گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 418 و 419

تنظيم: حميد مهدي‌پور، قاضي حوزه معاونت آموزش،
با همكاري كارشناس حقوقي، سيد ابراهيم مهديون

سوال 418 – آيا تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 67 مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي با توجه به بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي قابل اعمال مي‌باشد؟

آقاي دكتر نهريني (وكيل دادگستري):
اولا – در مقام مقايسه نمي‌توان اين دو نص قانوني را به اعتبار عناوين قانوني آن يعني قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري (خاص) و قانون مجازات اسلامي (عام)، خاص و عام ناميد و عام موخر را به جهت خاص مقدم، تخصيص زد. چه از منظر اصول فقه و ضوابط حاكم بر نسخ، عام و خاص بودن احكام قانوني و شرعي، به اعتبار عناوين آنها نيست بلكه به اعتبار موضوع آنها است. در جايي كه هر دو نص قانوني قطر نظر از عنوان خود، از حيث موضوع، يكسان بوده و وحدت داشته باشند و يكي اعم از ديگري نباشد، به كار بردن ضابطه عام و خاص جايي ندارد، بلكه تاريخ تقدم و تاخر وضع و تصويب آنها موثر خواهد افتاد و قانون موخر، قانون مقدم را نسخ ضمني مي‌كند. توضيح اينكه از يك طرف تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس مصوب سال 1367 ناظر بر امكان تعليق اجراي مجازات حبس مرتكب اختلاس است و از سويي ديگر نيز بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي در سال 1375 و موخر بر آن مجازات كساني را كه به جرم اختلاس محكوم مي‌شوند قابل تعليق نمي‌داند. بنابراين موضوع هر دو قانون در بحث حاضر، مرتبط با امكان يا عدم امكان تعليق اجراي مجازات مرتكب اختلاس است كه در اولي، آن را قابل تعليق اعلام داشته و در دومي يعني قانون موخر، مجازات همان جرم را قابل تعليق ندانسته است. در چنين مواردي كه دو نص قانوني از جهت موضوع وحدت دارند و عينا و نصا بر هم تطبيق مي‌كنند، قانون موخرالتصويب ناسخ قانون مقدم‌التصويب خواهد شد، كه در اينجا نيز به نظر مي‌رسد صرفا از نقطه نظر تعليق اجراي مجازات حبس مرتكب اختلاس، بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي حاكميت داشته و تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس مصوب سال 1367 صرفا در باب امكان تعليق اجراي مجازات، نسخ ضمني مي‌گردد.
ثانيا – توجه به اين نكته ضروري است كه قانون تشديد مجازات سال 1367 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده و اين امر در حالي است كه بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي سال 1375 مصوب مجلس شوراي اسلامي است. به موجب نظريه شوراي نگهبان به شماره 5318 مورخ 24/7/1372 مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام از سوي ديگر مراجع قانونگذاري مانند مجلس شوراي اسلامي، قابل ابطال و نقض و نسخ نيست. ولي سوال اينجاست كه هرگاه مجلس شوراي اسلامي، دست به وضع و تصويب قانوني زد كه از حيث موضوع با مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام وحدت داشته ولي حكمي مغاير با آن به دست دهد، چه بايد كرد؟ به هر رو مطابق اصل 58 قانون اساسي، اعمال قوه مقننه از طريق مجلس شوراي اسلامي است و وضع قانون اصالتا بر عهده مجلس است. پس در صورت وضع قانون از سوي مجلس و در عين حال مغاير با مصوبه مقدم‌التصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام، نمي‌توان مصوبه مجلس را ناديده گرفت و آن را ناسخ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت ندانست.
ثالثا – قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس مصوب سال 1367 و قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375، در دو مقطع زماني مختلف از حيث تركيب سازمان قضائي ايران از وضع مراجع قانونگذاري گذشت. بدين توضيح كه مصوبه قانون تشديد مجازات سال 1367 در زماني به تصويب رسيد كه دادسراهاي عمومي و انقلاب در سازمان قضائي ايران، جايگاه قانوني داشت و فعال بود ولي در زمان تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1375، دادسراها از نظام قضائي ايران و به موجب قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در سال 1373 حذف شد. بنابراين شايد علت عدم درج عبارت «.... قبل از صدور كيفرخواست...» در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي سال 1375، حذف دادسراها از سازمان قضائي ايران در آن زمان باشد. ولي به هر ترتيب بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي از اين جهت مطلق است و خواه مرتكب اختلاس تمام وجه يا مال مورد اختلاس را قبل از صدور كيفرخواست از سوي دادسراي عمومي و انقلاب، مسترد نمايد يا خير، اجراي مجازات حبس او، معلق نخواهد شد.
آقاي اميري (دادسراي ناحيه 29 تهران):
با دقت در مواد قانوني مربوط به تعليق اجراي مجازات، كه در مواد 25 الي 37 قانون مجازات اسلامي به آن پرداخته شده است و تطبيق اين مواد با تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري به اين نتيجه مي‌رسيم كه تاسيس تعليق مجازات مندرج در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري از لحاظ شرايط اعمال تعليق و كيفيت اعمال تعليق با تعليق اجراي مجازات قانون مجازات اسلامي متفاوت است.
الف:تنها شرط تعليق مجازات مختلس، استرداد تمام وجه يا مال مورد اختلاس تا قبل از صدور كيفرخواست ذكر شده است در صورتي كه شرايط تعليق اجراي مجازات مندرج در ماده 25 قانون مجازات اسلامي در قالب دو بند الف و ب بوده كه در مجموع داراي 6 شرط براي تعليق اجراي مجازات است و در تبصره اين ماده تعليق محكوميت‌هاي غيرتعزيري و بازدارنده را جايز ندانسته است.
ب: كيفيت اجراي تعليق در دو مورد فوق هم با هم متفاوت است در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري، محكوم تنها از تمام يا قسمتي از جزاي نقدي معاف مي‌شود و مدتي هم براي تعليق مجازات تعيين نشده، بلكه به محض صدور قرار تعليق، از پرداخت آن معاف مي‌شود و اين تعليق داراي مدت نيست و از طرف ديگر حكم انفصال او تعليق نمي‌شود و اجرا مي‌گردد. اين در حالي است كه بر اساس صدر ماده 25 قانون مجازات اسلامي در صورت قبول تعليق محكوميت محكوم، حاكم مي‌تواند اجراي تمام يا قسمتي از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق كند.
با توجه به موارد فوق به نظر مي‌رسد اين دو قانون در بحث تعليق دو موضوع متفاوت را مطرح نموده و با هم تعارضي ندارند لذا تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 67 با وجود بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي قابليت اجرا دارد.

آقاي پسنديده (دادسراي ناحيه 5 تهران):
به نظر مي‌رسد كه پاسخ سوال مثبت باشد به چند استدلال:
1- اينكه قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري، مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مي‌باشد در حالي كه قانون مجازات اسلامي مصوب مجلس شوراي اسلامي. نتيجه اين امر اين است كه با فرض اينكه قانون مجازات اسلامي، موخر بر قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري، نمي‌تواند ناسخ مصوبه‌اي باشد كه اراده مرجع تصويب‌كننده خود نمي‌باشد. بنابراين بحث نسخ ضمني قانون تشديد، توسط قانون مجازات اسلامي امري به سالبه به انتفاي موضوع است. هرچند كه نكته قابل توجه در اين حوزه اين است كه قانون تشديد يك قانون خاص است و قانون مجازات عام.
2- با قدري دقت‌نظر در هر دو ماده از دو قانون متفاوت استنباط مي‌شود كه هيچ‌گونه تعارضي بين آن دو مشاهده نمي‌شود. چرا كه بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي در مقام بيان فرضي است كه مختلس تحت تعقيب قرار گرفته و تعقيب وي منجر به محكوميت ايشان مي‌شود و متهم هيچ اقدامي در جهت اعاده وجوه اختلاس شده به حساب بيت‌المال به عمل نمي آورد. با اين فرض كه هيچ تلاشي در جهت جبران زيان وارده به بيت‌المال توسط متهم به عمل نمي‌آيد، اين متهم با اين وصف به هيچ عنوان قابل رافت قانوني نمي‌باشند و قضات صادركننده حكم نمي‌توانند محكوميت ايشان را به حكم بند 2 ماده 30 از قانون مجازات اسلامي معلق نمايند. اين تصور و فرض مسئله در جايي است كه حالت خاصي به عنوان استثنا بر حالت مطلق فوق در تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري آمده است. شايد طرح حالت استثنا در تبصره ماده 5 مسبوق به يك تئوري حفظ و استرداد حقوق بيت‌المال باشد. نظر به اينكه در بسياري از پرونده‌هاي مربوط به اختلاس، به لحاظ اينكه هيچ‌گونه عنايت و توجهي در خصوص تخفيف يا تعليق مجازات نهايي نسبت به استرداد وجوه مورد اختلاس قبل از صدور كيفرخواست لحاظ نشده بود، متهمان هيچ‌گونه انگيزه‌اي در جهت اقدام به استرداد وجوه به صندوق بيت‌المال در خود نمي‌يافتند و در نهايت بعد از صدور حكم محكوميت و برملا شدن اتهام ايشان و شروع به اجراي حكم صادره، به علت‌ها و انگيزه‌هاي متفاوت، شايد براي انتقام، از استرداد وجوه خودداري مي‌نمودند. نتيجه اين مي‌شد كه تعقيب متهم و محكوم‌عليه هيچ نتيجه‌اي در استرداد وجوه مورد اختلاس را به دنبال نداشت. با ملاحظه اين وضعيت حاكم بر پرونده‌هاي اختلاس بود كه مقام تصويب‌كننده قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشا با آگاهي كامل از اين وضعيت در مقام تلاش در جهت استرداد وجوه به صندوق بيت‌المال، با تصويب تبصره 3 ماده 5 قانون فوق، متهماني را كه قبل از صدور كيفرخواست نسبت به استرداد وجوه اختلاس شده به صندوق دولت اقدام مي‌نمايند را مستحق عطوفت دانسته و محكوميت جزاي نقدي را كلا يا جزئا قابل بخشش قانوني دانسته و حبس وي را نيز معلق نموده، ولي حكم انفصال قابل اجرا تلقي شده است. نكات قابل توجه در اين بند اين است كه اولا: تمام مال يا وجوه مورد اختلاس بايد مسترد شود، استرداد بخشي از آن نمي‌تواند براي دادگاه تكليف اعمال تخفيفات را در پي داشته باشد.
ثانيا: استرداد وجوه يا مال مورد اختلاس، بايد قبل از صدور كيفرخواست باشد و چنانچه اين امر بعد از صدور كيفرخواست باشد اعمال تبصره 3 ماده 5 مقرون به واقع و صحت نمي‌باشد.
ثالثا: با تحقق شرايط فوق، اعمال موارد مندرج در تبصره 3 ماده 5 قانون فوق مبني بر معافيت متهم از پرداخت جزاي نقدي و تعليق حبس براي دادگاه تكليف قانوني است نه اختيار تخفيف يا تعليق مجازات.
اين اراده قانون‌گذار به شرح تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري در متن قانون ديگر نيز آمده است. به عنوان مثال در ماده 122 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح آمده است چنانچه نظامي مرتكب اختلاس، قبل از صدور كيفرخواست تمام وجه يا مال مورد اختلاس را مسترد كند، دادگاه او را از تمام يا قسمتي از جزاي نقدي معاف مي‌نمايد و اجراي مجازات حبس را معلق مي‌نمايد ولي حكم تنزيل درجه يا رتبه درباره او اجرا خواهد شد. بنابراين اين فرض خاص نه تنها در قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشا و كلاهبرداري، بلكه در ستون قانوني ديگر نيز مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است كه اين امر به كرات از اداره حقوق قوه قضائيه استعلام شده است كه آن اداره در نظريه شماره 4912/7 و نظريه 6297/7 مورخه 4/7/81 به صراحت بيان داشته است كه حكم مقرر در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي ناسخ آن قسمت از تبصره 3 ماده 5 قاون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري كه راجع به مورد خاص است نيست. پس نتيجه اين كه تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري قابل اعمال و اجرا با تحقق شرايط مندرج در آن مي‌باشد و ارتباطي به محدوديت مندرج در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي ندارد.

آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
صرف‌نظر از اينكه تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات، جزء مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام است در حالي كه بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي جز مصوبات مجلس شوراي اسلامي است و مطابق نظريه تفسيري شوراي محترم نگهبان مصوبات مجلس نمي‌تواند ناسخ مصوبات مجمع باشد، نظر به اينكه اصولا تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات، قانوني خاص مي‌باشد كه تعليق مجازات را با قيودي مجاز دانسته است به عبارت ديگر تعليق مجازات در مورد سوال منوط است به اينكه مرتكب تمام وجه يا مال مورد اختلاس را مسترد نمايد. بنابراين و بر فرض كه بند 2 ماده 30 قانون مجازات را نيز حكم خاص قانوني بدانيم، با توجه به اينكه فاقد قيود مندرج در تبصره 3 قانون مذكور مي‌باشد قابل جمع بوده است و هيچ تعارضي بين دو حكم قانوني مشاهده نمي‌شود و به مصداق الجمع مهما امكن اولي من الطرح، نتيجتا تعليق مجازات حبس مرتكب اختلاس، با حصول شرايط مندرج در تبصره 3 ماده مذكور مجاز مي‌باشد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 3/8/1367، تاسيسي خاص است و قانون مجازات اسلامي مصوب 8/5/70 به عنوان عام لاحق نمي‌تواند ناسخ آن باشد. بنابراين تخصيص تبصره 3 قانون مذكور نسبت به ماده 30 قانون مجازات اسلامي به قوت خود باقي است و نظريه شماره 273/7 اداره حقوقي دادگستري نيز مشعر بر همين معنا است و نيز از نظريه شماره 674/7 مورخ 31/12/68 چنين استفاده مي‌شود كه صرفا مجازات انفصال از شغل به لحاظ ارتشا (كه در قسمت اخير تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات ارتشا و... به آن تصريح دارد) قابل تعليق نيست. بنابراين در پاسخ به سوال چنين نتيجه مي‌گيريم كه تبصره 3 در مورد خاص نسخ نشده و قابل اعمال است.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 14 تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام است كه فقط در مورد جرم اختلاس وضع شده است و تعليق مجازات حبس در مورد مختلس را قبل از صدور كيفرخواست با وجود شرايط مقرر در تبصره مذكور، پذيرفته است و اين يك روش براي تشويق متخلف به استرداد مال است كه به وسيله آن دادگاه بتواند مجازات را تعليق نمايد و تعارضي با بند 2 ماده 3 ق.م.ا ندارد و ماده 30 [ق.م.ا]، حكم كلي قضيه را بيان كرده كه اگر در مورد اختلاس شرايط تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد، فراهم شد حسب تبصره 3 ماده 5 عمل خواهد شد. چنانچه اگر اختلاس‌كننده بعد از كيفرخواست، مال را مسترد نمايد حسب ماده 30 داخل در عمومات قرار مي‌گيرد و تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد، خاص قبل از صدور كيفرخواست بوده و به راحتي با ماده 30 ق.م.ا قابل جمع است.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
اگرچه اين دو مقرره از مبناي توجيهي و سياست جنايي واحدي متابعت مي‌كنند و آن تشويق و ترغيب مجرم به همراهي با مرجع قضائي و كاهش آثار ناشي از جرم است، اما اين دو مقرره در دو موقعيت خاص اعمال مي‌شود و تعارضي در اجرا ندارد.
با تجزيه و تحليل دو نص قانوني مي‌توان نتايج ذيل را به دست آورد:
اولا مقصود قانون‌گذار در بند 2 ماده 30 ق.م.ا عدم قابليت استفاده از تاسيس تعليق اجراي مجازات موضوع مواد 25 به بعد ق.م.ا با توجه به شرايط در نظر گرفته شده براي اين تاسيس نسبت به مجرم مختلس است. شرايطي كه مربوط به جرم، مجرم، مرجع قضائي و قانون مي‌باشد. در حالي كه مقصود مقنن در تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد ...، لزوم تعليق مجازات مختلس در صورتي كه پيش از صدور كيفرخواست وجه يا مال موضوع اختلاس را استرداد نمايد، مي‌باشد.
ثانيا تاسيس تعليق اجراي مجازات، اساسا اختياري است و اعمال آن منوط به صلاحديد دادگاه مي باشد در حالي كه تعليق اجراي مجازات حبس مختلس، وفق تبصره 3 ماده 5 ق. تشديد...، اختياري نيست بلكه دادگاه ملزم به اعمال آن است.
ثالثا در فرضي كه دادگاه تعليق اجراي مجازات را مطابق مواد 25 به بعد ق.م.ا در نظر داشته باشد مجرم بايد شرايطي را پيش و پس از ارتكاب جرم داشته و تحمل كند در حالي كه تنها شرط استفاده از مقرره تبصره 3 ماده 5 استرداد وجه يا مال مورداختلاس قبل از صدور كيفرخواست است و بعد از تعليق هم مجرم هيچ شرط و محدوديتي را متحمل نمي‌شود.
رابعا اعمال تاسيس نهاد تعليق اجراي مجازات منوط به صدور قرار تعليق توام با حكم محكوميت از سوي دادگاه مي‌باشد در حالي كه براي اعمال تبصره 3 ماده 5 ق. تشديد...، دادگاه ملزم به صدور قرار مزبور نمي‌باشد.
نتيجه آنكه نه تنها بند 2 ماده 30 ق.م.ا محدوديتي براي مختلسي كه قبل از صدور كيفرخواست مال يا وجه مورد اختلاس را استرداد نموده، ايجاد نمي‌كند بلكه با توجه به تبصره 3 ماده 5 ق. تشديد ...، لزوما مجازات حبس وي با رعايت شرط مزبور معلق خواهد شد اما تعليق مجازات وي و اعمال مقررات مواد 25 به بعد ق.م.ا براي وي در هر صورت منتفي است. به عبارتي ماده 30 ق.م.ا حاكميت داشته باشد يا نداشته باشد، تبصره 3 ماده 5 ق. تشديد...، محقق مي‌شود و تبصره اخير هم مزاحمتي در اعمال ماده 30 ق.م.ا ندارد زيرا اساسا دو مقرره، محتوي دو نهاد مجزا از حيث نظري و مادي است. بنابراين بحث اينكه ماده 30 ق.م.ا محتوي قاعده عام و تبصره 3 ماده 5 ق. تشديد ...، محتوي قاعده خاص است يا شان حقوقي دو مرجع تصويب‌كننده دو مقرره متفاوت مي‌باشد و يا قاعده تفسير مضيق مقررات كيفري اقتضاي عدم رعايت ماده 30 ق.م.ا را دارد و ... كه ناشي از تلقي تعارض بين دو مقرره و ترجيح يكي بر ديگري است منتفي است.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
دو نظريه مختلف وجود دارد:
1- نظريه مخالفين: مجازات شروع به اختلاس قابل تعليق نمي‌باشد و به عمومات استناد مي‌كنند معتقدند كه قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام، قانون خاص است و كليات ذكر شده در ق.م.ا عام است و عام، خاص را نسخ نمي‌كند و مقررات قانوني بند 2 ماده 30 راجع به تعليق اجراي مجازات را در مورد اين دسته از مرتكبين قابل قبول نمي‌دانند.
2- نظريه موافقين: استدلال‌هاي مختلفي دارند كه به شرح ذيل است:
1/2- مقال، مقال مقايسه قانون عام و خاص نيست بلكه دو دسته مقررات لازم‌الاجرا وجود دارد كه بايستي آنها را جمع كرد.
2/2- قانون‌گذار كه در سال 79 حقوق راجع به تعليق را وضع مي‌نمود واقف به مقررات قانون تشديد بوده است و اراده خود را در بند 2 ماده 30 ق.م.ا متبلور كرده است.
3/2- در امور كيفري موظف هستيم كه به اراده قانون‌گذار رجوع كنيم و اصل تعطيلي تفسير را داريم آن هم تفسير مضيق به نفع متهم.
4/2- نظام‌هاي قضائي در دنيا به نظام‌هاي تفتيشي و اتهامي تقسيم مي‌شود. نظام‌هاي كيفري نظام جمهوري اسلامي نيز تلفيقي از اين دو نظام است. نظام اتهامي اجازه مي‌دهد كه اين مقررات را راجع به متهم اعمال نماييم.
5/2- نمي‌توان از مقررات قانوني تبصره 3 ماده 5 وحدت ملاك گرفت و بند 2 ماده 30 را قابل اعمال ندانست.
6/2- براي اجراي بند 2 ماده 30 ق.م.ا (تعليق) مقتضي (اراده قانون‌گذار) موجود و مانع مفقود است.
7/2- قانون‌گذار در مقررات اخير در مقام بيان بوده و سكوت نكرده است.
8/2- قانون‌گذار در تبصره 3 ذيل ماده 5، راجع به «شروع» صحبتي به ميان نياورده و به نظر مي‌رسد كه حداقل، در باب شروع به اختلاس، بتوانيم آن را قابل تعليق بدانيم.
با تبعيت از مفهوم دلالي، مقررات بند 2 ماده 3 دلالت بر اطاعت از نظر قانون‌گذار و امكان تعليق اين مجازات دارد.
در مجتمع صدر، 14 نفر از جمع 15نفر جزء گروه موافقين بودند.
آقاي پورقربان (دادسراي ناحيه 10 تهران):
به نظر مي‌رسد كه اين دو ماده با يكديگر متعارض باشند ولي بند 2 ماده 30 حكم عام و مربوط به زماني است كه كيفرخواست صادر شده و پرونده در دادگاه مطرح باشد و به دادگاه اجازه تعليق داده نشده است در حالي كه تبصره 3 ماده 5 حكم خاص و مربوط به استرداد مال قبل از صدور كيفرخواست است.در راي شعبه سوم دادگاه انتظامي قضات به شماره 51 مورخه 20/2/79 اينگونه آمده است؛ تخلف رئيس دادگستري از حيث تعليق مجازات حبس متهمين به اختلاس ثابت تشخيص داده شده و مدافعات قاضي متخلف مبني بر اينكه اموال مورد اختلاس مسترد شده موجه و موثر در مقام تشخيص داده نشده است.

آقاي شكربيگي (محاكم كيفري استان تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد در ماده 122 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح هم تكرار شده است. ماده 122 ق.م.ح.ن.م بدين شرح است: ظاهرا منظور از تصويب اين تبصره، بازگرداندن مبلغ مورد اختلاس به بيت‌المال بوده است. در بند 2 ماده 30 ق.م.ا هيچ شرطي قائل نشده است و تعليق به اختيار دادگاه مي‌باشد ولي در تبصره 3 ماده 5 مشروط به «قبل از كيفرخواست» است. اكثريت همكاران در كيفري استان بر اين عقيده بودند كه با وجود تبصره 2 ماده 30، تبصره 3 ماده 5 قابليت اعمال را دارد.
استدلال: 1- يكي از انها مصوب مجلس و ديگري مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مي‌باشد و با توجه به اينكه قانون تعزيرات ابتدا در مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب شد و شامل تخلفات شركت‌هاي دولتي يا خصوصي مي‌شد در سال 82 كه قانون تخلفات صنفي به تصويب رسيد در ماده آخر آن به صراحت قيد شده كه؛ كليه قوانين مغاير با اين قانون ملغي اعلام مي‌شود. شوراي نگهبان معترض نشد و تاكيد كرد مجمع تشخيص مصلحت نظام هم اعتراضي در اين خصوص نداشته و چندين سال است كه اين قانون اجرا مي‌شود. لذا اين استدلال در شرايط حاضر قابليت توجه را ندارد.
2- قوانين به نفع متهم را بايستي پذيرفت.
3- نظر اقليت: تبصره 3 ماده 5 مشروط است و بند 2 ماده 30 ق.م.ا بدون قيد و شرط مي‌باشد و در تعارض با يكديگر نيستند و در صورت استرداد مبلغ مورد اختلاس پس از كيفرخواست دادگاه نمي‌تواند اجراي مجازات را تعليق كند.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
نيازي به بحث عام و خاص اين دو قانون نداريم: مصوبه تشخيص مصلحت مساله كلي است و به شرط شيء، يعني «اختلاس» و «استرداد مال قبل از كيفرخواست» از شروط آن است اما بند 2 ماده 30 نيز به شرط لا نمي‌باشد و قيد عدم استرداد را ندارد لذا مطلق مي‌باشد. اگر «عدم استرداد» را عام بگيريم و با عام بند 2 ماده 30 در نظر بگيريم، هردو قيد و شرط ندارند مصوبه مجمع تشخيص مصلحت در باب «عدم استرداد» سكوت كرده و بايستي تلاش شود هر آنچه ناطق است به دست آيد. بند 2ماده 30 ناطق بوده و حكم موضوع را بيان كرده است. وقتي استرداد نشده باشد برابر بند 2 ماده 30 عمل نموده و وقتي استرداد شده مطابق مصوبه تشخيص مصلحت نظام. اگر قبل از كيفرخواست (شكايت دادستان به نمايندگي از جامعه) مال مسترد شود بنابراين شكايت دادستان معنا نخواهد يافت و نظر دادگاه براي تعليق قابل اعمال خواهد بود و بعد از كيفرخواست خير.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
1- در ماده 30 ق.م.ا بحث ممنوعيت تعليق مجازات مطلق و بدون شرط بيان شده است.
2- تعليق در مجازات‌هاي تعزيري اختياري بيان شده و اصل هم بر قطعيت اجراي حكم است.
3- قانون مجازات اسلامي، موخر بر تصويب مصوبه تشديد مجازات ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري سال 67 مي‌باشد به نظر مي‌رسد قانون‌گذار توجه به اين امر داشته لذا اختلاس را چه بعد از كيفرخواست و چه قبل از آن مطلقا قابل تعليق ندانسته است.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (22/12/87):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشديد مجازات ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي در صورتي قابل اعمال و اجرا است كه شرايط مندرج در آن تحقق يافته باشد يعني مال مورد اختلاس قبل از صدور كيفرخواست مسترد شده باشد در اين صورت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامي مانع اعمال و اجراي تبصره ياد شده نخواهد بود.

سوال 419 – با توجه به ماده 17 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري، آيا دادگاه در مقام صدور حكم به مجازات تكميلي، مجاز به تعليق يا ممنوع نمودن وكيل از وكالت مي‌باشد يا خير؟

آقاي فضلعلي (دادسراي امور اقتصادي):
نظريه اكثريت: بنا به دلايل ذيل‌الذكر دادگاه مي‌تواند وكيلي را كه به تحمل مجازات تعزيري و بازدارنده محكوم نموده، علاوه بر مجازات اصلي، براي مدت معين از اشتغال به حرفه وكالت دادگستري ممنوع نمايد.
اولا) ماده 19 قانون مجازات اسلامي به دادگاه اختيار داده كه مرتكبين جرايم عمدي را علاوه بر مجازات اصلي، مدتي از «حقوق اجتماعي» محروم نمايد و يكي از مصاديق حقوق اجتماعي كه در تبصره 1 ماده 62 مكرر ذكر شده، «وكالت دادگستري» مي‌باشد. لذا مقنن صدور حكم به ممنوعيت وكيل از پيشه وكالت (براي مدت معين) را توسط محاكم عمومي تجويز نموده است.
ثانيا) برابر مفاد ماده 17 لايحه قانوني استقلال كانون وكلا، با توجه به اينكه قانون‌گذار در تدوين ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي با ذكر صريح عنوان «وكالت دادگستري» در مقام بيان بوده، نافي اختيارات محاكم دادگستري نيست. به عبارت ديگر مادتين 19 و 62 مكرر قانون مجازات اسلامي، به دادگاه‌هاي دادگستري نيز اجازه داده تا همچون دادگاه انتظامي، وكيل را (البته فقط براي مدت معين) از اشتغال به وكالت محروم نمايند.
ثالثا) صلاحيت‌ها و اختيارات محاكم دادگستري (كه مرجع عام رسيدگي هستند) اوسع از اختيارات دادگاه انتظامي (كه صرفا مرجع رسيدگي به تخلفات انتظامي است) مي‌باشد و به همين جهت دادگاه‌هاي دادگستري (خصوصا با توجه به تصريح قانون‌گذار) مجاز به صدور چنين حكمي هستند.
نظريه اقليت: بنا به مراتب ذيل، ممنوع نمودن دايم يا موقت وكلاي دادگستري از اشتغال به وكالت، در صلاحيت انحصاري دادگاه انتظامي است و محاكم دادگستري مجاز به چنين اقدامي نيستند.
اولا) ماده 19 قانون مجازات اسلامي از اين نظر كه نوع و ميزان مجازات تكميلي را به طور دقيق و مشخص تعيين نكرده و تعيين اين نوع مجازات را (كه حتي ممكن است از مجازات اصلي نيز سنگين‌تر باشد) علي‌الاطلاق در اختيار محكمه نهاده، مخالف «اصل قانوني بودن مجازات‌ها» (مذكور در اصل 36 قانون اساسي) و مغاير با مفاد ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي (كه دولت ايران نيز ملحق به آن گرديده) مي‌باشد، و به همين جهت رعايت جوانب احتياط در تفسير اين مقرره ضروري است. محروميت از حقوق اجتماعي، مجازات بسيار سنگيني است و قائل شدن به توسيع اختيارات محاكم دادگستري در تعيين چنين مجازات‌هايي، در تضاد آشكار با حقوق اساسي مردم تلقي مي‌شود.
ثانيا) دقت در صدر ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي (كه به طور جداگانه تصويب شده) ما را به اين واقعيت رهنمون مي‌سازد كه ماده 62 مكرر في‌الواقع در مقام بيان آثار تبعي ناشي از محكوميت‌هاي خاص كيفري است كه به خودي خود در مورد محكومان به ارتكاب بعضي از جرايم عمدي، اعمال مي‌گردد. بدين ترتيب كه ماده 62 مكرر، ابتدا محروميت از «حقوق اجتماعي» را به عنوان اثر تبعي ناشي از محكوميت قطعي كيفري در موارد خاص، مقرر نموده و سپس در تبصره 1 به ذكر مصاديقي از «حقوق اجتماعي» پرداخته است. بنابراين، مقصود مقنن از ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي و تبصره‌هاي آن، وضع مجازات مستقلي تحت عنوان «محروميت از حقوق اجتماعي» نبوده و قانون‌گذار صرفا در مقام بيان آثار وضعي ناشي از ارتكاب جرايم خاص بوده، نه در مقام جعل اختيار تعيين مجازاتي جديد براي محاكم.
بدين ترتيب مي‌توان گفت قانون‌گذار به هنگام تصويب ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي، نظري به تعريف و تعيين حدود «حقوق اجتماعي» مذكور در ماده 19 آن قانون نداشته، بلكه تاسيس جديدي را مورد نظر داشته است. چرا كه ماده 19 ناظر به «تعيين مجازات تكميلي» از سوي «دادگاه» است و ماده 62 مكرر ناظر به «تعيين مجازات تبعي» از سوي «قانون‌گذار» مي‌باشد و اينها دو مقوله علي حده است.
در واقع مفهوم «حقوق اجتماعي» مذكور در مادتين 19 و 62 مكرر با وصف اشتراك لفظي، متفاوت از يكديگر مي‌باشد.
ثالثا) وكلاي دادگستري بنا به اقتضائات حرفه‌اي و موقعيت خاصي كه در دفاع از حقوق مردم دارند، مستقل از تشكيلات دادگستري هستند. لذا انتخاب و بركناري يا ممنوعيت آنها از اشتغال به كار – ولو به مدت معين – از سوي مرجعي غير از كانون وكلا و دادگاه انتظامي منافي اين استقلال مي‌باشد.
رابعا) تبصره 1 ماده 62 مكرر به عدم امكان محروميت اتباع ايران از حقوق اجتماعي، جز به دستور قانون و حكم دادگاه صالح تصريح دارد و دادگاه صالح در موضوع مورد سوال نيز دادگاه مذكور در ماده 17 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مي‌باشد، نه محاكم عمومي دادگستري.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
با توجه به ماده 17 لايحه قانون استقلال كانون وكلا كه به صراحت تعليق وكالت را جز به حكم قطعي دادگاه انتظامي منع نموده، اعمال مقرره عام ماده 19 قانون مجازات اسلامي و تعليق وكيل از سوي محاكم قضائي موجه نمي‌باشد. قطع نظر از آنكه حكم مذكور در ماده 17 لايحه مذكور حكم خاصي بوده و با حكم عام مذكور در ماده 19 ق.م.ا فسخ نخواهد شد و نيز تفسير مضيق قوانين كيفري هم اقتضاي اعمال ماده 17 و عدم شمول ماده 19 ق.م.ا نسبت به وكلا دارد، وضع ماده 17 لايحه مذكور مبتني بر دو واقعيت حقوقي است و آن اينكه تامين شرايط لازم براي وكالت و اعمال رسالت ناشي از آن ملازمه با رعايت شان و كرامت اين شغل دارد. رسالتي كه در صورت توام شدن با رسالت قضا پرنده عدالت را به پرواز درمي‌آورد و بدون جمع و همراهي اين دو هدف و غرض از بنياد عدليه ناممكن يا متضرر خواهد بود. قانون‌گذار آگاهانه با وضع مقرره مذكور در ماده 17 لايحه خواسته وكيل بدون دغدغه و با فراغ خاطر بتواند رسالت خويش را اعمال كند.
از سوي ديگر معلق نمودن وكيل از شغل وكالت بايد ملازمه با احراز تخلف صنفي وي داشته و احراز اين امر نيز با دادگاه انتظامي وكلا است كه صلاحيت ذاتي در بررسي و رسيدگي به اين امر دارد. لذا شرط اخير مذكور در ماده 17 لايحه حاكي از اين واقعيت است كه مرجع ذكر شده پيرو احراز تخلف وكيل، مي‌تواند حكم تعليق او را صادر نمايد.

آقاي اميري (دادسراي ناحيه 29 تهران):
ماده 17 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري، مصوب 1333 مقرر مي‌دارد از تاريخ اجراي اين قانون هيچ وكيلي را نمي‌توان از شغل وكالت معلق يا ممنوع نمود مگر به موجب حكم قطعي دادگاه انتظامي. در مقابل ماده 19 قانون مجازات اسلامي مقرر داشته است دادگاه مي‌تواند كسي را كه به علت ارتكاب جرم عمدي به تعزير يا مجازات بازدارنده محكوم كرده است به عنوان تتميم حكم تعزيري يا بازدارنده، از حقوق اجتماعي محروم نمايد. و ماده 17 همان قانون در بيان مصداق مجازات‌هاي بازدارنده به لغو پروانه كسب و محروميت از حقوق اجتماعي اشاره نموده است. صرف‌نظر از اينكه قانون مجازات اسلامي موخر بر لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري است، با عنايت به اينكه ممنوعيت تعليق و ممنوعيت وكالت وكيل به صورت ويژه و خاص مورد حكم ماده 17 است در صورتي كه حكم مواد 19 و 17 قانون مجازات اسلامي به صورت كلي است لذا به استناد اينكه عام لاحق نمي‌تواند خاص سابق را نسخ كند، به نظر مي‌رسد دادگاه ها نمي‌توانند وكيل را از شغل وكالت ممنوع يا تعليق نمايند.

آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
با توجه به مواد 17 و 19 قانون مجازات اسلامي و راي وحدت رويه شماره 590 – 5/11/72 هيات عمومي ديوان عالي كشور اعمال مجازات محروميت از شغل وكالت يا طبابت توسط قضات دادگاه‌ها به عنوان تتميم مجازات جرايم عمدي بلااشكال است و موافق اصل 166 قانون اساسي بوده و منافاتي با ماده 17 لايحه قانوني استقلال وكلاي دادگستري يا ساير مقررات انتظامي مشاغل حرفه‌اي ندارد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
پاسخ مثبت است زيرا مقررات لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري، منحصرا ناظر به «تعقيب انتظامي وكيل»‌و رسيدگي به تخلفات شغلي او در ارتباط با فعاليت‌هاي صنفي و شكايات مربوط به آن است و مشمول جرايم عمومي او نمي‌گردد. اين معنا را بند 4 ماده 6 لايحه قانوني مذكور به صراحت اعلام كرده است و از مواد 12، 13 و 15 نيز استفاده مي‌شود.

آقاي پورقربان (دادسراي ناحيه 10 تهران):
ماده 19 ق.م.ا همان‌طور كه در بند «و» ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي اشاره شده وكالت دادگستري از مصاديق حقوق اجتماعي شناخته شده است. دادگاه در مقام صدور حكم مي‌تواند به عنوان مجازات تكميلي وكيل دادگستري را مدتي به عنوان محروميت از حقوق اجتماعي (اشتغال به حرفه وكالت) ممنوع كند. و اين امر هيچ منافاتي با ماده 17 قانون استقلال كانون وكلاي دادگستري ندارد. قرار تعليق تا رسيدگي به اصل تخلف موقتا از طرف دادگاه صادر مي‌شود و به حكم ماده 17 دادگاه نمي‌تواند وكيل را ممنوع از وكالت كند يا پروانه او را لغو كند يا حكم به تعليق وكيل از شغل او بدهد و ماده 17 فقط در تخلفاتي كه از سوي وكيل سر مي‌زند قابل اعمال است و صدور آن از سوي دادگاه ممنوع است در حالي كه ممنوع كردن وكيل به عنوان محروميت از اشتغال به حرفه وكالت معني ندارد. اگر دادگاه انتظامي فردي را براي مدتي از وكالت محروم يا معلق كند، اگر وكيل در مدت تعليق يا محروميت، اقدام به وكالت نمايد بر اساس ماده 55 قانون وكالت مصوب 1315 از جهت كيفري قابل تعقيب است در حالي كه اگر دادگاه او را مدتي از وكالت محروم كند بر اساس ماده 19 عمل خواهد شد.

آقاي رحيمي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
در ماده 17 گفته شده كه از تاريخ اجراي اين قانون هيچ وكيلي را نمي‌توان از شغل وكالت معلق يا ممنوع نمود مگر به موجب حكم قطعي دادگاه انتظامي. در قانون وكالت مصوب 1314 و 1315 پيش‌بيني شده كه آن كسي كه به جهت تخلفات وكيل، او را ممنوع يا معلق از وكالت كند وزير دادگستري است.
در ماده 45 اينگونه آمده است: وزير عدليه مي‌تواند پس از آنكه به وسيله اداره وكالت يا كانون وكلا يا به وسايل ديگر از سوء اعمال و رفتار و تخلفات وكيلي مطلع شد، امر به تعقيب انتظامي او بدهد و در موردي كه اشتغال وكيل مزبور به وكالت تا تعيين تكليف قطعي او منافي با حيثيت وكلا يا موجب ضرر برخلاف حقي براي اشخاص باشد او را از شغل وكالت معلق دارد، همچنين در ماده 50 اينگونه بيان شده است كه: وزير عدليه مي‌تواند در مواردي كه اخلاق و رفتار وكيلي منافي حيثيت عدليه يا حسن جريان امور قضائي باشد او را از وكالت در حوزه قضائي معيني منع نمايد. منظور از «تاريخ اجراي اين قانون» كه در ماده 17 آورده شده است اين است كه وزير عدليه نتواند از حيث رفتار منافي شان وكالت يا تخلفات وكيل، او را ممنوع يا معلق كند اما اين ماده در مقام اعطاي مصونيت خاص به وكلا از اين جهت كه بتوان ايشان را از حيث مجازات تكميلي براي مدتي يا به طور دائم از وكالت ممنوع كرد نبوده، مضاف بر اينكه در ماده 7 قانون وكالت سال 1315 يكي از شرايط وكالت بدين گونه آورده شده بود: به اشخاص ذيل اجازه شغل وكالت داده نمي‌شود. در بند 8 چنين آورده شده: محكوميت به جنايت مطلقا و محكومين به جنحه كه به موجب قانون مستلزم محروميت از حقوق اجتماعي يا از شغل وكالت باشند و يا اينكه محكمه، محكوميت مزبور را در حكم خود قيد كرده باشد. منظور از آنچه در ماده 17 آمده اين است كه از حيث تخلفات و رفتار منافي شئون وكالت (همان اختياراتي كه قبلا به وزير عدليه داده شده بود) را بر عهده دادگاه انتظامي بوده ولي دادگاه كماكان براي مجازات تكميلي مي‌تواند وكيلي را معلق نمايد.

آقاي پسنديده (دادسراي ناحيه 5 تهران):
ماده 17 زماني قابل تصور است كه وكيل تخلف كرده و به موجب همان تخلف، دادگاه انتظامي كانون وكلا با توجه به شاني كه به شغل وكالت قائل مي‌باشد اختيار معلق يا ممنوع نمودن وكيل از شغل وكالت را دارد. ماده 19 در فرضي قابل اجراست كه جرمي اتفاق افتاده باشد.
مطابق ماده 87 لايحه قانوني استقلال كانون وكلا، اگر وكيلي مرتكب جنحه يا جنايتي شده كه منتهي به صدور كيفرخواست شود، دادستان مكلف است كه رونوشت كيفرخواست را به كانون وكلا ارسال نمايد و وكيل از جانب دادگاه انتظامي كانون وكلا معلق يا ممنوع از شغل وكالت مي‌شود.
ماده 89 نيز تعقيب انتظامي را مانع از تعقيب مدني يا كيفري نمي‌داند. همه ضمانت‌هاي اجراي پيش‌بيني شده، در خصوص تخلفات انتظامي است و نه راجع به جرايم. لذا اگر وكيلي مرتكب تخلف شود و دادستان آن را به كانون اعلام و نهايتا در دادگاه انتظامي معلق يا ممنوع از شغل وكالت شود جايي براي تعليق وي به واسطه ماده 19 نمي‌ماند و هر دو مرجع نمي‌توانند وكيل را به علت ارتكاب يك موضوع به دو مجازات تعليق محكوم نمايند ولي هر كدام قابليت اعمال درجاي خودش را دارد.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
استقلال كانون وكلا به حقوق فردي و اصالت انسان برگشت دارد و از اعمال قدرت به وسيله قضات در مقام اجرا جلوگيري مي‌كند و دادگستري به معناي اعم براي پيشبرد كار نيازمند وكلا مي‌باشد بنابراين احترام و شأن خاصي در شغل وكالت نهفته است. چنانچه به عنوان مجازات تكميلي يا تتميمي، فردي را از شغل و حرفه‌اش محروم مي‌كنيم، الزاما جرم وي در ارتباط با شغلش بوده است اگر معتقد باشيم كه قاضي نمي‌تواند رسيدگي به تخلف كند اما يك فرد را مي‌تواند از شغلش محروم كند. تناقض به وجود مي‌آيد چرا كه قاضي با حكم به محروميت از شغل، درباره اعمال مرتبط با شغل وكيل نظر مي‌دهد.
نكته ديگر اينكه قانون، انفصال قضات را پيش‌بيني نموده است ولي بايد توجه داشت كه شغل وكالت وابستگي به دولت ندارد و انفصال قطع رابطه استخدامي مامور عمومي با دولت است و به نفع قضات استان تهران مي‌باشد كه همكاران وكيل را از شغلشان محروم يا حكم به تعليق ندهند كه اين نكته به نوعي ما را از مظان اتهام خارج مي‌نمايد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
دو ديدگاه در اين خصوص وجود دارد:
الف – نظر موافق اعمال ماده 19: از جمع شانزده نفر فقط يك نفر قائل به اين نظر بوده است.
1- لايحه، قبل از پيروزي شكوهمند انقلاب تصويب شده و ماده 19 بعد از پيروزي انقلاب و لايحه را هم شأن با قانون مجازات اسلامي نمي‌دانند.
2- قانون مجازات با فرآيندهاي خاصي تصويب شده و در صورت نياز به استثنا شدن وكلا در ماده 19 قيد مي‌گردد.
3- ماده 17 اشاره دارد كه از تاريخ اجراي اين قانون نمي‌توان هيچ وكيلي را از شغل وكالت معلق يا محروم نمود مگر به موجب حكم قطعي دادگاه انتظامي. لذا ماده 17 راجع به مراجع اداري است و نه دادگاه‌هاي كيفري و شأن دادگاه اين است كه بتوانند مجازات تتميمي در اين خصوص وضع كنند.
4- ماده 17 با ماده 19 نسخ شده است.
5- اگر جمع دو ماده 17 و ماده 19 در نظر گرفته شود ماده 19 قابل اعمال خواهد بود.
ب – نظر مخالفين: از جمع شانزده نفر، پانزده نفر قائل به اين نظر بودند.
نكته: آيا وكالت دادگستري شغل وكيل است يا حق اجتماعي او؟ با مراجعه به كتب مختلف به اين نتيجه رسيديم كه حقوق اجتماعي ناظر به آينده است.
به نظر مي‌رسد كه بند «و» هرچند به «وكالت دادگستري» اشاره نموده ولي ناظر به آن دسته افرادي است كه قصد دارند وكيل شوند.
1- منظور از ماده 19 محروم كردن از مشاغل نبوده بلكه از حقوق مكتسبه اجتماعي كه در آينده ممكن است براي فرد حاصل شود.
2- فرض كنيم هر دو قانون قابل اعمال باشد و در امور كيفري مجاز به تفسير نيستيم و چنانچه تفسير كنيم بايد به نفع متهم باشد ماده 17 در خصوص وكيل متخلف صراحت دارد به حكم قطعي دادگاه انتظامي.
3- لايحه خاص است و قانون‌گذار نيز به آن معترض نشده است.
4- رويه قضائي در مراجع تجديدنظر استان‌ها و ديوان عالي كشور اينگونه بوده كه آراي صادره دادگاه‌ها براي اعمال ماده 19 در خصوص وكيل را نقض نموده‌اند (به استدلال اينكه وكالت شغل است).
به اين نكته نيز اشاره مي‌كنم كه وكلا در حين انجام وظيفه از مصونيت برخوردارند ولي بحث ما در خصوص مصونيت نمي‌باشد.
ماده 73 آيين‌نامه لايحه قانوني استقلال كانون وكلا مصوب سال 1304 اينگونه بيان داشته است: «ماده چنانچه نسبتي كه به شخص مورد تعقيب داده شده متضمن جنبه كيفري باشد كه تفكيك آن از جنبه انتظامي ممكن نيست رسيدگي انتظامي موكول به فراغ از جنبه كيفري در مراجع عمومي خواهد شد.»
اين ماده اشاره دارد كه تعقيب انتظامي در گرو تعقيب كيفري است.
5- تخلفات وكيل، صنفي، گروهي و شغلي است و با جرم ارتباطي پيدا نمي‌كند اگر وكيل در محاكمه حاضر نشود جرمي مرتكب نشده است.
ماده 17، راجع به تخلفات است و هرگاه شك كنيم به قدر متقين مراجعه مي‌كنيم و اگر قدر متقين هم جوابگو نبود به اصل مراجعه مي‌كنيم و اصل هم بر اين است كه وكيل را نمي‌توان از شغل وكالت عزل نمود.
قاطبه همكاران محترم در مجتمع شهيد صدر معتقد بودند كه در پرونده كيفري، دادگاه محترم رسيدگي‌كننده نمي‌تواند ماده 19 قانون مجازات اسلامي را نسبت به وكيل شاغل اعمال كند و اگر تخلفي از سوي وكيل احراز شد به مبادي ذي‌ربط (دادسراي انتظامي كانون، هيات مديره كانون) اعلام مي‌نمايد.

آقاي دكتر نهريني (وكيل دادگستري):
تا قبل از تصويب ماده 62 مكرر در سال 1377، محاكم دادگستري با توجه به راي وحدت رويه سال 72 در خصوص مجازات تتميمي در برخي پرونده‌ها ماده 17 و 19 را تواما اعمال مي‌نمودند. قضات محترم را نمي‌توان به سادگي از شغل قضا محروم نمود و همين مصونيت، بايستي براي وكلا در نظر گرفته شود. به نظر مي‌رسد كه ماده 17 تخلفات انتظامي را بيان كرده و از حيث نوع صلاحيت به دادگاه‌هاي عمومي اختيار سلب شغل وكيل را نمي‌دهد و اين مستند قانوني از اين جهت گوياست و شوراي محترم نگهبان هم بارها اين نظر را داده كه مادامي كه در خصوص مخالفت برخي از قوانين قبل از انقلاب با موازين شرعي اظهارنظر نكرده، آن قوانين به قوت و اعتبار خودشان باقي هستند و لذا در تقابل دو قانون قبل و بعد از انقلاب نمي‌توان اين امتياز و برتري را نسبت به قانون موخر اعمال نمود.

آقاي دكتر كاشاني (استاد دانشگاه):
با تمام نتيجه‌اي كه از صحبت‌هاي دوستان گرفته شد موافقم جز اينكه تاكيد كنم ماده 17 لايحه استقلال كانون وكلاي دادگستري براي امنيت حرفه‌اي و شغلي وكلاي دادگستري تصويب شده است. استقلال وكيل به جهت شخص خود وكيل و معياري براي دادرسي عادلانه مي‌باشد كه وكيل مستقل از قاضي و دستگاه قضا، دفاع از متهم را در اختيار داشته باشد. بنابراين فقط دادسرا و دادگاه انتظامي كانون وكلا مي‌توانند وكيل را معلق يا ممنوع از شغل وكالت نمايند. لذا در مورد ارتكاب جرم هم كانون وكلا پس از وصول اينگونه درخواست‌ها به دادسرا يا دادگاه انتظامي كانون وكلا ارجاع و كانون وكلا ضمن رعايت استقلال شغلي وكيل، مفاد قوانين كيفري را نيز به موقع به اجرا بگذارد.
محروميت از شغل وكالت (به عنوان محروميت‌هاي اجتماعي) مربوط به قبل از صدور پروانه وكالت است. استقلال قاضي نيز از معيارهاي دادرسي عادلانه است بر اين اساس آرايي كه از محكمه عالي انتظامي قضات صادر و منجر به منفصل شدن قضات مي‌شود را به دليل اينكه قاضي فرصت دفاع ندارد در هيات مديره كانون وكلا مورد مناغشه قرار داديم. ماده 187 كه از اصل قانوني نبوده و دوره آن نيز سپري شده چنانچه مشاورين اين ماده برخلاف سياست‌هاي قوه قضائيه وكالتي را قبول كنند پروانه ايشان را لغو مي‌كنند.

نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (22/12/87):
با توجه به بحث و تبادل‌نظرهاي مطروحه به شرح فوق در پاسخ به سوال مذكور بايد گفت: رسيدگي به تخلفات وكلاي دادگستري بنا به حرفه و موقعيت خاص شغلي كه دارند مستقل از تشكيلات دادگستري انجام مي‌گيرد و مرجع صالح رسيدگي به تخلفات مذكور برابر ماده 17 لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري، دادگاه انتظامي مستقر در كانون ياد شده مي‌باشد زيرا كه حكم ماده مذكور همچنان به قوت خود باقي است و از طرفي نيز حكم خاصي مي‌باشد به همين جهت حكم عام لاحق مندرج در ماده 19 قانون مجازات اسلامي نمي‌تواند خاص سابق را نسخ كند همين تفسير مضيق قوانين كيفري نيز اقتضاي اعمال ماده 17 لايحه قانوني ... و عدم شمول ماده 19 قانون مجازات اسلامي نسبت به موضوع را دارد. بدين لحاظ محاكم عمومي جزايي دادگستري در رسيدگي به جرايم وكيل دادگستري و احيانا صدور حكم محكوميت وي در جرايم عمدي نمي‌توانند وكيل مذكور را به عنوان تتميم حكم تعزيزي يا بازدارنده به تعليق يا ممنوع نمودن از شغل وكالت حتي براي مدت معين محكوم نمايند.

نظريه اقليت:
مقررات لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري از جمله ماده 17 آن منحصرا ناظر به تعقيب انتظامي وكيل در خصوص رسيدگي به تخلفات شغلي او در ارتباط با فعاليت‌هاي صنفي و شكايات مربوط به آن است و مشمول جرايم عمومي او نمي‌گردد. ماده 19 قانون مجازات اسلامي به دادگاه اختيار داده است كه مرتكبين جرايم عمدي را علاوه بر مجازات اصلي مدتي از حقوق اجتماعي محروم نمايد.
با عنايت به مراتب فوق در پاسخ به سوال مذكور مي‌توان گفت، دادگاه عمومي جزايي كه مرجع عام رسيدگي به جرايم است پس از رسيدگي به جرايم عمدي وكيل دادگستري و احيانا صدور حكم بر محكوميت وي، مي‌تواند حكم تتميمي مبني بر تعليق و يا ممنوع نمودن او به وكالت را براي مدت معين صادر نمايد.

گزارش نشست قضايي قضات دادسراي ناحيه 6 تهران در تاريخ 13/5/88

سوال: در صورت محكوميت شركت‌هاي تجاري به ورشكستگي به تقلب، آيا مديران شركت را مي‌توان به جرم ورشكستگي به تقلب تعقيب كرد يا خير؟
مقدمه
يك شركت تجاري در دادگاه حقوقي به ورشكستگي به تقلب محكوم مي‌شود، با توجه به محكوميت شركت تجاري به ورشكستگي به تقلب، طلبكاران، در دادسرا عليه مديران شركت به جهت ارتكاب جرم ورشكستگي به تقلب اعلام جرم مي‌كنند. مديران شركت تاجر نبوده و حكم ورشكستگي آنها نيز صادر نشده است. آيا مي‌توان مديران را به جرم ورشكستگي به تقلب تعقيب كرد؟
در اين زمينه دو ديدگاه بين قضات حاضر در جلسه مطرح شد:
1- در ماده 541 و 549 قانون تجارت كه ورشكستگي به تقصير و تقلب تعريف شده است عبارت «تاجر» به كار رفته است؛ تاجر در موارد زير در ورشكسته به تقصير اعلان مي‌شود...
بر اساس مواد 541 و 549 صدور حكم ورشكستگي به تقصير و تقلب در مورد كسي ممكن است كه تاجر باشد و غير تاجر را نمي‌توان به ورشكستگي به تقصير و تقلب محكوم كرد. از طرف ديگر در حقوق ايران اين قاعده پذيرفته شده است كه شركا يا سهامداران شركت‌هاي تجاري يا مديران آنها به صرف شريك يا سهامدار بودن يا مدير بودن تاجر به شمار نمي‌آيند كه تبلور اين قاعده را مي‌توان در ماده 128 قانون تجارت مشاهده كرد. طبق اين ماده، ورشكستگي شركت ملازمه قانوني با ورشكستگي شركا و ورشكستگي بعضي از شركا ملازمه قانوني با ورشكستگي شركت ندارد بنابراين حكم ورشكستگي به تقلب صادر شده در مورد شركت را نمي‌توان به مديران شركت تسري داد و آنها را به عنوان ورشكسته به تقلب يا تقصير تعقيب كرد.
اين استدلال را ماده 670 قانون مجازات اسلامي تكميل مي‌كند، ماده ياد شده مي‌گويد: «كساني كه به عنوان ورشكستگي به تقلب محكوم مي‌شوند به مجازات حبس از يك تا پنج سال محكوم خواهند شد.» طبق اين ماده مجازات حبس در مورد كساني اعمال مي‌شود كه به ورشكستگي به تقلب محكوم شده باشند. چه كساني را مي‌‌توان به ورشكستگي به تقلب محكوم كرد؟
پاسخ اين سوال در بالا داده شده طبق مقررات قانون تجارت تنها تجار مي‌توانند به ورشكستگي به تقلب محكوم شوند. مديران شركت تجاري به اين دليل كه تاجر نيستند، نمي‌توان آنها را به ورشكستگي به تقلب محكوم كرد و مجازات ماده 670 نيز در مورد آنها قابل اعمال نيست، تنها در فرضي مي‌توان مدير شركت تجاري را به عنوان ورشكسته به تقلب تعقيب كرد كه خود او نيز تاجر بوده و حكم ورشكستگي به تقلب او نيز صادر شده باشد. البته ممكن است اعمال ارتكاب يافته توسط مديران مشمول عناوين كيفري ديگر باشد.
2- درست است كه در قانون تجارت آمده است كه حكم ورشكستگي تقلب در مورد تاجر صادر مي‌شود، اما اولا: بر اساس ماده 2 قانون تجارت مي‌توان مديران شركت تجاري را تاجر محسوب كرد.
ثانيا؛ شخصيت حقوقي شركت امري اعتباري است كه قانون آن را به رسميت شناخته است اما نمي‌توان تصور كرد كه شركت بدون اقدام مديران دست به كاري بزند. اگر در شركت كاري برخلاف قوانين انجام مي‌شود، اين مديران هستند كه كار غيرقانوني را مرتكب مي‌شوند. مثلا اگر مديران، دفاتر شركت را مفقود كنند نمي‌توان گفت مسئوليتي ندارند. ثالثا؛ ماده 670 قانون مجازات اسلامي با به كار بدن واژه «كساني» عموميت مي‌يابد و همه را شامل مي‌شود رابعا؛ براي ورشكسته به تقلب مجازات حبس در نظر گفته شده است كه اين مجازات در مورد شركت‌ها قابل اعمال نيست و اگر قابل تعقيب بودن مديران شركت محكوم به ورشكستگي به تقلب پذيرفته نشود، حكم ماده 670 بيهوده خواهد شد؛ چون شخص حقوقي مسئوليت كيفري ندارد و مديران شركت را نيز نمي‌توان تعقيب كرد. بنابراين مديران شركت تجاري را مي‌توان در مانحن فيه تحت عنوان ورشكسته به تقلب تعقيب كرد.
نتيجه: اكثريت حاضرين در جلسه با ديدگاه اول موافقند.

محمدي
داديار اظهارنظر دادسراي ناحيه 6 تهران (خارك)

گزارش جلسه علمي قضات دادسراي ناحيه 6 تهران در مورخه 6/5/88

سوال: شخصي متهم به ارتكاب جرم ترك انفاق مي‌شود، پس از رسيدگي راي قطعي بر محكوميت او صادر مي‌شود، قبل از اجراي راي با توجه به ادامه ترك انفاق، زوجه مجددا تحت عنوان ترك انفاق شكايت مي‌كند. آيا شكايت زوجه قابل پذيرش مي‌باشد؟ دادسرا چه تصميمي بايد اتخاذ كند؟
سوال فوق در جلسه مورخه 6/5/88 قضات دادسراي ناحيه 6 تهران مورد بررسي قرار گرفت كه نتيجه به شرح زير گزارش مي‌شود:
در پاسخ به سوال اكثريت قضات حاضر بر اين عقيده‌اند كه در فرض سوال شكايت مجدد شاكي بايد مورد رسيدگي قرار گيرد و در صورت اثبات ادعاي شاكي، دادسرا بايد قرار مجرميت و كيفرخواست صادر و به دادگاه عمومي ارسال كند. به اين دليل كه اولا؛ جرم ترك انفاق جرم مستمر است كه با رسيدگي دادگاه و صدور حكم، اين استمرار قطع شده و آنچه بعد از صدور حكم قطعي اتفاق افتاده است در واقع جرم جديدي است كه بايد مورد رسيدگي قرارگيرد. ثانيا: در رويه قضایي نفقه را ماهيانه در نظر مي‌گيرند؛ براي مثال زوج را به پرداخت مبلغي معين به طور ماهيانه محكوم مي‌كنند. اين رويه نشان‌دهنده اين است كه هم در عرف عموم و هم در رويه قضايي مدت يك ماه به عنوان مبنا پذيرفته شده است. بر اين اساس هر ماهي كه نفقه پرداخت نمي‌شود، جرم ترك انفاق تكرار مي‌شود.
ثالثا: اداره حقوقي در نظريه شماره 5201/7 مورخه 1/9/72 مي‌گويد اگر ترك انفاق جديد قبل از صدور راي قطعي اتفاق افتاده باشد به جرم جديد مي‌توان با جرم قبلي توامان رسيدگي كرد. مي‌توان از اين نظر استفاده كرد و گفت كه اگر بعد از صدور حكم قطعي ترك نفقه ادامه پيدا كند بايد به طور مجزا به آن رسيدگي شود.
در مقابل ديدگاه فوق نظر اقليت بر اين است كه جرم جديدي واقع نشده است و عنصر مادي جرم ترك انفاق قطع نشده است چون جرم ترك انفاق از زماني كه شروع شده ادامه و استمرار دارد و عنصر مادي آن يكي است و صدور حكم بر محكوميت متهم نيز قبل از اينكه اجرا شود عنصر مادي را قطع نمي‌كند و از سوي ديگر به جرم ارتكاب يافته متهم رسيدگي شده و راي قطعي صادر گرديده است در مورد شكايت جديد شاكي بايد استناد اعتبار امر مختومه، قرار موقوفي تعقيب صادر شود.

محمدي
داديار اظهارنظر دادسراي ناحيه 6 تهران (خارك)

جلسه هفتگي و هم‌انديشي علمي قضات مجتمع قضائي وليعصر(عج)

در روز تاريخ‌هاي 26/3/1388 و 2/4/88 از ساعت 45/13 لغايت 15؛ جلسه هفتگي قضات محترم مجتمع قضائي ولي‌عصر(عج) با حضور حضرت حجت‌الاسلام والمسلمين حاج آقا فواديان معاون محترم رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع تشكيل و در خصوص سوالات مطروحه از سوي كميسيون بررسي امور حقوقي و قضائي استان، مستقر در معاونت آموزش دادگستري استان تهران، نظر قضات محترم حاضر در جلسه به شرح زير بيان گرديده است:

سوال 430- آيا شوراي حل اختلاف تخصصي ديوان عدالت اداري، صلاحيت رسيدگي به اعتراض آراي كميسيون‌هاي شبه‌قضائي مانند كميسيون هاي مالياتي و ماده صد را دارد؟

جناب آقاي جعفري رئيس شعبه 1004
ج: خير، زيرا اولا به استناد ماده يك قانون شوراهاي حل اختلاف، هدف از تاسيس نهادي تحت عنوان شورا، به منظور حل اختلاف و صلح و سازش بين اشخاص حقيقي و حقوقي غيردولتي است و توجها به اينكه آراي صادره از كميسيون‌هاي مالياتي و ماده صد، از نهادهاي دولتي و عمومي صادر شده است؛ لهذا محلي براي ورود شوراهاي موصوف در رسيدگي به اعتراض از آراي كميسيون‌هاي مذكور وجود ندارد. ثانيا: رسيدگي‌هاي شوراها وفق مقررات قانوني آن، رسيدگي در ماهيت و ايجاد صلح و سازش است نه رسيدگي شكلي؛ در حالي كه وفق بند 2 از ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي ديوان در اعتراض به آراي كميسيون‌هاي فوق‌الاشعار صرفا و منحصرا از حيث شكلي و از حيث نقض قوانين و مقررات است نه رسيدگي ماهوي.

جناب آقاي سعادت‌زاده رئيس شعبه 1017
شوراي حل اختلاف تخصصي ديوان عدالت اداري صلاحيت رسيدگي به اعتراض آراي كميسيون‌هاي شبه قضائي مراجع حقوقي غيردولتي را دارا مي‌باشند مانند كميسيون ماده صد شهرداري و آراي صادره هيئت‌هاي حل اختلاف اداره كار در اختلاف بين كارگر و كارفرما. نكته قابل توجه اين است كه [شوراهاي حل اختلاف] تنها در صلح و سازش صلاحيت رسيدگي دارند؛ در غير اين صورت ديوان عدالت اداري صالح به رسيدگي است.

جناب آقاي غلامياري دادرس شعبه 1003
شورا صلاحيت رسيدگي از باب صلح و سازش را دارد در غير اين صورت صدور راي با ديوان عدالت است؛ مگر اينكه بر مبناي قانون، صلح و سازش ممنوع يا غيرممكن باشد؛ كه در اين صورت، در صلاحيت ديوان است.

جناب آقاي برومند رئيس شعبه 1024
شورا حتي در صورت تراضي، حق رسيدگي را ندارد و بايستي در شعبات ديوان عدالت رسيدگي گردد. اكثريت قضات حاضر در جلسه نظر به عدم رسيدگي شورا و صلاحيت رسيدگي شعبه ديوان را دارند.

سوال 431 – چنانچه متهمي به علت صدور قرار تامين، در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامي او منتهي به تصميم نهايي در دادسرا نشده باشد و بازداشت وي تا ميزان حداقل مجازات قانوني بزه اتهامي ادامه يابد تكليف قانوني مرجع بازداشت‌كننده با توجه به قسمت اخير بند ط ماده 3 ق.ت.د.ع و انقلاب سال 81 چيست؟

جناب آقاي برومند رئيس شعبه 1024
بايد [در] قرار تامين كيفري كه منجر به بازداشت شده است تخفيف داده شود؛ به عبارت بهتر تاميني اخذ گردد كه منجر به آزادي متهم شود؛ در اين صورت به سبك‌ترين نوع قرار بايستي متوسل شويم، اگرچه قرار وجه التزام باشد. فرقي ندارد كه با نوع و اهميت اتهام، تناسبي هم نداشته باشد.

جناب آقاي افشار رئيس شعبه 1021
به نظر بنده اين قانون ناقص است زيرا در برخي از جرائم مهم - مثل بزه كلاهبرداري - حقوق شاكي تضييع مي‌گردد. بايستي قائل به تفكيك شويم، لذا در آن موردي كه صرفا مجازات حبس است قابل اعمال خواهد بود و چنانچه علاوه بر حبس مجازات ديگر اعم از جزاي نقدي با شلاق و رد مال مورد حكم قانون باشد به نظر بنده چون در تعارض با حقوق شاكي است قابل اعمال نمي‌باشد و راه ديگري را بايستي پيدا كنيم.

جناب آقاي رسولي رئيس شعبه 1014
حق اين است كه بايستي بر اساس نوع مجازات قانوني، تفكيك كنيم اما از نظر حقوقي، چون يك قاعده امري است چاره‌اي جز اجراي اين بند در مقام اجراي قانون نداريم.

جناب آقاي غلامياري دادرس شعبه 1003
سوال منصرف از جرائمي است كه مجازات آن صرف حبس است؛ به عبارت بهتر سوال مختص به جرائمي است كه صرفا مجازات قانوني آن حبس مي‌باشد و بايستي بر مبناي تكليف قانوني عمل كرد و حداقل از چهار ماه يا دو ماه نبايستي تجاوز نمايد و در اين صورت حتي با صدور قرار وجه التزام بايد متهم را آزاد كرد در اين مورد عدالت قضائي براي حفظ حقوق شاكي هم بايستي مدنظر باشد.

جناب آقاي واعظي رئيس شعبه 1012
فلسفه وضع اينگونه مقررات براي حفظ حقوق قانوني متهم است؛ بنابراين نبايستي بازداشت متهم بيشتر از حداقل مجازات قانوني آن جرم باشد.

جناب آقاي تقيان رئيس شعبه 1008
جزء الزامات قانوني در صدور قرار تامين كيفري است و حق ابقاء را قانون لحاظ كرد نه اخف را؛ بنابراين مخالف نظر همكاران محترم هستم مثلا در بزه ايراد صدمه بدني غيرعمدي ناشي از بي‌احتياطي در رانندگي كه ديه و پرداخت جزاي نقدي است، عملا غيرممكن است.

جناب آقاي جعفري رئيس شعبه 1004
مقررات بند ط ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب روشن است. اولا وفق ماده 134 قانون آ.د.ك تامين بايد با 1- اهميت جرم 2- شدت مجازات 3- دلايل و اسباب اتهام 4- احتمال فرار متهم 5- از بين رفتن آثار جرم 6- سابقه متهم 7- وضعيت مزاج 8- سن [و] 9- حيثيت متهم متناسب باشد. ثانيا: بند ط، دو قسمت است، قسمت اول دلالت بر صدور تامين اختياري و بنا به تشخيص قاضي رسيدگي‌كننده دارد و قسمت دوم: دلالت بر صدور تامين اجباري پايين‌تر و سبك‌تر از تامين صادره منجر به بازداشت متهم دارد، يعني در صورتي كه پرونده اتهامي متهم، منجر به اظهارنظر نهايي (قرار موقوفي تعقيب، منع تعقيب و مجرميت) نشده و مدت بازداشت متهم به حداقل مجازات حبس مقرر در قانون رسيده باشد قاضي، اجبار در فك قرار موصوف و تبديل و يا تخفيف آن به قرار سبك‌تري كه منجر به بازداشت وي نگردد، دارد. البته اين اجبار نمودن قاضي از سوي قانون‌گذار كه علم و اطلاعي از موارد مندرج در ماده 134 قانون آ.د.ك ندارد، برخلاف عقل و عدالت است و چه بسا متهم پس از سپردن تامين سبك، متواري و از دسترس خارج شده و حقوق بزه‌ديدگان با اين اقدام پايمال مي‌گردد. علاوه بر اين، تامين، بايستي متناسب باشد و اجبار قاضي از سوي قانون‌گذار (به صورت يكجانبه) اين تناسب را به هم مي‌زند. البته اين مقررات صرفا در دادسرا حكومت داشته و در محاكم حاكميت و ورودي ندارد.
اكثريت قضات حاضر در جلسه، نظر به اعمال بند ط ماده مرقوم به تناسب مجازات قانوني دارند بر اينكه اگر علاوه بر حبس مجازات شلاق و جزاي نقدي هم مورد حكم قانوني باشد بايد تفكيك قائل شويم و مي‌توان به تناسب عمل كرد. اقليت قضات حاضر، نظر به اجراي حكم قانوني، حتي با صدور سبك‌ترين قرار تامين كيفري در جهت آزادي متهم دارند.

نظریه مشورتی اداره حقوقی
اداره كل محترم حقوقي و اسناد امور مترجمين قوه قضائيه

با سلام و اداي احترام؛
مستدعي است نظريه مشورتي اساتيد گرامي در آن اداره كل را امر به ابلاغ فرماييد. در صورت صدور حكم قطعي به محكوميت منتهي به پرداخت جزاي نقدي و رفع تصرف عدواني و اعاده وضع به سابق در بزه تصرف عدواني موافق ذيل ماده 690 ق.م.ا، هنگام اجراي حكم مشخص مي‌شود كه ملك موضوع رفع تصرف در تصرف متصرف ديگري غير از محكوم‌عليه است. در چنين فرضي: 1- آيا اجراي شق دوم حكم (رفع تصرف با توجه به متصرف نبودن محكوم‌عليه) نسبت به شخص ثالث، قانوني خواهد بود و يا اينكه شاكي (محكوم‌له جزايي) بايد به تقديم دادخواست حقوقي شايسته ارشاد شود؟
2- آیا در صورتي كه تصرفات شخص ثالث پيش از صدور حكم اوليه و يا پس از آن باشد تفاوتي نخواهد داشت؟
3- آیا در صورتي كه شخص ثالث هنگام اجراي حكم، مدعي حقي در عين يا منافع آن ملك گردد رسيدگي به ادعاي وي در چارچوب ماده 44 قانون اجراي احكام مدني و يا ماده 417 قانون آيين دادرسي مدني با استدلال به وحدت ملاك، وجاهت خواهد داشت؟ والا مدعي حق با توجه به اينكه هيچ‌يك از طرفين نيست چه راهكاري جهت بررسي و احقاق حق ادعايي خواهد داشت؟
با توجه به جرياني بودن پرونده در اين رابطه مستدعي بذل عنايت است پيشاپيش از توجه اساتيد محترم سپاسگزارم.

رضواني ـ سرپرست مجتمع قضايي شهيد صدر
و رئيس شعبه 104 دادگاه تجديد نظر استان تهران
 

آقاي رضواني
معاون محترم قضائي رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضایي شهيد صدر

عطف به استعلام شماره 2710/4615/9001 مورخ 20/11/1387 نظريه مشورتي اداره كل حقوقي، اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه به شرح زير اعلام مي‌گردد:
با توجه به مقررات ماده 11 قانون شوراهاي حل اختلاف، قاضي شورا با مشورت اعضاي شورا تا حد نصاب مقرر در اين ماده و رعايت ساير مقررات اين قانون، صلاحيت رسيدگي به كليه دعاوي مالي را دارد به جز رسيدگي به دعاوي خانوادگي از قبيل مهريه، استرداد جهيزيه و نفقه كه فقط در صلاحيت اختصاصي دادگاه خانواده است.

مدير كل امور حقوقي و اسناد امور مترجمين قوه قضائيه
غلامرضا شهري

سرور گرامي جناب حاج آقاي آوايي زيد عزه
رئيس محترم دادگستري كل استان تهران
با سلام و عرض ادب؛
پيرو شماره 2710/4034/9001 – 6/9/87 و در رابطه با اختلاف نظر حقوقي مطروحه نسبت به عبارت دعاوي مالي مندرج در بند يك ماده 11 قانون اخيرالتصويب شوراهاي حل اختلاف مصوب 1387 كه برخي از حوزه‌هاي محترم شوراهاي حل اختلاف مصداق آن را منحصر در دعاوي مطالبه وجه تلقي و در نتيجه پرونده‌هاي مطروحه مربوط به اين موضوع، در شورا دچار مشكل و عدم رسيدگي مقتضي مي‌گرديد، در اين رابطه از اداره كل محترم حقوقي قوه قضائيه استعلام گرديد كه تصوير استعلام و پاسخ آن مبني بر شمول عنوان بر كليه دعاوي مالي (اعم از وجه نقد و...) جهت استحضار حضرتعالي و ارشاد حوزه‌هاي مختلف شوراهاي محترم حل اختلاف ايفاد مي‌گردد. دوام توفيقات و عزت حضرتعالي را آرزومندم.

رضواني
معاون قضائي رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضائي شهيد صدر

جناب آقاي رضواني
سرپرست محترم مجتمع قضائي شهيد صدر
بازگشت به پرسش شماره 2710/796/9001 مورخ 21/2/88 ، نظريه مشورتي اداره كل حقوقي، اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه به شرح زير اعلام مي‌گردد:
1 و 2 – در مواردي كه حكم به رفع تصرف عدواني صادر مي‌شود توجها به ماده 176 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني فرض بر اين است كه دادگاه تصرف عدواني شخص يا اشخاص معين را احراز و سپس مبادرت به صدور حكم نموده است.
اگر قبل از اجراي مدلول حكم ملك مورد تصرف عدواني به تصرف غير داده شده يا قرار گرفته بايستي حكم صادره عليه هركس كه متصرف فعلي است به مرحله اجرا درمی‌آيد. ماده 44 قانون اجراي احكام مدني نيز در اين خصوص تعيين تكليف كرده است و همچنين تفاوتي نمي كند كه تصرفات شخص ثالث قبل از صدور حكم بوده يا بعد از صدور حكم.
3- با اينكه اجراي احكام كيفري، طبق بند الف ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب با دادسراست معذلك چون تصرف عدواني، جدا از جنبه كيفري، جنبه مدني نيز دارد لذا در اجراي رفع تصرف عدواني، مقررات قانون اجراي احكام مدني از جمله ماده 44 آن قابليت اعمال دارد.

مديركل امور حقوقي و اسناد
و امور مترجمين قوه قضائيه
غلامرضا شهري