صلاحيت در جرائم سايبري*

در عصر حاضر حوزه‌هاي مختلف از جمله حوزه پزشكي، هسته‌اي، حمل ونقل مواجه با تحول شدند. آنچه كه به عنوان عنصر مشترك همه اين حوزه‌ها مي‌توان نام برد موضوع اطلاعات است. دغدغه اصلي، اين مطلب بود كه ابزار و طريقي ابداع گردد كه بتوان بهره‌برداري از اطلاعات را به حد مطلوب رساند. دستگاهي به نام كامپيوتر يا رايانه كه در سال 1946 ابداع شد اين اميد را به واقعيت رساند.
افزايش كارايي و ابداع نرم‌افزارهاي پيشرفته از يك سو، پيوند ايجاد شده از طريق مخابرات و به وجود آمدن شبكه‌هاي ارتباطي، گرايش به اين وسيله و وابستگي به آن را روز به روز افزايش داد. ايجاد فضاي مجازي «سايبر» در مقابل فضاي فيزيكي و حذف فاصله‌ها و سرعت ارتباط دسترس‌پذيري و امكان استفاده راحت از امكانات مذكور در زمينه‌هاي تجارت، اقتصاد، دادرسي، اطلاع‌رساني بر اين اقبال افزود. البته بزهكاران [نيز] به سبب عدم شناسايي، فرامرزي بودن و لحاظ صرفه هزينه و سود، از استفاده اين فضا جهت اهداف مجرمانه غافل نشده‌اند.
طبيعي است همه عرصه‌ها به ويژه عرصه حقوق بايد با چالش‌ها و مشكلات اجتناب‌ناپذير اين فضا و عرصه خود را آماده نمايد.
البته در برخورد با اين موضوع همانند ساير موضوعات كيفري تدبير مقابله و پيشگيري دو راه‌حلي است كه پيش روي ماست و به تجربه اين موضوع ثابت شده كه بحث پيشگيري - كه در قانون اساسي از جمله تكاليف قوه قضاییه ذكر شده - براي رفع معضل، نسخه و تدبير مناسب‌تري است طرح بحث جرم‌زدايي و بهداشت قضایی، تهيه و تدوين لايحه پيشگيري از وقوع جرم بر صحت اين ديدگاه در كشور ما دلالت دارد به نظر مي‌رسد كه اين امر را بايد به عنوان اصل پذيرفت كه تا جايي كه ممكن است بايد از تهديد و تحديد اصل اباحه احتراز نمود جرم يك امر استثنايي است و در امور استثنايي بايد به قدر متيقن اكتفا كرد خصوصا با تورم جزايي قوانين موجود. حال چنانچه عنصر مادي جرم سايبري موافق با عنصر مادي در فضاي سنتي باشد بايد از جرم‌انگاري احتراز كرد و حداقل در مواردي كه لازم است به تشديد مجازات‌ها بسنده نمود. گرايش به جرم‌انگاري كلاهبرداري رايانه‌اي يا سايبري يا ورود به فضاي سايبر شايد به سبب اين باشد كه در قوانين موجود اين امر را نمي‌توان دقيقا منطبق نمود در كلاهبرداري سنتي انسان به سبب مانور متقلبانه فريفته مي‌شود يا در بحث سرقت آيا داده‌ها، اطلاعات واجد ارزش مالي هستند يا خير كه بتوان عنوان سرقت را بر آن بار نمود. در آنجا چنانچه كلاهبردار از وسايل ارتباط جمعي از جمله راديو، تلويزيون و... استفاده كند ميزان مجازات افزايش داده شده، شايد به خاطر مخاطبين بي‌شماري [است] كه اين حوزه ارتباطي فراهم كرده است (ماده 1- ... يا اينكه جرم با استفاده از تبليغ عامه از طريق وسايل ارتباط جمعي از قبيل راديو، تلويزيون، روزنامه و مجله يا نطق در مجامع و يا انتشار آگهي چاپي يا خطي صورت گرفته باشد... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از دو ماه تا 10 سال .... و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده است محكوم مي‌شود).
عرصه حقوقي در برخورد با اين واقعيات روند كندي را در پيش داشته البته شايد اين ديدگاه كه مقررات سنتي توان و پاسخ‌گويي به مباحث و مسائل حادث در عرصه سايبر را دارد هم در داخل و هم در بعضي كشورهاي ديگر را مي‌توان از جمله علت‌هاي اين كندي برخورد دانست رد پاي اين تحول را ما عمدتا در جزاي ماهوي مي‌بينيم.
اما در عرصه حقوق امروز مي‌توان گفت دغدغه اصلي بيشتردر حوزه مباحث قوانين شكلي است كه هم حفظ حقوق متهم از يك سو و مقابله كارآمد با جرايم سازمان يافته از سوي ديگر اقتضاي توجه جدي به آن را دارد.
همان‌گونه كه در اين قسمت از بحث ملاحظه نموديد از چالش‌برانگيزترين مباحث و معضلات موجود در مقررات شكلي بحث صلاحيت است كه هر مرجع قضایی و به تبع آن ضابطين، اول بايد احراز صلاحيت نمايند (صلاحيت ذاتي و صلاحيت محلي)، براي اثبات مشكل بودن اين امر همين بس كه مقررات بين‌المللي موجود در اين خصوص وقتي به بحث صلاحيت و تعارض در صالح بودن به لحاظ طبع جرم مي‌رسند نسخه قابل توجه و راه‌گشايي ارائه نمي‌كند.
از سويي قواعد مربوط به صلاحيت، آمره هستند و برخلاف دعاوي حقوقي كه عمدتا امكان توافق بر قوانين ماهوي را دارند در خصوص موضوعات كيفري كه در راستاي نظم عمومي تصويب شده‌اند اراده فردي و توافق افراد تاثيري در آن ندارد. در قانون آيين دادرسي كيفري اصل بر صلاحيت مرجع قضایی محل وقوع جرم است، بنابراين هر جرمي كه در قلمرو حاكميتي رخ دهد مراجع قضایی ايران صالح به رسيدگي مي‌باشند. خارج از اين اصل صلاحيت مراجع قضایی با توجه به تابعيت فعال (Active nationality jurisdiction) و موارد خاصي كه به منافع ملي مرتبط است و ايضا مواردي كه به موجب قوانين خاص يا عمد و بين‌المللي جرم‌انگاري شده است.
در خصوص قلمرو سرزمين يا اصل سرزميني بودن جرايم و مجازات‌ها، تمام حوزه‌هايي مراد است كه نظام حاكم بر كشور حق حكمراني دارد و دريا، فضا و.... اما آيا فضاي سايبر را مي‌توان به عنوان قلمرو سرزميني ذكر كرد؟ قلمرو مبين اين مطلب است كه كشورها براي يكديگر احترام متقابل قائل شوند و از تعرض به آن خودداري كنند اما فضاي سايبر اين مطلب را نقض كرده است. همان‌گونه كه مشروحا بيان شده فضاي سايبر مختص شبكه جهاني اينترنت نيست البته اين به اين معنا نيست كه حكمراني كيفري كلا به نسيان سپرده شود. توجه به مراكز داده‌ها كه مبادرت به ارائه خدمات شبكه‌اي مي‌نمايند، در اين مورد مي‌تواند تا حدي راهگشا باشد. تفكر سامان‌دهي شبكه‌اي از دهه 70 ميلادي يعني بهره‌برداري از اينترنت آغاز شده است اولين شكل سامان‌دهي را مي‌توان دادن IP و نام دامنه ذكر كرد. نام دامنه عمومي com، org، gov، edv، كه البته هدف اصلي امكان شناسايي گردانندگان فضا و بيانگر ماهيت محتواي آنها بود و نام دامنه‌هايي كه هويت كشوري كه فضا به آن تخصيص يافته منعكس مي‌نمايد مثلا ir – ايران، br – برزيل، ps – فلسطين. اگرچه در خصوص اعمال حاكميت كشورها در خصوص كدهاي اختصاص داده شده نظرات متفاوتي وجود دارد و دادن اين كدها از سوي شركتي به نام ICANN انجام مي‌گيرد كه وابستگي تام و تمام با آمريكا دارند و برخي از كشورها دنبال اين مطلب هستند كه اين موضوع بايد به نهادي بين‌الملل مثل اتحاديه مخابرات بين‌الملل واگذار شود اما معمولا پس از تخصيص كشورها نوعي تفوق حاكميتي خودشان را در اين خصوص نشان مي‌دهد محتواي مطالب هم بيانگر اين است كه مطالب ir در خصوص ايران مي‌باشد بعيد است كشوري ديگر از آن بهره ببرد البته مشكلي در اين باب وجود دارد و اينكه محدود بودن استفاده از كدهاي كشوري است معمولا از دامنه‌هاي عمومي استفاده مي‌گردد.
برخي براي احراز محل ارتكاب، به محل استقرار سيستم‌هاي رايانه‌اي هدايت مي‌شوند مثلا محل سرورها كه البته مراد سرور ريشه نيست كه 11 عدد مي‌باشد مراد مراكزي است كه فضاي شبكه‌اي را در قالب خدمات ميزباني واگذار مي‌كنند كه البته اين نظر نيز مواجه با مشكلاتي است از جمله وضعيت فعلي سرورها با توجه به اينكه معدودي از كشورها سرورهاي اصلي را در انحصار دارند بعيد به نظر مي‌رسد كه مرجع صالح و وقوع فعل را صرفا محل استقرار سرورها ذكر كرد و آنها خود را مكلف به رسيدگي به خيل عظيم جرايم بدانند. چنانچه محل حضور مرتكب را صالح به رسيدگي بدانيم در خصوص جرايم مطلق شايد مشكلي وجود نداشته باشد اما در مورد جرايم مقيد زماني كه بزهكار و بزه‌ديده در قلمروهاي مختلف حاكميتي هستند مشكل وجود دارد به ويژه در مواردي كه در كشور محل وقوع رويكرد متفاوتي وجود داشته باشد و يا اينكه موضوع را جرم ندانند مانند موضوع spam كه فقط تعداد معدودي از كشورها جرم‌انگاري نسبت به آن كرده‌اند.
برخي هم عقيده به صلاحيت محل وب‌سايت دارند، طبق اين نظر محل وقوع جرم مكان فيزيكي ارائه‌دهندگان خدمات اينترنتي است كه امكان دسترسي به آن وب‌سايت را براي كاربران شبكه‌اي فراهم مي‌سازند. مراد ISPها مي‌باشند اما اين هم راهگشا نيست به خاطر آنكه بعضا افراد با هويت نامشخص از ISPها استفاده مي‌كنند. به نظر مي‌رسد تمامي ظرفيت‌هاي قانوني كه در خصوص صلاحيت محاكم كيفري در رسيدگي به جرائم در قانون آيين دادرسي وجود دارد، مانند؛ صلاحيت ذاتي، محلي، اضافي، شخصي و احاله در مورد جرايم سايبري نيز حاكم است و در تعارض صلاحيت‌ها اعم از منفي و مثبت در حوزه داخلي مي‌توان از همان قواعد بهره برد لذا در كنوانسيون بوداپست در بخش سوم مربوط به صلاحيت در بند 4 ماده 22 تاكيد كرده است كه كنوانسيون مانع از اعمال هرگونه صلاحيت كيفري كه مطابق قانون داخلي به مرحله اجرا درمي‌آيد نمي‌شود در بحث تعارض صلاحيت، به سبب فراملي بودن جرايم سايبري موضوع را به نشست مشورت‌گونه براي انتخاب شايسته و مناسب‌ترين عضو صالح جهت تعقيب و رسيدگي ارجاع داده است و بيشتر به بحث همكاري بين‌المللي تاكيد نموده است راه‌حلي كه در ماده مذكور بيان شده قطعا راهگشا در خصوص تعارض صلاحيت‌ها خصوصا در بحث صلاحيت منفي نيست. در كشور ما به نظر مي‌رسد [با توجه به] ماده 4 قانون مجازات اسلامي كه در مورد همه جرائم اعم از مطلق و مقيد چاره‌انديشي كرده است مشكلي ايجاد نشود الا اينكه حدود صلاحيت محاكم ايران را مي‌توان گفت گسترش داده است.
ماده 28 قانون جرائم رايانه‌اي مصوب سال 88 علاوه بر موارد پيش‌بيني شده در ديگر قوانين، دادگاه‌هاي ايران را در مواردي صالح به رسيدگي دانسته كه عينا نقل مي‌كنيم:
ماده 28: علاوه بر موارد پيش‌بيني شده در ديگر قوانين، دادگاههاي ايران در موارد زير نيز صالح به رسيدگي خواهند بود:
الف) داده‌هاي مجرمانه يا داده‌هايي كه براي ارتكاب جرم به كار رفته است به هر نحو در سامانه‌هاي رايانه‌اي و مخابراتي يا حاملهاي دادة موجود در قلمرو حاكميت زميني، دريايي و هوايي جمهوري اسلامي ايران ذخيره شده باشد.
ب) جرم از طريق تارنماهاي (وب‌سايتهاي) داراي دامنه مرتبه بالاي كد كشوري ايران ارتكاب يافته باشد.
ج) جرم توسط هر ايراني يا غيرايراني در خارج از ايران عليه سامانه‌هاي رايانه‌اي و مخابراتي و تارنماهاي (وب‌سايتهاي) مورد استفاده يا تحت كنترل قواي سه‌گانه يا نهاد رهبري يا نمايندگي‌هاي رسمي دولت يا هر نهاد يا مؤسسه‌اي كه خدمات عمومي ارائه مي‌دهد يا عليه تارنماهاي (وب‌سايتهاي) داراي دامنة مرتبه بالاي كدكشوري ايران در سطح گسترده ارتكاب يافته باشد.
د) جرائم رايانه‌اي متضمن سوءاستفاده از اشخاص كمتر از هجده سال، اعم از آنكه مرتكب يا بزه‌ديده ايراني يا غيرايراني باشد.
ماده 29: چنانچه جرم رايانه‌اي در محلي كشف يا گزارش شود، ولي محل وقوع آن معلوم نباشد، دادسراي محل كشف مكلف است تحقيقات مقدماتي را انجام دهد. چنانچه محل وقوع جرم مشخص نشود، دادسرا پس از اتمام تحقيقات مبادرت به صدور قرار مي‌كند و دادگاه مربوط نيز رأي مقتضي را صادر خواهد كرد.
ماده 31: در صورت بروز اختلاف در صلاحيت، حل اختلاف مطابق مقررات قانون آئين‌دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني خواهدبود.

* دكتر محمدرضا زندي
 

فساد از ديدگاه يك كنوانسيون بين‌المللي

 عظيم سهرابي – داديار دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 18 تهران

مقدمه

از قديم‌الايام، فساد به عنوان يك رفتار مضر در اداره امور عمومي گريبان‌گير جوامع بشري بوده و بنا به دلايل تاريخي و جغرافيايي و عرف حاكم بر كشورها، حساسيت و واكنش عمومي نسبت به اين رفتار، تحولات وسيعي پيدا كرده است. در مقاطعي از تاريخ، جوامع، در برخورد با رفتارهاي فاسد مسامحه روا داشته شده است، به نحوي كه گويي اعمال فاسد مجاز است. علت آن نيز تعيين مجازات ضعيف در قوانين جزايي بوده و يا اينكه با وجود مقررات، در عمل مجازاتي اعمال نمي‌شد. قاره اروپا، بالاخص كشور فرانسه، با تدوين مجموعه قوانين سال 1810 ناپلئون در تعيين مجازات سنگين در برخورد با فساد اداره امور عمومي پيش‌قدم بود. جهت رسيدن به اداره مدرن دولت، در قرن 19 سوءاستفاده از وظايف رسمي توسط مقامات دولتي يك جرم شديد عليه اعتماد عمومي (كه خواستار اداره بي‌طرفانه امور و پاكدامني در آن مي‌باشد) مدنظر قرار گرفت.
كنوانسيون ملل متحد در مبارزه با فساد در سال 2003 در مريدا مكزيك به تصويب رسيد. انعقاد اين كنوانسيون، يك دستاورد شايان توجه در تلاش‌هاي بين‌المللي صورت گرفته در زمينه مبارزه با فساد مي‌باشد و 140 دولت كه تقريبا نماينده همه مناطق دنيا هستند آن را امضا كرده‌اند. رهبري جريان مذاكرات با اداره مبارزه با مواد مخدر و جرايم سازمان‌يافته ملل متحد بود. اين كنوانسيون آشتي‌دهنده منافع گوناگون و رقيب در جريان مذاكرات شد. از يك طرف كشورهاي گروه 77 و چين قرار داشتند كه حامي اين طرز تفكر بودند كه در اين كنوانسيون بايد به همكاري‌‌هاي بين‌المللي در زمينه استرداد اموال تاكيد شود، چرا كه مبالغ هنگفتي توسط مقامات فاسد اين كشورهابه خارج و اغلب كشورهاي پيشرفته و توسعه يافته منتقل مي‌شود. ديدگاه ديپلمات‌هاي كشورهاي توسعه‌يافته بر آن بود كه با اتخاذ تدابير بازدارنده از جمله؛ شفاف‌سازي درآمدها و هزينه‌هاي عمومي و شايسته‌سالاري در ارتقاي كارمندان و ايجاد يك قوه قضائيه مستقل بكوشند.

فصل اول – مباحث مقدماتي
بند اول – تعريف فساد
اگرچه فساد در دولت‌ها پيشينه طولاني داشته و امروزه نيز در جوامع شيوع فراوان دارد اما رسيدن به يك تعريف مشترك از فساد، دشوار مي‌نمايد. برخي بر اين عقيده‌اند كه فساد مفهومي است كه دائما و پيوسته در حال تغيير و تحول است و ارائه يك تعريف بسته، تحول و پويايي آن را سلب مي‌كند و عدم ارائه يك تعريف از فساد [را] از نكات مثبت يك كنوانسيون يا معاهده بين‌المللي مي‌دانند.
هرچند در مقاطعي از فساد تعريف خاصي ارائه شده است، لكن اجماع جهاني را كسب نكرده، و جامعه جهاني آن را به عنوان يك تعريف مشترك نپذيرفته است، لكن در ابعاد منطقه‌اي مانند كنوانسيون اروپايي در مبارزه با فساد كه شامل مقامات جوامع اروپايي و هم مقامات دولت‌هاي عضو اتحاديه اروپا مي‌گردد، تعريف زير از فساد ارائه شده است؛ هر شخص به عمد به طور مستقيم يا با واسطه، امتياز نامشروعي را به يك مقام دولتي بپردازد يا وعده يا پيشنهاد پرداخت را به او بدهد تا آن مقام دولتي با نقض وظايف خود به انجام عملي مبادرت يا از انجام عمل خودداري كند تا از اين طريق منافعي عايد خود او يا شخص ثالث مدنظر او گردد طبق كنوانسيون مبارزه با فساد مقامات عمومي خارجي در معاملات تجاري مصوب 17 دسامبر 1997 سازمان توسعه و همكاري اقتصادي (OECD)، فساد فعال عملي است كه شخص به عمد، وجه يا امتياز نامشروع ديگر، خواه مستقيم يا از طريق يك واسطه به يك مقام خارجي يا شخص ثالث در ارتباط با اجراي وظايف رسمي وعده يا پيشنهاد يا آن را مي‌دهد و هدف او نيز كسب يا حفظ تجارت مزاياي يا نامشروع در فعاليت تجاري بين‌المللي مي‌باشد.
كميته وزيران شوراي اروپا گروهي را براي بررسي موضوع فساد تعيين كرد تعريفي كه ارائه شد عبارت است از رشوه يا رفتار ديگر در ارتباط با شخصي كه مسئوليت‌هاي در بخش عمومي يا خصوصي به او سپرده شده و وظايفي را به لحاظ مقام و موقعيت خود به عنوان يك مامور عمومي يا مستخدم بخش خصوصي يا نماينده مستقل يا يك رابطه ديگر از همان نوع دارا بوده را نقض كرده و هدف اونيز از اين اقدام كسب امتياز نامشروع از هر نوع براي خودش يا شخص ديگر مدنظر وي مي‌باشد. هدف از ارائه تعريف اخير، تضمين اين مطلب بود كه چيزي فراموش نشود چنين تعريفي ضرورتا با تعريف حقوقي فساد منطبق نخواهد بود.
بند دوم – تعريف مقام عمومي
هدف نويسندگان و تهيه‌كنندگان اين كنوانسيون آن بود كه مقام دولتي در مفهومي مطابق با اهداف اين كنوانسيون به كار برده شود و به گونه‌اي تعريف و تعيين گردد كه همه مقامات عمومي را شامل گرديده و از وجود خلا در جرم‌انگاري فساد در بخش عمومي جلوگيري شود. عبارت مقام دولتي درجزء يك تا 3 بند الف ماده 2
كنوانسيون در مفهومي مدنظر بوده كه شامل هر شخصي كه داراي شغل قانون‌گذاري، اجرايي، اداري يا قضايي در كشور عضو، اعم از انتصابي يا انتخابي دائم يا موقت، باشد و حقوق دريافت كند يا نكند بدون اينكه صرفا مقامات ارشد در اين ارتباط مدنظر باشند. بنابراين، اين مفهوم شامل شهردار، وزير يا قاضي بر اساس حقوق داخلي دولت عضو و براي اهداف مدنظر حقوق كيفري خواهد شد.
معيار تشخيص مقام عمومي كه در جزء 1 بند الف بيان گرديده پست سازماني شخص است در حالي كه در جزء 2 بند الف، تاكيد بر ماهيت كاري است كه يك مقام دولتي بر طبق حقوق داخلي آن را انجام مي‌دهد. در اين زمينه كنوانسيون بين آمريكايي مبارزه با فساد، مقام عمومي (Public official) مقام دولتي (government official) و كارمند عمومي (public servent) به معناي هر مقام يا مستخدم دولت يا موسسه دولتي اعم از انتخابي يا انتصابي كه فعاليت‌ها يا وظايفي را به نام دولت يا در خدمت دولت در هر سطح از سلسله مراتب انجام مي‌دهند، تعريف مي‌كند. جزء 3 بند الف بيان مي‌دارد؛ هر شخص ديگري كه به عنوان «مقام دولتي» در قانون كشور عضو تعريف شده باشد. در هر حال از نظر بعضي از اقدامات مندرج در فصل دوم كه به اقدامات پيشگيرانه اختصاص داده شده است، مقام دولتي به معني شخصي است كه يك كار دولتي را انجام مي‌دهد به همان نحوي كه در قانون داخلي كشور عضو تبيين شده است و يا بر اساس قانون داخلي به ارائه خدمات مي‌پردازد.

فصل دوم – رشوه
بند اول – رشوه مقامات دولتي
ماده 15 كنوانسيون مبارزه با فساد موضوع رشوه مقامات دولتي داخلي را بيان مي‌كند. با اين هدف كه امور اداري به طريقي صحيح و در فضاي كاملا شفاف و منصفانه و به گونه‌اي كه مغرضانه نيز نباشد و در راستاي حمايت از منافع عامه بوده و بتواند اعتماد شهروندان را جلب نمايد به اجرا درآيد. براي اينكه مقامات قضايي داراي اين اختيار باشند تا اقدام هر يك از دو طرف را در قالب يك دعواي مستقل طرح كرده و عمل ارتكابي به عنوان دو جرم مجزا از هم در نظر گرفته شود. اقدام هر دو طرف، رشوه است يكي با وعده يا ارائه يا دادن امتياز نامشروع به يك مقام دولتي مرتكب جرم مي‌شود طرف ديگر اين جرم آن مقام دولتي است كه آن پيشنهاد يا قول يا هديه را مي‌پذيرد. ليكن هر يك از اينها به عنوان شريك جرم طرف مقابل مجازات نمي‌شود.
اين بزه از جرايم عمومي است و با اين قصد صورت مي‌گيرد كه نتايجي در آينده تحقق يابد هرچند وظايف مقام عمومي بر طبق قانون معين و مشخص مي‌باشد لكن وي مطابق خواست رشوه‌دهنده از اقدام به امري يا بالعكس از ترك عمل خودداري مي‌كند. در اين راستا با وجود اقدام مقام دولتي، اين مطلب كه آيا رشوه‌دهنده واقعا به مقصود خود نائل مي‌گردد يا خير واجد اهميت زياد نمي‌باشد. رشوه‌دهنده ممكن است هر شخص با هر سمتي باشد (تاجر، مقام دولتي، افراد عادي و غيره) چنانچه رشوه‌دهنده به حساب و از طرف يك شركت اقدام كند به موازات مسئوليت كيفري راشي، مسئوليت شركت نيز پابرجا بوده و منقضي نمي‌شود.

الف – رشاء مقامات دولتي
اجزاء اصلي جرم رشاء وعده، پيشنهاد (ارائه) يا دادن يك امتياز نامشروع خواه مستقيم يا غيرمستقيم براي خود آن مقام يا شخص ثالث است اين سه اقدام به طور جزيي با هم تفاوت دارند. وعده‌دهنده در جرم رشا خودش را ملتزم مي‌كند. يك امتياز نامشروع، را در آينده پس از آنكه مقام عمومي طبق خواست رشوه‌دهنده عمل نمود و يا در صورت وجود يك توافق بين راشي و مرتشي كه مطابق آن يك امتياز نامشروع به مرتشي داده شود.
در پيشنهاد، راشي آمادگي خود را اعلام مي‌كند تا هر لحظه يك امتياز نامشروع را به مرتشي بدهد و نهايتا دادن يك امتياز نامشروع وضعيتي را شامل مي‌شود كه رشوه‌دهنده امتياز نامشروع را واگذار مي‌كند كه در مورد اخير ضرورتي ندارد كه امتياز نامشروع به خود مقام عمومي داده شود چه بسا ممكن است به شخص ثالث از قبيل خويشاوندان يا يك سازماني كه متعلق به آن مقام است مانند حزب سياسي كه آن مقام عضو آن مي‌باشد، داده شود. زماني كه پيشنهاد يا وعده يا هديه به شخص ثالث داده مي‌شود حداقل در آن هنگام بايد مقام دولتي از آن موضوع آگاه و مطلع باشد. صرف‌نظر از اينكه منتفع يا دريافت‌كننده امتياز نامشروع خود مقام عمومي يا شخص ثالث ديگر باشد و اين انتقال ممكن است با واسطه باشد.
امتياز نامشروع اغلب داراي ماهيت اقتصادي است گرچه امكان دارد ماهيت غيرمادي داشته باشد آنچه در اينجا اهميت دارد اين است كه مرتشي در موقعيتي بهتر از وضعيت قبل از وقوع جرم قرار گيرد و نسبت به اين امتياز نيز داراي حقي نباشد و اين امتيازات اعم است از پول، ارائه تفريحات و سرگرمي‌هاف پرداخت قرض و وام، نوشيدني، ارتقاء شغلي و غيره باشد.
از ديدگاه تدوين‌كنندگان كنوانسيون صفت نامشروع (بي‌مورد) با هدف استثنا كردن، امتيازات مجاز مقرر در قانون و يا همان‌طور هديه‌هاي ناچيز كه داراي ارزش مادي خيلي كم بوده يا هديه‌هايي كه از لحاظ اجتماعي پذيرش و قبول آنها مجاز تلقي مي‌گردد.
از مطالب بحث‌انگيز در بين حقوق‌دانان، اين موضوع است كه آيا براي تحقق جرم، مرتكب عمل، حتما بايد وظايف خود را نقض كند؟ به عبارت ديگر آيا او [بايد] فراتر از وظيفه خود عمل كند؟ تا آنجا كه به حقوق جزا مربوط است اگر يك مقام دولتي يك امتياز نامشروع را در قبال اينكه طبق وظيفه خود عمل كند، دريافت نمايد قطعا مرتكب جرم شده است. حال اگر عمل آن مقام به گونه‌اي باشد كه ممنوع يا خودسرانه است او مرتكب جرم شديدتري شده است. به عنوان مثال چنانچه يك مقام دولتي كه فاقد هرگونه اختياري زمينه واردات و صادرات است، نسبت به صدور مجوز در اين زمينه اقدام نمايد، مرتكب جرمي كه مجازات شديدتري دارد شده است، لكن براي تحقق بزه رشوه مقرر در اين كنوانسيون اثبات وجود يك عنصر اضافي (نقض تكاليف و وظايف) الزامي نمي‌باشد.
مطلب مهم قابل ذكر در اين قسمت اين است كه چه بسا رشوه‌دهنده از اينكه مقام دولتي براي انجام عمل صلاحيت دارد يا خير، بي‌اطلاع باشد. عدم اطلاع مرتكب از موضوع از عوامل رافع مسئوليت نمي‌باشد. هدف كنوانسيون اين است كه اعتماد شهروندان متزلزل نگرديده و مطابق يك اصل كلي در كشورهاي دموكراتيك، كارمندان دولت از بودجه عمومي حقوق دريافت مي‌كنند و آنان از شهروندان يا شركت‌هاي خصوصي به طور مستقيم وجوهي را دريافت نمي‌نمايند. چنانچه احراز يك مفهوم به نام نقض وظيفه الزامي گردد آن سبب اضافه شدن اثبات يك عنصر اضافي ديگر خواهد شد كه تعقيب مرتكبين اين جرايم را دشوار كرده و سبب اين مي‌شود كه مقام تعقيب‌كنده در كنار عناصر ديگر اين عنصر مبهم، اقدام برخلاف وظايف را نيز به اثبات برساند.
بايد به خاطر داشت كه قانون ايران وعده يا پيشنهاد را به عنوان عناصر جرم رشوه محسوب ننموده است و تكليف مقنن است كه در راستاي هماهنگي قوانين داخلي با مقررات كنوانسيون، اصلاحاتي را در قوانين جزايي در باب رشوه انجام دهد. همان‌گونه كه يكي از اساتيد محترم بيان داشته‌اند «نكته قابل ذكر در مورد واژه «قبول نمايد» مذكور در ماده 3 «قانون تشديد...» آن است كه با توجه به ظاهر عبارت ماده مذكور و با توجه به اينكه ماده 592 ضمن اشاره به ماده 3 از دادن وجه يا مال يا سند سخن گفته است ترديد باقي نمي‌ماند كه منظور ماده 3 از «قبول نمايد» آن است كه كارمند مورد بحث وجه يا مال يا سند را اخذ نمايد بنابراين به صرف اينكه وي پيشنهاد ارباب رجوع را براي دادن وجه يا مال يا سندي به وي بپذيرد جرم ارتشا محقق نخواهد شد. نظر مشورتي 2657/7 مورخه 19/5/1372 نيز مويد اين استنباط است. مطلب ديگري كه بين قوانين فعلي جمهوري اسلامي ايران و كنوانسيون، ناهماهنگي وجود دارد مربوط به جنبه مالي داشتن آن چيزي كه داده و گرفته مي‌شود در حالي كه كنوانسيون از لفظ امتياز نامشروع استفاده كرده است و طيف وسيعي از امتيازات، [از جلمه] ارتقاي شغلي، بهره‌مندي از بورس‌هاي تحصيلي و غيره را نيز در بر مي‌گيرد كه در برخي موارد نتيجه مستقيم آن تحصيل مال نيست.

ب) ارتشاي مقامات دولتي
اين جرم با ارتشا پيوند خورده است و تفاسير كلي ارائه شده به هر دو مربوط مي شود؛ لذا عنصر معنوي جرم و همان‌طور مباحث مربوط به امتياز نامشروع در اينجا صدق پيدا مي‌كند. مقام‌ عمومي مدنظر اين بند همان است كه در ماده 2 كنوانسيون تعريف شده است و عناصر مادي اين جرم شامل؛ درخواست، دريافت يك امتياز نامشروع يا پذيرش يك وعده يا پيشنهاد مي‌باشد.
درخواست بيانگر يك عمل يك‌جانبه است كه بدان وسيله يك مقام رسمي به شخص ديگر، به طور صريح يا ضمني مي‌فهماند كه وي براي انجام يا خودداري از انجام يك عمل مجبور به اعطاي آن امتياز نامشروع مي‌باشد. در اين مورد هسته اصلي جرم، درخواست مي‌باشد و اينكه آيا بر مبناي درخواست اقدام شده است يا خير و اين امتياز براي خود شخص درخواست گرديده يا براي شخص ثالث عنصر و مولفه تعيين‌كننده در اين خصوص نمي‌باشد. دريافت به معناي اخذ واقعي امتياز، خواه توسط خود مقام عمومي يا توسط شخص ديگر (همسر، همكار، سازمان، حزب سياسي و غيره) بوده و منتفع آن نيز خود او يا شخص ديگر مي‌باشد. در آن موارد كه يك درخواست يكجانبه با توافق دوجانبه براي انجام عمل غيرقانوني وجود دارد ضرورت دارد كه عمل يا ترك عمل مقام دولتي بايد پس از درخواست يا توافق واقع شود ولي اينكه تسليم و اعطاي واقعي امتياز در چه زماني بوده است اهميت چنداني ندارد. لذا طبق كنوانسيون، چنانچه يك مقام رسمي بدون اينكه يك درخواست يا توافق يا پيشنهاد قبلي بين او و راشي به عمل آيد امتيازي به مقام رسمي داده شود و او آن را دريافت كند، عمل فاقد وصف كيفري است. در همين راستا چنانچه هديه يا امتيازي به يك مقام دولتي ارسال شود و او بلافاصله آن را مسترد نمايد مرتكب جرمي بر اساس ماده 15 كنوانسيون نشده است.

بند دوم – رشوه در روابط خارجي
فساد، نه تنها مخرب اعتماد عمومي - كه لازمه اداره منصفانه و بدون غرض‌ورزي اداره امور عمومي - بلكه رقابت را كه براي شكوفايي استعدادها و توسعه اقتصادي متوازن و پايدار جهان لازم است را به مخاطره مي‌افكند. با جهاني شدن اقتصاد و در هم تنيده شدن ساختارهاي مالي و بازارهاي داخلي با بازارهاي جهاني، تصميمات متخذه بر حركت سرمايه و سرمايه‌گذاري در يكي از كشورها ممكن است اثراتي را بر ديگر كشورها داشته باشد. شركت‌هاي چندمليتي و سرمايه‌گذاران بين‌المللي نقش تعيين‌كننده‌اي را در اقتصاد امروز جهان دارند، اين شركت‌ها مرز نمي‌شناسند، اين هم به نفع خود آنها و هم به نفع كل اقتصاد جهاني است كه يك رقابت عادلانه و منصفانه حفظ و پايدار بماند.
با هدف تضمين رعايت قواعد مربوط به تجارت بين‌الملل، كشورهاي دنيا مدت‌هاي مديدي است كه جرم خاص با عنوان ارتشاي مقامات عمومي خارجي را مدنظر قرار داده‌اند. منافع حقوقي مورد حمايت در اين مورد شفافيت و انصاف در فرايند تصميم‌گيري اداره امور خارجي مي‌باشد. جرم تلقي كردن رفتارهاي فاسد در بيرون از سرزمين‌هاي ملي چون در راستاي حمايت از منافع مشترك دولت‌ها مي‌باشد توجيه‌پذير است. اتحاديه اروپا اولين سازمان اروپايي بود كه در تصويب يك معاهده بين‌المللي در خصوص جرم‌انگاري فساد مقامات عمومي خارجي توفيق يافت.
كنوانسيون مبارزه با فساد كه هم شامل مقامات جوامع اروپايي و نيز مقامات دولت‌هاي عضو اتحاديه اروپا مصوب 26 مي 1996 مي‌باشد و سازمان همكاري و توسعه اقتصادي نيز در نوامبر 1997 توافقنامه‌اي را در اين زمينه منعقد كرد گرچه قبلا در ماده 15 كنوانسيون اقدامات مقامات داخلي جرم‌انگاري شده است. لكن قيد اين موضوع در ماده 16 كنوانسيون حاكي از وجود يك انسجام و عزم راسخ در بين دولت‌هاي عضو جامعه بين‌المللي در مبارزه با فساد مي‌باشد. نظر به اينكه فساد يك جرم كيفري شديد تلقي مي‌شود بايد همه مرتكبين صرف‌نظر از محل وقوع تحت پيگرد قانوني قرار گيرند.
هدف مرتكبين اين جرم از ارتكاب آن، كسب امتيازات نامشروع در فعاليت تجاري مرتبط با تجارت بين‌المللي بوده، اعم از اينكه منتفع آن، راشي يا شخص ثالث مدنظر وي ‌باشد و يا چنانچه از قبيل اين امتيازات برخوردار باشد آن را حفظ نمايد و مباحث قبلي در خصوص عنصر رواني ومادي جرم در اينجا نيز صدق پيدا مي‌كند.
در پايان لازم است به تعريف مقام دولتي خارجي از ديدگاه كنوانسيون اشاره شود كه به هر شخصي اطلاق مي شود كه شغل قانون‌گذاري، اجرايي، اداري يا قضايي يك كشور خارجي را اعم از انتصابي يا انتخابي بر عهده دارد و هر شخص كه يك شغل (كار) دولتي را براي يك كشور خارجي از جمله يك نهاد يا موسسه دولتي انجام دهد.

بند سوم – ارتشاي مقامات سازمان‌هاي بين‌المللي
ضرورت جرم‌انگاري رشوه در سطح روابط بين‌الملل در مباحث فوق بيان گرديد. در مورد مقامات سازمان‌هاي بين‌المللي اين ضرورت بيشتر احساس مي‌شود، چرا كه رشاء مقامات عمومي قبلا طبق قوانين داخلي كشورها جرم بوده است و آنان طبق قوانين دولت متبوع خود در صورت اخذ رشوه مجرم بوده و مجازات مي‌شدند. از خصوصيات بارز كارمندان سازمان‌هاي بين‌المللي، استقلال آنها از دولت متبوع خود و داشتن رابطه استخدامي با سازماني كه براي آن كار مي‌كنند، مي‌باشد. اين استقلال براي انجام بهتر امور و وظايف سازمان ضرورت داشته و از مداخلات دولت در امور آنها جلوگيري مي‌كند. از آنجا كه وجود و شيوع رشوه در بين كارمندان سازمان‌هاي بين‌المللي ضربه مستقيم به دولت‌ها وارد نمي‌كند لذا آنها درجرم‌انگاري و مجازات مرتكبين از خود اشتياق و علاقه‌مندي نشان نمي‌دهند.
سازمان‌هاي بين‌المللي نظر به گستره فعاليت آنها در اغلب موارد بالاجبار بايد مقدار زيادي اموال خريداري كرده، از خدمات ارائه شده توسط ديگران استفاده كنند. لذا زمينه شيوع فساد در اين سازمان‌ها كم نيست از موارد قابل ذكر در سال‌هاي اخير برنامه نفت در برابر غذا سازمان ملل متحد در زمان تحريم گسترده سازمان ملل نسبت به كشور عراق بود.
مرتشي در سازمان‌هاي بين‌المللي با توجه به تعريف ارائه شده از مقام يك سازمان بين‌المللي به كارمند بين‌المللي با هر شخصي اطلاق مي‌شود كه توسط چنين سازماني مجاز باشد از طرف آن سازمان اقدام نمايد. معمولا هر سازمان بين‌المللي مجموعه مقرراتي براي استخدام پرسنل خود دارد و كاركنان بين‌المللي را به لحاظ نوع رابطه آنها با سازمان‌هاي بين‌المللي ذي‌ربط مي‌توان به دو دسته كارمندان بين‌المللي و كارشناسان بين‌المللي تقسيم كرد. اقدامات هر دو قسمت در راستاي وظايف محوله توسط سازمان به آنها است و مسئوليت اقدامات آنها نيز متوجه سازمان مي‌باشد. لذا اخذ رشوه توسط هر يك از اينها مشمول مقررات اين بند مي‌شود. مباحث مربوط به راشي، عنصر معنوي و مادي كه در مباحث پيشين ذكر گرديد در اينجا نيز قابليت اعمال دارد.

بند چهارم – رشوه در بخش خصوصي
ماده 21 كنوانسيون مرتكبين جرم رشوه در بخش خصوصي را نيز مجرم تلقي و براي آنها مسئوليت كيفري قائل مي‌شود. در گذشته فساد در بخش خصوصي با مقررات مدني، حقوق كار، مقررات عام حقوق جزا مورد بررسي قرار مي‌گرفت. جرم‌انگاري فساد در بخش خصوصي به جهت جلوگيري از وجود خلا در استراتژي جامع در مبارزه با فساد ضروري به نظر مي‌رسد. دلايل متعددي در خصوص جرم‌انگاري فساد در بخش خصوصي وجود دارد اولا شيوع فساد در بخش خصوصي ارزش‌هايي نظير اعتماد، وفاداري و امانتداري را كه براي حفظ و توسعه روابط اقتصادي و اجتماعي سالم ضروري است، تخريب كرده و تمام جامعه از آن آسيب مي‌بينند. در حال حاضر يك گرايش عام در حال گسترش است كه تفاوت بين قواعد قابل اعمال به بخش‌هاي خصوصي و عمومي كاهش يابد. لذا طرح‌ريزي قواعدي ضرورتي به نظر مي‌رسد كه اولا از منافع بخش خصوصي حمايت كرده و بر روابط بين فعالان اين بخش اعم از مستخدمين و كارفرمايان حاكم باشد. ثانيا جرم‌انگاري فساد در بخش خصوصي براي تضمين احترام و رعايت قواعد رقابت عادلانه ضروري است ثالثا جرم‌انگاري فساد در بخش خصوصي با افزايش خصوصي‌سازي الزامي است چرا كه امور مهمي كه قبلا در حيطه اقتدار انحصاري دولت بود در اين سال‌ها خصوصي‌سازي شده‌اند (آموزش، بهداشت، حمل و نقل و مخابرات) و اين امر سبب گرديده است تا مبالغ كلاني به اين زمينه‌ها اختصاص داده شود و قدرت و اقتدار تدوين مقررات در اين ارتباط كه قبلا در اختيار دولت بوده است به بخش خصوصي منتقل شود. لذا پيش‌بيني قواعدي كه از فساد در خلال فعاليت‌هاي اقتصادي، عامي يا بازرگاني جلوگيري نمايد، ضروري به نظر مي‌رسد. مطالب مذكور قبلي در بخش رشاء و ارتشاي مقامات عمومي دولتي در اينجا نيز قابل اعمال است. به خصوص مطالب مربوط به عنصر مادي و معنوي كه ذكر گرديده‌اند.

الف – تفاوت رشوه در بخش خصوصي و دولتي
دامنه شمول اين جرم در بخش خصوصي محدود به فعاليت‌هاي اقتصادي يا مالي يا بازرگاني است. لذا فعاليت‌هاي غيرانتفاعي كه توسط اشخاص يا سازمان‌هاي غيردولتي انجام مي‌شود از دايره شمول اين جرم مستثني شده است لذا آسيب‌پذيرترين قسمت بخش خصوصي كه همانا فعاليت‌هاي تجاري است بايد جرم‌انگاري شود. البته هيچ چيز مانع از آن نيست اين جرم به ساير بخش‌ها در صورت صلاحديد دولت عضو، تسري داده شود. تفاوت مهم ديگر به مرتشي مربوط است اين مقررات اخذ رشوه توسط شخصي كه «... در هر جايگاهي براي بخش خصوصي فعاليت يا آن را اداره مي‌كند...» لذا مرتشي در اينجا هم در روابط بين مستخدم و كارفرما و در روابط ديگر از قبيل وكلا، مشاورين حقوقي و موكلين آنها كه شايد قرارداد استخدام در مفهوم اصطلاحي آن بين طرفين منعقد نشده باشد حاكم است. در قلمرو بنگاه‌هاي خصوصي نه تنها مستخدمين و مديران از بالاترين رده يعني مديرعامل، اعضا هيات مديره تا پايين‌ترين رده يعني كارمندان جزء و ساده را شامل مي‌شود. ولي شامل سهامداران نمي‌شود و همچنين شامل اشخاصي است كه يك رابطه استخدامي دائمي با آن بنگاه اقتصادي ندارند مانند نمايندگان تجاري و مشاورين كه اقدامات آنها سبب مسئوليت شركت شود. اين نكته نيز قابل ذكر است كه نهادهاي خصوي امكان دارد به صورت شركت واجد شخصيت حقوقي يا بنگاه‌هاي اقتصادي، ؟؟، نهادهاي مشابه ديگر كه به فعاليت‌هاي بازرگاني، مالي، اقتصادي مي‌پردازند، باشند. بنابراين نهادهاي عمومي از دايره شمول مقررات اين بخش خارج هستند.
تفاوت مهم ديگر به رفتار شخص مرتشي در بخش خصوصي مربوط است. آنگونه كه قبلا در بحث ارتشا مقامات عمومي بيان گرديد احراز اين موضوع كه آيا مقامات اخيرالذكر وظايف رسمي خود را نقض كرده‌اند يا خير، فاقد اهميت است علت آن نيز انتظار عموم از آنها در جهت شفاف‌سازي، بي‌طرفي و وفاداري است. اما در مورد بخش خصوصي نقض تكاليف و وظيفه بايد احراز گردد و هدف از جرم‌انگاري رشوه در بخش خصوصي رعايت امانتداري و اعتماد كه از مولفه‌هاي ضروري برقراري روابط خصوصي سالم و پايدار است، مي‌باشد. حقوق و تكاليف مربوط به اين روابط با قرارداد تعيين مي‌شود . از مستخدم، نماينده يا مشاور حقوقي بخش خصوصي انتظار آن است كه وظايف خودشان را طبق قرارداد انجام داده و اقدامات آنان بايد به گونه‌اي باشد كه ضرر و خسارتي را به اصيل و كافر، وارد نگردد.

فصل سوم – اختلاس
بند اول – اختلاس اموال در بخش دولتي
ماده 17 كنوانسيون مبارزه با فساد در راستاي اهداف كنوانسيون يعني ترغيب، تشويق به امانتداري پاسخگويي و مديريت صحيح امور عمومي و اموال دولتي مي‌باشد. در اين ماده از دولت‌هاي عضو درخواست شده است، اختلاس، سوءاستفاده از وجوه وانحرافات ديگر را طبق قوانين جرم و قابل مجازات تلقي كنند. البته در ترجمه كنوانسيون از عبارت حيف و ميل، اختلاس و سوءاستفاده‌هاي ديگر استفاده شده است و به لحاظ اينكه در قوانين جزايي كشورمان، بزهي تحت عنوان حيف و ميل نداريم و يك اصطلاح حقوقي نمي‌باشد و معنا و مفهوم دقيق حقوقي آن مشخص نمي باشد ولي مقنن در قوانين مختلف از عبارت تصرف غيرقانوني در اموال استفاده كرده است و به نظر مي‌رسد عبارت اخير مناسب‌تر باشد.
در تعريف اختلاس بيان شده است «برداشت و تصاحب وجوه يا مطالبات يا حواله‌ها يا سهام و اسناد و اوراق بهادار يا اموال ديگر از يكي از مراجع مذكوردر ماده يا يكي از اشخاصي كه در نزد مراجع است از جمله ارگان اين جرم نيز واگذاري (سپرده شدن) مال يا وجوه دولتي يا شخصي يا اوراق بهادار و هر چيز ديگر گرانبها و باارزش كه بنا به موقعيت شغلي مقام دولتي مي‌باشد. براي احراز جرم تصرف غيرقانوني در اموال دو شرط بايد وجود داشته باشد اولا مال يا وجه حسب وظيفه در اختيار كارمند قرار بگيرد. ثانيا كارمند (مقام دولتي) از آن مال يا وجه به نحو غيرمجاز و بدون قصد تملك استفاده كند. لذا براي تحقق جرائمي كه بر اثر اهمال يا تفريط صورت گيرد و نيازي به قصد مجرمانه نيست و تقصير كفايت مي‌كند. و هرگاه قصد مجرمانه وجود داشته باشد شمول عنوان تصرف غيرقانوني به آن مورد ترديد خواهد بود.
تفاوت بين جرم تصرف غيرقانوني در اموال دولتي با جرم اختلاس در آن است كه در تصرف غيرقانوني متهم قصد تملك به نفع خود يا ديگري ندارد ولي در اختلاس متهم مال را به نفع خود يا ديگري برداشت مي‌كند. البته ماده 17 كنوانسيون عمدي بودن را از شرايط تحقق حيف و ميل، اختلاس و ديگر استفاده‌هاي غيرمجاز مقرر مي‌نمايد لذا به نظر مي‌رسد اينگونه بايد تفسير شود كه صرف استفاده غيرمجاز كه معمولا با عمر صورت مي‌گيرد را كافي بدانيم هرچند قصد تملك وجود نداشته باشد.

بند دوم – اختلاس اموال در بخش خصوصي
با توجه به اينكه امروز به بخش عمده فعاليت‌ها و كاركردهاي دولت به بخش خصوصي واگذار شده است لذا جرم‌انگاري اختلاس در بخش خصوصي در راستاي همان اهداف مذكور قبلي يعني امانت‌داري و شفافيت در عملكرد مي‌باشد ولي كنوانسيون برخلاف ماده 17 آن را محدود به فعاليت‌هاي اقتصادي، مالي يا بازرگاني مي‌كند. موقعيت و جايگاه شخص در شركت يا بنگاه اقتصادي نيز تفاوتي در تحقق و احراز جرم نمي‌نمايد. لذا در قانونگذاري نبايد آن به مديران ارشد يعني مديرعامل يا اعضا هيات مديره محدود گردد.
در ايران اقدامات مجرمانه افراد در بخش خصوصي تحت عناوين جزايي مانند خيانت در امانت و سرقت مورد بررسي قرارگرفته است و يا آنگونه كه در بندهاي 4 و 3 ماده 258 قانون تجارت بيان شده است چنانچه رئيس و اعضا هيات مديره و مديرعامل شركت كه اموال يا اعتبارات شركت را برخلاف منافع شركت براي مقاصد شخصي يا براي شركت يا موسسه ديگري كه خود به طور مستقيم يا غيرمستقيم در آن ذي‌نفع مي‌باشد مورد استفاده قرار دهند مرتكب جرم شده و قابل مجازات هستند. در جهت اجراي موثر كنوانسيون، مقنن بايد بدون ملاحظه جايگاه شغلي اشخاص، ارتكاب اختلاس در حين فعاليت‌هاي مالي يا بازرگاني توسط آنان را جرم‌انگاري كند.

فصل چهارم – جرايم مرتبط با سوءاستفاده‌هاي شغلي
بند اول – اعمال نفوذ در معاملات
هدف از جرم‌انگاري مقررات ماده 18 كنوانسيون مبارزه با فساد به مثابه رشوه، شفافيت در عملكرد بي‌طرفي در فرايند تصميم‌گيري اداره مي‌باشد. كه نهايتا از يك ديدگاه فساد به عنوان تهديدي عليه حاكميت قانون و ثبات در نهادهاي دموكراتيك مي‌باشد. با جرم‌انگاري اعمال نفوذ در معاملات راه براي مقامات دولتي يا احزاب سياسي و يا اشخاص حامي آن مقام عمومي مسدود مي‌گردد تا آنها بتوانند با استفاده از جايگاه آن مقام دولتي امتيازي را به دست آورند. در واقع هدف آن است كه با فساد پشت پرده مقابله شود. آنجايي كه با اعمال نفوذ واقعي يا فرضي امانتي كه به مقامات عمومي در اداره منصفانه امور داده شده مورد خيانت قرار گيرد.
ممكن است اين جرم براي برخي از دولت‌ها تازگي داشته باشد ولي در قوانين ايران حدود هفتاد سال است كه براي اين موضوع مجازات تعيين شده است كه هركس به دعواي اعتبارات و نفوذي كه در نزديكي از مستخدمين دولتي يا شهرداري يا كشوري يا مامورين به خدمات عمومي وجه نقد يا فايده ديگري براي خود يا شخص ثالثي در ازاي اعمال نفوذ نزد مامورين مزبور از كسي تحصيل كند با وعده يا تعهدي از او بگيرد.
علاوه بر وجه يا مال مورد استفاده يا قيمت آن به حبس تاديبي و جزاي نقدي محكوم خواهد شد.
اين مقرره فساد را در روابط سه‌جانبه جرم‌‌انگاري مي‌كند. جايي كه يك شخص داراي نفوذ واقعي يا فرضي بود و اين شخص اعم از اينكه مقام دولتي يا هر شخص ديگر باشد و از اين نفوذ خود نسبت به يك مقام دولتي استفاده مي‌كند تا منافع نامشروعي را براي شخص تحريك‌كننده يا شخص ديگري، كسب كند.
فرق بين اين جرم و رشوه در آن است كه اعمال نفوذكننده لازم نيست مرتكب فعل يا ترك فعل در راستاي وظايف خود شود. آنگونه كه در مورد مقام عمومي مصداق دارد در واقع كسي كه وعده يك امتياز يا پيشنهاد آن را يا اينكه به طور واقعي امتيازي رابه يك مقام دولتي يا هر شخص ديگري مي‌دهد و با اين اقدام آنها را تحريك مي‌كند تا با اعمال نفوذ خود بر مقام دولتي امتياز نامشروعي را از اداره يا مرجع دولتي كشور به نفع خود و تحريك‌كننده يا شخص ثالث كسب كند. مانند هر جرم ديگر عنصر معنوي يعني قصد فساد در اينجا نيز بايد وجود داشته باشد. ماده 18 كنوانسيون هر دو طرف رابطه فاسد را بيان مي‌كند كسي كه مدعي نفوذ واقعي يا فرضي است امكان دارد يك مقام دولتي يا شخص عادي باشد و براي اين اقدام خود چنانچه يك امتياز نامشروع را در خواست يا آن را قبول نمايد مرتكب جرم شده است و اقدام او تحت شمول اين ماده قرار مي‌گيرد. مسلم است اقدام آن مقام دولتي كه امتياز نامشروعي را از اداره يا مرجع دولتي كشور به نفع خود و تحريك‌كننده يا شخص ثالث كسب كند. مانند هر جرم ديگر عنصر معنوي يعني قصد فساد در اينجا نيز بايد وجود داشته باشد.
ماده 18 كنوانسيون هر دو طرف رابطه فاسد را بيان مي‌كند كسي كه مدعي نفوذ واقعي يا فرضي است امكان دارد يك مقام دولتي يا شخص عادي باشد و براي اين اقدام خود چنانچه يك امتياز نامشروع را درخواست يا آن را قبول نمايد مرتكب جرم شده است و اقدام او تحت شمول اين ماده قرار مي‌گيرد. مسلم است اقدام آن مقام دولتي كه امتياز نامشروعي را از اداره يا مرجع دولتي كشور به نفع تحريك‌كننده عمل يا شخص ثالث مدنظر وي قرار دهد هرچند ممكن است داراي مسئوليت كيفري يا انتظامي باشد از دايره شمول اين ماده خارج است.

بند دوم – سوءاستفاده از وظايف
ماده 19 كنوانسيون مقرر مي‌دارد؛ هر كشور عضو، اتخاذ قواين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر خواهد داد تا سوءاستفاده از وظايف يا جايگاه يعني اجرا يا قصور در اجراي عملي برخلاف قوانين توسط مقام دولتي در حين انجام وظايف خود به منظور كسب امتياز بي‌مورد براي خود يا شخص يا احد ديگر، موقعي كه به صورت عمدي ارتكاب يابد به عنوان جرم كيفري تلقي شود.
در اينجا به مثابه ساير مواردي كه مورد بحث قرار گرفت هدف مقام دولتي از سوءاستفاده از وظايف يا جايگاه يعني اجرا يا قصور در اجراي عملي برخلاف قوانين كسب امتياز نامشروع مي‌باشد لذا مباحث مربوط به عنصر رواني و مادي جرم در اينجا نيز مصداق پيدا مي‌كند. البته طبق مقررات كشورهاي عضو در جرم‌انگاري سوءاستفاده از وظايف الزامي ندارد بلكه هر كشور بنا به تشخيص ومصالح خود و با اتخاذ قوانين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر قرار خواهد داد.
در قوانين ايران برخي از مصاديق آن بيان شده است از جمله ماده 581 قانون مجازات اسلامي خريد مال يا حق ديگري به جبر و قهر با تمسك به اعتبار شغلي و موقعيت اداري نوعي سوءاستفاده از شغل است. لذا چنانچه كارمند يا مامور دولت از جايگاه شغلي خود و به اعتبار وظيفه اداري، شخصي را اكراه به فروش مال يا حقش به ديگري نمايد عمل او مشمول مجازات مقرر در اين ماده خواهد بود.

بند سوم – دارا شدن من غيرحق
(Illicict Enrichment)
ماده 20 كنوانسيون كه مقرر مي‌دارد هر كشور عضو با توجه به قانون اساسي، اصول اساسي نظام حقوقي خود اتخاذ قوانين و ساير اقدامات لازم را مدنظر قرار مي‌دهد تا دارا شدن من غير حق يعني افزايش چشمگير دارايي‌هاي يك مقام دولتي را كه به صورت معقول نمي‌تواند در ارتباط با درآمد خود توضيح دهد، موقعي كه به صورت عمدي ارتكاب يابد جرم كيفري تلقي مي‌شود.
با توجه به اينكه تصويب اين ماده يكي از موضوعات بحث‌انگيز بود و هشدار برخي از حقوق‌دانان و طرفداران حقوق بشر را به دنبال داشته و آنها مدعي هستند كه اصل برائت كه در اغلب نظام‌هاي حقوقي مورد حمايت قرارگرفته است را تغيير داده و بار اثبات جرم را كه بر عهده مقام تعقيب است به متهم منتقل مي‌كند و او مجبور مي‌گردد تا مشروع بودن منبع كسب اين اموال را اثبات كند.
ماده 4 كنوانسيون بين آمريكايي مبارزه با فساد مقرر مي‌دارد «مشروط به رعايت اصول بنيادين و قانون اساسي نظام حقوقي هر دولت عضو كه تا به حال در اين زمينه اقدامي نكرده است اقدامات ضروري را مطابق با قانون خودش اتخاذ خواهد نمود تا افزايش شديد اموال مقام دولتي كه به طور منطقي نمي‌تواند در ارتباط با كسب قانوني آن در خلال انجام وظايف خودش توضيح دهد جرم تلقي كند.
در ميان دولت‌هاي عضو كه دارا شدن من غير حق را قبلا جرم‌انگاري كرده‌اند نيز چنين جرمي بايد يك عمل فساد براي اهداف اين كنوانسيون در نظر گرفته شود.
هر دولت عضو كه دارا شدن من‌غير حق را تا به حال به عنوان جرم در نظر نگرفته‌اند تا جايي كه قانون مجاز مي‌دارد مساعدت و همكاري در ارتباط با اين جرم آنگونه كه در كنوانسيون مقرر شده است به عمل خواهند آورد.
در بررسي ماده 20 كنوانسيون توجه به دو نكته جلب توجه مي‌كند اولا دولت‌ها الزامي در جرم‌انگاري دارا شدن من غير حق ندارند كه اين از عبارت اقدامات مقتضي را مدنظر قرار خواهند داد قابل استنباط است دوما رعايت قانون اساسي و اصول اساسي نظام حقوقي هر دولت عضو در اين ارتباط الزامي است. در قوانين فعلي كشورمان قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران از قوانيني است كه مقرراتي شبيه اين ماده دارد.

فصل پنجم – جرايم بعد از وقوع جرم منشا فساد
بند اول – تطهير عوايد ناشي از جرم
الف – اهميت و تعريف آن
توصيف پول‌شويي از تعريف آن آسان‌تر است. اين اصطلاحي است كه مجرمين در طي يك فرايند عوايد ناشي از فعاليت‌هاي غيرقانوني و يا پول كثيف را (به عنوان مثال عوايد حاصل از خريد و فروش مواد مخدر، قاچاق انسان، كلاهبرداري، سرقت يا فرار مالياتي) به ديگران منتقل و يا مبادرت به معامله و يا معاوضه آن با كالاي ديگر مي‌كنند با اين قصد كه منبع غيرقانوني وجوه حاصله مبهم شود. اين وجوه يا كالاها مشروعيت ظاهري پيدا كرده و به اصطلاح پاك شود.
هدف اصلي از ارتكاب اكثر جرايم كسب سود و منفعت براي فرد يا گروهي است كه اين جرايم را مرتكب مي‌شوند. پول‌شويي با تطهير عوايد ناشي از جرم يك فرايندي است كه در منشا غيرقانوني عوايد ناشي از جرم را تغيير داده مي‌شود. بدين جهت داراي اهميت مي‌باشد كه مرتكب را قادر مي‌سازد بدون دغدغه خاطر از آن عوايد بهره‌مند شود.
هرچند در مورد ميزان دقيق پول‌شويي در جهان آمار دقيق و جامعي وجود ندارد اما صندوق بين‌المللي پول مجموع آن را چيزي در حدود 2 تا 5 درصد توليد ناخالص جهاني تخمين مي‌زند. در يك حالت خوشبينانه و در كمترين ميزان آن برابر با ارزش كلي توليد يك اقتصاد در حد و اندازه اقتصاد كشور اسپانيا مي‌باشد.
تلاش مرتكبين جرم اغلب اين است كه اين وجوه و عوايد را به نوعي وارد چره نظام مالي ملي نمايند كه اين امر مراحلي دارد. با وجود فناوري‌هاي جديد، وجوه غيرقانوني هنوز در بيشتر اوقات به شكل وجه نقد مي‌باشد. اسكناس‌هاي با مبلغ كم و در نتيجه با تعداد زياد به همين جهت برخي از كشورها اسكناس‌هاي با مبالغ زياد خود را جمع‌آوري كرده‌آند. (براي مثال جمع‌آوري اسكناس‌ هزار دلاري در كانادا) تا مامورين راحت‌تر اين جرم را كشف و مرتكبين را تحت پيگيرد قرار دهند. مجرمين پس از دستيابي به اموال ناشي از جرم در صورتي كه مبالغ زياد باشد آن را به مبالغ كمتر تقسيم و در دفعات متوالي و با استفاده از شعب متعدد بانك به حساب خاص واريز مي‌نمايد و با اين شگرد كمتر توجه مامورين مبارزه با پول‌شويي كه اغلب مبالغ زياد را پيگيري مي‌كنند، جلب مي‌شود و بهره‌گيري از دستگاه‌هاي خودپرداز كه سبب عدم مواجهه مستقيم پرداخت‌كننده با متصدي و كارمند بانك مي‌شود بيشتر مورد استقبال مرتكبين جرم پول‌شويي قرار مي‌گيرد.
استفاده از نهادهاي مالي و اعتباري و برخي ديگر از مشاغل مانند صرافي‌ها و كازينوها براي مرتكبين اين جرم داراي مطلوبيت بيشتر مي‌باشد به اين دليل كه قوانين و مقررات منسجم و كاملي بر اعمال و كاركردهاي آنها حاكم نيست و همچنين به كاركنان آنها در اين زمينه آموزش كافي داده نمي‌شود.
براي اينكه كشف و پي بردن به جرم پول‌شويي و تطهير عوايد ناشي از جرم سخت‌تر شود و مرتكبين چند معامله واقعي يا صوري انجام مي‌دهند. به عنوان نمونه خريد و فروش مجدد اموال گرانبها و باارزش از قبيل اتومبيل، جواهرات، عتيقه‌جات يا انواع گوناگون كلكسيون‌ها از قبيل سكه‌ها، تمبرهاي نادر مشروط بر اينكه هيچ‌گونه نظام ثبتي براي خريد و فروش اين اموال موجود نباشد. در برخي مواقع مشاهده مي‌گردد كه اين اقدامات بعد بين‌المللي نيز پيدا مي‌كند و اموال و وجوه به كشورهاي ارسال مي‌گردند كه در آن كشورها طبق مقررات حساب‌هاي بانكي افراد و شركت‌ها و اموال متعلق به آنها به درستي كنترل نمي‌شود.
سهام بي‌نام اوراق بهادار بي‌نام و اشكال ديگر اموال بي‌نام بدين جهت كه كنترل آنها دشوار مي‌باشد بيشتر از ناحيه مرتكبين مورد استقبال قرار مي‌گيرد. بعضا مشاهده گرديده است مجرمين به عمد اموال ناشي از جرم را با ديگر اموال مخلوط مي‌كنند به اين خاطر كه در مواقع لزوم كه منشا اين اموال مورد كنكاش مامورين قرار مي‌گيرد بتوانند نشان دهند كه بخشي از اين اموال داراي منشاء مشروع مي‌باشد. در مرحله نهايي با تكميل عمل ادغام و اينكه علي‌الظاهر اموال ناشي از جرم داراي منشا مشروع مي‌گردد آن اموال در اقتصاد كشور محل وقوع يا كشور ديگر به كار گرفته مي‌شود. قابل ذكر است كه فناوري‌هاي نوين نيز فرصتي را براي پول‌شويي ايجاد مي‌كند. يك نمونه بارز گسترش تجارت الكترونيكي و پرداخت اينترنتي است.
بند 1 ماده 23 كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «هر كشور عضو، طبق اصول اساسي قوانين داخلي خود، قوانين و اقدامات ضروري را اتخاذ خواهد نمود تا ...» اين عبارت يعني طبق اصول اساسي قوانين خود كه بعضا از عبارت محدوديت‌هاي قانون اساسي، به جاي آن استفاده شده نيازمند توضيح است و اين عبارات به نوعي يك قيد حفاظتي است كه در كنوانسيون مواد مخدر 1961 از عبارت «محدوديت‌هاي قانون اساسي استفاده شد» هرچند شايد بتوان مدعي شد اين عبارت تا حدودي مبهم بوده و نتوان تاثير دقيق آن را بر تعهدات دولت‌هاي عضو تعيين كرد. ولي وجود اين قيود در ترغيب دولت‌ها به تصويب كنوانسيون‌هاي بين‌المللي را نمي‌توان ناديده گرفت. لذا بايد كوشيد تا بين مقررات كنوانسيون و اين اصول هماهنگي ايجاد كرد نه اينكه به اين اصول اولويت قائل گرديده و تعهدات كنوانسيون را به طور كلي مشروط به رعايت اين اصول نماييم كه در اين خصوص در مباحث آتي و در جاي مناسب خود توضيح داده خواهد شد.

ب) مصاديق تطهير عوايد ناشي از جرم
تبديل با انتقال اموالي كه مشخص است از عوايد جرم به دست آمده است با هدف تغيير دادن يا مخفي كردن منشا غيرقانوني اموال يا كمك به هر شخصي كه در ارتكاب جرم منشا دخيل بوده است به منظور گريز از عواقب قانوني خود، آنچه كه در اينجا قابل ذكر است تبديل و مخفي كردن داراي معناي يكساني نبوده، اگرچه مخفي كردن معناي پنهان نمودن را دارد اما تبديل معناي گسترده‌تري از مبادله يا انتقال صرف دارد. تعويض ارز يك تبديل (Conversion) براي اين هدف است جايي كه تبادل ارزي وجود دارد. هر دو طرف اين تبادل ارزي بايد متهمان عمل تبديل تلقي گردند.
همين تجزيه و تحليل را در زمينه‌هاي ديگر نيز مي‌توان استفاده كرد در مورد اموال مادي، انتقال تسليم مال به ديگري به همان وضعيت تغيير نيافته مي‌باشد و برعكس تبديل كه انتقال به شكل ديگر است. براي احراز بزه مقرر در اين بند وجود برخي از شرايط الزامي است. الف – علم و اطلاع از وجود برخي حقايق. ب – ارتكاب جرم با اين قصد كه به يكي از اهداف مذكور دست يافته شود منظور از علم و اطلاع از برخي حقايق در مورد عوايد ناشي از جرم آن است كه اين عوايد به صورت مستقيم يا غيرمستقيم از طريق ارتكاب جرم به دست آمده است.
در اين مورد علم و اطلاع از نوع جرم لزومي ندارد. امكان دارد هدف اختفا با تغيير دادن ريشه‌هاي غيرقانوني مال باشد يا كمك به هر شخصي كه جرم منشا را مرتكب شده تا از عواقب كيفري اين اقدام خودش فرار كند.
تغيير يا مخفي كردن ماهيت واقعي، منبع، موقعيت، انتقال يا جابه‌جايي، مالكيت يا حقوق در رابطه با اموالي كه مشخص است از عوايد جرم است.
در اين مورد نيز قصد و نيت مرتكب جلوگيري از كشف ريشه‌هاي غيرقانوني اموال است. همان علم و اطلاعي كه در فوق بيان شد در اينجا نيز صدق مي‌كند. عبارت مذكور در بند 1 يعني گريز از عواقب قانوني عمل خود در بند 2 قيد نگرديده است از موارد مخفي كردن ماهيت واقعي اموال ناشي از جرم تنظيم فاكتورهاي غيرواقعي براي اين اموال مي‌باشد لذا هميشه نيازي به جابه‌جايي فيزيكي اموال از محلي به محل ديگر نمي‌باشد.
در مباحث قبلي ذكر گرديد در برخي از كنوانسيون‌ها از قيود حفاظتي استفاده مي‌شود. در جزء ب بند 1 ماده 33 كنوانسيون نيز عبارت «رعايت مفاهيم بنيادين نظام حقوقي خود» مورد استفاده قرار گرفته است كه كوتاه شده آن چيزي است كه در بند 3 ماده 36 تنها كنوانسيون مواد مخدر 1961 آمده است. محدوديت‌هاي قانون اساسي حقوق داخلي و نظام حقوقي يك عضو گرچه كاربرد الفاظ با گذر زمان تغيير پيدا مي‌كند. ولي اصل قيد حفاظتي كه مرتبط با يك نگراني مستمر و خاص مي‌باشد هنوز وجود دارد برداشت برخي از دولت‌ها از آزادي بيان موسع دست چه بسا اين برداشت با مقررات كنوانسيون در تعارض قرار گيرد. اين مساله حادتر مي‌گردد چنانچه آن را در ارتباط با تباني كه درجزء 24 بند ب بيان شده است مورد بررسي قرار دهيم، صرف توافق، نه بيشتر، را نمي‌توان در برخي دولت‌ها به خاطر اين مسئله جرم‌انگاري كرد و جنبه كيفري براي آن قائل شد.
استملاك، مالكيت، يا استفاده از اموالي كه در زمان دريافت مشخص است از عوايد جرم به دست آمده است عبارت «در زمان دريافت...» كه در قانون مبارزه با پول‌شويي ذكر نگرديده است ولي در اين كنوانسيون بيان شده است داراي مزيت است چنانچه يك شخصي بدون تقصير مالي را دريافت كرده باشد خواه به شكل هبه يا به عنوان ثمن باشد و اين فرد به اين موضوع كه اين مال ناشي از عوايد جرم بوده است مظنون شود يا حتي علم و اطلاع پيدا كند لكن به بهره‌برداري خود ادامه دهد مجازات چنين شخصي عادلانه و منصفانه نخواهد بود.
عبارت در زمان دريافت واجد اهميت ديگري نيز هست اموال بايد به طور واقعي توسط مرتكب دريافت شده باشد اين امكان وجود دارد كه يك شخصي مالكيت اموالي را به دست آورد بدون اينكه آن را دريافت كند. مانند اموال غيرمادي، اين مطلب نيز بايد ذكر گردد كه دريافت اموال غيرمادي تا حدودي جنبه مصنوعي دارد و معنا و مفهوم آن با توجه به ماهيت مال در نظام‌هاي حقوقي مختلف خواهد بود.
مشاركت، همكاري يا تباني در توطئه جهت ارتكاب، شروع به جرم براي ارتكاب و معاونت تحريك تسهيل و مشاوره در ارتكاب هر جرمي كه طبق اين ماده مقرر شده است.
در نظام‌هاي حقوقي براي تعيين مجازات مرز خاصي تعيين شده است يكي از اين موارد شروع به جرم است. برخي نظام‌هاي حقوقي يك تمايزي را بين اقدامات مقدماتي صرف كه نبايد مرتكب را به خاطر آن مجازات كرد و شروع به جرم كه مرتكب قابل مجازات است كه در آن عدم تحقق جرم تام نه به لحاظ اراده خود مرتكب بلكه مستقل از اراده او و به خاطر امور بيروني است. اين موضوع نيز از اموري است كه پيش‌بيني قيد حفاظتي كه قبلا ذكر آن رفت را ضرروي مي‌نمايد.
از منظر مقررات اين كنوانسيون، دولت‌هاي عضو، اقدامات خاصي را بايد جرم و ارتكاب آن را قابل مجازات تلقي كنند كه اينها جرم منشا محسوب مي‌شوند. در صورتي كه اقدامات (تبديل، انتقال و...) توسط مرتكبين يا شخص ثالث صورت گيرد تا منشاء غيرقانوني آن جرايم مخفي بماند جرم پول‌شويي محقق مي‌شود. هرچند الزامي وجود ندارد كه تنها جرايم مذكوردر كنوانسيون به عنوان جرم منشا محسوب شوند ساير جرايم را نيز مي‌توان به عنوان جرم منشا در نظر گرفت، اقدامات دولت‌ها در اين زمينه مي‌تواند به شكل تهيه يك فهرست جامع بوده يا تعيين يك حد نصاب كه ميزان مجازات از آن مقدار كمتر نباشد به عنوان مثال جرايمي كه مجازات آنها بيش از شش ماه است به عنوان جرم منشا بوده و ارتكاب اقداماتي براي جلوگيري از كشف ريشه غيرقانوني آنها به عنوان جرم پول‌شويي تلقي گردد. همان‌گونه كه در مباحث قبلي اشاره گرديد مرتكبين جرم منشا به جهت اينكه مامورين نتوانند جرم را كشف كنند عوايد ناشي از جرم را به خارج از كشور منتقل مي‌كنند. اين پرسش هميشه مطرح بوده آيا دولت عضوي كه مي‌خواهد به مقررات اين كنوانسيون عمل كند جرم منشا در كشور اخير نيز بايد وصف مجرمانه داشته باشد و يا اينكه جرم بودن عمل در دولت عضو ديگر كفايت مي‌كند هرچند آن عمل در كشوري كه اموال به آنجا منتقل شده است جرم نباشد.
مشابه اين مسئله در موضوع استرداد مجرمين مطرح مي‌گردد كه آيا براي استرداد مجرمين عمل در هر دو كشور بايد جرم باشد يا خير؟ تا كشوري كه متهم به آنجا متواري شده ملزم به استرداد نمود جز پ بند 2 ماده 32 كنوانسيون به اين موضوع پرداخته و مقرر مي‌دارد: از نظر رديف (ب) فوق، جرايم منشا، شامل جرايم ارتكاب‌يافته هم در داخل و هم خارج از حوزه صلاحيت كشور مورد بحث خواهد بود. به هر حال جرايم ارتكابي در خارج از حوزه صلاحيت يك كشور عضو تنها زماني جرم كيفري تلقي خواهد شد كه رفتار مربوط، طبق قانون داخلي كشوري كه جرم در آن ارتكاب يافته است، قابل مجازات باشد و طبق قانون داخلي كشور عضوي كه اين ماده را اعمال يا اجرا نمايد در صورت ارتكاب در آنجا نيز جرم كيفري تلقي شود.
مطلب قابل توضيح ديگر در اين قسمت اين است كه چنانچه مرتكب جرم منشاء و پول‌شويي يك نفر باشد آيا مقررات مربوط به تعدد مادي يا معنوي بايد اعمال شود يا اينكه مرتكب را بايد فقط به لحاظ ارتكاب جرم منشا به مجازات محكوم نمود يا اينكه آن را تعدد مادي محسوب نمود و هر دو مجازات را براي مرتكب جرم منشا و پول‌شويي اعمال شود جز ث بند 2 ماده 23 كنوانسيون بيان داشته است: «چنانچه اصول بنيادين قوانين داخلي يك كشور ايجاب كند آن كشور مي‌‌تواند تصريح كند كه جرايم مندرج در بند 1 اين ماده در رابطه با افرادي كه جرم منشا را مرتكب شده‌اند اعمال نمي‌شود.» در قوانين فعلي ايران تبصره 3 ماده 9 قانون مبارزه با پول‌شويي اين اختيار را به محاكم قضائي داده است كه مرتكبين جرم منشا در صورت ارتكاب جرم پول‌شويي، علاوه بر مجازات‌هاي مقرر مربوط به جرائم ارتكابي به مجازات‌هاي پيش‌بيني شده در اين قانون نيز محكوم نمايند.
در اغلب نظام‌هاي حقوقي يك نفر سارق به لحاظ دريافت يا نگهداري اموال مسروقه مجازات نمي‌شود البته بسته به نوع جرم متفاوت است همان‌گونه كه در قانون ايران راي وحدت رويه 1188 مورخه 3/3/1336 هيئت عمومي ديوان‌عالي كشور ارتكاب جعل و استفاده از سند مجعول هرچند از ناحيه شخص واحد ارتكاب يافته شود دو جرم مجزا از هم تلقي مي‌كند.
پيش‌بيني اين بند به اين دليل بود كه حتي در نظام‌هاي حقوقي كه مجازات مرتكب در صورت ارتكاب جرم منشا و همچنين پول‌شويي اجازه داده نشده باشد و قابل مجازات نباشد لكن آنها نبايد استرداد همكاري حقوقي دوجانبه يا مشاركت براي اهداف مصادره را رد كنند. صرفا به اين دليل كه درخواست هر دو بزه پول‌شويي و جرم منشا را شخص واحد مرتكب گرديده است.

بند دوم – اختفا
همان‌گونه كه در مبحث تطهير عوايد ناشي از جرم ذكر گرديده هدف مجرمين از ارتكاب جرم، استفاده و بهره‌مندي از عوايد ناشي از آن مي‌باشد. از جمله مواردي كه كشف جرايم و دستگيري متهمين به كمك مامورين مي‌آيد استفاده از اموال ناشي از جرم مي‌باشد. لذا اختفا يا كتمان حقايق پس از وقوع جرم نقش موثري در ترغيب مجرمين به ارتكاب مجدد جرم و عدم دستگيري و مجازات آنان دارد. ماده 24 كنوانسيون با قيد اينكه بدون خدشه وارد شدن به مفاد ماده 23 اين كنوانسيون، اتخاذ قوانين و ساير اقدامات مقتضي را مدنظر قرار خواهد داد تا بعد از ارتكاب هر يك از جرايم مقرر در اين كنوانسيون و بدون اينكه شخصي در چنين جرايمي شركت داشته باشد مخفي نموده يا ادامه نگهداري اموالي كه شخص مطلع است كه چنين اموالي ناشي از جرايم احراز شده بر اساس اين كنوانسيون مي‌باشد در صورتي كه اين امر عمدا صورت گرفته باشد جرم كيفري تلقي شود.
جرم اختفا نسبت به افرادي كه جرم منشا را مرتكب شده‌اند مصداق پيدا نمي‌كند. لذا اگر مرتكب جرم منشا اموالي را مخفي يا به نگهداري آنها ادامه دهد نمي‌توان او را به لحاظ جرم اختفا مجازات كرد و اين جرم صرفا به نگهداري و مخفي كردن اموال ناشي از جرايم مقرر در اين كنوانسيون قابليت اعمال دارد. در قانون مجازات اسلامي ماده 554 مقرر مي‌دارد: «هركس از وقوع جرمي مطلع شده و براي خلاصي مجرم از محاكمه و محكوميت مساعدت كند از قبيل اينكه براي او منزل تهيه كند يا ادله جرم را مخفي نمايد يا براي تبرئه مجرم ادله جعلي ابراز كند حسب مورد يك تا سه سال حبس محكوم خواهد شد.

بند سوم – ممانعت از اجراي عدالت
ماده 25 كنوانسيون از دولت‌هاي عضو مي‌خواهد استفاده از زور، تهديد يا ارعاب يا وعده، ارائه يا دادن امتياز نامشروع براي اداي شهادت كذب يا دخالت در اداي شهادت يا ارائه مدارك و شواهد در دادرسي مربوط به ارتكاب جرايم مقرر در اين كنوانسيون و يا استفاده از زور و تهديد يا ارعاب براي مداخله در اجراي وظايف رسمي يك مقام قضائي يا مجري قانون در ارتباط با جرايم مقرر در اين كنوانسيون درجرم‌انگاري كنند. براي مبارزه موثر با فساد يك نظام حمايتي موثر و مناسب از شهود و ديگر اشخاصي كه با مقامات قضائي همكاري مي‌كنند و خود مقامات قضائي و مجرمان قانون ضرورت دارد. شاهد يعني شخصي كه داراي اطلاعاتي در ارتباط با دعاوي كيفري مربوط به جرايم فساد مذكور در اين كنوانسيون دارد.
علاوه بر اينكه ارعاب و تهديد شهود امكان دارد مستقيم يا غيرمستقيم باشد بعضا طرق ارتكاب تهديد نيز متنوع است لكن هدف واحد است همانا امحاء دليل عليه متهمان با اين ديدگاه كه به لحاظ عدم كشف و ارائه و دلايل كافي متهمان تبرئه گردند.
اقدامات دولت‌ها در اين زمينه علاوه بر جرم‌انگاري مي‌بايست با حمايت موثر و مناسب از شهود و ديگر اشخاصي كه با مقامات قضائي همكاري مي‌كنند و خود مقامات قضائي و مجريان قانون ضرورت دارد. شاهد يعني شخصي كه داراي اطلاعاتي در ارتباط با دعاوي كيفريمرتبط با جرايم فساد مذكور در اين كنوانسيون دارد.
علاوه بر اينكه ارعاب و تهديد شهود امكان دارد مستقيم يا غيرمستقيم باشد بعضا طرق ارتكاب تهديد نيز متنوع است لكن هدف واحد است همانا امحاء دليل عليه متهمان با اين ديدگاه كه تا دلايل كشف و ارائه نگردد و متهمان بدون مجازات رها شوند. اقدامات دولت‌ها در اين زمينه علاوه بر جرم‌آنگاري مي‌بايست با حمايت موثر و مناسب از شهود همراه باشد. در برخي موارد هويت و مشخصات شهود نبايد در جريان رسيدگي افشا برگردد در وضعيت ديگر چه بسا ضرورت ايجاب كند كه براي آنها مامور محافظ گمارده شود يا حتي در هويت و مشخصات آنها تغيير داده شود يا اقامتگاه يا شغل ديگري براي آنها در نظر گرفته شود.

نتيجه‌گيري
با تصويب كنوانسيون مبارزه با فساد، دولت جمهوري اسلامي ايران خود را در قبال اعضاي ديگر اين كنوانسيون ملتزم نموده است. لذا اجراي تعهدات مقرر در اين كنوانسيون نيازمند تدوين و تغيير برخي مقررات كيفري است كه با همكاري هر سه قوه قضائيه، مجريه و مقننه ميسر مي‌باشد و در راستاي مبارزه قاطع با فساد تدوين يك قانون جامع و واحد و منطبق با مقررات كنوانسيون ضروري است تا از پراكندگي مقررات و به تبع آن سردرگمي مجريان قانون جلوگيري شود و با عنايت به اينكه فساد يك معضل جهاني است افرادي بايد در اين زمينه تربيت شوند تا با مطالعه دستاورد سازمان‌هاي بين‌المللي و كشورهاي ديگر قادر باشند با فساد به صورت جدي مقابله كنند و تجربيات كشورمان را در اين زمينه در اختيار ديگر كشورها و سازمان‌هاي بين‌المللي قرار دهند.

فهرست منابع در دفتر مجله موجود است

بررسي عوامل موثر در بروز طلاق در افراد متقاضي طلاق در تهران*

■ چكیده

خانواده، طبي

جريان اجراي يك حكم؛ تحويل آپارتمان ؟!

سرپرست محترم دبيرخانه حوزه رياست كل دادگستري كل استان تهران
با سلام و احترام؛

عطف به نامه ش