پايان صلاحيت عام و مطلق
در حقوق بين‌الملل

محدوده كنترل قاضي در شناسايي و اجراي آراي داوري

مطالعه تطبيقي نظام‌هاي حقوقي ايران و فرانسه

منيژه داناي علمي - وكيل پايه يك دادگستري
با همكاري خانم گلسارا پويان - دانشجوي كارشناسي ارشد رشته حقوق خصوصي

نظارت قضائي يا كنترل راي داوري و مباني آن همواره يكي از مهم‌ترين مباحث در حقوق داوري تطبيقي است و نظام‌هاي حقوقي كشورهاي فرانسه و ايران نيز از اين قاعده مستثنا نيستند.
در خصوص توجيه و يا عدم توجيه اعمال كنترل نسبت به راي داوري به‌طور كلي اعم از آنكه به مناسبت تقاضاي ابطال راي داوري و يا تقاضاي شناسايي و اجراي آن مطرح شود، شاهد نقطه نظرات متفاوتي در دكترين حقوقي دو كشور هستيم:
به نظر برخي از اساتيد اعمال كنترل بر راي داوري چه به‌طور مستقيم، يعني از طريق اعتراض ابطالي نسبت به راي داوري و يا غيرمستقيم و به مناسبت تقاضاي شناسايي يا اجراي رأي.
از كارائي راي داوري مي‌كاهد، فلذا يك نظام اعتراض كاملا روشن و تعريف شده و به اندازه كافي محدود مي‌تواند نه تنها داوري را تقويت نمايد، بلكه موجب اجراي بهتر راي داوري را فراهم مي‌سازد زيرا هنگامي كه طرفين ببينند اعتراض به رأي، به ايشان اجازه مانورهاي آبكي و بي‌پايه و اساس را نمي‌دهد، بهتر و بيشتر به اجراي راي داوري تن درمي‌دهند .
بر اين اساس طرق اعتراض بايد محدود بوده و در موارد خاص امكان پذير باشد زيرا راي داوري ناشي از قرارداد داوري است كه طرفين طي آن به داوران اختيار تصميم‌گيري اعطا مي‌نمايد و حال آنكه طرق اعتراض نسبت به راي داوري دعوي را نزد قاضي دولتي مطرح مي‌سازد كه طرفين وي را انتخاب ننموده‌اند، علاوه بر آن طرق اعتراض اجراي راي داوري را كه قطعي است به تأخير مي‌اندازند.
اما اين فرض احتمالي، يعني سوءاستفاده معترض به راي داوري از طرق اعتراض نبايد ما را بر آن دارد كه فايده عملي اعتراض به يك حكم غيرعادلانه را از نظر دور بداريم، حال خواه اين تصميم از ناحيه داور (داوران) در هنگام صدور راي داوري باشد و يا تصميمات اتخاذي قاضي مسئول شناسايي و يا اجراي رأي، كه به مناسبت تقاضاي صدور شناسايي و يا اجراي راي داوري صادر مي‌شود.
بنابراين در اينجا يكي از مهم ترين مباحث مطروحه كه همان محدوده نظارت قاضي در هنگام بررسي درخواست شناسايي و يا اجراي راي داوري است، در دو نظام حقوقي ايران و فرانسه مورد بررسي قرار خواهد گرفت. مقايسه اين دو نظام حقوقي نقاط ضعف و قوت قوانين مربوطه و همچنين نظرات دكترين را بهتر تبيين خواهد كرد. لذا در اين نوشتار به ترتيب، مطالب ذيل را مطالعه خواهيد فرمود:

الف) محدوده كنترل اعمالي توسط قاضي اجرا در حقوق ايران.
ب) محدوده اعمال كنترل قاضي اجرا در نظام حقوقي فرانسه.
ج) مقايسه حدود اعمال نظارت در دو سيستم حقوقي مورد بحث.
الف) محدوده اعمال نظارت توسط قاضي اجرا در ايران
در خصوص گستره اعمال نظارت توسط قاضي در ايران شاهد بحث مفصل دكتريني همچون نظام حقوقي فرانسه نيستيم، و آنچه كه به‌طور پراكنده و در نظريه برخي اهالي حقوق مطرح مي‌شود نيز نظريه‌اي سخت گيرانه و منطبق با افزايش اختيار قاضي در خصوص كنترل راي داوري داخلي در رسيدگي‌هاي اجرايي است. از اين رو براي ورود در اين بحث يعني محدوده نظارت قاضي اجرا در حقوق ايران به‌طور كلي بايد آن را با طرح سوالي كه در دكترين اين نظام حقوقي، مورد بحث قرار گرفته است شروع نمود:
«اينكه هرگاه معترض به حكم داوري، اعتراض خود را در مهلت مقرر (مواد 488 و 490 قانون آيين دادرسي مدني جديد ايران) مطرح نسازد، اما حكم داوري داراي يكي از موانع و جهات و دلائل بطلان يا ابطال راي داوري باشد تكليف قاضي در اين ميان چيست؟»
به بياني ديگر آيا در اين صورت و به صرف انقضاي مواعد اعتراض قاضي، بايد نسبت به صدور دستور اجراي راي داوري به هر شكل و صورتي كه صادر شده است اقدام نمايد يا خير؟
در خصوص آراي داوري خارجي مشمول كنوانسيون شناسايي و اجراي راي داوري خارجي (نيويورك مصوب 1958) هرگاه راي، واجد يكي از موانع و جهاتي كه مانع از شناسايي يا اجراي راي مي شود (ماده 5 كنوانسيون) باشد، محدوده اختيارات قاضي در كنترل راي خارجي چگونه ترسيم مي‌شود؟
در اينجا ابتدا نقطه نظرات متفاوت دكترين و رويه قضائي در مورد محدوده اختيار قاضي در خصوص دستور اجراي راي داوري داخلي (ايراني) كه مشمول قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 است، مورد بررسي قرار مي‌گيرد تا معلوم شود آيا نتيجه حاصل از اين نظرها مي‌تواند در خصوص ديگر آرا، يعني آراي بين‌المللي يا آراي اتخاذي در خارج از مرزهاي ايران تسري يابد يا خير؟
در مورد محدوده نظارت قضائي قاضي اجرا در خصوص آراي داوري داخلي (ايراني) مواجه با دو دسته از نظرات مواجه هستيم:
برخي نظرات كه مي‌توان آنها را اقليت به شمار آورد با توجه به ظاهر ماده 490 قانون جديد آيين دادرسي مدني ايران كه در مقام بيان مهلت براي تقاضاي ابطال راي داوري است، بيان گرديده است. براساس اين نظر، «صرف عدم اعتراض ابطالي در مهلت مقرر در اين ماده موجب مي‌گردد كه قاضي كه امر اجرا نزد وي مطرح است مكلف به‌صدور دستور اجراي راي داوري باشد.» و در اين راستا شاهد دو نظريه مشورتي از كميسيون قوانين مدني اداره كل امور حقوقي هستيم. در نظريه اول كه قديمي است چنين مي‌آيد:
- «در مورد تقاضاي صدور اجراييه و نحوه عمل دادگاه‌ها «مواد 661 و 662» قابل مقايسه با «مواد 489 و 490 » فعلي آيين دادرسي، تعيين تكليف كرده و ابهامي در اين خصوص وجود ندارد، بنابراين چنانچه در «مهلت قانوني مقرر در ماده 666» (قابل مقايسه با ماده 490 فعلي) ابطال راي داور درخواست نشود صدور اجراييه تكليف است و مفاد اين راي بايد مطابق مقررات اجراي احكام مدني به مرحله اجرا درآيد.
و چنين است نظريه شماره 3749/7 مورخ 18/6/87 اداره فوق كه براساس آن چنين اظهارنظر شده است:
«ماده 489 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مواردي را كه راي داور باطل و غيرقابل اجراست احصا و اختيار كرده است لكن ضمانت اجراي اين مطلب در ماده 491 قانون مزبور تعيين و حكم ماده فوق را بيان و با قيد عبارت «در موارد ماده فوق، تكليف دادگاه را در رسيدگي به چگونگي راي داوري موكول به درخواست هر يك از اصحاب دعوي نمود، با اين ترتيب مادام كه درخواست ابطال به راي داور از جانب يكي از طرفين مطرح نشده باشد دادگاه مكلف است طبق ماده 489 به درخواست ذي نفع راي داور را به موقع اجرا بگذارد و نمي تواند به استناد اينكه راي داور مشمول ماده 489 قانون مزبور است رأسا راي مزبور را غيرقابل اجرا بداند، و درخواست صدور اجراييه را رد كند».
ظاهر اين نظرات مبتني بر عدم اختيار قاضي مسئول رسيدگي به امر اجراست كه براساس آن اين قاضي مكلف به صدور دستور اجراي هر راي داوري حتي با وجود مخالفت آن با نظم عمومي مي‌گردد نظريه‌اي كه قابل انتقاد به نظر مي‌رسد؛ زيرا نتيجه اين نظر آن خواهد بود كه قاضي را به مثابه ماشين صدور دستور اجراي هر راي داوري به‌صرف انقضاي مهلت اعتراض ابطالي و يا اجرايي محسوب داريم.
اما در مقابل نظريه‌اي چنين مضيق در خصوص اختيارات قاضي اجرا، با نظريه‌اي ديگر مواجه هستيم كه مي‌توان آن را به نوعي نظريه اكثريت به شمار آورد. براساس اين نظر با توجه به صراحت ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني ايران كه مقرر مي‌دارد «رأي داوري در موارد زير باطل است و قابليت اجرايي ندارد» در صورتي دادگاه مرجع درخواست اجرا، مكلف به صدور برگ اجرايي است كه راي مورد درخواست «باطل» نبوده و «قابليت اجرايي» داشته باشد.
براساس اين نظريه، «دادگاه به استناد ماده 488 همان قانون طبق «رأي داور» برگ اجرايي صادر مي‌نمايد بنابراين بايد سند مورد درخواست اجرا شايستگي آن را داشته باشد كه «رأي داور» شمرده شود در نتيجه چنانچه موافقت نامه داوري بي‌اعتبار باشد، تصميم يك يا چند نفر نمي‌تواند «رأي داور» را لازم‌الاجرا و معتبر شمرد».
در اين راستا شاهد نظريه شماره 2198/7 مورخ 27/5/1381 كميسيون قوانين مدني اداره كل امور حقوقي كه مبتني بر گسترش اختيار قاضي مسئول دستور اجراي راي داوري است هستيم. در قسمتي از اين نظريه چنين مي‌آيد:
دستور اجراي راي داوري و نظارت بر عمليات اجرايي آن، مثل اجراي احكام است يعني به عهده قاضي‌اي است كه دعوي را به داوري ارجاع كرده يا صلاحيت رسيدگي به اصل دعوي را داشته است، بنابراين چنانچه راي داوري به دليل انطباق آن با يكي از بندهاي ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني1379، باطل بوده و قابليت اجرايي نداشته باشد، قاضي نمي‌تواند دستور اجراي آن را بدهد بلكه با دستور اداري تقاضاي محكومٌ له را رد مي‌كند.
و در نظريه برخي از اساتيد نوعي تعارض و ابهام به چشم مي‌خورد .
با توجه به آنچه گذشت، بايد اين امر مورد بررسي قرار گيرد كه كدامين اين نظريه‌ها با ساختارهاي حقوق ايران در مورد اجراء راي داوري و با مقتضيات آن سازگارتر است؟ بدين لحاظ به تحليل بيشتر آن‌ها مي پردازيم.
قبول نظريه گروه اول از حقوق‌دانان كه قاضي اجرا را مكلف مي‌سازد به درخواست ذي‌نفع بر صدور دستور و اجراي هر راي داوري كه در مهلت مقرر نسبت به آن تقاضاي ابطال مطرح نشده است بپردازد، وي را با وضعيت دشواري مواجه مي‌سازد؛ زيرا اگر او را ناگزير نماييم كه دستور اجراي هر راي داوري در اين فرض را صادر نمايد، ديگر لزوم تشريفات مربوط به صدور دستور اجرا در نظام حقوقي ما فاقد معنا مي‌شود و فلسفه تشريحي ماده 489 قانون نوين آيين دادرسي مدني ايران با وجود تمام معايب تدويني آن لغو به نظر مي‌رسد. حال آنكه قاضي در واقع پاسدار نظم عمومي بوده و ملزم است راي را حداقل از نظر مباني مربوط به نظم عمومي كنترل نمايد و نمي‌تواند اجازه ورود و يا اجراي رايي را بدهد كه با ساختارهاي حقوقي كشورش در تعارض باشد و در حقيقت همان‌طور كه مفسرين به درستي استدلال نموده‌اند قاضي اجرا به مثابه ماشين صدور دستور اجراي هر راي داوري و در هر شرايطي نيست.
اما نظريه اكثريت نيز مصون از انتقاد نيست زيرا اگر اين نظر منجر به اين نتيجه شود كه قاضي را موظف بدانيم در رسيدگي‌هاي اجرايي عليرغم عدم اعتراض ذي‌نفع در مهلت مقرره در قانون و صرفا به استناد صدر ماده 489 آن راي داوري را از نظر تمامي موارد هفت گانه مذكور در ماده 489 قانون آيين دادرسي مورد كنترل قرار دهد، و از صدور اجراييه نسبت به راي داوري كه داراي يكي از جهات و موانع اجراي مذكور در ماده است خودداري ورزد ، جاي تأمل دارد، زيرا: به نظر مي‌رسد «عليرغم ظاهر و نحوه انشاء صدر ماده (489) قانون نوين آيين دادرسي مدني ايران كه همه موارد و جهات مذكور در آن ماده را موجب بطلان و عدم اجراي راي داوري قلمداد نموده است، همه اين موارد داراي حساسيت يكسان نيستند به بياني ديگر هم عرض هم نيستند مثلا جهات و موانع مربوط به طرفين داوري يا توافقنامه داوري يا حدود اختيارات داوران يا كيفيت رسيدگي كه به عنوان موانع خصوصي اجراي راي داوري شناخته مي‌شوند با موارد و جهات مربوط به نقض نظم عمومي و قواعد آمره (موانع عمومي) يكسان نيست».
حال پس از بررسي و تحليل نظرهاي پيش گفته، و در جستجوي راه حل بينابين و همسو با برخي از محققين بر اين نظريم كه: «بر ظاهر ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني نوين ايران نبايد اكتفا نمود و چنين نتيجه گرفت كه علي رغم عدم اعتراض محكومٌ عليه راي داوري در مهلت مقرر، قاضي كه امر اجرا نزد وي مطرح است را مكلف بدانيم همه جهات و موارد مذكور در ذيل ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني را بدون تفكيك مورد بازبيني قرار دهد».
چرا كه در اين حال قرار دادن مهلت مقرر براي اعتراض ذي‌نفع در ماده 490 و ارجاع آن به ماده 489 فلسفه تشريحي خود را از دست مي‌دهد.
- علاوه بر اين نكته همان فلسفه‌اي كه براساس آن موارد مذكور در مواد (33) و(34) قانون داوري تجاري به تفكيك از يكديگر آورده شده در اينجا نيز حاكم است. يعني تفكيك موارد مربوط به نظم عمومي از ديگر موارد يعني جهات و مواردي كه بيش از آنكه به نظم عمومي ارتباط داشته باشد به طرف دعوي مربوط است. در نتيجه در تفسير ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني جديد ايران مسئوليت قاضي رسيدگي به امر اجراء را در فرضي كه اعتراض ابطالي نزد وي مطرح نگرديده است را محدود به انطباق راي داوري با نظم عمومي بدانيم. و در ديگر موارد مذكور در اين ماده (موانع خصوصي) اين الزام را زماني براي قاضي محقق بدانيم كه وي با ايراد و اعتراض ذي‌نفع و در مهلت مقرر در ماده 490 آن قانون مواجه شود.
تفسير فوق منطبق با قواعد پذيرفته شده در نظام حقوقي ايران در خصوص ماهيت وظيفه قاضي مسئول صدور دستور اجراي راي داوري است چرا كه به نظر مفسرين، محدوده وظيفه قاضي در اين مرحله شكلي و اختصاري است. همچنين هماهنگ با گستره اختيارات قاضي در مورد اجراي آراي داوري بين المللي و خارجي هم هست، با اين توضيح مختصر كه قانون داوري تجاري بين‌الملل ايران، جهات و موارد مربوط به نظم عمومي را تحت عنوان بطلان مطلق راي داوري در ماده 34 قيد و آن را از موارد ديگر تحت عنوان بطلان نسبي راي داوري در ماده 33 تفكيك نموده است و از اين نظر محدوده مسئوليت قاضي را چه در مرحله اجراي راي داوري و چه در مواجهه با تقاضاي بطلان مطلق يا نسبي راي داوري آسان ساخته است.
به بيان ديگر وي تنها در موارد مذكور در ماده 34 كه ازحيث محتوا مشابه با بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك مي‌باشد ملزم است، حتي بدون ايراد خوانده از شناسايي و يا اجراي راي خودداري ورزد. و در اين ميان انقضاي مهلت اعتراض مانعي براي وي تلقي نمي‌شود و قاضي مي تواند از صدور دستور اجراي راي امتناع ورزد. و در خصوص محدوده نظارت قاضي كه به مناسبت شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي نزد وي مطرح مي شود نيز همين نظر قابل قبول به نظر مي رسد و در عين حال اين ايراد به نظر برخي مفسرين وارد است كه با نتيجه‌گيري از عدم وجود نظارت قضائي نسبت به آراي داوري خارجي از طريق دادرسي ابطال براين نظرند كه «به جاي يك رسيدگي بسيار مختصر و شكلي كه در مورد اجراي آراي داوري داخلي مرسوم است به رسيدگي‌هاي اجرايي آراي داوري خارجي وسعت بخشيده و ظرفيت اعمال يك نظارت قضائي مطلوب كه در مقررات ماده 5 كنوانسيون منعكس است را در درون رسيدگي‌هاي اجرايي فراهم شود.
اين نظر همان‌طور كه گفته شد ابهاماتي را برمي‌انگيزد و براي تحليل اين نظر كه سخت‌گيرانه توصيف مي شود ناچاريم آن را مورد تحليل جزئي‌تر قرار دهيم. لذا براي نتيجه گيري دوباره آن را مرور مي‌كنيم.
در قسمتي از نظريه چنين مي بينيم: «به جاي يك رسيدگي بسيار مختصر و شكلي كه در مورد آراي داوري داخلي مرسوم است، ..... رسيدگي‌هاي اجرايي آراي داوران خارجي را وسعت بخشيم.
اگر غرض اين محقق محترم از اين عبارت آن باشد كه برخلاف رويه دادرسي غيرترافعي (مختصر و شكلي) اجراي آراي داوري داخلي رسيدگي‌هاي اجرايي مربوط به راي داوري خارجي ترافعي نماييم اين نتيجه حاصل مي‌شود كه فيمابين نظام اجرايي آراي داوري داخلي و خارجي قائل به تفكيك شويم و در واقع در مورد اجراء آراء داوري داخلي نظامي مساعدتر از نظام اجرايي آراء داوري خارجي داشته باشيم اين نتيجه با يكي از مهم ترين اهداف كنوانسيون نيويورك كه تسهيل شناسايي و اجراي راي داوري خارجي است مغايرت دارد. مضافا بر اين اتخاذ چنين روشي (يعني وسعت بخشيدن به رسيدگي‌هاي اجرايي) اجراي آراي داوري خارجي كه بايد سهل و آسان باشد را درگير يك دادرسي ترافعي با تمام آثار و معايب آن خواهد نمود. آنچه كه موجب اين برداشت گرديده است قسمتي ديگر از نظرات اين محقق است.
مفسر محترم، ضمن بحث در خصوص اجراي آراي داوري خارجي كه مشمول كنوانسيون نيويورك نمي‌باشد و به‌عنوان جرح و تعديل رويه قضائي ايران در نحوه اجراي آراي داوري ملي چنين به تشريح نظرخود پرداخته اند:
«با توجه به آنكه امكان انتقال وظيفه نظارت قضايي از مرحله رسيدگي‌هاي اجرايي به رسيدگي‌هاي مربوط به ابطال راي داوري وجود ندارد..... شايسته است دادگاه‌هاي ايراني با وسعت بخشيدن به رسيدگي‌هاي اجرايي و برقراري جلسه بحث و مذاكره بين طرفين برخلاف آنچه كه در رسيدگي‌هاي اجرايي مربوط به آراي داخلي مرسوم است، راي داوري خارجي را از نظر محورهاي نظارت قضائي موضوع ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني، و ديگر قواعد مربوط به نظم عمومي كنترل كنند و در موارد آرا داوري خارجي مشمول كنوانسيون نيويورك دادرس بايد فقدان مباني مندرج در ماده 5 آن را مورد بازرسي قرار دهد. »
با توجه به آنچه آورده شد، قائل شدن چنين اختيار گسترده اي براي قاضي، خصوصا در مورد آراي داوري خارجي مشمول كنوانسيون نيويورك، نه تنها به بازرسي مباني راي خارجي منتهي مي-شود، بلكه با مفاد ماده (5) كنوانسيون نيويورك نيز مغايرت دارد، زيرا قاضي تنها در موارد مذكور در بند (2) ماده (5) كنوانسيون پيش گفته، مي تواند حتي بدون ايراد محكومٌ عليه راي داوري بدان جهات و دلائل توجه نمايد و در موارد مذكور در بند (1) ماده (5)، فاقد چنين اختياري است.
بنابراين با الهام از مجموعه نظرات پيشنهاد مي شود محدوده نظارت قاضي مسئول صدور دستور شناسايي و يا اجراي راي داوري را بايد محدود به نظارت «شكلي» و «قانوني» راي دانست و نمي‌توان نقشي را براي اين قاضي در نظر گرفت كه علي‌الاصول در جريان رسيدگي‌هاي ابطالي راي داوري برعهده قاضي قرار دارد و بر اين اساس در قدم نخست اين قاضي بايد به بررسي سندي كه به‌عنوان راي داوري به وي ارائه شده بپردازد و تنها زماني دستور اجراي راي داوري داخلي و يا شناسايي و اجراي راي داوري خارجي را صادر كند كه در مقابل يك راي داوري واقعي باشد في‌المثل تصميمات ناشي از صلح و سازش و يا تأسيسات مشابه به نهاد داوري در اين مقوله نمي‌گنجد و پس از آن در خصوص حدود نظارت وي نسبت به شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي تحت شمول كنوانسيون نيويورك و آراء بين‌المللي، و (در فرض عدم ايراد محكومٌ عليه راي داوري) محورهاي نظارت قضايي قابل اعمال از طرف وي را محدود به كنترل راي داوري با مقتضيات نظم عمومي سازيم. رويه برخي از محاكم ايراني نيز بر اين نظريه صحه مي‌گذارند؛ به طور نمونه در قسمتي از دستور اجراي صادره به شماره 489 مورخ 20/5/87 از شعبه 27 دادگاه عمومي تهران چنين مي بينيم:
«دادگاه توجه دارد كه داور براساس مقررات ديوان بين‌المللي لندن كه مورد توافق بوده است مبادرت به صدور راي نموده و با توجه به اينكه موضوع دعوي در امور تجاري است و با وصف بر اينكه اصل بر الزام آور بودن آراي داوري است، و عدم قابليت اجراي آن از سوي محكومٌ عليه به دادگاه ارائه نشده است، و راي مخالف نظم عمومي نمي باشد، و موضوع نيز قابليت [ارجاع] به داوري را طبق مقررات داخلي دارد و شرط تحفظ مندرج در كنوانسيون نيويورك مصوب 1958 خروج موضوعي از مواردي دارد كه هر دو كشور صادر كننده راي و اجراكننده راي عضو كنوانسيون باشد و تقلب به قانون جهت عدم اجراي قوانين امري داخلي، احراز نگرديده است بنابراين دادگاه به استناد قانون الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي مصوب 1380 و ماده (5) كنوانسيون مذكور و ماده (28) قانون اجراي احكام مدني مصوب 1358 دستور صدور اجراييه و ابلاغ آن را به محكومٌ عليه صادر مي‌كند...»
شعبه 27 دادگاه عمومي تهران در اين دستور، به خوبي روند رسيدگي و محدوده كنترل خود را در مواردي كه معترض به شناسايي و اجراي راي داوري خارجي اعتراض خود را طبق بند (1) ماده (5) كنوانسيون نيويورك به امر شناسايي و اجراي در مهلت مقرر مطرح ننموده همچون نقاشي زبردست به تصوير كشيده است و راي داوري را صرفا از نقطه نظر جهات مربوط به نظم عمومي (به طور كلي) مورد مميزي قرار داده است (نه همه جهات مذكور در ماده (5) كنوانسيون نيويورك).
به‌ علاوه اين تصميم نشان دهنده آن است كه قاضي ايراني در هنگام صدور دستور شناسايي و اجراي رأي، مي تواند در صورت احراز تقلب نسبت به موازين امري حقوق ايران تحت عنوان تقلب نسبت به قانون، به راحتي مصرحات حقوقي كشور خود را اعمال، و از شناسايي و اجراي راي داوري خارجي مخالف با آن موازين خودداري ورزد. در اين حال، و در فرض مخالف، قاضي در صورت عدم اعتراض محكومٌ عليه راي داوري، صرفا زماني مي-تواند از شناسايي و يا اجراي راي داوري خودداري ورزد كه راي ارائه شده از اساس راي داوري نباشد و يا آنكه مفاد راي با نظم عمومي (نظم عمومي بين‌الملل) مخالف باشد.

ب) محدوده كنترل اعمالي توسط قاضي مسئول شناسايي و اجرا در نظام حقوقي فرانسه
نظام حقوقي كشور فرانسه اين امكان را داشته كه برعكس نظام حقوقي ايران، با تدوين مقرراتي واحد بر امر شناسايي و اجراي راي داوري خارجي و بين‌المللي كه ناشي از مصوبه 1981- 1980 است آن را قانونمند ساخته و مقرراتي واحد را بر آن حاكم سازد بنابراين محدوده اين كنترل نسبت به آراي خارجي و سپس آراي بين‌المللي به ترتيب به نظر مي‌رسد:
در مرحله شناسايي و اجراي آراي داوري اتخاذي در خارج از مرزهاي فرانسه، ارزيابي انجام شده توسط قاضي اجرا براساس ماده (1498) NCPC ، مختصر و محدود به آن است كه متقاضي شناسايي و اجراي راي «وجود رأي» را به اثبات برساند و اين راي مخالفت آشكار با «نظم عمومي بين‌المللي» نداشته باشد. اين ارزيابي مختصرتر و مساعدتر از ارزيابي انجام شده براساس ماده (5) كنوانسيون نيويورك است.
زيرا رويه اتخاذي در ماده (5) كنوانسيون با يكي از مهم ترين اهداف واضعين كنوانسيون و فلسفه تشريعي اين ماده كه عبارت از هماهنگ‌سازي كنترل قضائي و تعيين محدوده اختيارات قضات ملي كشور ميزبان پذيرش و اجراي راي داوري خارجي است منطبق مي باشد.
اما قانون گذار فرانسوي در سال 1981، اين اختيار را داشته است كه مفاد ماده (5) كنوانسيون را مورد قبول قرار داده يا ندهد و براين اساس مصوبه 1981 در تدوين ماده (1498) NCPC در عين آنكه بند (2) ماده (5) كنوانسيون را در نظر گرفته اما با آن تفاوت‌هايي را دارد:
ماده (1498) آيين دادرسي مدني نوين فرانسه، معيار عدم مخالفت آشكار راي با نظم عمومي بين‌المللي را به جاي معيارهاي مندرج در بند (2) ماده (5) كنوانسيون نيويورك يعني غيرقابل داوري بودن رأي و مخالفت راي با نظم عمومي كشور پذيرنده برگزيده است.
بر اين اساس است كه مقررات ملي كشور فرانسه يعني قواعد اعلام شده در ماده (1498) NCPC، از مقررات كنوانسيون نيويورك (ماده 5) مساعدتر براي اجراي راي داوري خارجي است، و از اين رو قاضي مسئول شناسايي و يا اجرا كه دادگاه شهرستان با قاضي واحد است در هنگام بررسي تقاضاي شناسايي و اجراي راي صرفا به دو مورد بيان شده در ماده (1498) NCPC توجه مي‌نمايد نه همه موارد مذكور در ماده (5) كنوانسيون نيويورك. و محدوده كنترل اعمالي اين قاضي نسبت به آراي داوري بين‌المللي نيز چنين است و بر اين اساس قاضي مسئول اجراي راي، صرفا موارد مذكور در ماده (1498)NCPC را در خصوص كنترل راي داوري مورد لحاظ قرار مي‌دهد نه همه موارد پنج‌گانه مذكور در ماده (1502) NCPC، اين نتيجه حاصل بحثهاي دكتريني مفصلي است، زيرا گرچه اساس كنترل، تطابق راي داوري بين‌المللي طبق ماده (1489) NCPC، با نظم عمومي (بين‌المللي) از سوي دكترين توجيه گرديده است، اما دامنه كنترل توسط قاضي مسئول شناسايي و اجراي راي داوري با نظم عمومي بين‌المللي مورد بحث بوده است چون تعريفي قانوني و يا متكي به رويه قضائي از نظم عمومي (نظم عمومي بين المللي) وجود ندارد. براين اساس همان طور كه مفسرين آن را مطرح نموده‌اند اين دكترين عمدتا به 2 دسته تقسيم مي‌شوند:
در يك سوي آن حقوق‌دانان از قبيل ژان- كلودپير (Jean Claud Peyer) قرار دارند كه به گسترش دامنه نظارت قاضي اجرا نظر داشته و تا بدانجا پيش مي‌روند كه معتقدند قاضي اجرا بايد وجود يا محدوده صلاحيت داوران را در خصوص راي داوري مورد نظر قرار دهد و به بياني صريح‌تر تمامي موارد و جهات مذكور ماده (1502) NCPC بايد مورد بازبيني قاضي اجرا در تطبيق راي با نظم عمومي قرار گيرد، زيرا به نظر آنان قاضي اجرا جهت حفظ نظم عمومي بايد بررسي‌هاي خود را به تمامي عناصر راي كه مي‌تواند به نظم عمومي لطمه وارد نمايد گسترش دهد. براين اساس اين قاضي نمي‌تواند اصول اساسي چون اصل ترافعي بودن، يا اصول پايه‌اي ديكته شده در خصوص شكل راي كه در مواد (1471)، (1472)، (1480) NCPC قيد گرديده ناديده انگارد زيرا اين موارد موجب ابطال راي داوري است.
در سوي ديگر شاهد نظريه‌اي هستيم كه مي‌توان آن را نظريه اكثريت حقوق‌دانان و قضات دادگاههاي شهرستان يا رويه محاكم ناميد. به نظر آنها وظيفه قاضي اجرا در اين مرحله صرفا محدود به نظارت «شكلي» و «قانوني» راي است. براي روشن شدن اين مفهوم مي‌توان به نظريه ژان روبرت (Jean Robert) اشاره نمود به نظر وي «بررسي نظم عمومي فقط بايد براساس داده‌ها و مفاهيم خارجي و بيروني نه داده‌ها و مفاهيم داخلي صورت پذيرد .
اين ايده مطابق رويه قضائي سابق فرانسه قبل از رفرم سال‌هاي (1981- 1980) در خصوص داوري داخلي و خارجي است، زيرا، در راي شعبه اول دادگاه تجديدنظر پاريس در 11 ژوئيه 1978 مي‌بينيم كه (اختيارات قاضي به كنترل تطابق ظاهري راي با نظم عمومي محدود مي‌شود)
علاوه بر اين، در راي 17 ژوئن 1971 دومين شعبه حقوقي ديوان كشور به ترسيم نقش قاضي اجرا و محدوده آن پرداخته و طبق آن «قاضي اجرا زماني مي‌تواند از صدور دستور اجرا امتناع نمايد كه [در] راي داوري، نبودن سند ارائه شده به وي محسوس باشد، يا آنكه مفاد راي به‌طور آشكار با نظم عمومي مخالف باشد، فلذا به قاضي اجرا بي ارتباط است كه نقشي را برعهده بگيرد كه برعهده دادگاه‌هاي تجديدنظر در صورت تقاضاي ابطال است.
و چنين است رويه اتخاذي توسط قضات دادگاه‌هاي شهرستان.
علاوه بر اين به نظر اكثريت حقوق‌دانان نظر اقليت با روح مصوبات 1981- 1980 مخالف است، زيرا قانون‌گذار، در واقع و قبل از هر چيزي خواسته است به چاره و علاج آنچه كه موجب فلج داوري مي‌شود بپردازد لذا از آنچه كه موجب پيچيدگي و تعدد طرق اعتراض نسبت به راي داوري است احتراز نموده است بر اين اساس و به عنوان راه‌حل، تمامي دعاوي پس از صدور راي داوري را به يك دادگاه واحد يعني دادگاه تجديدنظر محول نموده است و گرچه برخي از كنترل‌هاي اعمال شده توسط قاضي اجرا همانند (كنترل وجود كنوانسيون داوري) و يا مطابقت راي با نظم عمومي يا نظم عمومي بين‌المللي و رعايت قوانين شكلي، مشابه كنترلي است كه دادگاه تجديدنظر براساس مواد (1484) و (1502) NCPC انجام مي‌دهد اما كنترل قاضي اجرا براساس مواد فوق صورت نپذيرفته و صرفا دو مورد مذكور در ماده (1498) NCPC يعني:
اثبات وجود رأي.
و عدم مخالفت آشكار آن با نظم عمومي بين‌المللي، مدنظر وي قرار مي‌گيرد.
همچنين با ملاحظه گزارشي كه به هشتمين كنگره جهاني آيين دادرسي مدني توسط آندره هووه در سال 1987 تقديم شد نظريه اكثريت تقويت مي‌شود. زيرا در اين گزارش آمده كه «اين قاضي مكلف است در كنترل مخالفت راي با نظم عمومي بين‌المللي از خود خويشتن داري نشان دهد و صرفا در مواردي كه راي واقعا با نظم عمومي بين‌المللي مخالف است از شناسايي و اجراي راي خودداري كند.»
در نتيجه گسترش اختيارات قاضي اجرا به كنترل قرارداد داوري با نظم عمومي بين‌المللي قابل قبول نيست زيرا فلسفه ارائه «قرارداد داوري» و يا «رونوشت آن» به اين قاضي از آن روست كه بايد قاضي فرانسوي متقاعد شود كه دعوي واقعا از طريق داوري قابل حل و فصل است و در اين مرحله به‌نظر نمي‌رسد قاضي بتواند «اعتبار قرارداد داوري» را كنترل كند و همچنين مجاز به ورود اين امر نيز نمي‌باشد كه آيا دادگاه داوري صحيحا تشكيل شده و يا از چهارچوب مأموريت محوله خارج شده و يا اصل ترافعي بودن در رسيدگي رعايت شده است و يا نه؟ و در يك نتيجه گيري كلي از محدوده كنترل قاضي اجرا در نظام حقوقي فرانسه و به نظر مفسرين «گرچه در خصوص دامنه و محدوده كنترل اعمالي توسط قاضي اجرا في‌مابين دكترين اختلاف نظر است اما در عمل نوعي توافق جمعي بين قضات محاكم است، بطوري كه تمامي روساي دادگاه‌هاي شهرستان‌ها در خصوص موضوع دامنه صلاحيت قاضي اجرا در مورد تطابق راي با نظم عمومي پاسخ‌هاي مشابه ارائه نموده‌اند. و گفته‌اند كه به كنترل شكلي راي مي‌پردازند (همانند رويه قضايي قبل از اصلاحات و نظريه پيشنهادي اكثريت دكترين).
- همچنين براساس تحقيقات به عمل آمده فوق، اين قضات زماني كه بوضوح مشاهده كنند سند مربوطه راي داوري نيست و يا مواردي دال بر بي‌اعتباري آشكار در راي مشاهده مي شود از اجراي آن خودداري مي‌ورزند و در نهايت اين امر پذيرفته شده كه قاضي اجرا نظارت محدود و مختصري را نسبت به راي داوري كه به وي ارائه شده اعمال مي كند به‌طوري كه برخي اين قاضي را «قاضي - شبح» (Juge- Fantome) مي‌نامند.

ج) نتيجه‌گيري و مقايسه مشابهت‌ها و تفاوت‌هاي دو نظام
- در يك نتيجه‌گيري كلي از مقايسه دو نظام حقوقي ايران و فرانسه، با توجه به نوع راي، بايد محدوده نظارت قاضي را محدود به كنترل تطبيق راي داوري با نظم عمومي يا (عمومي بين‌المللي) نمائيم زيرا اساس اين ضرورت از ديد دكترين به‌صورت ذيل قابل توجيه است: زيرا همانطور كه قانون‌گذاران ملي نمي‌توانند با تدوين مقرراتي، اجازه ورود رايي را به نظم حقوقي كشور خود بدهند كه با نظام حقوقي آنها در تضاد است ، قضات ملي نيز نمي‌توانند اجازه ورود به رأيي را بدهند يا به آن قدرت اجرايي بخشند كه نظم عمومي و يا با قواعد اساسي سازمان‌هاي حقوقي آن در تعارض باشد و آن را دچار خدشه سازد اما در تفاوت با نظام حقوقي فرانسه كه در ماده (1498) NCPC خود انطباق راي را با نظم حقوقي بين‌المللي مورد نظر قرار مي‌دهد و فقدان «آشكار» اين انطباق را با آن مورد مجازات قرار مي‌دهد. اين امر نه تنها در بند (2) ماده (5) كنوانسيون نيويورك [ذكر نشده] بلكه در ماده (34) قانون داوري‌هاي تجاري بين‌المللي ايران نيز نيامده است و از اين لحاظ موضع حقوق فرانسه كاملا روشن، واضح بوده و ابهامي براي قاضي مسئول شناسايي و اجرا در اتخاذ مفهوم مضيق نظم عمومي بر نمي‌انگيزد و گرچه اين نتيجه توسط دكترين در ايران نيز مورد تأكيد قرار گرفته، اما جاي دارد كه خلأ قانون‌گذاري نيز در اين خصوص رفع شود.
في‌الواقع جاي مقرره اي چون ماده 1498 NCPC كه به وظايف و اختيارات قاضي مسئول شناسايي و يا اجراي راي در تطبيق راي با «نظم عمومي» آن هم «بين‌المللي» اشاره دارد، خالي است؛ چرا كه اين ماده به قاضي اجازه مي‌دهد در صورتي كه از عدم انطباق راي با نظم عمومي بين‌المللي (آن هم به طور آشكار) مطمئن شود از ورود راي به كشور متبوع خود جلوگيري كند. و گرچه بحث محدوده دامنه اختيارات قاضي، در خصوص مسئله پيش گفته، در دكترين ايران، به‌خوبي دكترين فرانسه، مورد بحث قرار نگرفته و جز در موارد استثنائي رويه قضائي نيز در اين خصوص وجود ندارد، اما از رويه برخي از محاكم مي توان نتيجه گرفت كه قبول آن دسته نظرات دكتريني كه در خصوص آراي داوري داخلي است و محدوده كنترل قاضي اجرا را نسبت به همه موارد مذكور در ماده 489 آن قانون تسري مي‌دهد و از اين لحاظ مشابه نظريه اقليت در حقوق فرانسه است، در خصوص داوري‌هاي بين‌المللي و يا خارجي نمي‌تواند مورد قبول باشد و قاضي تكليفي به كنترل همه موارد مذكور در ماده (33) قانون داوري‌هاي تجاري بين‌الملل و بند (1) ماده (5) كنوانسيون نيويورك نداشته و صرفا راي را از نظر موارد مذكور در ماده (34) قانون داوري تجاري بين‌الملل و بند (2) ماده(5) كنوانسيون نيويورك كه عمدتا مربوط به تعارض راي با نظم عمومي در معناي عام آن است مورد بررسي قرار مي‌دهد و اتخاذ اين روش، موضع ما را به نظام حقوقي فرانسه و دكترين و رويه قضائي آن نزديك مي سازد و با اهداف كنوانسيون نيويوك و قانون نمونه آنسيترال كه قانون داوري‌هاي تجاري بين‌الملل از آن اقتباس نموده نيز سازگار است.