گزارش نشست قضايي استان

پاسخ به پرسش هاي 426 و 427

تنظيم: رضا ایران‌مهر
با همكاري سيدابراهيم مهديون

سوال 426 – آيا اعضاي شورا در مقام رسيدگي كيفري (ماده 9 قانون شوراي حل اختلاف) حق صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل، توقيف يا صدور قرار تامين منجر به بازداشت را دارند؟

اداره كل آموزش قضات
با توجه به تبصره ذيل ماده 9 قانون شوراي حل اختلاف كه مقرر داشته شورا مجاز به صدور حكم حبس نمي‌باشد و نيز ذيل ماده 36 آيين‌نامه شورا كه مقرر مي‌دارد «... در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد، سوابق [به] اجراي احكام كيفري دادسراي عمومي و انقلاب محل ارسال خواهد شد. مستفاد مي‌گردد كه شورا حق صدور برگ جلب و ورود به منزل و صدور قرار تامين كه منتهي به بازداشت متهم گردد [را] نخواهد داشت.

آقاي بشيري (دادگستری هشتگرد)
نظر اقليت:
صدر ماده 9 اشعار مي‌دارد: «شورا در موارد زير رسيدگي و مبادرت به صدور راي مي‌نمايد» وقتي كه قانون‌گذار عادي به اعضاي شورا حق و صلاحيت رسيدگي و صدور حكم را اعطا مي‌نمايد بالتبع اعضا مي‌توانند از مقدمات اين رسيدگي نيز بهره‌مند شوند. صلاحيت رسيدگي و صدور حكم به طريق اولي صلاحيت به‌كارگيري مقدمات رسيدگي چون جلب و بازرسي منزل و موارد مشابه را ايجاب مي‌نمايد. شرايط و ترتيبات رسيدگي نيز در قانون آيين دادرسي كيفري ملحوظ شده و در رسيدگي‌ جزايي كه در صلاحيت مراجع ديگر از جمله شورا قرار داده شده اجراي مقررات آ. د. ك در نحوه تحقيق و رسيدگي ضرورت دارد. البته در فقه نيز گفته مي‌شود كه مقدمات صدور حكم از باب مقدمه چون لازمه سلطنت و صدور حكم [است] ايراد شرعي ندارد و مقدمه واجب است و مقدمات و ابزار لازم جهت صدور راي را نمي‌توان از حاكم گرفت و اين استدلال نسبت به كليه مقدمات صدور حكم جاري است و آن را مي‌توان به ماده 9 تسري دارد. در پاسخ به آن ايراد كه اگر قانون‌گذار قصد داشت چنين اختياراتي را به اعضاي شورا اعطا نمايد قطعا جزييات آن را تشريح مي‌نمود. بايد گفت كه اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آ. د. م اذعان مي‌دارد كه در موارد سكوت قانون بايد به منابع فقهي و فتاوي معتبر مراجعه شود، لذا عدم ذكر مقدمات رسيدگي و صدور حكم در قانون شوراها يا آيين‌نامه مربوطه، به اين معني نيست كه اين حق را اعضاي شورا ندارند بلكه لازمه اينكه بگوييم اعضا نمي‌توانند اين مقدمات را به كار گيرند لغو بودن حق رسيدگي و صدور حكم خواهد بود. نكته ديگر اينكه ما اعتقاد داريم كه قانون‌گذار حكيم است لذا در تدوين قانون دقت لازم را به عمل آورده و قطعا مي‌بايستي توجه لازم را به تبعات چنين حكمي داشته باشد و چنانچه محدوديتي در رسيدگي اعضاي شورا ضرورت داشت مي‌بايستي قانون‌گذار آن را لحاظ مي‌نمود و دستگاه قضايي خود بنا بر هر دليلي از جمله مصلحت‌انديشي نمي‌تواند برخلاف صراحت قانوني، محدوديت در رسيدگي اعضاي شورا ايجاد نمايد.
نظر اكثريت:
طبق اصل 36 قانون اساسي حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. در قوانين موضوعه علي‌رغم اينكه قضات يا مجتهد و يا ماذون از جانب مجتهد مي‌باشند براي قضات هم به طور عام تعيين اختيار نشده است. بلكه هر اختياري كه ضرورت داشته باشد به صورت موردي به آن تصريح شده است. لذا با توجه به اينكه صلاحيت اعضاي شورا يك امر استثنايي است حالا كه رسيدگي به ايشان محول شده تمام اختياراتي را كه قانون در آيين دادرسي كيفري به قاضي سپرده است را ندارند؛ چون شرع و قانون حق تفتيش و بازداشت افراد را به قضات اعطا نموده است و در مورد رسيدگي اعضاي شورا تصريحي مبني بر نحوه جلب و بازداشت و ورود به منزل در قانون وجود ندارد و يا آيين دادرسي خاصي را به آن اختصاص نداده‌اند نتيجه اينكه قانون‌گذار قصد نداشته چنين اختياراتي را به رسميت بشناسد.
نكته دوم اينكه به موجب قانون، شوراها به جرايمي كه مجازات آن حداكثر سه ماه حبس باشد حق رسيدگي دارند و در تبصره آن قيد مي‌نمايد شورا حق صدور حكم حبس را ندارد و توجها به ماده 3 قانون نحوه وصول برخي از درآمدهاي دولت، نتيجه مي‌گيريم كه قانون‌گذار هدفش اين بوده كه اقدام‌هاي اعضاي شورا نبايد منجر به بازداشت افراد بشود لذا به طريق اولي در مرحله دادرسي هم حق بازداشت ندارند. نكته سوم اينكه در مقررات فقهي نيز الزامي به صدور حكم جلب افراد وجود ندارد و در مراجعه به مباني فقهي و فتاوي معتبر چه بسا مقدمات رسيدگي و صدور حكم به آن شكل كه امروزه متداول است و موضوع سوال نيز مي‌باشد يافت نشود؛ بلكه قاعده مهم فقهي كه در صورت عدم حضور مدعي‌عليه يا مشتكي‌عنه به كرات در منابع فقهي تكرار شده است قاعده «الغائب علي حجته» مي‌باشد كه حكايت از تاييد و تاكيد فقها به رسيدگي غيابي است و لزومي به جلب و تفتيش منزل و بازرسي منزل جهت جلب وجود ندارد. نكته آخر اينكه در جايگاه ايجاد محدوديت براي آحاد جامعه وجود دليل و نص صريح قانوني الزامي است و با آزادي‌هاي عمومي مردم نمي‌توان بدون نص قانوني برخورد كرد و آن را محدود كرد و در موارد فقدان نص يا سكوت قانون بايستي تفسير مضيق قوانين كيفري را حاكم دانست. نتيجه اينكه دادن اختيار جلب و بازرسي منزل و صدور قرار تامين منجر به بازداشت به اعضاي شورا هم با اصول قانون اساسي و هم با قانون عادي و هم با اصول حاكم بر رسيدگي‌های جزايي سازگاري ندارد.

محسن اهواركي (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
سوال مطروحه، سوال بسيار خوب و مهمي است و پاسخ به آن نيز به لحاظ اهميت آن بايد با دقت و حساسيت داده شود. بدوا يادآور مي‌شود اساسا تاسيس شوراي حل اختلاف به عنوان يك نهاد سازشي در جهت ايجاد صلح و حل اختلافات، همان‌گونه كه در ماده 1 قانون شوراهاي حل اختلاف به آن تصريح گرديده، امري پسنديده است تا بتوان با استفاده از ظرفيت آن در حل و فصل دعاوي خانوادگي و حقوقي اقدام نمود ليكن تفويض رسيدگي امور كيفري به اعضاي شوراهاي حل اختلاف كه معمولا اشخاص غيرمتخصص مي‌باشند و در بعضي موارد جرايم ارتكابي به لحاظ وصف عمومي آن فاقد شاكي است و حل اختلاف بي‌معناست، صحيح به نظر نمي‌رسد. با اين وصف ماده 9 قانون مذكور صلاحيت رسيدگي به امور خلافي و جرائمي كه مجازات قانوني آن حداكثر و مجموعا تا 30 ميليون ريال و يا سه ماه حبس باشد را به شوراي حل اختلاف محول نموده است و ما را با اين سوال مواجه نموده‌اند كه آيا شورا در رسيدگي خود حق صدور مجوز بازرسي و ورود به منزل و جلب اشخاص را دارد در پاسخ به سوال دو نظر كلي وجود دارد. عده‌اي معتقدند با تصريح قانون به صلاحيت شوراهاي حل اختلاف و از آنجا كه از لوازم رسيدگي به پرونده‌هاي فوق احضار متهم و در صورت عدم حضور متهم جلب و عنداللزوم اجازه ورود به منزل و يا مخفيگاه و بازرسي آن مي‌باشد، معتقد بر وجود چنين اختياري براي شورا مي‌باشند و به قاعده فقهي اذن در شيء اذن در لوازم آن مي‌باشد و يا قاعده وجوب مقدمه واجب نيز استناد مي‌نمايند. متقابلا نظر ديگر اين است كه هرچند ماده 9 قانون مذكور رسيدگي به جرائم موضوع ماده 9 را به شوراها واگذار نموده است ليكن بلافاصله در تبصره همان ماده، آن مرجع را از صدور حكم حبس منع نموده است و ماده 34 قانون مذكور نيز اجراي راي شورا را در صورتي كه محكوم‌عليه تمكين نكند با اجراي [احكام] دادگستري اعلام نموده و به نظر مي‌رسد نظر قانون‌گذار اين بوده كه اعضاي شوراي حل اختلاف [در] اقداماتي كه ملازمه با بازداشت و ورود به منزل افراد باشد چنين اختيار و حقي براي آنان وجود ندارد، به ويژه آنكه اصول متعدد قانون اساسي از جمله اصول 20، 22، 25، 32 و 36 و مواد 117، 118 و 124 قانون آيين دادرسي كيفري به لحاظ اهميت موضوع جلب و ورود به منازل و اماكن خصوصي و بازرسي آنها را به حكم قانون و اجازه قاضي تجويز نموده است. لذا مجوز رسيدگي به جرايم مذكور كه نوعا جرايم بسيار كم‌اهميتي است مجوزي براي نقض اصول قانون اساسي و مقررات فوق نمي‌باشد و در پاسخ به نظر مخالف كه به قاعده اذن در شيء اذن در لوازم آن مي‌باشد استناد مي‌نمايند؛ استدلال مي‌كنند: اولا محل استفاده از اين قواعد در مقررات جزايي نمي‌باشد و در مقررات جزايي بايد به قانون آيين دادرسي كيفري استناد نمود. ثانيا اذن در شيء جايي اذن در مقدمات و لوازم آن مي‌باشد كه اين مقدمات و لوازم نياز به مجوز خاص قانوني نداشته باشد والا اذن در يك مورد مجوزي براي موارد ديگر كه اجراي آن مستلزم مجوز خاص ديگري است نمي‌باشد مانند زماني كه دستور جلب متهم به مامورين انتظامي داده مي‌شود كه نمي‌توانند با استناد به اين دستور وارد منزل اشخاص شوند و ورود به منزل نياز مجوز جداگانه‌اي دارد. وانگهي اعضاي شوراي حل اختلاف به لحاظ آنكه فاقد تحصيلات تخصصي و آموزش‌هاي كافي مي‌باشند مبسوط اليد نمودن آنان در امور مورد سوال موجب نگراني نسبت به لطمه به حقوق و آزادي‌هاي اشخاص مي‌گردد. مضافا آنكه هيچ‌گونه نظارت انتظامي و ضمانت اجرا براي تخلفات آنان وجود ندارد.
براي رسيدگي به پرونده‌هاي فوق در شورا چند نظر وجود دارد: اول آنكه؛ به لحاظ عدم امكان جلب متهم در صورت عدم حضور امكان رسيدگي وجود ندارد و پرونده به دادگاه جزايي ارسال شود اين نظر صحيح به نظر نمي‌رسد زيرا با وجود صراحت قانون بر صلاحيت شورا و به ويژه ماده 15 آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور دادگاه جزايي صلاحيت ندارد. نظر ديگر اينكه در صورت عدم حضور متهم و نياز به جلب و... اعضاي شورا از قاضي شورا درخواست نمايند و قاضي شورا دستور لازم را صادر نمايد اين نظر با دو ايراد مواجه است؛ اول آنكه قاضي شورا صلاحيت رسيدگي ندارد و صلاحيت رسيدگي به اعضاي شورا محول گرديده. ثانيا قاضي شورا، مرجع تجديدنظر به چنين آرايي است و نمي‌تواند براي پرونده‌اي كه مرجع تجديدنظر آن است در تصميمات مرحله بدوي شركت نمايد. نظر ديگر اينكه در صورت نياز به جلب و ورود به منزل... اعضاي شورا از دادستان كه مقام تعقيب است درخواست نمايند و دادستان دستور لازم صادر نمايد اين نظر نيز متوجه با ايراد است زيرا شايسته نيست جايي كه دادستان صلاحيت رسيدگي به موضوعي ندارد حسب درخواست مرجع ديگري دستور بازداشت و يا ورود به منزل متهم را صادر نمايد و شأن و جايگاه مقام دادستان بالاتر از اين است كه مطيع درخواست‌هاي اينچنيني باشد. نظر ديگر اين است كه در چنين مواردي، شوراي حل اختلاف مي‌تواند رسيدگي غيابي نمايد و با توجه به دلايل ارائه شده راي غيابي صادر نمايد به نظر مي‌رسد اين نظر براي حل مشكل مناسب‌تر است و با ايراد كمتري مواجه است زيرا مرجع صالح كه شوراي حل اختلاف است برابر مقررات نسبت به موضوع اتخاذ تصميم نموده و چنانچه محكوم‌عليه اعتراضي داشته باشد، با مراجعه و واخواهي نسبت به آن رسيدگي ادامه مي‌نمايد. ظاهرا رويه شوراهاي حل اختلاف نيز به همين نحو است.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
هرچند قانون‌گذار در ماده يك قانون شوراهاي حل اختلاف، شوراي حل اختلاف را به منظور حل اختلاف و صلح و سازش بين اشخاص حقيقي و حقوقي غيردولتي تحت نظارت قوه قضائيه ايجاد نموده در ماده 9 از قانون يادشده جواز رسيدگي و صدور حكم در جرايم بازدارنده و اقدامات تاميني و تربيتي و امور خلافي را كه حداكثر مجازات نقدي آنها 30 ميليون ريال يا سه ماه حبس باشد را به اعضاي شورا واگذار كرده است با توجه به اينكه ماده 9 و موارد صلاحيتي مندرج در آن از فلسفه وجودي شورا كه در ماده يك مذكور افتاده به نظر در تعارض مي‌باشد. به نظر مي‌بايست تا جايي كه امكان دارد شورا را به سمت و سويي هدايت نمود تا اقداماتي صورت دهد تا شأن و جايگاه خود را به عنوان مرجع صلح و سازش حفظ كند و حتي‌الامكان از قواي قهريه استفاده نكند بنا به مراتب با توجه به خفيف بودن جرايم مندرج در ماده 9 بهتر است بگوييم شورا مي‌بايست از صدور حكم جلب و... خودداري و در مقام صدور قرار تامين كيفري به نحوي تعيين قرار نمايد كه منتهي به بازداشت نشود البته با توجه به اينكه شورا تحت نظارت قوه قضائيه مي‌باشد تكليف قضات شورا كه در ارتباط مستقيم با اين نهاد تازه‌تاسيس مي‌باشند به مراتب سنگين بوده تا اعضا را به سمت و سويي هدايت كنند تا در رسيدگي‌هاي خود از صدور برگ جلب و... خودداري نمايند.

آقاي ياوري (دادسراي ديوان‌عالي كشور):
ماده 9 قانون شوراي حل اختلاف مصوب 1387 مقرر داشته؛ شورا در موارد زير رسيدگي و مبادرت به صدور راي مي‌نمايد: الف – در جرائم بازدارنده و اقدامات تاميني و تربيتي و امور خلافي از قبيل تخلفات راهنمايي و رانندگي كه مجازات نقدي قانوني آن حداكثر و مجموعا تا سي ميليون ريال و يا سه ماه حبس باشد.
ب – تامين دليل.
تبصره – شورا مجاز به صدور حكم حبس نمي‌باشد.
ماده 11 قانون مذكور مقرر مي‌دارد: «قاضي شورا در موارد زير با مشورت اعضاي شوراي حل اختلاف رسيدگي و مبادرت به صدور راي مي‌نمايد...»
با مقايسه ماده 9 و ماده 11 مشخص مي‌شود كه ماده 9 مربوط به آرايي است كه اعضاي شوراي حل اختلاف (غير قاضي) صادر مي‌نمايند و چون صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل و... از اختيارات و شئون قاضي است كه با شرايط خاص انتخاب مي‌شود، بنابراين به نظر اينجانب اعضاي شوراي حل اختلاف حق صدور مجوز براي اينگونه مسائل را ندارند بلكه وظيفه آنها صرفا صدور راي است (مثل امور مدني) كه اجراي آن نيز وفق مقررات اين قانون صورت خواهد گرفت. مضافا اينكه جرائمي كه رسيدگي آن در صلاحيت شوراست از اهميت پاييني برخوردار بوده و حفظ كرامت انسان‌ها بالاتر از اين است كه آزادي و مسكن آنان توسط غيرقاضي به مخاطره افتد.

آقاي صالحي (دادگستري فيروزكوه):
نظريه اكثريت:
با توجه به فلسفه وجودي شوراي حل اختلاف كه عبارت است از حل اختلاف و سازش بين اشخاص حقيقي و حقوقي غيردولتي و از طرفي موارد صلاحيت شوراي حل اختلاف در امور كيفري كه در ماده 9 قانون شوراهاي حل اختلاف به آنها اشاره شده است. ضمنا توجها به اهميت اقداماتي چون بازرسي و ورود به منزل و توقيف در جرائم غيرمشهود و صدور قرار تامين كيفري منجر به بازداشت كه صراحتا در ذيل ماده 24 و نيز در ماده 132 از قانون آئين دادرسي كيفري مصوب 1384، از اختيارات مقام قضايي شمرده شده است و نظر به عدم تجويز صدور حكم حبس از سوي شورا اين نهاد حق صدور مجوز بازرسي و ورود به منزل و توقيف و قرار تامين منتهي به بازداشت را ندارد.
نظريه اقليت:
از آنجاكه اذن در شي مستلزم اذن در لوازم آن نيز مي‌باشد و با عنايت به اينكه رسيدگي به مواردي از امور كيفري در صلاحيت شوراي حل اختلاف قرار گرفته است صدور دستورات مذكور از ناحيه شورا راسا يا با جلب نظر قاضي مشاور شورا ممكن خواهد بود.

آقاي صدقي (دفتر تشكيلات قوه قضائيه):
مطابق اصول بيست و دوم، بيست و پنجم، سي و دوم و ديگر اصول مرتبط در قانون اساسي و مواد قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 به ويژه مواد 96 به بعد آن، صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل، توقيف و صدور قرار تامين، تماما در صلاحيت انحصاري مقام قضايي است و اعضاي شوراي حل اختلاف در رسيدگي‌هاي آن شورا، چنانچه ضرورتي به اقدامات فوق داشته باشند مطابق مواد 25 و 26 بايستي از طريق قاضي شورا عمل نمايند و در مورد ماده 9 قانون شوراي حل اختلاف كه شورا صلاحيت رسيدگي و صدور راي را دارد، به قرينه مواد ديگر به ويژه تصريح تبصره ذيل همان ماده كه اعلام داشته «شورا مجاز به صدور حكم حبس نمي‌باشد» و مواد 25 و 26 قانون اشعاري اعضاي شورا حق اقدامات مذكور در موضوعات مورد سوال را ندارند.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
اين سوال متعاقب سوال جلسه گذشته مطرح شد كه گفتيم قانون‌گذار در قانون شوراي حل اختلاف در بعضي موارد، اختيار رسيدگي را به خود اعضاي شورا محول كرده بدون اينكه قاضي شورا در آن دخالت داشته باشد، از جمله، ماده 9 كه مربوط به مسائل كيفري است و تبصره ذيل ماده 9، شوراهاي حل اختلاف را از صدور حكم به حبس ممنوع كرده است. اعضاي شوراها و شرايط آنها كه در قانون پيش‌بيني شده در شهرها و بخش‌ها و روستاها شرايط خاصي را دارد حتي در روستاها اعضاي شوراي حل اختلاف فقط كافي است كه داراي سواد خواندن و نوشتن باشند حال در رابطه با جرايم بازدارنده و جرايمي كه تا سه ماه حبس مجازات قانوني براي آن تعيين شده اين لوازم رسيدگي كه از جمله بازرسي يا توقيف و بازداشت و صدور قرار منجر به بازداشت است آيا اين اختيار را اعضاي شورا دارند؟
احضار و جلب و بازداشت افراد در واقع جزء اصول دادرسي است و تنها موردي كه استثنا شده تا شوراي حل اختلاف از اصول دادرسي تابع اين قانون هستند، مقررات ناظر به وكالت، صدور راي واخواهي، تجديدنظر مستثني و تابع اين قانون است يعني ساير موارد مربوط به اصول دادرسي تابع همان اصول دادرسي آيين دادرسي كيفري و اصول آيين دادرسي مدني است. بنابراين بين تشريفات و اصول بايستي تفاوت قائل شويم ضمن اينكه الان بايستي راهكاري ارائه كنيم و در صحبت‌هاي آقاي شهسواري اين بود كه بايستي بتوانند اين كار را انجام دهند و در فرمايش آقاي اهواركي اين بود كه راي غيابي صادر كنيم. حال با راي غيابي، فصل‌الخطاب كار فراهم نمي‌شود و خيلي از اين موارد زيان‌ديده از جرم وجود دارد و طرف بايستي لزوما احضار شود يا ورود به محل نگهداري جرم نياز است و... و نمي‌توانيم بگوييم صرف صدور حكم غيابي مشكل را حل مي‌كند. الان در محضر قانوني هستيم كه صلاحيت ذاتي را در اختيار اينها قرار داده است. الان پنجشنبه‌ها و جمعه‌ها دادگستري تعطيل است، اگر اين جرايم الان اتفاق بيفتد بايستي به كجا مراجعه كنند. يعني نيروي انتظامي به كدام شورا بايستي اين را ارجاع كند.
ايراداتي كه شوراي نگهبان از اين لايحه گرفت تاكيد داشتند اموري كه ماهيت قضايي دارد صرفا قاضي بايستي تا اينكه در اصلاحيه‌هاي بعدي قاضي شورا را اضافه كردند. ما بايستي موارد قانوني را با قانون اساسي بسنجيم و تشخيص اينكه اين قانون مخالف با قانون اساسي باشد يا نباشد با شوراي نگهبان است و اگر به شبهه و شك برخورد نموديم بايستي به گونه‌اي نظر قانون‌گذار را احراز كنيم كه موافق با قانون اساسي باشد يعني اگر تعارض پيدا كرد بايستي در رويه عملي و قضايي خودمان به گونه‌اي عمل كنيم كه آن را مغاير با اصول قانون اساسي ندانيم.
مثلا در قانون تعزيرات حكومتي كه صالح به رسيدگي به قاچاق كالا و ارز مي‌باشد و صلاحيت رسيدگي اين قاچاق به چند مرجع تفويض شده است؛ اصل آن براي دادگاه انقلاب است و اگر دادگاه انقلاب ظرف يك ماه رسيدگي نكند بايستي به سازمان تعزيرات حكومتي ارسال شود و اگر در جايي سازمان تعزيرات حكومتي و دادگاه انقلاب نبود، دادگاه‌هاي عمومي صالح به رسيدگي هستند. قاچاق كالا و ارز مجازات‌هاي سنگيني دارد. با توجه به اصول قانون اساسي كه حكم مجازات بايستي به وسيله دادگاه صالح انجام شود آيا اين موافق با قانون اساسي است يا خير؟ مخالف با قانون اساسي بود اما قانون تعزيرات حكومتي از بستر مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب رسيده است اما قانون شوراي حل اختلاف كه اينگونه نيست بنابراين در جايي كه شبهه داشتيم نبايستي اصول را زير پا بگذاريم. قرار بازداشت در دادسراها كه توسط بازپرس صادر مي‌شود بايستي به نظر دادستان برسد، دادستان موافقت كرد متهم حق اعتراض دارد اين همه تشريفات به خاطر اصل حفظ كرامت و آزادي افراد است.
مطلب ديگر اينكه چرا شورا را مطلق نگيريم؟ و منظور از رسيدگي شورا (براي ارائه راهكار) خود قاضي را هم عضو شورا بدانيم و اعضا را هم در نظر بگيريم چطور در امور مدني وقتي كه اعضاي شورا نظر مي‌دهند حتما بايستي قاضي شورا تاييد كند؟
به مراتب در مسائل كيفري كه اينگونه مسائل باعث سلب آزادي افراد مي‌شود و استثنا بر استثنا است. خود عمل مجرمانه امري استثنايي است براي اين امر استثنا لوازم آن محتاج به نص است تا بتوانيم دخالت كنيم.
بنابراين در اينگونه موارد از باب رويه عملي اصل موضوع در صلاحيت شوراي حل اختلاف است و اينكه بگوييم به اينجا كه رسيد عدم صلاحيت بزنند محل ترديد است ولي با حضور قاضي شورا كه براي رفع خلأ و اشكال قانون اساسي بوده و در نظرات شوراي نگهبان نيز به صراحت آمده است. به نظر بنده موضوع را در چنين مواردي به نظر قاضي شورا رسانده و اينگونه تصميمات كه باعث سلب آزادي افراد است اگر تصويب كرد انجام دهد و اگر تاييد نكرد حق جلب افراد، حق صدور قرار تامين، حق تفتيش را مطلقا ندارند.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
مثالي مطرح مي‌كنم و دوستان بفرمايند كه راه‌حل آن چيست؟ ماده 724 ق. م. ا يكي از مواردي است كه رسيدگي را به شوراي حل اختلاف واگذار كرده چرا كه مجازاتي كه در اينجا پيش‌بيني شده در صلاحيت شوراست. در ماده 724 ق. م. ا اينگونه آورده شده كه: هر راننده وسيله نقليه‌اي كه در دستگاه ثبت سرعت وسيله نقليه عمدا تغييري دهد كه دستگاه سرعتي كمتر از سرعت واقعي نشان دهد و يا با علم به اينكه چنين تغييري در دستگاه مزبور داده شده با آن وسيله نقليه رانندگي كند براي بار اول حبس از ده روز تا دو ماه و يا جزاي نقدي از پنجاه هزار تا پانصد هزار ريال و يا هر دو مجازات و در صورت تكرار به دو تا شش ماه تا يك سال و به پنج سال انفصال از خدمات دولتي محكوم خواهند شد و پروانه صادره نيز ابطال مي‌گردد.
رسيدگي اين جرم با شوراي حل اختلاف است اگر چنين گزارشي شود و مسافر اتوبوسي بگويد كه راننده سرعت زيادي داشت و دستگاه ثبت سرعت را نيز دستكاري كرده است و نشان نمي‌دهد بعد از احضار راننده نياز است كه اتوبوس مورد كارشناسي قرار گيرد و اتوبوس را مخفي كرده است در اين مورد چه بايد كرد؟ آيا براي تفتيش و بازرسي مجاز نيستند؟ نمي‌توان گفت چون برخي موارد رسيدگي غيابي جايز است، پس بنابراين لازم نيست اقدام ديگري صورت گيرد. مقررات آيين دادرسي در ساير جرايم هم (مثل حق‌الناس) رسيدگي غيابي را جايز دانسته است ولي آيا اين بدان معناست كه قاضي، احضار، جلب و تفتيش نكند؟ تحقيقات، تفتيش، بازرسي، صدور قرار تامين از مواردي است كه در مرحله تحقيق لازم است.
اينكه قانون اساسي چه مي‌گويد به جاي خود محفوظ است منتها الان با قانون عادي مواجه هستيم. زماني شوراي حل اختلاف آيين‌نامه‌اي داشت كه شديدا با خيلي از موارد آن مثل رسيدگي كيفري مخالف بودم. چرا كه رسيدگي كيفري نياز به احضار و جلب و صدور قرار تامين و اجراي حكم دارد و با آيين‌نامه نمي‌توان اين صلاحيت را به شوراي حل اختلاف واگذار كرد ولي الان قانون آمده و شوراي نگهبان هم تاييد نموده است. حال در اينكه شوراي حل اختلاف بايستي با رعايت يك سري مسائل ديگر اين رسيدگي را انجام دهد بايستي اعضاي شورا به اين توجه داشته باشند و تعليم بينند كه يكي از آنها تناسب تامين است. جرمي كه حداكثر مجازات آن 000/300 ريال است چرا قراري صادر كنند كه منتهي به بازداشت شود؟ مگر قانون آيين دادرسي بيان نمي‌دارد كه[قرار تامین] بايستي متناسب باشد؟
به علاوه در تفتيش كه در آيين دادرسي آمده اگر با حقوق اشخاص مزاحمت نمايد، در صورتي جايز است كه از حقوق آنان مهم‌تر باشد. بنابراين اگر با رعايت اين مسائل آن كارها انجام شود، جزء ضروريات رسيدگي شورا بوده است. يا بايستي بگوييم هيچ آيين و ضابطه‌اي حاكم نيست يا حداقل بگوييم از مقررات آيين دادرسي بايستي تبعيت كرد، چرا رسيدگي شورا تابع آيين دادرسي مدني نيست؟ كيفري را چرا نگفته است؟
در ماده 21 اينگونه آورده شده: «رسيدگي شورا تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست.» و مي‌توانست اينگونه بياورد كه رسيدگي شورا تابع آيين دادرسي مدني و كيفري نيست كما اينكه در ماده 20 راجع به رسيدگي قاضي شورا گفته كه رعايت مقررات آيين دادرسي مدني و كيفري براي قاضي لازم است. معتقدم چون قانون‌گذار اختيار رسيدگي را به شورا داده و اختيار هم ملازمه با يك سري مسائل تحقيقاتي دارد با لحاظ تفتيش در مواردي كه از حقوق اشخاص مهم‌تر باشد با رعايت تناسب تامين، اشكالي ندارد كه از اين مقررات استفاده نمايد.

آقاي طاهري (دادگاه تجديدنظر استان):
سه ديدگاه كلي و جزيي در خصوص سوال وجود دارد. ديدگاه اول: شوراي حل اختلاف به ماهو ذاتي به عنوان مرجعي كه قانون پيش‌بيني كرده، حق صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل، توقيف و صدور قرار تامين منجر به بازداشت را دارد. دليل اين عده اين است كه اذن در شي اذن در لوازم و لواحق شي است. به عبارتي مقدمه واجب، واجب است. كساني هم كه در شوراها عضويت دارند همين يك دليل را ارائه مي‌كنند. ديدگاه دوم: چنانچه شوراي حل اختلاف صالح به رسيدگي است در جايي كه «حد يقف» به همين موارد است كه رسيدگي كند و نيازي به ورود به منزل، بازرسي، توقيف منجر به بازداشت نباشد و چنانچه اين موارد حادث شود به صورت خودكار صلاحيت شورا به صلاحيت قاضي شورا تبديل مي‌شود. «اذا جاء الاحتمال بطل استدلال» و اين دسته افراد هيچ دليلي ارائه نمي‌كنند. اين تبديل صلاحيت، نص مي‌خواهد، اصل مي‌خواهد، قاعده مي‌خواهد منطوق و مفهوم مي‌خواهد. چگونه امري را بدون استدلال به امر ديگري تبديل مي‌كنيد؟ از فحواي كلام اين دسته اينگونه برمي‌آيد كه وجود قاضي شورا در شورا براي همين امور است و ادبيات علمي و آكادميك و فلسفي را به ادبيات محاوره‌اي و در حد استنباط شخصي تبديل مي‌كنند. به عبارتي اينگونه بيان مي‌دارند كه مقدمات رسيدگي براي رسيدگي در شورا از طريق قاضي شورا شروع مي‌شود.
ديدگاه سوم: گروهي كه به اصول و موازين حقوقي قضايي و شرعي و به خصوص قانون اساسي [استناد كرده و] معتقدند كه شوراي حل اختلاف در اينگونه موارد مطلقا حق رسيدگي ندارد و اصولا صلاحيت آن زايل مي‌شود و به اصولي از قانون اساسي اشاره مي‌كنند و اولين اصل قانون اساسي كه استناد مي‌كند اصل 32 قانون اساسي است كه اينگونه بيان شده: «هيچ‌كس را نمي‌توان دستگير كرد مگر به حكم و ترتيبي كه قانون معين مي‌كند...» و مي‌گويند چون در قانون شوراهاي حل اختلاف اين موضوع معين نشده است به عمومات و اصول و آيين دادرسي كيفري و قانون مجازات اسلامي و قانون اساسي برمي‌گرديم. در ادامه قانون آمده، در صورت بازداشت، موضوع اتهام بايستي با ذكر دلايل بلافاصله كتبا به متهم ابلاغ شود ولي قسمت اول اصل 32 قانون اساسي شاهد مثال اين دسته از متفكرين است كه معتقدند در هر حال به علت فقدان نص و نامعين بودن اينگونه موارد در قانون شوراي حل اختلاف و آيين‌نامه مربوطه، شرايط شورا زايل شده و به اصل برمي‌گرديم (فقدان صلاحيت) و بنابراين پرونده بايستي به دادسراي عمومي و انقلاب جهت رسيدگي ارسال شود دومين اصلي كه استناد مي‌كند اصل 159 قانون اساسي است كه اشاره مي‌كند: «مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است. تشكيل دادگاه‌ها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است.»
استناد به قسمت اول اين اصل خوب است و در قسمت دوم استدلال را با مخاطره مواجه مي‌كند. بدون ترديد مرجع رسيدگي به تظلمات، دادگستري است. تشكيل شوراهاي حل اختلاف استثنا است هر وقت در استثنا شك كنيم به قدر متقين مراجعه مي‌كنيم اگر قدر متقين نتواند ما را رهنمون و دلالت كند به اصل برمي‌گرديم (يرجع الي‌الاصل). قسمت اخير اصل 159 قانون اساسي بيان مي‌دارد: «تشكيل دادگاه‌ها و تعيين صلاحيت آنها؛ اين عده معتقدند كه چون به هر حال قانون شوراي حل اختلاف، رسيدگي به آن دسته از جرايم خاص را بر عهده شورا گذاشته است پس خود قانون اساسي شوراها را صالح دانسته است. ما مي‌گوييم صلاحيت شورا را زايل نمي‌كنيم در اينگونه موارد كه مستلزم صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل، توقيف، صدور قرار تامين و امثالهم است؛ معتقديم كه شورا در اين موارد خاص صلاحيت ندارد بلكه در همان موارد عمومي كه صلاحيت بر او احصا شده است امكانپذير خواهد بود و علي‌رغم اينكه ممكن است قسمت اخير اصل 159 در رد استدلال بيان نشود در هر دو مورد قابل استفاده مي‌باشد. سومين مطلبي را كه بيان مي‌كنند اين است كه فلسفه تشكيل شوراي حل اختلاف چه بوده است؟ مقداري بحث كلامي در اينجا پيش مي‌آيد. فلسفه تشكيل شوراي حل اختلاف براي حل ماده نزاع از طريق دوستي و داوري (ريش سفيدي) بوده است كما اينكه روش و اصول در شهرستان‌هاي كوچك هم همين‌طور است يعني عملا دادرسي انجام نمي‌دهند. آيا مي‌توانيم از الفاظ قانون، امري را استخراج كنيم كه با فلسفه وجودي آن امر تضاد و تعارض داشته باشد؟
معتقدند كه حتي فلسفه وجودي قاضي شوراي حل اختلاف هم براي كنترل و نظارت با يك سري صلاحيت‌هاي خاص است. چهارمين مطلبي كه اشاره مي‌كنند تعارض بين قانون عادي و قانون اساسي است و معتقدند كه قانون اساسي امر را واگذار به دادگستري نموده است. قانون شوراهاي حل اختلاف هم به شوراها واگذار كرده. بنابراين بايستي در اين تعارض به قانون اساسي مراجعه شود. پنجمين مطلب اينكه از عزيزاني كه در شوراهاي حل اختلاف شاغل هستند سوال كرديم (بصورت آماري) به خصوص در دو سال اخير كه آيا در شوراي حل اختلاف دستور بازرسي منزل، توقيف، ورود به منزل، تامين دليل منجر به توقيف داده شده است و فرمودند كه در شوراهاي حل اختلاف حتي يك مورد از موارد اشاره شده نبوده است. رويه عملي اجرايي شورا در حوزه‌هاي مختلف تهران بر اين بود كه اين عمل را انجام ندهند. بنابراين مي‌توان گفت كه شوراهاي حل اختلاف وفق مقررات قانوني ماده 9 قانون تشكيل شوراهاي حل اختلاف و ماده 11 كه صلاحيت قاضي احصا كرده در موارد مصرح امكان رسيدگي دارند به شرط آنكه اينگونه موارد حادث نشود اگر اينگونه موارد حادث شود مشكلاتي پيدا خواهد شد كه نمي‌توانيم پاسخگو باشيم. با مباني‌اي كه عرض كردم با قاطعيت معتقد مي‌باشم كه در اينگونه موارد صلاحيت رسيدگي ندارند. حال اگر چنين پرونده‌هايي كه نياز به بازرسي و ورود به منزل دارد به شوراي حل اختلاف ارجاع شد صلاحيت ذاتي شورا زائل شده و حق رسيدگي نخواهد داشت. بهتر است بگويم حق اعمال اينگونه موارد را نخواهد داشت و پرونده بايستي به دادسراي عمومي و انقلاب ارجاع تا اين اقدامات را حسب مورد انجام دهند.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
اصول آيين دادرسي بسيار مهم است و بحث سلب آزادي از مردم است و ممكن است اين موضوع باعث سوءاستفاده شود و به نظر مي‌رسد كه بايستي قاضي شورا را در اين زمينه دخالت دهيم.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
چند مطلب را اشاره مي‌كنم: اينكه گفته شد در اين موارد قاضي شورا تصميم بگيرد نص قانوني ندارد و در صلاحيت خود شورا قرار داده شده است. اينكه به دادستان اعلام شود دادستان نظارتي بر شوراها ندارد و اين در صلاحيت دادستان نيست. البته دادستان يك صلاحيت عام دارد كه هر كجا جرائم در دادسرا قابل رسيدگي باشد همه آن مسائل با بازپرس و دادستان مي‌باشد.

نظر اكثريت اعضاي كميسيون مورخه 15/5/88:
نظر به اهميت موضوع جلب، ورود به منزل و بازرسي كه مستند به اصول مندرج در فصل سوم قانون اساسي و مواد 24، 117، 118، 124 و 132 قانون آيين دادرسي كيفري فقط در شرايط خاص و به حكم قانون و اجازه قاضي امكان‌پذير است و با توجه به فلسفه وجودي شوراي حل اختلاف دائر بر صلح و سازش و عدم تصريح قانون‌گذار بر انجام موارد فوق توسط شوراي حل اختلاف؛ توقيف، بازداشت، ورود به منزل، بازرسي و صدور قرار تامين توسط شورا، مخالف آزادي‌هاي عمومي بوده و شورا فقط مي‌تواند رسيدگي ماهيتي نموده و بدون اخذ تامين راي خود را به صورت غيابي صادر نمايد. بديهي است در بستر اجراي حكم توسط قاضي شورا تصميمات مقتضي اخذ خواهد شد.

نظر اقليت اعضاي كميسيون مورخه 15/5/88:
با توجه به اهميت آزادي افراد و توجه ويژه قانون اساسي به آن و نظر به اينكه قانون شوراي حل اختلاف به طور صريح صدور مجوز بازرسي، ورود به منزل، توقيف و صدور قرار تامين را به اعضاي شورا واگذار ننموده و از طرف ديگر با تصريح صلاحيت‌هاي شورا، مجوزي براي دخالت ديگر مراجع قضايي باقي نگذاشته، به نظر مي‌رسد اصل موضوع در صلاحيت شوراي حل اختلاف بوده ولي اخذ تصميم‌هاي سالب آزادي افراد همچون بازرسي، ورود به منزل، بازداشت، صدور قرار تامين، تفتيش و غيره فقط با تاييد قاضي شورا امكان‌پذير است.

سوال 427 – نظر به اينكه تبديل حبس به جزاي نقدي فقط در خصوص محاكم و سازمان تعزيرات حكومتي در قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي تجويز شده در صورت امتناع محكوم كيفري شوراي حل اختلاف از پرداخت جزاي نقدي و عدم دسترسي به اموال وي چه بايد كرد؟

اداره كل آموزش قضات
با توجه به ماده 34 قانون شوراهاي حل اختلاف، پرونده جهت اجراي حكم به اجراي احكام دادگستري ارسال خواهد شد.

آقاي ياوري (دادسراي ديوان‌عالي كشور):
مواد 1 و 5 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377 مقرر نموده كسي كه به موجب راي دادگاه يا سازمان تعزيرات حكومتي محكوم به پرداخت جزاي نقدي شده و از پرداخت آن امتناع نمايد و مالي غير از مستثنيات دين از او به دست نيايد مطابق اين قانون در قبال جزاي نقدي بازداشت خواهد شد. ماده 34 قانون شوراي حل اختلاف مصوب 1387 مقرر داشته «چنانچه محكوم‌عليه محكوم‌به را پرداخت نكند و اموالي از وي به دست نيايد با تقاضاي ذي‌نفع و دستور قاضي مراتب جهت اعمال قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي به اجراء احكام دادگستري اعلام مي‌شود.» طبق ماده 36 آيين‌نامه قانون شوراي حل اختلاف مصوب 1388 «رئيس حوزه قضايي مي‌تواند به منظور تسريع در اجراي آراي قطعي شوراها، واحد اجراي احكام مدني در محل شورا تحت نظارت قاضي شورا كه توسط رئيس كل دادگستري استان انتخاب مي‌شود ايجاد نمايد. چنانچه اجراي راي شورا منجر به اعمال مقررات قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي و بازداشت محكوم‌عليه گردد پرونده اجرايي براي اقدام به دادگستري محل ارسال مي‌شود. اجراي احكام كيفري شورا توسط قاضي شورا به عمل آمده و در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد سوابق به واحد اجراي احكام كيفري دادسراي عمومي و انقلاب محل ارسال خواهد شد» و ماده 37 آيين‌نامه مقرر داشته: «اجراي احكام شورا حسب مورد تابع مقررات اجراي احكام مدني و كيفري دادگاه‌ها خواهد بود.» با توجه به محتواي مواد فوق به نظر اينجانب اصطلاح «محكوم‌به» در ماده 34 قانون شوراي حل اختلاف به طور مطلق بيان شده و اعم است از محكوميت مالي به معناي حقوقي كلمه و نيز جزاي نقدي به معناي كيفري قضيه، مؤيد اين نظريه قسمت اخير ماده 36 و نيز ماده 37 آيين‌نامه شوراي حل اختلاف است. بنابراين در صورت امتناع كسي كه حسب راي شوراي حل اختلاف به پرداخت جزاي نقدي محكوم گرديده و دسترسي به اموال وي نباشد، حبس وي بلااشكال و مجاز مي‌باشد.

آقاي رضايي (دادگستري شهريار):
همچنان كه در صدر سوال مطروحه مورد اشاره قرار گرفته، اعمال مقرره مندرج در ماده يك قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377 ناظر به اجراي حكم كيفري جزاي نقدي صادره از دادگاه مي‌باشد و در قانون شوراهاي حل اختلاف هيچ‌گونه جوازي جهت اعمال مقرره ياد شده در شوراي حل اختلاف در مقام اجراي احكام كيفري صادره از شورا صادر نشده است. پس بايد گفت به علت نداشتن جواز قانوني، اعمال ماده يك از قانون نحوه اجرا، ممتنع بوده و در صورت عدم دسترسي به اموال محكوم، مي‌بايست تا زمان دسترسي به اموال محكوم‌عليه اقدامات اجرايي در جريان باشد تا مالي از محكوم‌عليه جهت توقيف و استهلاك جزاي نقدي به دست آيد.

آقاي شهسواري (قاضی بازنشسته):
قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي دو قسمت دارد: ماده 1 راجع به جزاي نقدي است كه گفته اگر كسي به جزاي نقدي محكوم شد از اموال او وصول مي‌شود و اگر مالي نداشت در ازاي فلان مبلغ محكوميت، يك روز بازداشت مي‌شود. مواد بعدي راجع به محكوميت‌هاي مالي اعم از عين و مثل و قيمت و رد مال است. بنابراين هر دو قسمت را شامل مي‌شود. ماده 34 قانون شوراهاي حل اختلاف اينگونه بيان مي‌دارد كه چنانچه محكوم‌عليه محكوم‌به را پرداخت نكند...، كلمه محكوم‌عليه را مي‌خواهيد فقط به محكوميت مدني اختصاص دهيد يا نه كسي هم كه به پرداخت جزاي نقدي محكوم شده محكوم‌عليه تلقي مي‌شود. كلام محكوم‌عليه و محكوم‌به ناظر به جزاي نقدي و محكوميت‌هاي مدني – هر دو – مي‌باشد.
معتقدم كه شامل جزاي نقدي هم مي‌شود و مي‌توانند فرد را در ازاي هر 15 هزار تومان يك روز بازداشت كنند.

آقاي طاهري (دادگاه تجديدنظر استان):
زماني كه اين سوال مطرح شد هنوز آيين‌نامه‌ شوراهاي حل اختلاف مصوب 16/1/88 تصويب نشده بود.
ماده 36 آيين‌نامه اينگونه بيان داشته است: «رئيس حوزه قضايي مي‌تواند به منظور تسريع در اجراء آراء قطعي شوراها، واحد اجراي احكام مدني در محل شورا تحت نظارت قاضي شورا كه توسط رئيس كل دادگستري استان انتخاب مي‌شود ايجاد نمايد. چنانچه اجراي رأي شورا منجر به اعمال مقررات قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي و بازداشت محكوم‌عليه گردد، پرونده اجرايي براي اقدام به دادگستري محل ارسال مي‌شود. اجراي احكام كيفري شورا توسط قاضي شورا بعمل آمده و در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد، سوابق به واحد اجراي احكام كيفري دادسراي عمومي و انقلاب محل ارسال خواهد شد.»
قسمت سوم ماده شاهد مثال است كه «اجراي احكام كيفري شورا توسط قاضي شورا به عمل آمده. بنابراين صلاحيت اجرايي را در اينجا احصا كرده است دوم اينكه در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد سوابق به واحد اجراي احكام كيفري دادسراي عمومي و انقلاب محل ارسال خواهد شد. بنابراين صلاحيت اجرايي قاضي در شورا را احصا كرده است.
قاضي شوراي حل اختلاف صلاحيت اجرا دارد ماده 37 هم مشكل ما را از جهت ديگري حل كرده است و مي‌فرمايد: «اجراي احكام شورا حسب مورد تابع مقررات اجراي احكام مدني و كيفري دادگاه‌ها خواهد بود.»
با توجه به متن ماده 1 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي كه مي‌فرمايد: «هركس به موجب حكم دادگاه» حال در اينجا دادگاه را برداريم و بگوييم «به موجب حكم شورا» - به دليل اينكه عموميت دارد – هركس به موجب حكم شورا در امر جزايي به پرداخت جزاي نقدي محكوم گردد و آن را نپردازد و يا مالي غير از مستثنيات دين از او به دست نيايد به دستور قاضي صادركننده حكم در اينجا بايستي بگوييم به دستور قاضي شوراي حل اختلاف به ازاي هر 000/150 ريال (مطابق بخشنامه) يك روز بازداشت خواهد شد. علاوه بر ماده 9 و 11 كه صلاحيت رسيدگي توسط قاضي و شورا را احصا كرده ماده 36 صلاحيت اجرا را احصا كرده و اجراي احكام كيفري را به عهده قاضي شورا نهاده است. بنابراين قاضي شورا راي را اجرا خواهد كرد و ماده 1 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي هم به طور قاطع بايستي بگوييم در اينجا اعمال خواهد شد چون در اينجا عنصر قضايي اقدام مي‌كند.

آقاي دهقان (دادسراي ناحيه 15):
در ماده 34، اعمال ماده محكوميت‌هاي مالي را بيان كرده است. آيين‌نامه هم قيد كرده كه قاضي حبس را احصا كرده و پيش‌بيني كرده است. وقتي اينها را در كنار يكديگر قرار مي‌دهيم رويه فعلي به دست مي‌آيد. در يكي از شهرستان‌هاي استان جلب مي‌كنند و زندان مي‌كنند و اقدام به صدور قرار تامين هم مي‌نمايند.
در اين مورد خاص اگر شورا تصميم گرفته باشد بايستي قاضي شورا آن تصميم را تاييد كند بعد دستور جلب دهد. موضوع جلب، حبس را تاييد مي‌نمايد. در قانون از قاضي شورا اسم برده است و در ماده 34 هم به محكوميت‌هاي مالي اشاره كرده است. وقتي اينها و ماده 1 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي را در كنار يكديگر قرار مي‌دهيم مي‌گوييم اگر جايي كه خود اعضا تصميم گرفتند بايستي قاضي شورا تصميم بگيرد. در جايي كه قاضي شورا تصميم مي‌گيرد چون خودش تصميم گرفته، تصميم خودش را اعمال مي‌كند. به تصميم گرفته شده كاري نداريم و تصميم را خود قاضي مي‌گيرد (تصميم اجراي محكوميت‌هاي مالي به حبس) البته در تهران براي عدم پرداخت محكوميت‌هاي مالي حكم به حبس داده نشده است.

آقاي بشيري (دادسراي هشتگرد):
شبهه‌اي ممكن است ايجاد شود كه اصلا امكان بازداشت در جزاي نقدي وجود ندارد ماده 36 آيين‌نامه پاسخ مي‌دهد و كلمه‌اي كه «در صورتي كه بازداشت محكوم‌عليه لازم باشد» بديهي است كه تنها حالت آن در صورت عدم پرداخت فرد است.

آقاي رحيمي (دادگاه‌هاي تجديدنظر استان):
همان‌طوري كه آقاي ياوري و خيلي از دوستان فرمودند اگر به قانون و آيين‌نامه آن نگاه كنيم اين اختيار وجود دارد كه قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي در مورد محكومين شوراهاي حل اختلاف اجرا شود منتها سوال به اينجا برمي‌گردد كه قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي قانون است و در ماده 1 اين قانون تصريح كرده كه محكومين دادگاه و در ماده 6 هم راجع به سازمان تعزيرات حكومتي در خود قانون صحبت شده است. سوال به اينجا برمي‌گردد كه آيا آيين‌نامه مي‌تواند بگويد اين دسته از اين محكومين را هم مشمول اين قانون قرار مي‌دهم يا نه؟ در خود قانون شوراي حل اختلاف پيش بيني تصويب آيين‌نامه اجرايي شده است يعني صدور آيين‌نامه اجرايي جايگاه قانوني داشته است اما آيا با آيين‌نامه اجرايي كه قانون نيست (البته اجازه از قانون داشته است) مي‌توان چتر شمول قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي را بر يك دسته از محكومين كه محكومين دادگاه و سازمان تعزيرات حكومتي نيستند بار نماييم. در مورد آيين‌نامه نحوه اجراي اسناد رسمي كه آيين‌نامه‌اي است داراي جايگاه قانوني، ممكن است كه در آينده در اصلاح آن آيين‌نامه اجراي اسناد رسمي بگويند كه آن افراد كه از ناحيه مرجع ثبتي اجرائيه عليه آنها صادر مي‌شود مشمول اين قانون بشوند و بتوانند بازداشت كنند و از طرف ديگر موضوع حبس و بازداشت موضوع كمي نيست و اما حالا به هر حال نظر خود بنده اين است كه با توجه به مقدماتي كه بيان داشتم چون صحبت آيين‌نامه اجرايي است و جايگاه قانوني نيز داشته است بايستي بپذيريم كه بتوانيم محكومين اين دسته از مراجع را بازداشت كنيم.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
نظر خود را كه شايد در اقليت باشد عرض مي‌كنم. معتقدم كه قاضي بايستي به قانون عمل كند. حتي اگر قوانين عادي موافق و مغاير با روح قانون اساسي بود نه اينكه خلاف قانون عمل كند اما برداشت و تفسير او از قانون بايستي موافق با اصول قانون اساسي باشد.
تفسير قاضي در مقام دادرسي برابري مي‌كند با همه اعضاي مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان و حتي اعضاي مجمع تشخيص مصلحت نظام، چون در قانون اساسي قاضي اين اجازه را دارد كه در دادرسي خودش حتي آيين‌نامه را اگر خلاف قانون ديد اصلا نبايستي عمل كند (به خاطر اهميت قضاوت) قوانين عادي را هم اگر مغاير با قانون دانست تفسيرش از قانون بايستي موافق با قانون اساسي و موافق با شرع باشد در آيين‌نامه‌ها هم مقام يك قاضي در مقام دادرسي به لحاظ اهميت قضاوت از همه هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در آيين‌نامه‌هاي مغاير با قانون و از شوراي محترم نگهبان در آيين‌نامه‌هاي مخالف با شرع اختيارش بالاتر است و بايستي به آن آيين‌نامه عمل نكند.
در قوانين عادي هم اگر به تفسير رسيد، تفسير قاضي صائب است و بايستي بر اساس آن عمل كند نتيجه اينكه در قانون شوراي حل اختلاف ماده‌اي را كه دوستان قرائت كردند: «محكوم‌عليه» عبارت بعد از آن «محكوم‌به» است رويه قضايي ظهور و برداشت از كلمه «محكوم‌به» را مختص امور مدني مي‌داند، در كدام اجرائيه ديديد كه محكوم‌به؛ حبس، جزاي نقدي يا شلاق باشد.
«محكوم‌به» ظهور در مسائل مدني دارد اولا، كلمه ذي‌نفع كه بعد از آن آمده گفته به تقاضاي «ذي‌نفع»، ذي‌نفع كيست؟ در جزاي نقدي ذي‌نفع دادستان است؟ آيا كلمه ذينفع در متون حقوقي ما ظهور در مسائل مدني و حقوق خصوصي ندارد؟ معتقدم در قانون شوراي حل اختلاف براي جزاي نقدي، اعمال قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي پيش‌بيني نشده، ولي قبول دارم كه در آيين‌نامه اجرايي پيش‌بيني شده اما وقتي در قانون اجازه دادند كه رئيس محترم قوه قضائيه با پيشنهاد وزير دادگستري اين را تصويب كند آيين‌نامه اجرايي است نه آيين دادرسي. اين موضوع جزء مسائل آيين دادرسي است.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
آقاي زندي گفتند كه محكوم‌به ناظر به محكوميت‌هاي مدني است و شامل جزايي نمي‌شود عرض مي‌كنم كه خود قانون در موارد عديده‌اي از محكوم‌به حتي در مجازات‌ها اسم برده است از جمله ماده 146 قانون آيين دادرسي كيفري كه اينگونه بيان داشته است: «....
در اينجا محكوم‌به هم شامل جزاي نقدي و هم محكوميت‌هاي مدني مي‌شود محكوميت جزايي آن مشمول ماده 1 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي است و در ماده 34 قانون – به آيين‌نامه كاري نداريم – تصريح شده كه به دستور قاضي شورا طبق قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي.

آقاي سفلايي:
تفسيري كه شوراي نگهبان از اصل 170 داشته است آيين‌نامه‌هاي دولتي را گفته است و اصل 170 دو بخش دارد يكي اينكه قاضي حق دارد اين آيين‌نامه‌ها را اجرا نكند و بخش دوم مي‌گويد هركس مي‌تواند ابطال اينها را بخواهد. يعني اگر قائل به آن تفسير باشيم ممكن است اين ممنوعيت براي ما به وجود بيايد كه قاضي حق تفسير و عدم اجراي آيين نامه‌هاي رئيس قوه را نداشته باشد.

آقاي دكتر زندي (معاون آموزش دادگستري):
در اين ماده همان‌گونه كه اشاره كردند «محكوم‌به» در ارتباط حبس، جزاي نقدي و ضرر و زيان ناشي از جرم است ولی من در رويه نديدم كه در اجراي احكام كيفري اين كلمه به كار برود.

نظريه اكثريت اعضاي كميسيون 15/5/88:
مستفاد از مواد 36 و 37 آيين نامه اجرايي قانون شوراي حل اختلاف و با عنايت به ماده 34 قانون كه اشاره داشته «چنانچه محكوم‌عليه، محكوم‌به را پرداخت نكند و...» محكوم‌به ناظر به جزاي نقدي و محكوميت‌هاي مدني بوده و چنانچه محكوم‌عليه از پرداخت امتناع نمايد مشمول ماده 1 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مي‌شود.

نظريه اقليت اعضاي كميسيون 15/5/88:
با توجه به اينكه در قانون شوراي حل اختلاف براي عدم پرداخت جزاي نقدي، اعمال قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي پيش‌بيني نشده و با توجه به جايگاه آيين‌نامه و حق تفسير قاضي و اينكه رويه قضايي در خصوص «محكوم‌به» ظهور در مسائل مدني دارد، لذا عدم دسترسي به اموال محكوم‌عليه و امتناع وي از پرداخت جزاي نقدي، مشاراليه را مشمول قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي نمي‌كند.

نشست‌هاي قضایی
به تاريخ 30/9/88 نشست قضايي دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران با حضور همكاران محترم قضائي و سرپرست محترم دادسرا تشكيل گرديد و سپس سوال جلسه توسط دبير جلسه به شرح ذيل قرائت گرديد:
سوال: چنانچه شخصي علي‌رغم متاهل بودن و ثبت مشخصات همسر در شناسنامه با تهيه فرم استشهاديه محلي مبني بر مفقودي شناسنامه و انجام تعهد مبني بر عدم وقوع ازدواج در صدد اخذ شناسنامه المثني بدون درج تحولات برآيد و در آن وضعيت خود را از حيث تاهل مخفي نمايد، آيا عمل وي داراي جنبه جزايي هست يا خير و در صورت جرم بودن تحت چه عنواني قابل تعقيب جزايي مي‌باشد؟
نظر گروه اكثريت: با توجه به اينكه تاهل جزء هويت فرد به حساب نيامده و آنچه عرفا هويت فرد را تشكيل مي‌دهد، نام، نام خانوادگي و نام پدر است و از سوي ديگر وظيفه كارمند اداره ثبتي كه مبادرت به تنظيم گواهي مفقودي نموده است، اين بوده كه مشخصات اعلامي را با آنچه در دفاتر ثبتي درج شده است، مطابقت مي‌داده و سپس اقدام به تنظيم گواهي مي‌كرده است حال آنكه چنين نكرده است لذا نمي‌توان گفت كه بزه اعلام هويت برخلاف واقع، رخ داده است و از طرف ديگر چنين عملي با هيچ يك از عناوين جزايي ديگر نيز قابل انطباق نيست و لذا عمل چنين فردي جرم نبوده و قابل تعقيب نخواهد بود.
نظر گروه اقليت: تاهل مطابق تعريفي كه ماده 129 قانون آ. د. ك از هويت به عمل آورده است جزء هويت محسوب و لذا وفق بند ب ماده 2 ق تخلفات و جرايم راجع به اسناد سجلي و شناسنامه، تحت عنوان اعلام هويت برخلاف واقع قابل تعقيب و رسيدگي است.

جلسه مورخه 23/9/1388
سوال: چنانچه متهمي داراي اتهامات متعدد باشد و پرونده به استناد تبصره 3 ماده 3 مستقيما بدون كيفرخواست در ساير جهات به دادگاه كيفري استان ارسال شود و سپس دادگاه كيفري استان در خصوص آن بزه اقدام به صدور راي برائت نموده باشد و پرونده را جهت رسيدگي به ساير جرايم به دادسراي عمومي اعاده داده باشد، با توجه به راي وحدت رويه مبني بر اينكه اتهامات متعدد متهم مي‌بايست در دادگاه كيفري استان رسيدگي شود، در اين خصوص كيفرخواست به چه مرجعي بايد ارسال شود؟
نظر گروه اكثريت: با صدور راي برائت، صلاحيت دادگاه كيفري استان منتفي نشده و همچنان تا رسيدگي به ساير جرايم ادامه دارد و رسيدگي با رعايت تشريفات قانوني و صدور كيفرخواست از ناحيه دادسرا در دادگاه كيفري استان به عمل مي‌آيد.
نظر گروه اقليت شامل دو نظر بود:
الف: با توجه به منتفي شدن اتهامات واقع در صلاحيت دادگاه كيفري استان صلاحيت اين دادگاه نيز منتفي و لذا رسيدگي به ساير جرايم با صدور كيفرخواست در دادگاه عمومي به عمل مي‌آيد.
ب: رسيدگي در دادگاه كيفري استان و بدون نياز به صدور كيفرخواست به عمل مي‌آيد.

جلسه مورخه 7/10/1388
سوال: چنانچه شخصي اقدام به حمل بدون مجوز بي‌سيمي نمايد كه با توجه به ميزان برد آن نياز به اخذ مجوز از سازمان مقررات راديويي يا نهادهاي وابسته بوده است، در اين صورت آيا مطابق قوانين و مقررات مربوطه بزهي واقع شده است يا خير و در صورت جرم بودن عمل، مستند قانوني آن چيست؟
نظر گروه اكثريت: با توجه به اينكه هيچ نص صريحي در اين خصوص در قوانين جزايي نداريم و قانونگذار صرفا استفاده از بي‌سيم بدون مجوز را جرم تلقي كرده است و نه نگهداري از آن را. مضافا اينكه ماده 7 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي در خصوص بي‌سيم‌هاي بدون پروانه، تنها مقرر كرده است كه براي جلوگيري از كار چنين بي‌سيم‌هايي وزارت پست و تلگراف و تلفن آنها را ممهور به سرب خواهد كرد و تبصره يك ماده 25 آيين نامه اجرايي قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي نيز كه راجع به نگهداري كريستال‌هاي توليد فركانس بدون مجوز است، تنها اشاره به ممنوعيت آن كرده است و نه جرم بودن آن، بنابراين حمل بي‌سيم بدون مجوز جرم نبوده و با هيچ‌يك از عناوين جزايي منطبق نيست.
نظر گروه اقليت: هرچند نص صريحي در اين خصوص نيست اما با جمع موادي از قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه قانونگذار چنين عملي را جرم تلقي و براي آن مجازات در نظر گرفته است:
اولا مطابق ماده 3 آيين‌نامه اجرايي قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غيرحرفه‌اي، براي تاسيس و استفاده از ايستگاه بي‌سيم اختصاصي پروانه ايستگاه لازم است و ايستگاه، بي‌سيم اختصاصي مطابق ماده 1 آيين‌نامه مذكور حتي يك دستگاه فرستنده و گيرنده راديويي را شامل شود.
ثانيا: مطابق بند 5 ماده 11 قانون مذكور تخلف از مشخصات و شرايط و خصوصيات مندرج در پروانه ايستگاه جرم تلقي و قابل مجازات دانسته شده است. بنابراين با توجه به اينكه يك دستگاه بي‌سيم، يك دستگاه فرستنده و گيرنده راديويي به حساب مي‌آيد و نياز به اخذ پروانه ايستگاه دارد لذا عدم اخذ چنين مجوزي به منزله تخلف از مشخصات و شرايط ... مندرج در پروانه ايستگاه، جرم تلقي شده و مطابق بند 5 ماده 11 قانون فوق‌الذكر قابل مجازات است.

جلسه مورخه 14/10/1388
سوال: چنانچه شخصي بدون ايجاد هرگونه خدشه‌اي در مندرجات شناسنامه، صرفا اقدام به تخريب و پاره كردن آن نمايد، آيا مرتكب بزهي شده است يا خير و در صورت جرم بودن، عمل وي تحت چه عنواني قابل تعقيب و رسيدگي است؟
نظر گروه اكثريت: با توجه به اينكه شناسنامه يك سند رسمي دولتي است كه به شخص داده شده و مال فرد به حساب مي‌آيد، تخريب آن جرم تلقي نشده و با هيچ يك از عناوين جزايي ديگر نيز قابل انطباق نمي‌باشد. اشخاص مكلف به حفاظت از شناسنامه خود هستند، شناسنامه پاره شده فاقد اعتبار است و در صورت ارائه به نهادهاي دولتي و پذيرش از سوي آنها، جرم تلقي و نهاد پذيرنده قابل تعقيب كيفري است (ماده 7 قانون تخلفات و جرايم راجع به اسناد سجلي و شناسنامه) و نه شخص ارائه‌دهنده.
از طرف ديگر، تخريب از مصاديق خدشه كه در ماده 10 قانون تخلفات و جرايم راجع به اسناد سجلي و شناسنامه به آن اشاره شده است نيز نمي‌باشد. زيرا تمامي مصاديق احصا شده مستلزم نوعي تحريف و دستبردگي در مندرجات متن است و حال آنكه تخريب هيچ مماثلتي با موارد قيد شده ندارد. لذا تخريب شناسنامه جرم محسوب نشده و فاقد وصف كيفري است.
نظر گروه اقليت: تخريب شناسنامه نوعي خدشه در مندرجات شناسنامه محسوب و لذا مطابق ماده 10 قانون تخلفات و جرايم راجع به اسناد سجلي و شناسنامه قابل تعقيب و رسيدگي است.

جلسه مورخه 19/11/1388
سوال: چنانچه شخصي با شناسنامه جعلي اقدام به اخذ دسته چك از بانك نمايد و بعد از خرج كردن، چك‌ها بلامحل از آب درآيد، مرتكب چند بزه شده است و آيا عمل وي مصداقي از كلاهبرداري هست يا خير؟
نظر گروه اكثريت: هرچند توسل به وسيله متقلبانه (شناسنامه جعلي) مستقيما منجر به بردن مال نشده است، اما با توجه به اينكه منشأ تحصيل مال و صدور چك، شناسنامه جعلي بوده است، عمل وي مصداقي از كلاهبرداري بوده و تحت اين عنوان قابل تعقيب و رسيدگي است. علاوه بر اين، اتهامات جعل (در صورتي كه شخصا اقدام به جعل مشخصات شناسنامه‌اي نموده باشد) و استفاده از سند مجعول را نيز خواهد داشت.
نظر گروه اقليت شامل دو نظر بود:
نظر اول: با توجه به اينكه ارتباط مستقيمي بين مانور متقلبانه (اخذ شناسنامه جعلي) و فريب مغفول وجود ندارد و شخص مذكور با دسته چك اصيل و امضاي اصيل اقدام به بردن مال ديگري نموده است، لذا عمل وي مصداقي از كلاهبرداري نبوده و اتهامات منتسب به او جعل و استفاده از سند مجعول و صدور چك بلامحل خواهد بود.
نظر دوم: در فرض سوال دو حالت را بايد از هم تفكيك كرد:
حالت اول زماني است كه فرد به قصد ربودن مال ديگري در صدد اخذ دسته چك با مشخصات جعلي برمي‌آيد. در اين حالت چون از ابتدا سوءنيت كلاهبرداري را داشته است عمل وي مصداقي از كلاهبرداري بوده و علاوه بر آن مرتكب بزه جعل و استفاده از سند مجعول نيز شده است.
حالت دوم زماني است كه فرد نه به قصد ربودن مال ديگري، بلكه به قصد انجام امور تجاري و معاملاتي خود مجبور به اخذ دسته چك با مشخصات جعلي مي‌شود ولي در اثناي كار به دليلي خارج از اراده يا فورس ماژور، از تامين وجه چك‌ها در سررسيد عاجز مي‌ماند (مثلا به دليل ورشكستگي يا فوت فرزند) در چنين حالتي نمي‌توان عمل وي را مصداقي از كلاهبرداري دانست زيرا به هيچ وجه سوءنيت كلاهبرداري را نداشته است و هيچ‌گونه رابطه علي ميان توسل به وسيله متقلبانه (اخذ شناسنامه جعلي) و بردن مال وجود ندارد. در اين حالت، اتهامات منتسب به متهم جعل، استفاده از سند مجعول و صدور چك بلامحل خواهد بود.

مديركل محترم امور حقوقي و اسناد قوه قضائيه
با سلام و احترام؛
مستدعي است نظريه مشورتي همكاران ارجمند آن اداره كل محترم را در خصوص پرسش ذيل ابلاغ فرماييد:
در صورتي كه از سوي هيئت‌هاي تجديدنظر مراجع شبه‌قضايي مانند هيئت تجديدنظر تعزيرات حكومتي، هيئت تجديدنظر كميسيون ماده صد شهرداري و... عليه يك نهاد و سازمان دولتي راي قطعي بر محكوميت صادر گردد، آيا در چنين فرضي مي‌توان در دادگاه عمومي نسبت به راي قطعي موصوف اعتراض و تقاضاي ابطال آن آراي و يا دستور موقت بر توقف اقدامات اجرايي و جلوگيري از عمليات اجرايي مربوطه را نمود؟ توضيح اينكه در راي وحدت رويه شماره 699 – 22/3/86 نسبت به آراء صادره از كميسيون ماده 77 شهرداري (كه ابتدائا رسيدگي و مرجعي براي اعتراض نسبت به آن آراي در قانون پيش‌بيني نگرديده) جواز اعتراض و رسيدگي در دادگاه‌هاي عمومي پيش‌بيني گرديده آيا اين جواز در ساير موارد كه مرجعي براي اعتراض به آراي بدوي صادره از مراجع غيردادگستري پيش‌بيني شده، تسري پيدا خواهد نمود؟ نظر به اينكه پرونده‌هاي متعددي در اين رابطه در اين مجتمع تحت رسيدگي است مستدعي تسريع در ارسال پاسخ مي‌باشم.

پيشاپيش از عنايت اساتيد ارجمند سپاسگزارم.
رضواني
معاون قضايي رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضايي شهيد صدر

آقاي رضواني
معاون قضايي محترم و رئيس كل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضايي شهيد صدر
عطف به استعلام شماره 27100/1971/9001 مورخه 28/4/1388 نظريه مشورتي اداره كل حقوقي، اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه به شرح زير اعلام مي‌گردد: نحوه رسيدگي به اعتراض نسبت به تصميمات مراجع شبه‌قضايي به همان ترتيبي است كه در قانون مربوطه تعيين شده است و محاكم عمومي با وصف وجود قانون و پيش‌بيني طرق شكايت از آرا مذكور، مجاز به ورود نسبت به موضوعات ياد شده نمي‌باشند. اصل 159 قانون اساسي نيز ضمن آنكه محاكم عمومي را مرجع رسيدگي به تظلمات دانسته، تعيين صلاحيت آن را منوط به حكم قانون نموده است. در نتيجه راي وحدت رويه شماره 699 – 22/3/86 مذكور در استعلام تنها در خصوص موضوع همان راي نافذ بوده و قابل تسري به ساير موارد نيست.

مديركل اداره حقوقي و اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه
دكتر حميد گوينده