقوع خوانده يا متهم مي‌باشد. حال فرض بفرماييد با اين بلاتكليفي و خودداري واحدهاي مختلف دادسرا، دادگاه و اجراي احكام از اجراي قرارهاي تامين خواسته به لحاظ فقد عنصر قانوني در خصوص مرجع اجراي قرارهاي تامين خواسته، آيا فلسفه اجراي اين قرارها از بين نمي‌رود؟ و آيا صدور قرار تامين خواسته جز آب در هاون كوبيدن مصداق ديگري دارد؟ آيا بدبيني شاكي يا خواهاني را كه از يك طرف مالباخته است و از طرف ديگر توسط قوه قضائيه از اين دادسرا به اجراي احكام مدني و از اجراي احكام مدني به دادسرا (شعبه بازپرسي يا دادياري) و از دادياري و يا بازپرسي مجددا به اجراي احكام كيفري و قس عليهذا حواله مي‌شود به دنبال ندارد.
ج – در مورد احكام حقوقي و به اصطلاح ضرر و زيان ناشي از جرم: در مواردي كه از حيث جنبه كيفري، پرونده منتهي به صدور قرار منع تعقيب يا موقوفي تعقيب يا حكم برائت قطعي مي‌گردد اما از جهت دادخواست حقوقي تقديمي به دادگاه كيفري، حكم به محكوميت خوانده صادر مي‌شود با توجه به اينكه جرم متهم اثبات نگرديده و وي بي‌گناه مي‌باشد لذا به نظر مي‌رسد وفق ماده 34، مي‌بايستي اجرائيه‌هاي صادره در اين موارد توسط دادگاه صادركننده حكم اجرا شود زيرا ماده 35، صراحتا به اجراي احكام ضرر و زيان ناشي از جرم، اشاره داشته است و وقتي جرمي ثابت نشده، ديگر ضرر و زيان ناشي از جرم معنايي نخواهد داشت هرچند اداره حقوقي، برخلاف اين امر نظر داده است.
پيشنهادات
هرچند در اثر اصلاح مواد 34 تا 36 آيين‌نامه جديد، لطمات بعضا جبران‌ناپذيري به ارباب رجوع و كاركنان و حيثيت دستگاه قضائي وارد شده است مع‌الوصف به مصداق «جلوي ضرر را هر وقت بگيري منفعت است» مي‌شود:
نسبت به اعاده وضع به حال سابق اقدام و واحد اجراي احكام مدني احيا شود و اگر مشكلي در واحدهاي اجراي احكام مدني بوده، به جاي پاك‌كردن صورت مسئله و حذف اين واحدها نسبت به رفع اين مشكلات اقدام شود.
چنانچه مصالح ناگفتني در حذف واحد اجراي احكام مدني و بر هم خوردن نظم سابق [و] ايجاد اين بي‌نظمي فعلي وجود دارد حداقل پيشنهاد مي‌شود به منظور نظم دادن به اجراي احكام، دادسراي تهران نسبت به ايجاد دادسرا يا مجتمع ويژه اجراي احكام دادسرا اقدام كند. بدين منظور پيشنهاد مي‌شود كه كليه واحدهاي اجراي احكام كيفري دادسراي تهران به غير از واحدهاي اجراي احكام تخصصي (مانند اجراي احكام دادگاه انقلاب يا دادسراي جنايي) منحل و يك دادسرا يا مجتمع ويژه اجراي احكام تشكيل، و كليه شعب اجراي احكام نواحي مختلف به دادسرا يا مجتمع ويژه اجراي احكام دادسرا منتقل شوند اين دادسرا از چارت سازماني زير مي‌تواند برخوردار باشد:
سرپرست دادسرا يا مجتمع اجراي احكام
شعب اجراي احكام كيفري متشكل از:
الف – دادياران
ب – منشي‌ها
ج- بايگان‌ها
دفتر كل اجراي احكام كيفري (متشكل از: مدير دفتر كل، معاون مدير دفتر كل، بايگان، منشي، ماموران اجراي حكم شلاق).
واحد اجراي احكام مدني (متشكل از دادرسان اجراي احكام، مدير اجرا (عنداللزوم)، دادورزان).
وظايف: اجراي احكام ضرر و زيان ناشي از جرم، اجراي قرارهاي تامين خواسته صادره از شعب دادياري يا بازپرسي و در صورت صلاحديد دادگاه‌هاي عمومي جزايي.
فايده تشكيل دادسراي ويژه اجراي احكام، ايجاد وحدت رويه در ميان كليه شعب اجراي احكام و جلوگيري از تضييع حقوق مردم و سرگرداني ايشان و تقسيم عادلانه پرونده‌ها بين شعب اجراي احكام مي‌باشد زيرا در حال حاضر توازن ميان تعداد پرونده‌هاي واحدهاي اجراي احكام وجود ندارد و در برخي نواحي دادسرا از ‌جمله دادسراي ناحيه 12، تعداد پرونده‌هاي اجراي احكام به طور متوسط بيش از 3000 پرونده براي هر شعبه اجراي احكام مي‌باشد. ضمنا در موارد فوري مانند پرونده‌هاي زنداني‌دار مي‌توان در هر مجتمع قضائي يك شعبه اجراي احكام ايجاد كرد تا پرونده‌هاي زنداني‌دار در آنجا تحت رسيدگي قرار گيرند اما با توجه به تعداد كم اين قبيل پرونده‌ها بهتر است چنانچه حكم دادگاه مبني بر آزادي سريع زنداني باشد مانند: جزاي نقدي يا طرد از كشور، همانند رويه فعلي، خود دادگاه به زندان اعلام محكوميت نموده تا توسط زندان به اجرا درآمده و سپس پرونده را به دادسراي اجراي احكام ارسال نمايند.
به پيوست تصوير نظريه‌هاي اداره حقوقي به شماره‌هاي 7983/7 – 27/12/1387 و 336/7 – 26/1/1388 تقديم مي‌گردد.

بررسي تطبيقي معاونت درجرم درحقوق ايران، فرانسه و لبنان

عليرضا سعيد *

■ چكيده
معاونت در جرم، عبارت است از، همكاري و مساعدت با مباشر جرم به يكي از اشكال پيش‌بيني شده در قانون، بدون دخالت وي در عنصر مادي آن جرم، كه اين همكاري بايد قبل يا مقارن با وقوع جرم اصلي باشد.
احراز عناصر سه‌گانه جرم در معاونت در جرم نيز لازم است و عنصر مادي معاونت بايد فعل مثبت باشد (نه ترك فعل). در اين نوشتار سعي شده تا عناصر، اركان و مصاديق معاونت در جرم و همچنين مجازات معاونت، به صورت تطبيقي در حقوق ايران، فرانسه و لبنان به صورت مختصر و در حد بضاعت اندك نگارنده مورد بررسي قرار گيرد و در پايان، اندكي هم به بحث از فاعل معنوي جرم و تفاوت آن با معاونت در جرم و برخي از مصاديق آن پرداخته شده است.
الف) مقدمه
فردي كه به فكر ارتكاب جرم مي‌افتد، ممكن است آن اندازه از جسارت برخوردار باشد كه بتواند به تنهايي و بدون واسطه ديگري جرم مورد نظر خود را درخارج محقق سازد و يا اينكه به هردليلي نخواهد خودش در صحنه جرم حاضرباشد ولي چون خواهان وقوع آن جرم بوده، از پس پرده بركار مباشر جرم، نظارت، هم‌فكري و همكاري، مي‌كند و در پي اين همكاري جرم مورد نظر نيز واقع مي‌شود و چنين فردي را كه به صورت فرعي و تبعي مجرم را ياري مي‌رساند ولي در عمليات سازنده يا عنصر مادي جرم، دخالت مستقيم ندارد، معاون و چنين عملي را معاونت در جرم مي‌گويند. قانون‌گذار ما معاونت را تعريف نكرده ولي مصاديق و صور مختلف آن را بيان كرده است. (ماده 43ق. م. ا) مي‌توان گفت معاونت در جرم عبارت است از همكاري با فاعل جرم به يكي از اشكال پيش‌بيني شده در قانون، بدون مداخله در عمليات اجرايي جرم قبل يا مقارن با وقوع آن جرم است. براي تشخيص فاعل اصلي جرم از معاون قانون‌گذارايران ضابطه عيني يا موضوعي را پذيرفته و به نوع و كيفيت عمل انجام شده توجه دارد (نه ضابطه ذهني) تاريخچه معاونت در حقوق ايران به تصويب مواد 28 تا 30قانون مجازات عمومي مصوب 1304برمي گرددكه مواد مذكور درسال 1352تغيراتي حاصل كرد ازجمله اينكه مصاديق معاونت توسعه پيدا كرده و بر لزوم وحدت قصد تاكيد كرده و ميزان تخفيف در مجازات را برعهده دادگاه‌ها قرار داد و همين مقررات در مواد21تا23 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361نيز تكرارشد. ولي قانون‌گذار عبارت (در جرايم قابل تعزير) رابه صدر ماده 28 افزود ومعاونت رابه جرايم تعزيري محدود كرد. آخرين اراده قانون‌گذار نيز در مواد 43 تا45 و ماده 726 قانون مجازات اسلامي به بيان احكام و شرايط معاونت پرداخته است. ب) عناصر و اركان معاونت در جرم 1- ركن قانوني، جواز تعقيب يك فرد به عنوان معاون جرم منوط به اين است كه عملي كه توسط مباشر انجام شده جرم‌انگاري شده باشد. يعني اگر عمل انجام شده فاقد وصف مجرمانه باشد به تبع آن معاونت نيز منتفي خواهد بود كه حقوق‌دانان از آن به استعاره مجرميت يا معاونت عاريه‌اي تعبير كرده اند به آن معني كه معاونت يك عنوان مجرمانه مستقل نيست بلكه فرع وتابع فعل مجرمانه اصلي است. اگر اين استعاره مجرميت را مطلق بدانيم نتيجه آن تساوي مجازات مباشر و معاون خواهد بود به جهت اينكه از وحدت نظر و هدف برخوردارند ولي اگر آن را نسبي بدانيم مجازات معاون كمتر ازمباشر خواهد بود چون او نقش كمتري در تحقق جرم داردكه قانون‌گذار ما همين نظر اخير را پذيرفته است. برخي حقوق‌دانان معاونت راجرم مستقل مي‌دانند (نه عاريه‌اي) و قانون‌گذار نيز در برخي مواد قانوني پاره‌اي از معاونت ها را به صورت جرم مستقل و با مجازات خاص در نظر گرفته است. البته ذكر اين نكته نيز لازم است كه اعمال مجازات بر معاون منوط به صدور حكم بر محكوميت مجرم اصلي نيست بلكه صرف قابل مجازات بودن فعل اصلي كافي است. خواه مجازات بر مباشر جرم، بار شود و يا اينكه به جهاتي قانوني از او برداشته شود (ماده 44ق. م. ا. ) (قانون جزاي 1810 فرانسه و قانون جزاي 1871 آلمان، از نظريه استعاره مطلق تبعيت مي‌كردند در قانون فعلي فرانسه نيز مجازات معاون همانند مباشراست ولي قاضي مي‌تواند براي معاون تخفيف قايل شود) 2- ركن مادي، براي تحقق عنصر مادي جرم معاونت ضرورت دارد يك فعل مادي مثبت به يكي از صور پيش‌بيني شده در قانون هم‌زمان يا قبل از جرم اصلي ارتكاب يابد. بنابراين ترك فعل نمي‌تواند سازنده عنصر مادي معاونت باشد. البته نظر مخالف نيز در اين خصوص وجود دارد كه در مواردي فعل منفي يا ترك فعل هم مي‌تواند سبب تسهيل وقوع جرم و تحقق معاونت باشد ولي با اين قيد كه رابطه سببيت بين ترك فعل و وقوع جرم، موجود و محرز باشد كه احراز اين رابطه در مرحله اثبات دشوار است در حالي كه در موارد فعل مثبت آسان‌تر است. همچنين بايد عمل مثبت مادي بطور كامل انجام شده باشد؛ زيرا شروع به جرم معاونت، مجازات ندارد ويا به عبارت بهتر چندان قابل تصور نيست (هر چند معاونت در شروع به جرم قابل تصور و مجازات است) و ارتكاب آن فعل نيز مقدم يا مقارن با وقوع جرم اصلي باشد لذا افعالي كه بعد از وقوع جرم اصلي انجام مي‌شود، در حقوق ايران معاونت محسوب نمي‌شود ولي ممكن است به عنوان جرم مستقل در نظر گرفته شود. 3- ركن معنوي. منطور از ركن معنوي سوءنيت وقصد مجرمانه معاون مي‌باشد كه در جرايم عمدي عبارت است از تعلق اراده به ارتكاب جرم موردنظر همراه با علم به نتايج عمل ارتكابي كه در صورت فقدان اين عنصر، معاونت محقق نمي‌شود. يعني اينكه معاون بايد از قصد مباشرجرم واينكه او در صدد ارتكاب يك عمل مجرمانه است آگاهي كامل داشته باشد و او را در راه رسيدن به هدف و وقوع جرم ياري رساند (وحدت قصد) البته پرواضح است كه منظور از قصد، همراهي و همكاري با اراده آزاد و فارغ از اكراه و اجبار است و منظور از وحدت قصد اين است كه در نوع جرم با هم توافق داشته باشند و عدم توافق بر مسايل فرعي و جزئيات عمل، تاثيري در مسئوليت معاون ندارد. البته اگر مباشر مرتكب جرمي سنگين‌تر كه خارج از توافق اوليه آنهاست شود معاون در مقابل آن پاسخ‌گو نيست و تنها در حد جرمي كه مورد نظر او بوده مسئول خواهد بود مگر اينكه نتيجه حاصل شده بطور عرفي و واضح قابل پيش‌بيني بوده باشد كه در اين صورت قصد او مفروض و در نتيجه قابل مواخذه خواهد بود. ممكن است اين سوال مطرح شود كه باتوجه به مطالب فوق ايا معاونت در جرايم غيرعمدي قابل تصور است يا خير؟ چون در جرم غيرعمدي مجرم اصلي فاقد سوءنيت و قصد مجرمانه است پس چگونه وحدت قصد بين معاون و مباشر محقق مي‌شود؟ كه در پاسخ برخي حقوق‌دانان آن را انكار وبرخي قابل تصور دانسته‌اند و برخي ديگر مصداقي برخورد كرده و پاره‌اي از مصاديق را پذيرفته و پاره‌اي راخير. ولي با توجه به اطلاق عبارت قانون‌گذار[يعني لفظ جرم كه اعم از عمد وغير عمد است ] برخي آراي ديوان عالي كشور (در سال‌هاي 1316-1319 -1322 شعبه 2 و 5) مي‌توان چنين نتيجه گرفت كه معاونت در جرايم، قابل تصور است و مثال‌هاي محدودي نيز ارايه شده است (مانند جرايم راهنمايي و رانندگي) و برخي معتقدند كه به‌جاي كلمه معاونت در جرم غيرعمد، بهتر است از لفظ شريك در تقصير استفاده شود. برخي حقوق‌دانان خارجي مانند كارارا از ايتاليا و هاوس و نيپليس از بلژيك معتقدند؛ كه غيرممكن است كسي را براي تحقق فكري كه هرگز نداشته است كمك كرد همچنان‌كه بدون قصد، نمي‌توان معاون جرم عمدي شد زيرامعاونت به قصد مجرمانه نياز دارد. لذا در اعمالي كه ناشي از تقصير هستند نمي‌توان به معاونت اعتقادي داشت. ويدال مولينير از حقوق‌دانان فرانسه [برخلاف گارو] نيز معتقد است كه معاونت تنها در صورتي قابل مجازات است كه معاون به قصد و با سوءنيت به منظور تحقق جرمي، اقدام كرده باشد.
ج)مصاديق معاونت در جرم
در قانون ما اشكال و مصاديق معاونت، به صورت حصري درماده 43ق. م. ا. بيان شده است كه همه موارد فعل مثبت مي‌باشد و جنبه حصري دارد نه تمثيلي. يعني براي اينكه بتوان فردي را معاون يك جرم تلقي كرد، بايد رفتار او در قالب يكي از همان موارد مذكور در قانون، ارتكاب يافته باشد (وقابل تسري به غير آنها نمي‌باشد) كه عبارتند از: 1) تحريك. معناي به حركت واداشتن ديگري را دارد. يعني اينكه فكر ارتكاب جرم را به ذهن مباشر بدوا القا كند و يا اينكه فكر مجرمانه‌اي را كه در ذهن اوست تقويت كرده و با ايجاد اطمينان خاطر و... او را بر ارتكاب جرم مورد نظر مصمم ‌سازد. برخي از نويسندگان، ترغيب، تشويق، تطميع وتهديد رابصورت مستقل وجداي از تحريك مورد بحث قرارداده اند ولي به نظر مي‌رسد كه همگي اينها در واقع روش‌هايي هستند براي تحريك و واداشتن فرد بر ارتكاب جرم، زيرا معاون، يا به مباشر وعده و هديه و... مي‌دهد تا جرم مورد نظر را انجام دهد (تطميع) يا با زدن حرف‌هايي خاص و سخنراني و... شوق ارتكاب جرم را دراو ايجاد ويا تشديد مي‌كند (تشويق و ترغيب) يا با ايجاد ترس از خطر يا خطرات احتمالي (نسبت به مال، جان، خانواده و...) او را بر ارتكاب جرم وامي‌دارد (تهديد) بنابراين تحريك شدن و به حركت درآمدن مباشر در جهت انجام جرم، در واقع نتيجه اعمال مذكور است. ذكر اين نكته نيز ضروري است كه در وقوع تحريك لازم نيست كه شخص معيني مورد نظر فرد باشد بلكه اگريك جمع نيز تحريك شده و از بين آنها يك نفر يا همگي آنها مرتكب جرم مورد نظرشوند، محرك به عنوان معاون قابل مجازات است البته به شرط اينكه آن تحريك موثر باشد و رابطه سببيت عرفي بين تحريك و ارتكاب به جرم وجود داشته باشد در غير اين صورت اگر مجرم اصلي خود از انگيزه كافي براي ارتكاب جرم برخوردار باشد به‌گونه‌اي كه اگر آن تحريك هم نبود باز هم او مرتكب آن جرم مي‌شد ديگر معاونت محقق نمي‌شود. قانون‌گذار ما برخي تحريكات را با توجه به اهميت و خطر بالاي آن به عنوان جرم مستقل و با مجازات خاص در نظر گرفته است، هرچند كه آن جرم اصلي مورد نظر هم به وقوع نپيوسته باشد و يا حتي شروع به آن جرم هم محقق نشده باشد. هدف قانون‌گذار از جرم‌انگاري مستقل اينگونه موارد، پيشگيري از وقوع حوادث مهم و غيرقابل جبران و خاموش كردن آتش فتنه در نطفه است. (مانند جرايم عليه امنيت كشور ازقبيل تحريك مردم به جنگ و كشتار، تشويق مردم به فساد و فحشا و تحريك نظاميان به فرار يا تسليم).
2- دسيسه، فريب و نيرنگ. اين سه با يكديگر مترادفند و با نوعي پنهان‌كاري و خدعه همراهند. منظور، فريب دادن قرباني جرم يا شخص ثالثي است تا از آن طريق مجرم اصلي بتواند به راحتي مرتكب جرم مورد نظر گردد. مانند ايجاد يك تصادف يادعواي ساختگي بر سر راه راننده خودرو، تا او پياده شده ومجرم اصلي (مباشر) خودرو را بربايد و يا به صحبت گرفتن و پرت كردن حواس فروشنده نسبت به ويترين مغازه طلافروشي، تا مباشر در لحظه مناسب اقدام به سرقت جواهرات نمايد.
3- تهيه وسايل ارتكاب جرم. در بند2 ماده 43 ق. م. ا. تهيه؛ يعني ساختن و يا فراهم كردن هرنوع وسيله (منقول يا غيرمنقول) براي ارتكاب جرم، ازمصاديق بارزمعاونت محسوب مي‌شود. بديهي است كه براي تحقق جرم معاونت بايد وحدت قصد محرزباشد يعني اينكه معاون وسيله تهيه شده را با سوءنيت و به قصد ارتكاب جرم مورد نظرشان در اختيار مباشر قرار دهد. و او نيز از آن وسيله بطور عملي در جهت ارتكاب جرم استفاده كند. بنابراين احرازواثبات علم وعمد معاون در دادگاه براي مجازات وي ضرورت دارد4 - ارايه طريق ارتكاب جرم. عبارت است از اينكه معاون، نقشه و طرحي براي چگونگي ارتكاب يك جرم تهيه و در اختيار مباشر قرار داده و اطلاعات لازم درباره راه تهيه وسايل ارتكاب جرم و نحوه استفاده، زمان و مكان استفاده و... را به مباشر مي‌دهد. البته اين آموزش‌ها و ارشادات بايد عالمانه، عامدانه و موثر در وقوع جرم مورد نظرباشد.
5- تسهيل وقوع جرم؛ كه در بند3ماده 43به عنوان اخرين مصداق معاونت ذكرشده است. به اين معني كه فردبه اشكال و صور مختلف هم‌زمان با وقوع جرم از سوي مباشر، باعث سادگي و سهولت انجام جرم از سوي مجرم اصلي شود. به‌گونه‌اي كه عرف نيز عمل او را سبب تسهيل وقوع آن جرم بداند. مثل اينكه فرد در بيرون منزل مالباخته كمين كرده و ديده‌باني ‌كند تا سارق را، به‌موقع ازخطرحضورپليس يا صاحب‌خانه باخبرسازد و همين امر باعث شده تا سارق احساس خطركمتري كرده و با خيالي آسوده مبادرت به سرقت نمايد. البته در اينجا نيز وجود و احراز علم و عمد تسهيل‌كننده جرم، شرط است تاقابليت مجازات داشته باشد.
6- صور خاص معاونت در قانون (حدودوقصاص) 1- معاونت درشرب خمركه طبق ماده175ق. م. ا. به 74ضربه شلاق محكوم مي‌شود.
2- معاونت در سرقت مستوجب حد، كه طبق تبصره 2ماده 21ق. م. ابه حبس، از1تا3سال محكوم مي‌شود.
3- معاونت درقتل عمد، كه مجازات آن حسب ماده 207ق. م. ا. حبس از 3 تا 15سال بوده و در صورت نداشتن شاكي و يا گذشت وي، طبق تبصره ماده 208و612ق. م. ا. به 1 تا 5 سال تقليل مي‌يابد.
4- معاونت در قطع عضو يا جرح عمدي كه طبق تبصره 1ماده 269ق. م. ا. مرتكب به حبس از 3ماه تا 1سال و يا طبق تبصره 2 آن به2ماه تا 1سال محكوم مي‌شود.
5- معاونت در سقط جنين، كه طبق ماده 623 ق. م. ا. به 6ماه تا 1 سال حبس محكوم مي‌شود.
6- معاونت در فساد و فحشا كه حسب ماده 639 به 1 تا10 سال حبس محكوم مي‌شود.
7- معاونت (تشويق) درمعامله اشياي مذكور در ماده 640ق. م. ا. كه به حبس، جزاي نقدي يا شلاق محكوم مي‌شود.
8- معاونت در راه‌اندازي و اداره قمارخانه و مركز فساد، كه طبق ماده 710 [ق.م.ا] مجازات مباشر جرم را دارد و مجازات مباشر كه در ماده 708 ذكر شده حبس يا جزاي نقدي از 3 تا 12ميليون ريال است.
د) مجازات معاونت درجرم
همان‌گونه كه پيشتر نيز اشاره كرديم مبناي تعيين ميزان مجازات معاون، [بر اساس] دو نظريه است يكي استعاره مطلق مجرميت؛ كه بر طبق آن مجازات معاون و مباشر يكسان است زيرا در وقوع جرم داراي وحدت نظر و هدف مي‌باشند. نظريه دوم، استعاره نسبي است كه مورد پذيرش قانون‌گذار ما مي‌باشد. بر اين اساس چون سهم و دخالت معاون در تحقق جرم كمتر بوده، لذا مجازات معاون كمتراز مباشر در نظر گرفته مي‌شود. در تبصره 2 از ماده 43 پيش‌بيني شده كه چنانچه براي معاونت در جرمي مجازات خاصي در قانون ياشرع وجود داشته باشد همان مجازات اجرا خواهد شد. البته درسال 1375 قانون‌گذار ماده 726 را در بخش تعزيرات آورده، كه حسب آن مجازات معاون را حداقل مجازات مباشر تعيين كرده است. اين ماده ناسخ ماده 43نمي‌باشد بلكه يكي از مصاديق قانوني تبصره 2ماده 43ق. م. ا. مي‌باشد. با تصويب ماده 726 در چارچوب اصل قانوني بودن تعزيرات، مجازات معاون در جرايم تعزيري، شكل قانوني دقيق‌تري به خود گرفت. اين ماده را بايد نسبت به كليه جرايم تعزيري اعم ازقانون تعزيرات 1375و ساير قوانين موجود قابل اجرادانست مگر اينكه مجازات خاصي براي معاون در آن قوانين خاص تعيين و تصريح شده باشد. ايرادات وارد برمواد 43 و 726: ذكر اين نكته لازم است كه، اجراي ماده 726 در مجازات‌هايي كه براي آن حداقلي در قانون تعيين و تصريح نشده، با دشواري همراه است (مانند ماده 660) رويه قضايي و نظرات اداره حقوقي قوه قضائيه حاكي از اين است كه در مواردي كه مجازات تعيين شده براي يك جرم، داراي حداقل نباشد، بايد كمترين واحد، يعني يك ضربه شلاق، يك روز حبس و يا يك ريال جزاي نقدي را در خصوص معاون آن جرم مورد حكم قرارداد. البته ايراد عدم تناسب مجازات مذكور باجرم ارتكاب يافته، به اين نظريه وارد است و قاضي مي‌تواند با تعيين مجازات‌هاي تكميلي و تتميمي (مواد19و728ق. م. ا.) براي معاون جرم، تا حدودي اين نقص راجبران كند. ولي قانون‌گذار بايد به‌صورت اصولي و با تصويب قانون اين مشكل را حل كند. در مواردي كه براي يك جرم دو يا چند مجازات معين شده باشد، اختيار با قاضي صادركننده حكم است كه حداقل كدام يك از مجازات‌هاي قانوني را باتوجه به اصل تناسب مجازات وجرم وسياست فردي كردن مجازات‌ها، براي معاون در نظربگيرد. ايراد مهمي كه بر ماده 43 وارد است، منافات آن با اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها مي‌باشد. به اين توضيح كه در اين ماده ذكرشده كه معاون... تعزير مي‌شود ولي ميزان آن به‌طور دقيق معين نشده است. هرچند تصويب ماده 726 تاحدي اين اشكال را برطرف كرده است. همچنين ذكر وعظ و تهديد در شمار مجازات‌هاي قانوني بر ابهام موجود در اين ماده افزوده است. علاوه بر اين، به مجازات معاونت در جرايم حدي و مستوجب ديه نيز تصريح نشده است. نكته ديگر اينكه واژه «شرع» كه در اين ماده ذكرشده مفهومي كلي و مبهم است كه قانون‌گذار بايد اين ايرادات را برطرف كند. ي) بحث تطبيقي. قانون جزاي فرانسه درماده 6-121درخصوص معاونت در جرم مقرر داشته كه معاون جرم نيز همانند مباشر جرم در محدوده ماده 7-121قابل مجازات مي‌باشد. در ماده 7-121مصاديق و تعريف معاونت ذكر شده است. طبق ماده مذكور، معاون در جنحه ياجنايت كسي است كه باكمك و مساعدت عمدي خود وقوع جرم را تسهيل كرده باشد. همچنين شخصي كه باكمك مالي، وعده، تهديد، دستور و سوءاستفاده از قدرت و امكانات، تحريك به ارتكاب يك جرم كرده و يا آموزش‌هايي در جهت ارتكاب جرم ارايه دهد، معاون جرم محسوب مي‌شود. كه اين موارد تقريبا همان مصاديقي است كه در قانون ما نيز وجود دارد. در اينجا دستور دادن و امر كردن فرد به ارتكاب جرم نيز از مصاديق معاونت ذكر شده است و ذكر كلمه «عامدا» در اين ماده حاكي از اين مطلب است كه معاون بايد قصد مجرمانه و آگاهي از وقوع جرم اصلي داشته باشد و به عبارت ديگر داراي وحدت قصد بامباشر درجهت ارتكاب و وقوع آن جرم باشد. در قانون جزاي لبنان مواد 217تا222به مبحث معاونت در جرم پرداخته است. درماده 217مقرر كرده كه هركس كه ديگري را به هر وسيله‌اي به ارتكاب جرم وادار كند يا براي اين كار تلاش كند محرض (تحريك كننده) محسوب شده و مسئوليت فرد وادار شده به ارتكاب جرم، از مسئوليت واداركننده جدا و مستقل مي‌باشد. در ماده 218، در خصوص مجازات معاون اعلام شده كه تحريك كننده به ارتكاب جرم به همان مجازاتي محكوم مي‌شود كه براي مباشران جرم در قانون معين شده است. خواه آن جرم به‌طور كامل واقع شده باشد و يا اينكه فقط شروع به اجراي آن شده و كامل نشده باشد. البته اگر اقدامات انجام شده ازسوي فرد منجربه حصول نتيجه نشود مجازات فرد تحريك‌كننده در حدود مذكور در ماده220 تخفيف داده مي‌شود. تحريك به ارتكاب [اعمال] خلاف، قابل مجازات نيست و اقدامات تاميني و تربيتي همانگونه كه در مورد مباشر جرم اعمال مي‌شود، در مورد تحريك كننده و معاون نيز قابل اعمال مي‌باشد. بنابراين همانگونه كه گفته شد قانون‌گذار لبنان صرف تحريض وتشويق به ارتكاب جرم را، هرچند كه منجر به تحقق جرم اصلي نشود، جرم‌انگاري نموده است ولي قانون‌گذار ما، تحريكي را جرم دانسته كه موثر بوده و منجر به تحقق و وقوع جرم اصلي شود. (واژه «تحريك » درقانون ما و «تحريض» در قانون لبنان و ماده 40قانون جزاي مصر از قانون جزاي فرانسه اقتباس شده است). در واقع تفاوت در اين است كه ما موثر بودن تحريك و احراز رابطه سببيت را ضروري مي‌دانيم ولي درقانون لبنان احراز اين موضوع لازم نيست و به صرف وقوع تحريك و تشويق، معاونت درجرم محقق مي‌شود خواه جرم اصلي واقع شود يا نشود. درماده 219 قانون جزاي لبنان، مصاديق افراد دخيل در يك واقعه مجرمانه ذكر شده است به اين صورت كه اشخاص ذيل دخيل در جنايت و جنحه (و مسئول) هستند 1-هركس، كه فردي رابه ارتكاب جرم، ارشاد و راهنمايي كند. هرچند ارشادات او اثر فعلي نداشته باشد يعني در فعليت يافتن جرم اصلي موثرنباشد. 2- هركس كه تصميم فاعل – مباشر – را با هر وسيله‌اي تشديد كند يعني مباشر را در تصميمش بر ارتكاب جرم مصمم‌ترسازد. 3- هركس كه به جهت استفاده مادي يا معنوي، مباشر را به‌صورت تهيه مقدمات و يا تسهيل وقوع جرم، همراهي و مساعدت نمايد. 4-هركس كه قبل از ارتكاب جرم، با فاعل يا يكي از شركاي جرم اتفاق نموده و در مخفي كردن آثار جرم و يا پنهان يامصرف كردن اشياي حاصل از جرم، يا مخفي كردن شركاي جرم همكاري كند. 5- هركس كه از عملكرد جنايت‌كاران عليه امنيت دولت و يا عليه اشخاص، اموال و سلامت عمومي، مطلع باشد و براي آنها مكان، غذا و مخفيگاه فراهم كند. محتواي اين ماده حاكي از اين است كه در قانون لبنان، همكاري فرد، پس از وقوع جرم در جهت مخفي كردن آثار و وسايل ناشي از جرم معاونت در آن جرم محسوب مي‌شود. ولي در حقوق ما بايد اعمال ارتكابي، مقدم و يا مقارن با عمل مباشر ومجرم اصلي ارتكاب يابد تا عنوان معاونت بر آن صدق كند والا چنين فردي را نمي‌توان تحت عنوان معاونت [در جرم] تعقيب نمود مگر اينكه عمل ارتكابي به‌صورت خاص تحت عنوان مجرمانه مستقلي جرم‌انگاري شده باشد. قانون‌گذار لبنان درماده 220، مجازات معاون را با توجه به ميزان نقش و دخالت او در وقوع جرم، تعيين و بيان كرده است. به اين صورت كه اگر همكاري و دخالت معاون به‌گونه‌اي باشد كه اگر ياري او نبود، جرم هم محقق نمي‌شد؛ [در اين صورت] مجازات او مساوي با فاعل اصلي و مباشر جرم است. در غير اين صورت، مجازات معاون، درصورتي كه مجازات مباشران جرم، اعدام باشد، به حبس با اعمال شاقه دائمي و يا موقت از10تا20سال محكوم مي‌شود. و اگر مجازات مباشر حبس ابد باشد، مجازات معاون 7 تا 15سال حبس خواهدبود. در ساير موارد مجازات معاون، همان مجازات تعيين شده براي مباشر خواهد بود. البته يك ششم تايك سوم از مدت آن كاسته مي‌شود ولي اقدامات تاميني و احتياطي در مورد ايشان اجرا مي‌شود؛ همانگونه كه ممكن است در مورد فاعل جرم نيز اعمال شود. قانون‌گذار اين اختيار را به قاضي صادركننده حكم داده است كه براي معاون، مجازاتي از نوع مجازات مباشر تعيين كند اما ميزان آن را از يك‌سوم تا يك‌ششم تخفيف دهد. البته غير از مواردي كه مشمول صدر ماده فوق باشد؛ يعني حبس ابد و اعدام كه حداقل و حداكثر آن را خود قانون‌گذار معين كرده است. در ماده 221قانون جزاي لبنان مخفي كردن يا مصرف اشياي متعلق به غير كه از راه جنحه يا جنايت به دست آمده باشد، جرمي مستقل شناخته شده و مرتكب به 3ماه تا10سال حبس و20 هزار تا400 هزار ليره جزاي نقدي مجكوم مي‌شود. اگر اموال از راه جنحه (نه جنايت) بدست آمده باشد، مجازات او از دو سوم اين ميزان بيشتر نخواهد بود. اگر شخص، جاني را مخفي كند و يا در فراري دادن او مساعدت نمايد به حبس از3ماه تا 2 سال محكوم مي‌شود. البته اگر فراري‌دهندگان از نزديكان درجه يك فرد باشند از اين مجازات معاف مي‌باشند. كه اين‌ها از مصاديق و صور خاص معاونت و به‌صورت جرم مستقل و با مجازات خاص ذكرشده است. بحث معاونت در جرم همانگونه كه ذكرشد، در حقوق كشورهاي عربي مانند لبنان تحت عنوان مساهمه يا تحريض، بيان مي‌شود. تحريض به معناي واداركردن ديگري به ارتكاب جرم است. ولي مساعدت و مساهمه به معناي ياري دادن مباشراست باتهيه وسايل وامكانات ؛كه محدود به وسايل خاصي نيست (مانند راهنمايي كردن، دادن اسلحه يا پول و... ) و مساعدت را برحسب اينكه مقدم يا مقارن يا بعد از عمل مباشر انجام شده باشد، به مساعدت مسهله، مجهزه و منممه تقسيم كرده‌اند. ولي در حقوق ايران مساعدت اخير (همكاري بعد ازعمل مباشر) را نمي‌توان از مصاديق معاونت در جرم دانست. زيرا تحقق معاونت زماني است كه اعمال ارتكابي قبل و يا همزمان با جرم اصلي واقع شده باشد زيرا تنها در اين صورت است كه مي‌توان گفت كه بين معاون و مباشر جرم وحدت قصد و هدف وجود داشته است. مساعدت به شكل ترك فعل، يكي از مشكلاتي است كه در بسياري از قوانين مسكوت مانده ولي رويه قضايي فرانسه بر لزوم ايجابي بودن آن تاكيد دارد اما قانون جزاي ليبي در ماده 57، مساعدت به شكل ترك فعل را نيز پذيرفته است. درمورد لزوم استفاده مباشر از وسايلي كه معاون در اختيار وي قرار مي‌دهد نيز اختلاف وجود دارد. شرط تحقق معاونت، وجود قصد مجرمانه است؛ يعني علم و اراده و اينكه معاون بايد از جرم بودن عمل خود و نتيجه‌اي كه به همراه خواهد داشت، آگاه باشد كه پيشتر به اين مطلب اشاره كرديم.
در خصوص لزوم وجود رابطه سببيت بين عمل معاون و جرم واقع شده نيز پيشتر سخن گفتيم. ولي ذكر اين نكته نيزلازم است كه در مواردي ممكن است چندين سبب وجود داشته و در تحقق جرم موثر باشد. در اينجا چندين نظريه مطرح است كه عبارتند از نظريه تعادل اسباب، نظريه سبب مستقيم، نظريه سبب مناسب ونظريه سبب فعال، كه هركدام از آنها طرفداراني دارد كه پرداختن تفصيلي به اين مبحث خارج از حوصله مقاله حاضر است و مجالي ديگر مي‌طلبد (رجوع شود به باب تسبيب، مواد 340به بعد از قانون. م. ا). درحقوق آمريكا مباشرت معنوي (solicitation)، معادل معاونت درجرم شناخته شده است و آن، عمل شخصي است كه با قصد واراده به ديگري دستور مي‌دهد يا از او مي‌خواهد كه مرتكب جرمي شود و اين عمل ممكن است با واسطه نيز صورت گيرد يعني الف به ب دستور بدهد كه به ج دستور ارتكاب جرمي را بدهد. فاعل معنوي يكي از اصطلاحات حقوق كيفري است كه حقوق آلمان، آن را در كنار معاون جرم مطرح كرده است و به شخصي گفته مي‌شود كه شخص غيرمسئولي را وادار به ارتكاب جرم مي‌كند به گونه‌اي كه مباشرجرم، نقش وسيله را دارد. نظريه فاعل معنوي مورد استقبال قرار نگرفته است. نظريه فاعل معنوي كه فاعل غيرمباشر يافاعل با واسطه (يا فاعل ميانجي) نيزناميده مي‌شود، از آنجا ناشي مي‌شود كه ماهيت مجرمانه معاونت، از ماهيت مجرمانه مباشر گرفته مي‌شود. و وقتي كه مباشر جرم، يك شخص غيرمسئول باشد، بااين اشكال مواجه مي‌شود كه عمل معاون رانيزنمي‌توان تعقيب كرد. بنابراين بايد به دنبال نظريه ديگري بود كه همان نظريه فاعل معنوي است.
در قوانين برخي ازكشورها فاعل معنوي به رسميت شناخته شده است. كه عبارتند از قانون ايتاليا (ماده 111) قانون آلمان (ماده2-25) قانون كويت (ماده3-47) قانون مغرب (ماده131) قانون امارات متحده عربي (ماده44). دركشور مانيز تبصره يك و دو از ماده 211قانون مجازات اسلامي را مي‌توان از مصاديق فاعل معنوي دانست. تبصره 1- اگر اكراه شونده طفل غيرمميزيا مجنون باشد فقط اكراه‌كننده محكوم به قصاص مي‌شود و در تبصره 2 بيان داشته كه اگر اكراه شونده طفل مميز باشد قصاص نمي‌شود بلكه عاقله‌اش ديه رامي‌پردازند و اكراه‌كننده به حبس ابد محكوم مي‌شود. در واقع در اينجا اكراه‌كننده فاعل غيرمباشر؛ يا همان فاعل معنوي مي‌باشد هرچند كه در عمليات مادي جرم شركت نداشته است، اما چون جرم با اكراه و يا دستور او بوده است، گويا خودش عنصر مادي را نيز انجام داده است و وقوع نتيجه مجرمانه منتسب به فعل و اراده او مي‌شود. تسبيب نيز در حقوق ما يكي از مصاديق فاعل معنوي است. و عرف نيز به جهت اقوي بودن سبب از مباشر، نتيجه مجرمانه رابه او نسبت مي‌دهد ونقش مباشر يا فاعل مستقيم را ناديده مي‌گيرد. به نظر برخي از اساتيد (دكترشاملو) فاعل معنوي كسي است كه جرم به حساب او و به نفع اوانجام مي‌شود و در واقع اوست كه خواستاروقوع نتيجه مجرمانه مي‌باشد. وازنظرمنطقي اوست كه رابطه سببيت بين فعل مباشر و نتيجه مجرمانه رابرقرارمي‌كند (مانند اكراه و آمر و مامور). فاعل معنوي در شروع به جرم نيز متصور است. مي‌توان ماده 504ق. م. ا. را يكي ازمصاديق فاعل معنوي دانست، كه طبق اين ماده كسي كه نيروهاي مسلح را به فرار يا نافرماني تحريك كند به قصد براندازي حكومت، هرچندكه اقدامات او موثر واقع نشود به6 ماه تا 3 سال حبس محكوم مي‌شود. كه مي‌بينيم در اين ماده هرچند نتيجه خواسته شده واقع نشده، ولي چون فرد، خواستار وقوع آن بوده، قانون‌گذار او را مستوجب مجازات دانسته است. مواد512 و621 از ق. م. ا. (كسي را توسط ديگري بربايد) را نيز مي‌توان از مصاديق فاعل معنوي دانست. فرق معاون بافاعل معنوي در اين است كه معاون نقش تبعي و فرعي دارد ولي فاعل معنوي نقش اوليه و مهم‌تر از مباشر را دارد و رابطه سببيت هم برقراراست. و احراز رابطه سببيت بين نتيجه مجرمانه و فاعل معنوي لازم است همانگونه كه احراز انتساب نتيجه در مباشر و فاعل مستقيم نيز لازم است. بنابراين با توجه به اقوي بودن فاعل معنوي بايد مجازات مباشر جرم، براي او منظور شود، هرچند كه اودرعنصرمادي جرم شركت نداشته است. زيرا او خواهان نتيجه بوده و نتيجه هم به او منتسب مي‌باشد البته مرحله اثبات اين انتساب مشكل‌تر از زماني است كه نتيجه مستقيما به مباشر منتسب است. زيرا شخصي كه بطور مستقيم در عنصر مادي دخالت دارد انتساب جرم به او راحت‌تر و آشكارتر از زماني است كه فردي در پس پرده خواهان وقوع نتيجه مجرمانه و منتفع اصلي از آن جرم است.
* داديار دادسراي امور اقتصادي، دانشجوي دوره دكتري حقوق جزاي مدرسه عالي شهيد مطهري(ره)

راهی برای پیشگیری از وقوع جرم

رياست محترم دادگستري كل استان تهران
با سلام
مواردي كه با رعايت نمودن و اجراي صحيح آن مي‌توان از وقوع بسياري از جرايم پيشگيري نمود و در مقابل سوءاستفاده‌كنندگان و بزهكاران حرفه‌اي ايستاد به طور خلاصه و مفيد عبارتند از:
1) در پرونده‌هاي متعددي مشاهده شده است كه متهمين كلاهبردار با مشخصات جعلي اقدام به افتتاح حساب در بانك‌ها نموده‌اند و از اين طريق هم اقدام به كلاهبرداري نموده‌اند و هم به اصطلاح پولشويي كرده‌اند و نهايتا متواري و هيچ ردي بر جاي نگذاشته‌اند و ما به خاطر نداشتن مشخصات دقيق و صحيح آنها، حتي قادر به ممنوع‌الخروج كردن آنها نيز نمي‌باشيم. در اين ارتباط پيشنهاد مي‌گردد به بانك‌ها ابلاغ گردد كه قبل از هرگونه افتتاح حساب، اصالت مشخصات و مدارك متقاضي (مطابقت عكس متقاضي با مشخصات سجلي نيز ضروري به نظر مي‌رسد) و معرف يا ضامن را از مراجع مربوطه از قبيل ثبت احوال، ثبت شركت‌ها، اصناف، وزارتخانه‌هاي دولتي (حسب مورد) استعلام نمايند و الا كارمند بانك يا مسئول مربوطه در بانك در مظان اتهام معاونت در كلاهبرداري قرار مي‌گيرد و يا حداقل تحت اتهام اهمال در انجام وظيفه و تضييع حقوق مردم و بيت‌المال (با گرفتن مدارك جعلي در افتتاح حساب) تحت تعقيب قرار خواهد گرفت. بدين صورت تمام بانك‌ها موظفند اهتمام ويژه‌اي مصروف نمايند تا از وقوع جرايم عديده پيشگيري شود. ضمنا اين نكته نيز قابل ذكر است كه بانك‌ها جهت تسريع در امر مذكور مي‌توانند. همان‌طوري كه بين دادسراها و ادارات ثبت املاك و اسناد اين هماهنگي به عمل آمده و از طريق فاكس، املاك توقيف مي‌شود، بانك‌ها نيز مراتب را با فاكس انجام دهند و اصالت مدارك و مشخصات را فورا و يا حداكثر ظرف چند روز احراز كنند.
2) در ثبت شركت‌ها نيز اصالت مشخصات سجلي و مدارك موسس يا هيات مديره و مديرعامل، بدوا استعلام و احراز شود سپس اقدام به ثبت شركت‌ها گردد.
3) چاره‌اي براي ثبت نقل و انتقالات سيم‌كارت‌هاي اعتباري انديشيده شود زيرا در حال حاضر بسياري از متهمان از اين طريق مرتكب جرايم مختلف مي‌شوند و امكان رهگيري يا رديابي و شناسايي آنها وجود ندارد.
4) آگاهي بخشي به شهروندان از طريق صداوسيما (شبكه تهران)، مدارس و مراكز عمومي در خصوص نحوه شناسايي اسكناس يا چك‌پول مجعول، چگونگي پيش‌خريد مسكن يا اتومبيل، عواقب شركت‌هاي عمومي، اغفال و كلاهبرداري‌هاي اينترنتي، كلاهبرداري‌هاي گوناگون در لواي روابط عاشقانه با پيشنهاد ازدواج.... و آشنايي با مقررات چك قبل از صدور و تحويل دسته‌چك از طريق چاپ جزوات آموزشي و توزيع توسط بانك‌ها.
5) تاسيس يك كارگروه يا هيئت (قضائي – پليسي) در دادگستري تهران جهت پيشگيري از جرايم مالي و همچنين كارگروه‌هاي ديگر در پيشگيري از ساير جرايم اصلي پايتخت.
6) برگزاري همايش‌هاي تخصصي در زمينه پيشگيري از وقوع برخي جرايم خاص، با مشاركت و حضور نمايندگان دادگستري‌هاي ساير استان‌ها و ارائه طرح‌هاي گوناگون پيشنهادي توسط ايشان.
7) مبحث پيشگيري از وقوع جرايم چه از منظر نظري و چه از منظر عملي و كاربردي، گستردگي وسيعي دارد كه در اين مقال نمي‌گنجد و پيشنهادات ديگري را نيز مي‌توان ارائه نمود كه مستقيما مربوط به قوه مقننه و يا سازمان صداوسيما، سازمان زندان‌ها، نيروي انتظامي و... مي‌شود و بعضا خارج از اختيارات و توان دادگستري استان است.
والسلام و عليكم و رحمت‌الله و بركاته
مهدي كمالي – داديار ارجاع دادسراي ناحيه 6 تهران

افشا و سرقت علامت تجاري

آثار حقوقي استفاده از يك علامت، قبل از ثبت آن

 شيرزاد اسلامي ـ وكيل پايه يك دادگستري

■ مقدمه
1) در دو قرن گذشته، اجراي تئوري تجارت آزاد (بدون مرز) و پيشرفت تكنولوژي‌هاي ارتباطي، تبادل سريع اطلاعات و گردش آسان كالاها را موجب گرديد. در مقابل؛ رقابت تجاري روز به روز پيچيده و سخت‌تر شد ورقابت‌هاي مكارانه تجاري نيز به صور گوناگون گسترش يافت. بدين جهت؛ قرن‌هاست، تجار، براي معرفي شخصيت تجاري خويش يا تمايز كالاها و خدماتشان از ساير رقبا، از اسامي و علائم تجاري استفاده مي‌كنند كه امروزه مهم‌ترين موضوع در عرصه رقابت و بازاريابي است.
از سوي ديگر، به دليل آنكه حمايت قانوني از علائم و اسامي تجاري با توسعه اقتصادي و رشد خلاقيت ارتباط مستقيم دارد، در تمامي كشورها در اين خصوص، مقرراتي بر حسب نظام حقوق ملي، تصويب شده است.
البته در كنار مقررات ملي، جامعه جهاني هم همواره در انديشه حمايت از علائم تجاري و ممانعت از رقابت مكارانه تجاري بوده كه با انعقاد كنوانسيون‌هاي بين‌المللي و تاسيس اتحاديه‌هاي جهاني اين انديشه را تا حد زيادي متبلور و اجرا كرده است.
در ايران، اولين قانون ثبت علائم تجاري در سال 1304 به تصويب رسيد كه قانون ديگري در سال 1310 جانشين آن شد. تحولات داخلي و بين‌المللي يك قرن گذشته در حوزه تجارت از يك سو و جنبش حمايت از مالكيت‌هاي فكري و الزامات ناشي از الحاق ايران به كنوانسيون‌هاي جهاني از سوي ديگر، نهايتا قانون‌گذار ايراني را بر آن داشت كه قانون جديدي را تحت عنوان «قانون ثبت اختراعات، طرح‌هاي صنعتي و علائم تجاري در تاريخ 7/8/86 تصويب كند كه به طور آزمايشي به مدت 5 سال اجرا خواهد شد.
قانون جديد در مقايسه با قانون سابق، محاسن و معايبي دارد كه پرداختن به همه آنها در اين نوشتار ميسر نيست. اما مقاله حاضر سعي دارد به يكي از مسائلي كه با تصويب قانون جديد، محل بحث حقوقدانان كشور شده است، بپردازد.
2) با توجه به عرف كسب و كار، معمولا اشخاص قبل از آنكه علامت تجاري يا خدماتي خويش را ثبت كنند، آن را استفاده كرده و به اصطلاح «افشا» مي‌كنند و حتي گاه ثبت علامت، با ده‌ها سال تاخير انجام مي شود. مطابق مواد 22 و 20 قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 1310 اگر شخصي در خصوص ثبت علامتي تاخير مي‌كرد و ديگري علامت وي را به نام خود ثبت مي‌كرد، صاحب اصلي علامت، مي‌توانست تا سه سال نسبت به ثبت علامت، اعتراض كرده و با اثبات سابقه استعمال مستمر، از دادگاه حكم بر ابطال علامت ثبت شده و همچنين ثبت آن به نام خود را بخواهد و حتي گاه با اثبات شرايطي، امكان طرح دعوا پس از سه سال نيز ممكن بود.
در مقابل مطابق مواد 31 و 30 قانون جديد ثبت علائم تجاري مصوب 7/8/86:
«علامت تجاري هر نشان قابل رويتي است كه بتواند كالاها يا خدمات اشخاص حقيقي يا حقوقي را از هم متمايز سازد و حق استفاده انحصاري از يك علامت به كسي اختصاص دارد كه آن علامت را طبق مقررات اين قانون به ثبت رسانده باشد».
متاسفانه؛ در قانون اخيرالتصويب، در خصوص حق مكتسب شخصي كه علامتي را قبل از ثبت، استفاده كرده و ديگري آن را ثبت كرده است، اثباتا يا نفيا حكمي مقرر نشده است.
حال با توجه به سكوت قانون جديد؛ سوالاتي كه موضوع بحث مقاله حاضر خواهد بود، اين است كه:
الف) اگريك علامت، قبل از آنكه ثبت شود، مورد استفاده قرار گيرد و شخصي با سوءنيت يا بدون سوءنيت آن را زودتر ثبت كند، آيا مي‌توان حقي براي صاحب اصلي علامت (استفاده كننده مقدم) قائل شد؟ به عبارت ديگر آيا «افشاي علامت تجاري» و تاخير در ثبت آن، موجب بي‌حقي و به اصطلاح، اسقاط حق استفاده‌كننده مقدم نسبت به علامت تجاري‌اش مي‌شود يا خير؟
ب) اگر شخصي علامتي را كه مورد استفاده ديگري است به نام خود ثبت كند، چه عواقبي از جنبه حقوقي متوجه اوست و آيا مي‌تواند به اتكاي سند خويش، مانع استعمال استفاده كننده مقدم از علامت گردد يا خير؟
طي چند گفتار پيش رو سعي خواهد شد، عليرغم سكوت قانون جديد با تمسك به اصول حاكم بر حقوق مالكيت‌هاي صنعتي و مقررات معاهده پاريس، به اين سوالات پاسخ داده و حكم موضوع را روشن كرد.
■ گفتار اول: اهميت و ضرورت بحث
پاسخ سوالات طرح شده، هم از منظر حقوقي و هم از منظر اقتصادي حائز اهميت مي‌باشد:
1- اهميت موضوع از منظر اقتصادي:
از منظر اقتصادي، امروزه علامت تجاري يا خدماتي يكي از سرمايه‌هاي اصلي اشخاص و حتي معياري براي اندازه‌گيري پيشرفت و توسعه كشورهاست. از سوي ديگر با توجه به آزادي مبادلات بازرگاني، ديگر علامت تجاري يك موضوع صرفا داخلي نبوده و پديده‌اي بين‌المللي است. لذا با در نظر گرفتن اين واقعيت كه استفاده از علامت تجاري قبل از ثبت آن، عرف مسلم تجاري است ناديده گرفتن حق مكتسب ابداع‌كننده علامت، مي‌تواند موجب ورشكستگي اشخاص و حتي مناقشات سياسي و بين‌المللي گردد. مضافا اينكه تجوير استفاده از اعتبار و شهرت تجاري غير، موجب رقابت نامشروع تجاري خواهد شد.
در نتيجه بايد توجه داشت كه هر تغييري در قوانين يا رويه قضايي راجع به علائم تجاري، بدون ترديد در رونق و امنيت تجاري و بالتبع ميزان سرمايه‌گذاري در كشور موثر خواهد بود.
2- اهميت موضوع از منظر حقوقي:
موضوع از جهات حقوقي ذيل اهميت دارد:
الف) يكي از دعاوي شايع در خصوص علائم تجاري، دعواي استفاده‌كننده مقدم از يك علامت، عليه كسي است كه علامت را بدون اجازه شخص مقدم به نام خود ثبت كرده است.
پرونده‌هاي بسياري در زمان حكومت قانون سابق يا پس از تصويب قانون جديد به استناد حق مكتسب، تشكيل شده و اينك به دليل سكوت قانون جديد، حكم موضوع و تكليف دعاوي به روشني مشخص نيست.
ب) ايران از اعضاي اتحاديه پاريس و عضو سازمان جهاني مالكيت فكري است لذا از جهت پايبندي يا عدم پايبندي ايران به تعهدات و عرف بين‌المللي، موضوع اهميت دارد.
ج) آثار عملی مباحث قانون جديد و ضمانت اجراهايي كه براي نقض حقوق علائم تجاري مقرر شده است با توجه به آزمايشي بودن قانون جديد، حائز اهميت است.
■ گفتار دوم: نظريات حقوقي
مبحث اول: نظريه قانوني
بعضي از حقوقدانان بر اين نظر هستند كه با توجه به سكوت قانون جديد، ديگر برخلاف قانون سابق، اگر شخصي علامتي را استفاده كرده ولي ثبت نكند و شخص ديگري آن را ثبت كند، اولا: استفاده‌كننده مقدم، حق اعتراض ندارد. ثانيا مالك رسمي علامت، با حق استفاده انحصاري، مي‌تواند، استفاده‌كننده مقدم را نيز از استعمال علامت، منع كند.
نظر اين گروه بر دو مبنا قرار گرفته است:
1) ظاهر قانون: اين گروه به استناد منطوق و ظاهر مواد 31 و 30 قانون اخيرالتصويب، معتقدند مالكيت نسبت به يك علامت، فقط با ثبت آن ايجاد مي‌گردد. لذا چون در زمان ثبت علامت، شخص متقاضي با مانع قانوني مواجه نبوده است لذا بدون تجويز قانون‌گذار، نمي‌توان علامت ثبت شده را ابطال كرد.
از سوي ديگر؛ معتقدند، حق مالكيت مكتسب (موضوع مواد 20 و 22 قانون سابق) مي‌بايست در قانون جديد مورد تصريح قرار مي‌گرفت و سكوت قانون‌گذار، به معناي عدم شناسايي اين حق در قانون جديد و بي‌حقي استفاده‌كننده مقدم است.
2) قاعده اقدام: مبناي ديگري كه اين گروه به آن استناد مي‌كنند، «قاعده اقدام» است. بدين معنا كه استفاده‌كننده از يك علامت با عدم ثبت علامت، در واقع عليه حقوق خود اقدام كرده و در واقع به طور ضمني اين اجازه را به اشخاص ديگر داده است كه علامت را به نام خود ثبت كنند.
مبحث دوم: نظريه اصولي
برخلاف نظري كه در گفتار قبلي ذكر شد، نگارنده اعتقاد دارد، عليرغم آنكه در قانون جديد برخلاف قانون سابق، حق اعتراض و اقامه دعوا براي استفاده كننده اوليه از يك علامت، تصريح نشده است، ليكن اولا: استفاده كننده مقدم، حق اعتراض داشته و با اثبات سابقه استعمال مستمر، دادگاه بايد حكم به ابطال سند مورد اعتراض صادر كند. ثانيا: اگر مالك رسمي علامت بخواهد مانع استفاده‌كننده مقدم گردد، مراجع قضايي بايد به ادعاي متهم يا خوانده دعوا مبني بر مالكيت مكتسب علامت كه قبل از ثبت علامت، حاصل شده است، توجه و رسيدگي نمايند.
اين نظر بر مباني ذيل استوار است:
1) اصول حقوقي (حق مكتسب؛ منع دارا شدن ناعادلانه؛ انصاف):
به استناد ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني يكي از منابعي كه قضات دادگاه‌ها در مواردي كه قانون صريح نبوده يا ساكت باشد، مكلفند به آن استناد نمايند «اصول حقوقي» است.
اصول حقوقي؛ قوانين نانوشته‌اي هستند كه به عنوان مسلمات حقوقی، نيازي به تصريح قانون‌گذار ندارند. هرچند، گاه مانند اصل برائت، صورت قانوني نيز مي‌يابند.
منشاء اصول حقوقي، عمدتا؛ حقوق طبيعي، عرف مسلم و عقلانيت متعارف جوامع بشري است.
اصل «حق مكتسب»، اصل «منع دارا شدن ناعادلانه» و اصل «انصاف» سه اصل حقوقي «بنيادين» هستند كه با منطق ذاتي خويش از احترام تمامي نظامات حقوقي برخوردارند.
در خصوص اثبات حق اعتراض شخصي كه علامت تجاري‌اش توسط ديگري ثبت شده است مي‌توان به اصول حقوقي فوق‌الذكر استناد كرده و حكم موضوع را روشن كرد:
الف – حق مالكيت مكتسب:
چون امكان كمال قوانين، فرضي محال است، بر اساس مباني حقوقي، خصوصا عرف و حقوق طبيعي، بسياري از حقوق، خصوصا برخي حقوق مالكانه بدون آنكه در قوانين يا قراردادها تصريح گردد، مورد احترام و قبول نظامات حقوقي است.
يكي از حقوق طبيعي، حرمت و حق مالكانه نسبت به نتايج حاصل از تلاش‌ها و ابتكارات مشروع نوع بشر است و هميشه به هنگام ترديد در وجود يا عدم وجود حق، اصل بر اين است كه انسان، نسبت به نتايج زحمات خويش، حق مالكانه دارد.
در خصوص علامت تجاري نيز اصل بر اين است كه استعمال‌كننده يا ابداع‌كننده مقدم، حق مالكيتي مكتسب و مقدم در برابر مالك موخر (ثبت‌كننده علامت) دارد. لذا بدون تصريح قانون‌گذار و صرفا به بهانه سكوت قانون، نمي‌توان حق مكتسب وي را ناديده گرفت و به بهانه تاخير در ثبت علامت، به آساني و به رايگان، علامت و شهرت تجاري‌اش را به شخص ديگري داد.
پيشتر گفته شد، قانون جديد برخلاف قانون سابق، براي استفاده‌كننده از يك علامت كه نسبت به ثبت علامت خويش اقدام نكرده و علامت به نام كس ديگري ثبت شده است به صراحت، حق اعتراضي مقرر ننموده است. ليكن به نظر مي‌رسد، مي‌توان به استناد برخي از مواد اين قانون، حق اعتراض يا حق مكتسب صاحب اصلي علامت تجاري را استنتاج كرد:
در مواد 4 و 20 قانون جديد كه تحت عنوان «قانون ثبت اختراعات، طرح‌هاي صنعتي و علائم تجاري» تصويب شده است، قانون‌گذار به صراحت احكامي را در خصوص افشاي اختراع يا طرح صنعتي مقرر كرده است. بدين معنا كه اگر مخترع يا مالك يك طرح صنعتي، اختراع يا طرح خود را استفاده كرده و ظرف مدت شش ماه نسبت به ثبت آن اقدام نكند، افشاي اثر، موجب از بين رفتن حق انحصاري صاحب اثر شده و براي عموم قابل استفاده مي‌شود.
اما در مقابل، مي‌بينيم كه چنين حكمي در خصوص «افشاي علامت»، در قانون جديد مقرر نشده است. حال از تصريح قانون‌گذار در خصوص اختراع و طرح صنعتي وسكوت قانون‌گذار در خصوص علامت، مي‌توان بر اين نظر بود كه قانون‌گذار با اعتقاد به بديهي بودن حق مكتسب استفاده مقدم، افشاي علامت و تاخير در ثبت آن را موجب اسقاط حقوق مكتسب صاحب اصلي علامت ندانسته و به همين دليل برخلاف موضوعات ديگر حكمي در اين خصوص مقرر نكرده است.
ب – اصل منع ‌دارا شدن ناعادلانه و اصل انصاف:
اگر حق مكتسب استفاده كننده ابتدايي از يك علامت را ناديده بگيريم، دو نتيجه حاصل مي‌گردد:
اولا – شخصي كه علامت ديگري را به نام خود ثبت كرده است، بدون آنكه در ابداع و شهرت علامت نقشي داشته باشد، رايگان و بدون زحمت، علامت و منافع آن را تصاحب مي‌كند و در مقابل، صاحب اصلي علامت به خطر ورشكستگي دچار مي‌شود. ثانيا – شخصي كه هيچ سابقه‌اي در خصوص استعمال علامت نداشته است، پس از ثبت و صدور سند مالكيت مي‌تواند از فعاليت شخصي كه سال‌ها قبل از ثبت علامت از آن استفاده مي‌كرده است، جلوگيري نمايد! حتي مالك رسمي علامت مي‌تواند، مبتكر و صاحب اصلي علامت را به اتهام جعل علامت، تحت تعقيب قرار دهد!
بديهي است چنين نتايجي با اصل «منع دارا شدن ناعادلانه و بلاجهت» و «اصل انصاف» سازگار نيست.
نتيجه اينكه به نظر مي‌رسد علي‌رغم سكوت قانون جديد، دعواي استفاده كننده مقدم از يك علامت (مالك اصلي)، عليه ثبت‌كننده علامت (مالك رسمي)، به استناد اصول حقوقي مذكور، قابل استماع است.
2) منع رقابت مكارانه تجاري (مقررات معاهده پاريس):
رقابت، در ذات تجارت نهفته است و ترديدي نيست كه ميان رقابت تجاري و رونق تجاري ارتباطي مستقيم وجود دارد، ليكن رقابت تجاري هميشه رقابتي سالم و منصفانه نيست و گاه تجار، حيات خويش را در تخريب يا سوءاستفاده از شهرت رقبا، مي‌دانند.
يكي از شايع‌ترين مصاديق رقابت مكارانه تجاري، تقليد و شبيه‌سازي از علائم تجاري مشهور يا ثبت علامتي است كه صاحب اصلي آن، نسبت به ثبت علامت خويش اقدام نكرده است.
متاسفانه عليرغم آنكه قريب به يكصد سال از تاريخ قانون‌گذاري در كشور مي‌گذرد، هنوز در خصوص رقابت مكارانه و نامشروع تجاري، قانون ملي مشخصي نداريم. ليكن خوشبختانه، معاهده بين‌المللي پاريس كه ايران نيز به آن ملحق شده و در حكم قانون داخلي است در ماده 10 مكرر، رقابت مكارانه و نامشروع را تعريف و صراحتا منع كرده است.
طبق اين ماده «هر رقابتي كه برخلاف عرف معمول و شرافت‌مندانه صنعت يا تجارت انجام گيرد، رقابت نامشروع تلقي شده و ممنوع است». بديهي است كه مصاديق رقابت مكارانه تجاري را نمي‌توان احصا نمود، چرا كه با تغيير دائمي شيوه‌هاي تجارت، طرق رقابت تجاري نيز تغيير مي‌كند لذا احراز مصاديق آن به عهده قضات محاكم دادگستري است.
همچنين، مطابق ماده 2 معاهده پاريس، اساسا موضوع حقوق مالكيت صنعتي و هدف كشورهاي عضو معاهده پاريس، حمايت از ابتكارهاي فكري و تلاش‌هاي تجاري بشريت و جلوگيري از سوءاستفاده اشخاصي است كه مي‌خواهند از حاصل زحمات و يا اعتبار و شهرت تجاري ديگران بدون اجازه و به رايگان استفاده كنند.
بدون ترديد، ثبت علامتي كه ابتكار و مورد استفاده شخص ديگري است، از مصاديق رقابت مكارانه تجاري است. چرا كه در حقوق علائم تجاري، ملاك براي حمايت قانوني، ثبت علامت تجاري نيست بلكه ملاك اصلي در تمام نظامات حقوقي، آن انديشه و ابتكار مقدمي است كه يك علامت را ايجاد يا استعمال كرده است. به همين دليل؛ در بند «ج» ماده 6 معاهده پاريس مقرر شده است «براي تشخيص اينكه آيا علامت، قابل حمايت است يا نه بايد كليه اوضاع و احوال واقعي خصوصا مدت استعمال علامت را در نظر گرفت».
مضافا اينكه؛ ماده 62 قانون جديد ثبت علائم، مقررات معاهدات بين‌المللي را مقدم بر قوانين داخلي اعلام كرده است.
نتيجتا؛ صرف‌نظر از اصل حقوقي حق مكتسب، به نظر مي‌رسد، علي‌رغم سكوت قانون داخلي، دعواي استفاده‌كننده مقدم از يك علامت، عليه كسي كه بدون اجازه وي علامت را به نام خود ثبت كرده است به استناد مقررات معاهده پاريس و بر مبناي اصل منع رقابت مكارانه تجاري، قابل استماع است.
■ نتيجه‌گيري
الف) خلاصه بحث:
قانون علائم تجاري سابق، مصوب 1310 به اشخاصي كه علامتي را قبل از ثبت، استفاده كرده بودند، حق مي‌داد نسبت به ثبت علامت به نام ديگري اعتراض كرده و ثبت را باطل كنند.
ليكن قانون جديد مصوب 1386 اين حق را تصريح نكرده و حق استفاده انحصاري از علامت تجاري را متعلق به كسي مي‌داند كه علامت را به نام خود ثبت كرده است.
حال؛ تفاوت قانون لاحق با قانون سابق، محل اين بحث است كه آثار حقوقي سكوت قانون جديد، براي مالك اصلي (استفاده‌كننده مقدم) و مالك رسمي (ثبت‌كننده علامت) چيست؟
گفته شد كه دو نظر در اين خصوص وجود دارد:
نظريه اول؛ به استناد منطوق قانون جديد، دليل مالكيت و ملاك حق استفاده انحصاري نسبت به يك علامت را ثبت رسمي آن مي‌داند و بر اساس قاعده اقدام، حق اعتراض براي شخصي كه علامتي را قبل از ثبت استفاده كرده است، قائل نيست و در نتيجه اقامه دعوا از جانب چنين شخصي را قابل استماع نمي‌داند. برعكس؛ نظريه دوم، به استناد اصل حق مكتسب، دليل مالكيت نسبت به يك علامت را تقدم ابداع و سابقه استعمال آن مي‌داند لذا «افشاي علامت» و تاخير در ثبت آن را موجب اسقاط حق مالكيت استفاده‌كننده مقدم نمي‌داند.
مطابق اين نظر، ثبت آثار (اختراع، علامت تجاري، طرح صنعتي و...) موضوعيت ندارد بلكه طريقيت دارد. همچنين اين نظر بر اين اعتقاد است مطابق مقررات معاهده پاريس در خصوص منع رقابت مكارانه تجاري، ثبت علامتي كه قبلا مورد استعمال شخص ديگري بوده است، از مصاديق رقابت مكارانه تجاري است. در نتيجه، در صورت اعتراض و اقامه دعوا، بر اساس اصول حقوقي و مقررات بين‌المللي، دادگاه‌ها مكلفند، در صورت اثبات سابقه استعمال مستمر، حكم بر ابطال سند مورد اعتراض و الزام اداره ثبت، نسبت به ثبت علامت به نام مالك واقعي، صادر كنند.
ب) پيشنهادات:
1- رقابت شرافت‌مندانه تجاري، اصلي است كه اساس حقوق تجارت و حقوق مالكيت‌هاي صنعتي بر آن استوار است. متاسفانه در حال حاضر در خصوص رقابت مكارانه تجاري در بعد ملي با خلأ قانوني مواجهيم. البته همان‌طور كه گفته شد ايران به كنوانسيون پاريس ملحق شده و مقررات آن در حكم قانون داخلي است ليكن رقابت‌هاي مكارانه صرفا به مصاديق مالكيت‌هاي صنعتي كه در كنوانسيون پاريس آمده است محدود نمي‌شود. ضمن آنكه صرف‌نظر از چند شعبه‌اي كه در تهران به دعاوي مالكيت‌هاي صنعتي رسيدگي مي‌كنند، ساير محاكم كشور با مفاد كنوانسيون پاريس بيگانه‌اند و شايد تاكنون هيچ محكمه‌اي در خارج از تهران به اين كنوانسيون توجه و استناد نكرده باشد. لذا شايسته است، قانوني خاص در خصوص «ممنوعيت رقابت مكارانه تجاري» تصويب و اجرا گردد.
2- منبع اصلي حقوق، قانون است. لذا هرچند مطابق استدلال‌هاي پيش گفته، مي‌توان حكم موضوع را عليرغم سكوت قانون با اصول حقوقي روشن كرد، ليكن به هر حال سكوت قانون، محل مناقشه بوده و مي‌تواند موجب تضييع حقوق صاحب اصلي علائم تجاري گردد. لذا بهتر است حتي قبل از اتمام مهلت آزمايشي قانون جديد، قانون‌گذار با تصويب ماده واحده‌اي حكم موضوع را از منظر قانوني روشن كند. البته اميدواريم تا آن زمان، رويه قضايي به بهانه سكوت قانون، اصول حقوقي و مقررات بين‌المللي را ناديده نگيرد. چرا كه اين امر، علاوه بر تجويز رقابت مكارانه تجاري، برخلاف تعهدات بين‌المللي ايران است.
3- در حقوق مالكيت‌هاي فكري، سرقت آثار فكري و ضمانت اجراي كيفري آن از مباحث اصلي حمايت از حقوق مادي و معنوي صاحب اثر است. خوشبختانه در نظام ملي حقوق مالكيت‌هاي ادبي، موضوع سرقت ادبي (انتساب اثر ادبي ديگري به خود) مورد توجه قانون‌گذار بوده و مجازات قانوني روشني دارد. (ماده 6 قانون مطبوعات) ليكن متاسفانه نه قانون سابق و نه قانون لاحق، هيچ مجازاتي براي سرقت علائم تجاري (ثبت يا استعمال علامتي كه قبلا مورد استعمال شخص ديگري بوده است) مقرر نكرده است. شايان ذكر است، اگر شخصي علامت ثبت شده ديگري را استعمال يا مشابه‌سازي كند، عناوين مجرمانه خاصي دارد، ليكن به نظر نگارنده براي حمايت از حقوق مبتكر علامت، و حقوق مصرف‌كنندگان، ضروري است در خصوص استعمال يا ثبت غيرمجاز علائم ثبت نشده نيز، ضمانت اجرايي كيفري، پيش‌بيني و تصويب گردد.
4- هرچند مطابق قانون جديد، ثبت علامت، اجباري نيست ليكن با توجه به مباحث پيش گفته، احتياط حقوقي ايجاب مي‌كند، اشخاص قبل از استفاده از هر علامتي آن را ثبت كنند. لذا به توليدكنندگان كالاها و ارائه‌كنندگان خدمات توصيه مي‌شود، ثبت علائم خود را جدي بگيرند تا دچار اضطراب‌هاي حقوقي نشوند.
پي‌نوشت‌ها:
1- نشان‌ها يا علائم، گاه براي تمايز كالاها (مانند علامت مهرام) و گاه براي تمايز خدمات (مانند علامت بانك پاسارگاد) به كار گرفته مي‌شوند. از اين جهت، علائم به علائم تجاري و علائم خدماتي (Service Marks & Trade Marks) تقسيم مي‌شوند و هر گروه، طبقات مخصوص خود را دارند، ليكن در ادبيات حقوقي و متون قانوني، هر نوع علامتي را اصطلاحا «علامت تجاري» مي‌خوانند.
2- از منظر حقوقي؛ اسم تجاري و علامت تجاري دو مقوله متفاوت هستند. متاسفانه در عرف تجارت و حتي گاه در نوشته‌هاي حقوقي، اين دو مقوله با يكديگر اشتباه شده و كلماتي را كه به عنوان يك «علامت تجاري» انتخاب و ثبت مي‌شود تحت عنوان «اسم يا نام تجاري» به كار مي‌برند. وجوه اشتراك و تمايز اسامي و علائم تجاري موضوع مقاله ديگري خواهد بود كه انشاءالله منتشر خواهد شد.
3- معاهده پاريس، قراردادي است كه در سال 1883 بين برخي از كشورهاي جهان و به منظور حمايت از مالكيت‌هاي صنعتي از جمله علائم تجاري منعقد شده و به كرات نيز مورد تجديدنظر قرار گرفته است و اينك قريب به 180 كشور به اين معاهده ملحق شده‌اند. با توجه به اينكه ايران نيز در سال 1959 به اين كنوانسيون ملحق شده است، مقررات آن در حكم قانون داخلي بوده و براي اتباع و محاكم ايران لازم‌الاجرا است. در ضمن، كنوانسيون مادريد مصوب 1981 در خصوص ثبت بين‌المللي علائم تجاري و همچنين كنوانسيون تاسيس سازمان جهاني مالكيت فكري مصوب 1967 نمونه‌هاي بارز ديگري براي تلاش جهاني جهت حمايت از علائم تجاري است كه خوشبختانه ايران به اين دو كنوانسيون نيز ملحق شده است.
4- با توجه به جديدالتصويب بودن قانون ثبت علائم، هنوز رويه قضايي در موضوع مورد بحث مشخص نيست. كتاب يا مقاله‌اي نيز در نقد قانون جديد، منتشر نشده و نظرات حقوقي در اين خصوص بيشتر محفلي و غيرمكتوب است. به همين دليل ذكر منبع مكتوب نظر گروه اول، جهت ارجاع خوانندگان مقدور نبوده است.
5- اصطلاحات «افشاي علامت تجاري» و «سرقت علامت تجاري»، براي اولين بار با اين مقاله وارد است و نگارنده ادبيات حقوقي كشور شده است نگارنده اميدوار است با مقاله حاضر به غناي حقوق علائم تجاري كه در مقايسه با ساير رشته‌هاي حقوقي، متاسفانه دچار فقر علمي است اندكي افزوده شود. لذا از خوانندگان عزيز، انتظار دارم نظرات خود را به مجله قضاوت ارسال فرمايند.