پايان صلاحيت عام و مطلق
در حقوق بين‌الملل

محدوده كنترل قاضي در شناسايي و اجراي آراي داوري

مطالعه تطبيقي نظام‌هاي حقوقي ايران و فرانسه

منيژه داناي علمي - وكيل پايه يك دادگستري
با همكاري خانم گلسارا پويان - دانشجوي كارشناسي ارشد رشته حقوق خصوصي

نظارت قضائی یا کنترل رأی داوری و مبانی آن همواره یکی از مهم ترین مباحث در حقوق داوری تطبیقی است و در این میان نظام های حقوقی کشورهای فرانسه و ایران از این قاعده مستثنی نیستند.

در خصوص توجیه و یا عدم توجیه اعمال کنترل نسبت به رأی داوری بطور کلی اعم از آنکه به مناسبت تقاضای ابطال رأی داوری و یا تقاضای شناسایی و اجرای آن مطرح شود، شاهد نقطه نظرات متفاوتی در دکترین حقوقی دو کشور هستیم:

- به نظر برخی از اساتید اعمال کنترل بر رأی داوری.

- چه بطور مستقیم یعنی از طریق اعتراض ابطالی نسبت به رأی داوری .

- و یا غیرمستقیم و به مناسبت تقاضای شناسایی یا اجرای رأی.

- از کارائی رأی داوری می کاهد، فلذا یک نظام اعتراض کاملاً روشن و تعریف شده و به اندازه کافی محدود می تواند نه تنها داوری را تقویت نماید، بلکه موجب اجرای بهتر رأی داوری را فراهم می سازد.

زیرا هنگامی که طرفین ببینند اعتراض به رأی، به ایشان اجازه مانورهای آبکی و بی­پایه و اساس را نمی دهد، بهتر و بیشتر به اجرای رأی داوری تن در می دهند[2].

- بر این اساس طرق اعتراض باید محدود بوده و در موارد خاص امکان­پذیر باشد زیرا رأی داوری ناشی از قرارداد داوری است که طرفین طی آن به داوران اختیار تصمیم­گیری اعطاء می نماید و حال آنکه طرق اعتراض نسبت به رأی داوری دعوی را نزد قاضی دولتی مطرح می سازد که طرفین وی را انتخاب ننمودند،[3] علاوه بر آن طرق اعتراض اجرای رأی داوری را که قطعی است به تأخیر می اندازند.

                اما این فرض احتمالی یعنی سوء استفاده معترض به رأی داوری از طرق اعتراض نباید ما را بر آن دارد که فائده عملی اعتراض به یک حکم غیرعادلانه را از نظر دور بداریم، حال خواه این تصمیم از ناحیه داور (داوران) در هنگام صدور رأی داوری باشد و یا تصمیمات اتخاذی قاضی مسئول شناسائی و یا اجرای رأی، که به مناسبت تقاضای صدور شناسائی و یا اجرای رأی داوری صادر می شود. [4]

             بنابراین در اینجا یکی از مهم ترین مباحث مطروحه که همان محدوده نظارت قاضی در هنگام بررسی درخواست شناسائی و یا اجرای رأی داوری است، در دو نظام حقوقی ایران و فرانسه مورد بررسی­ قرار خواهد گرفت. مقایسه این دو نظام حقوقی نقاط ضعف و قوت قوانین مربوطه و هم­چنین نظرات دکترین را بهتر تبیین خواهد کرد. بنابراین در این نوشتار به ترتیب مطالب ذیل را مطالعه خواهید فرمود:

الف) محدوده کنترل اعمالی توسط قاضی اجرا در حقوق ایران.

ب) و سپس محدوده اعمال کنترل قاضی اجراء در نظام حقوقی فرانسه.

ج)  مقایسه حدود اعمال نظارت در دو سیستم حقوقی مورد بحث.

الف) محدوده اعمال نظارت توسط قاضی اجرا در ایران

- در خصوص گستره اعمال نظارت توسط قاضی در ایران شاهد بحث مفصل دکترینی همچون نظام حقوقی فرانسه نیستیم، و آنچه که بطور پراکنده و در نظریه برخی اهالی حقوق مطرح می شود نیز نظریه ای سخت گیرانه و منطبق با افزایش اختیار قاضی در خصوص کنترل رأی داوری داخلی در رسیدگیهای اجرائی است. از این رو برای ورود در این بحث یعنی محدوده نظارت قاضی اجرا در حقوق ایران بطور کلی باید آن را با طرح سوالی که در دکترین این نظام حقوقی، مورد بحث قرار گرفته است شروع نمود:

«اینکه هرگاه متعرض به حکم داوری، اعتراض خود را در مهلت مقرر (مواد (488) و (490) قانون آئین دادرسی مدنی جدید ایران)[5] مطرح نسازد، اما حکم داوری دارای یکی از موانع و جهات و دلائل بطلان یا ابطال رأی داوری باشد تکلیف قاضی در این میان چیست؟»

به بیانی دیگر آیا در این صورت و به صرف انقضاء مواعد اعتراض قاضی باید نسبت به صدور دستور اجرای رأی داوری به هر شکل و صورتی که صادر شده است اقدام نماید یا خیر؟

در خصوص آراء داوری خارجی مشمول کنوانسیون شناسائی و اجرای رأی داوری خارجی (نیویورک مصوب 1958) هرگاه رأی واجد یکی از موانع و جهاتی که مانع از شناسائی یا اجرای رأی می­شود (ماده 5 کنوانسیون) باشد، محدوده اختیارات قاضی در کنترل رأی خارجی چگونه ترسیم می شود؟

در اینجا ابتدائاً نقطه نظرات متفاوت دکترین و رویه قضائی در مورد محدوده اختیار قاضی در خصوص دستور اجرای رأی داوری داخلی (ایرانی) که مشمول قانون آئین دادرسی مدنی مصوب (1379) است، مورد بررسی قرار می گیرد تا معلوم شود آیا نتیجه حاصل از این نظرات می­تواند در خصوص دیگر آراء یعنی آراء بین المللی یا آراء اتخاذی در خارج از مرزهای ایران تسری یابد یا خیر؟

- در مورد محدوده نظارت قضائی قاضی اجرا در خصوص آراء داوری داخلی (ایرانی) مواجه با دو دسته از نظرات مواجه هستیم:

- برخی نظرات که می توان آنها را اقلیت به شمار آورد با توجه به ظاهر ماده (490) قانون جدید آئین دادرسی مدنی ایران[6] که در مقام بیان مهلت برای تقاضای ابطال رأی داوری است بیان گردیده است. براساس این نظر،« صرف عدم اعتراض ابطالی در مهلت مقرر در این ماده موجب می گردد که قاضی که امر اجرا نزد وی مطرح است مکلف بصدور دستور اجرا رأی داوری باشد»

و در این راستا شاهد دو نظریه مشورتی از کمیسیون قوانین مدنی اداره کل امور حقوقی هستیم. در نظریه اول که قدیمی است چنین می آید:

- «در مورد تقاضای صدور اجرائیه و نحوه عمل دادگاهها «مواد 661 و 662» قابل مقایسه با «مواد 489[7] و 490[8]» فعلی آئین دادرسی، تعیین تکلیف کرده و ابهامی در این خصوص وجود ندارد، بنابراین چنانچه در «مهلت قانونی مقرر در ماده 666» (قابل مقایسه با ماده 490 فعلی) ابطال رأی داور درخواست نشود صدور اجرائیه تکلیف است و مفاد این رأی باید مطابق مقررات اجرای احکام مدنی به مرحله اجرا درآید.[9]

- و چنین است نظریه شماره  3749/7 مورخ 18/6/87 اداره فوق که براساس آن چنین اظهارنظر شده است:

«ماده (489) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مواردی را که رأی داور باطل و غیرقابل اجراست احصاء و اختیار کرده است لکن ضمانت اجرای این مطلب در ماده (491) قانون مزبور تعیین و حکم ماده فوق را بیان و با قید عبارت «در موارد ماده فوق، تکلیف دادگاه را در رسیدگی به چگونگی رأی داوری موکول به درخواست هر یک از اصحاب دعوی نمود، با این ترتیب مادام که درخواست ابطال به رأی داور از جانب یکی از طرفین مطرح نشده باشد دادگاه مکلف است طبق ماده (489) به درخواست ذی نفع رأی داور را به موقع اجرا بگذارد و نمی­تواند به استناد اینکه رأی داور مشمول ماده (489) قانون مزبور است رأساً رأی مزبور را غیرقابل اجرا بداند، و درخواست صدور اجرائیه را رد کند».

- ظاهر این نظرات مبتنی بر عدم اختیار قاضی مسئول رسیدگی به امر اجراء است که براساس آن این قاضی مکلف به صدور دستور اجرا هر رأی داوری حتی با وجود مخالفت آن با نظم عمومی می گردد نظریه ای که قابل انتقاد بنظر می رسد «زیرا  نتیجه این نظر آن خواهد بود که قاضی را به مثابه ماشین صدور دستور اجراء هر رأی داوری بصرف انقضاء مهلت اعتراض ابطالی و یا اجرائی محسوب داریم».

- اما در مقابل نظریه ای چنین مضیق در خصوص اختیارات قاضی اجرا، با نظریه ای دیگر مواجه هستیم که می توان آن را به نوعی نظریه اکثریت به شمارآورد. براساس این نظر با توجه به صراحت ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی ایران[10] که مقرر می دارد «رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد» در صورتی دادگاه مرجع درخواست اجرا مکلف به صدور برگ اجرائی است که رأی مورد درخواست «باطل» نبوده و «قابلیت اجرائی» داشته باشد.[11]

براساس این نظریه «دادگاه به استناد ماده (488) همان قانون طبق «رأی داور» برگ اجرائی صادر می نماید بنابراین باید سند مورد درخواست اجرا شایستگی آن را داشته باشد که «رأی داور» شمرده شود در نتیجه چنانچه موافقت نامه داوری بی اعتبار باشد تصمیم یک یا چند نفر نمی تواند «رأی داور» را لازم الاجرا و معتبر شمرد».[12]

در این راستا شاهد نظریه شماره 2198/7 مورخ 27/5/1381 [13] کمیسیون قوانین مدنی اداره کل امور حقوقی که مبتنی بر گسترش اختیار قاضی مسئول دستور اجراء رأی داوری است هستیم. در قسمتی از این نظریه چنین می­ آید:

دستور اجرای رأی داوری و نظارت بر عملیات اجرایی آن، مثل اجرای احکام است یعنی به عهده قاضی ای است که دعوی را به داوری ارجاع کرده یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داشته است، بنابراین چنانچه رأی داوری به دلیل انطباق آن با یکی از بندهای ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی1379، باطل بوده و قابلیت اجرایی نداشته باشد، قاضی نمی تواند دستور اجرای آن را بدهد بلکه با دستور اداری تقاضای محکومٌ­له را رد می کند.

- و در نظریه برخی از اساتید نوعی تعارض و ابهام به چشم می خورد[14].

با توجه به آنچه گذشت، باید این امر مورد بررسی قرار گیرد کدامیک از این نظریه ها با ساختارهای حقوق ایران در مورد اجراء رأی داوری و با مقتضیات آن سازگارتر است؟ بدین لحاظ به تحلیل بیشتر آنها می­پردازیم.

- قبول نظریه گروه اول از حقوقدانان[15] که قاضی اجرا را مکلف می سازد به درخواست ذینفع بر صدور دستور و اجرای هر رأی داوری که در مهلت مقرر نسبت به آن تقاضای ابطال مطرح نشده است بپردازد. وی را با وضعیت دشواری مواجه می سازد زیرا اگر او را ناگزیر نمائیم که دستور اجرای هر رأی داوری در این فرض را صادر نماید، دیگر لزوم تشریفات مربوط به صدور دستور اجراء در نظام حقوقی ما فاقد معنا می شود و فلسفه تشریحی ماده (489) قانون نوین آئین دادرسی مدنی ایران با وجود تمام معایب تدوینی آن لغو به نظر می رسد[16].

حال آنکه قاضی در واقع پاسدار نظم عمومی است و ملزم است رأی را حداقل از نظر مبانی مربوط به نظم عمومی کنترل نماید و نمی تواند اجازه ورود و یا اجرای رأئی را بدهد که با ساختارهای حقوقی کشورش در تعارض باشد و در حقیقت همانطور که مفسرین به درستی استدلال نموده اند قاضی اجرا به مثابه ماشین صدور دستور اجرای هر رأی داوری و در هر شرایطی نیست.[17]

- اما نظریه اکثریت نیز مصون از انتقاد نیست زیرا اگر این نظر منجر به این نتیجه شود که قاضی را موظف بدانیم در رسیدگیهای اجرائی علیرغم عدم اعتراض ذینفع در مهلت مقرره در قانون[18] و صرفاً باستناد صدر ماده (489) آن رأی داوری را از نظر تمامی موارد هفت گانه مذکور در ماده (489) قانون آئین دادرسی مورد کنترل قرار دهد، و از صدور اجرائیه نسبت به رأی داوری که دارای یکی از جهات و موانع اجرای مذکور در ماده است خودداری ورزد[19] جای تأمل دارد، زیرا:

- به نظر می رسد «علیرغم ظاهر و نحوه انشاء صدر ماده (489) قانون نوین آئین دادرسی مدنی ایران که همه موارد و جهات مذکور در آن ماده را موجب بطلان و عدم اجرای رأی داوری قلمداد نموده است همه این موارد دارای حساسیت یکسان نیستند به بیانی دیگر هم عرض هم نیستند مثلاً جهات و موانع مربوط به طرفین داوری یا توافقنامه داوری یا حدود اختیارات داوران یا کیفیت رسیدگی که به عنوان موانع خصوصی[20]  اجراء رأی داوری شناخته می شوند با موارد و جهات مربوط به نقض نظم عمومی و قواعد آمره (موانع عمومی) [21] یکسان نیست».

- حال پس از بررسی و تحلیل نظرات پیش گفته، و در جستجوی راه حل بینابین و همسو با برخی از محققین[22] بر این نظریم که:

«بر ظاهر ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی نوین ایران نباید اکتفا نمود و چنین نتیجه گرفت که علی رغم عدم اعتراض محکومٌ­علیه رأی داوری در مهلت مقرر قاضی که امر اجراء نزد وی مطرح است را مکلف بدانیم همه جهات و موارد مذکور در ذیل ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی را بدون تفکیک مورد بازبینی قرار دهد».

چرا که در این حال قرار دادن مهلت مقرر برای اعتراض ذینفع در ماده (490) و ارجاع آن به ماده (489) فلسفه تشریحی خود را از دست می دهد.

- علاوه بر این نکته همان فلسفه ای که براساس آن موارد مذکور در مواد (33) و(34) قانون داوری تجاری به تفکیک از یکدیگر آورده شده در اینجا نیز حاکم است. یعنی تفکیک موارد مربوط به نظم عمومی از دیگر موارد یعنی جهات و مواردی که بیش از آنکه به نظم عمومی ارتباط داشته باشد به طرف دعوی مربوط است.

- در نتیجه در تفسیر ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی جدید ایران مسئولیت قاضی رسیدگی به امر اجراء را در فرضی که اعتراض ابطالی نزد وی مطرح نگردیده است را محدود به انطباق رأی داوری با نظم عمومی بدانیم.

و در دیگر موارد مذکور در این ماده (موانع خصوصی) این الزام را زمانی برای قاضی محقق بدانیم که وی با ایراد و اعتراض ذینفع[23] و در مهلت مقرر در ماده (490) آن قانون مواجه شود.

تفسیر فوق منطبق با قواعد پذیرفته شده در نظام حقوقی ایران در خصوص ماهیت وظیفه قاضی مسئول صدور دستور اجرای رأی داوری است چرا که به نظر مفسرین محدوده وظیفه قاضی در این مرحله شکلی و اختصاری است.[24]

- همچنین هماهنگ با گستره اختیارات قاضی در مورد اجراء آراء داوری بین­المللی و خارجی هم هست، با این توضیح مختصر که:

- قانون داوری تجاری بین الملل ایران جهات و موارد مربوط به نظم عمومی را تحت عنوان بطلان مطلق رأی داوری در ماده (34) قید و آن را از موارد دیگر تحت عنوان بطلان نسبی رأی داوری در ماده (33) تفکیک نموده است و از این نظر محدوده مسئولیت قاضی را چه در مرحله اجرای رأی داوری و چه در  مواجه با تقاضای بطلان (مطلق) یا (نسبی) رأی داوری آسان ساخته است.

به بیان دیگر وی تنها در موارد مذکور در ماده (34) که ازحیث محتوی مشابه با بند (2) ماده (5) کنوانسیون نیویورک می باشد ملزم است، حتی بدون ایراد خوانده از شناسائی و یا اجرای رأی خودداری ورزد. و در این میان انقضاء مهلت اعتراض مانعی برای وی تلقی نمی شود و قاضی می­تواند از صدور دستور اجرای رأی امتناع ورزد.

- و در خصوص محدوده نظارت قاضی که به مناسبت شناسائی و اجراء آراء داوری خارجی نزد وی مطرح می­شود نیز همین نظر قابل قبول به نظر می­رسد و در عین حال این ایراد به نظر برخی[25] مفسرین وارد است که با نتیجه گیری از عدم وجود نظارت قضائی نسبت به آراء داوری خارجی از طریق دادرسی ابطال[26]  براین نظرند که:

 «به جای یک رسیدگی بسیار مختصر و شکلی که در مورد اجرای آرای داوری داخلی مرسوم است به رسیدگی های اجرائی آرای داوری خارجی وسعت بخشیده و ظرفیت اعمال یک نظارت قضائی مطلوب که در مقررات ماده 5 کنوانسیون منعکس است را در درون رسیدگیهای اجرائی فراهم شود.

این نظر همانطور که گفته شد ابهاماتی را برمی انگیزد و برای تحلیل این نظر که سخت گیرانه توصیف می­شود ناچاریم آن را مورد تحلیل جزئی­تر قرار دهیم. لذا برای نتیجه گیری دوباره آن را مرور می­کنیم:

در قسمتی از نظریه چنین می­بینیم:  «به جای یک رسیدگی بسیار مختصر و شکلی که در مورد آراء داوری داخلی مرسوم است، ..... رسیدگیهای اجرائی آرای داوران خارجی را «وسعت بخشیم»

اگر غرض این محقق محترم از این عبارت آن باشد که برخلاف رویه دادرسی غیرترافعی (مختصر و شکلی) اجرای آرای داوری داخلی[27] رسیدگیهای اجرائی مربوط به رأی داوری خارجی ترافعی نمائیم این نتیجه حاصل می شود که فیمابین نظام اجرائی آرای داوری داخلی و خارجی قائل به تفکیک شویم و در واقع در مورد اجراء آراء داوری داخلی نظامی مساعدتر از نظام اجرائی آراء داوری خارجی داشته باشیم این نتیجه با یکی از مهم ترین اهداف کنوانسیون نیویورک که تسهیل شناسائی و اجرای رأی داوری خارجی است مغایرت دارد.

- مضافاً بر این اتخاذ چنین روشی (یعنی وسعت بخشیدن به رسیدگیهای اجرائی) اجراء آراء داوری خارجی را که باید سهل و آسان باشد را درگیر یک دادرسی ترافعی با تمام آثار و معایب آن خواهد نمود. آنچه که موجب این برداشت گردیده است قسمتی دیگر از نظرات این محقق است:

مفسر محترم، ضمن بحث در خصوص اجرای آرای داوری خارجی که مشمول کنوانسیون نیویورک نمی باشد و بعنوان جرح و تعدیل رویه قضائی ایران در نحوه اجرای آرای داوری ملی چنین به تشریح نظرخود پرداخته­اند:

«با توجه به آنکه امکان انتقال وظیفه نظارت قضائی از مرحله رسیدگی های اجرائی به رسیدگی های مربوط به ابطال رأی داوری وجود ندارد..... شایسته است دادگاههای ایرانی با وسعت بخشیدن به رسیدگی های اجرائی و برقراری جلسه بحث و مذاکره بین طرفین برخلاف آنچه که در رسیدگی های اجرائی مربوط به آراء داخلی مرسوم است) رأی داوری خارجی را از نظر محورهای نظارت قضائی موضوع ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی، و دیگر قواعد مربوط به نظم عمومی کنترل کنند و در موارد آراء داوری خارجی مشمول کنوانسیون نیویورک دادرس باید فقدان مبانی مندرج در ماده (5) آن را مورد بازرسی قرار دهد.[28]»

- با توجه به آنچه آورده شد، قائل شدن چنین اختیار گسترده­ای برای قاضی، خصوصاً در مورد آراء داوری خارجی مشمول کنوانسیون نیویورک، نه تنها به بازرسی مبانی رأی خارجی منتهی می­شود، بلکه با مفاد ماده (5) کنوانسیون نیویورک نیز مغایرت دارد، زیرا قاضی تنها در موارد مذکور در بند (2) ماده (5) کنوانسیون پیش گفته، می­تواند حتی بدون ایراد محکومٌ­علیه­ رأی داوری بدان جهات و دلائل توجه نماید و در موارد مذکور در بند (1) ماده (5) فاقد چنین اختیاری است.

- بنابراین با الهام از مجموعه نظرات پیشنهاد می­شود محدوده نظارت قاضی مسئول صدور دستور شناسائی و یا اجراء رأی داوری را باید محدود به نظارت «شکلی» و «قانونی» رأی دانست و نمی­توان نقشی را برای این قاضی در نظر گرفت که علی الاصول در جریان رسیدگیهای ابطالی رأی داوری برعهده قاضی قرار دارد و بر این اساس:

- در قدم نخست این قاضی باید به بررسی سندی که بعنوان رأی داوری به وی ارائه شده بپردازد و تنها زمانی دستور اجرای رأی داوری داخلی و یا شناسائی و اجرای رأی داوری خارجی را صادر کند که در مقابل یک رأی داوری واقعی باشد فی المثل تصمیمات ناشی از صلح و سازش و یا تأسیسات مشابه به نهاد داوری در این مقوله نمی گنجد.

- و پس از آن در خصوص حدود نظارت وی نسبت به شناسائی و اجراء آراء داوری خارجی تحت شمول کنوانسیون نیویورک[29] و آراء بین المللی،[30] و (در فرض عدم ایراد محکومٌ­علیه رأی داوری) محورهای نظارت قضائی قابل اعمال از طرف وی را محدود به کنترل رأی داوری با مقتضیات نظم عمومی (آن هم استثناء نظم عمومی) سازیم.

- رویه برخی از محاکم ایرانی نیز بر این نظریه صحه می گذارند؛ بطور نمونه در قسمتی از دستور اجراء صادره به شماره 489 مورخ 20/5/87 از شعبه 27 دادگاه عمومی تهران چنین می­بینیم:

«دادگاه توجه دارد که داور براساس مقررات دیوان بین المللی لندن که مورد توافق بوده است مبادرت به صدور رأی نموده و با توجه به اینکه موضوع دعوی در امور تجاری است و با وصف بر اینکه اصل بر الزام­آور بودن آراء داوری است، و عدم قابلیت اجرای آن از سوی محکومٌ­علیه به دادگاه ارائه نشده است، و رأی مخالف نظم عمومی نمی­باشد، و موضوع نیز قابلیت اجراء به داوری را طبق مقررات داخلی دارد و شرط تحفظ مندرج در کنوانسیون نیویورک مصوب 1958 خروج موضوعی از مواردی دارد که هر دو کشور صادر کننده رأی و اجراکننده رأی عضو کنوانسیون باشد و تقلب به قانون جهت عدم اجرای قوانین امری داخلی احراز نگردیده است بنابراین دادگاه به استناد قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجراء احکام داوری خارجی  مصوب 1380 و ماده (5) کنوانسیون مذکور و ماده (28) قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1358 دستور صدور اجرائیه و ابلاغ آن را به محکومٌ­علیه صادر می­کند........»

شعبه 27 دادگاه عمومی تهران در این دستور، به خوبی[31] روند رسیدگی و محدوده کنترل خود را در مواردی که معترض به شناسائی و اجراء رأی داوری خارجی اعتراض خود را طبق بند (1) ماده (5) کنوانسیون نیویورک به امر شناسائی و اجراء در مهلت مقرر مطرح ننموده همچون نقاشی زبردست به تصویر کشیده است و رأی داوری را صرفاً از نقطه نظر جهات مربوط به نظم عمومی را (به طور کلی) مورد ممیزی قرار داده است (نه همه جهات مذکور در ماده (5) کنوانسیون نیویورک).

- بعلاوه این تصمیم نشان دهنده آن است که قاضی ایرانی در هنگام صدور دستور شناسائی و اجرای رأی، می­تواند در صورت احراز تقلب نسبت به موازین امری حقوق ایران تحت عنوان تقلب نسبت به قانون،[32] به راحتی مصرّحات حقوقی کشور خود را اعمال، و از شناسائی و اجراء رأی داوری خارجی، مخالف با آن موازین خودداری ورزد.

- در این حال، و در فرض مخالف، قاضی در صورت عدم اعتراض محکومٌ­علیه رأی داوری صرفاً زمانی می­تواند از شناسائی و یا اجرای رأی داوری خودداری ورزد که رأی ارائه شده از اساس رأی داوری نباشد و یا آنکه مفاد رأی با نظم عمومی (نظم عمومی بین الملل) مخالف باشد.

ب) محدوده کنترل اعمالی توسط قاضی مسئول شناسایی و اجرا در نظام حقوقی فرانسه

نظام حقوقی کشور فرانسه این امکان را داشته که برعکس نظام حقوقی ایران، با تدوین مقرراتی واحد بر امر شناسائی و اجرای رأی داوری خارجی و بین المللی که ناشی از مصوبه 1981- 1980 است آن را قانونمند ساخته و مقرراتی واحد را بر آن حاکم سازد بنابراین محدوده این کنترل نسبت به آراء خارجی و سپس آراء بین المللی به ترتیب به نظر می رسد:

در مرحله شناسائی و اجرای آراء داوری اتخاذی در خارج از مرزهای فرانسه

ارزیابی انجام شده توسط قاضی اجرا براساس ماده (1498)، NCPC[33] مختصر و محدود به آن است که متقاضی شناسائی  و اجرای رأی «وجود رأی» را به اثبات برساند و این رأی مخالفت آشکار با «نظم عمومی بین المللی» نداشته باشد.

این ارزیابی مختصرتر و مساعدتر از ارزیابی انجام شده براساس ماده (5) کنوانسیون نیویورک است.[34]

- زیرا رویه اتخاذی در ماده (5) کنوانسیون با یکی از مهم ترین  اهداف واضعین کنوانسیون و فلسفه تشریعی این ماده که عبارت از هماهنگ سازی کنترل قضائی و تعیین محدوده اختیارات قضات ملی کشور میزبان پذیرش و اجرای رأی داوری خارجی است منطبق می­باشد.

- اما قانون گذار فرانسوی در سال 1981،[35] این اختیار را داشته است که مفاد ماده (5) کنوانسیون را مورد قبول قرار داده یا ندهد و براین اساس مصوبه 1981 در تدوین ماده (1498) NCPC[36] در عین آنکه بند (2) ماده (5) کنوانسیون را در نظر گرفته اما با آن تفاوت هائی را دارد:

ماده (1498) آئین دادرسی مدنی نوین فرانسه، معیار عدم مخالفت آشکار رأی با نظم عمومی بین المللی، را به جای معیارهای مندرج در بند (2) ماده (5)[37] کنوانسیون نیویورک یعنی غیرقابل داوری بودن رأی[38] و مخالفت رأی با نظم عمومی[39] کشور پذیرنده برگزیده است.[40]

براین اساس است که مقررات ملی کشور فرانسه یعنی قواعد اعلام شده در ماده (1498) NCPC از مقررات کنوانسیون نیویورک {ماده 5}مساعدتر برای اجراء رأی داوری خارجی است.

- و از این رو قاضی مسئول شناسایی و یا اجرا که دادگاه شهرستان با قاضی واحد است[41] در هنگام بررسی تقاضای شناسایی و اجرای رأی صرفاً به دو مورد بیان شده در ماده (1498) NCPC توجه می نماید نه همه موارد مذکور در ماده (5) کنوانسیون نیویورک.

و محدوده کنترل اعمالی این قاضی نسبت به آراء داوری بین المللی نیز چنین است و بر این اساس قاضی مسئول اجرای رأی صرفاً موارد مذکور در ماده (1498)NCPC را در خصوص کنترل رأی داوری مورد لحاظ قرار می دهد نه همه موارد پنج گانه مذکور در ماده (1502) NCPC،[42] این نتیجه حاصل بحثهای دکترینی مفصلی است.

 زیرا  گرچه اساس کنترل، تطابق رأی داوری بین المللی طبق ماده (1489) NCPC، با نظم عمومی (بین المللی) از سوی دکترین توجیه گردیده است، اما دامنه کنترل توسط قاضی مسئول شناسائی و اجرا رأی داوری با نظم عمومی بین المللی مورد بحث بوده است چون تعریفی قانونی و یا متکی به رویه قضائی از نظم عمومی (نظم عمومی بین­المللی) وجود ندارد. براین اساس همان طور که مفسرین آن را مطرح نموده اند این دکترین[43] عمدتاً بدو دسته تقسیم می شوند:

- در یک سوی آن حقوقدانان از قبیل ژان- کلودپیر (Jean Claud Peyer) قرار دارند که به گسترش دامنه نظارت قاضی اجرا نظر داشته و تا بدانجا پیش می روند که معتقدند قاضی اجرا باید وجود یا محدوده صلاحیت داوران را در خصوص رأی داوری مورد نظر قرار دهد و به بیانی صریح تر تمامی موارد و جهات مذکور ماده (1502) NCPC باید مورد بازبینی قاضی اجرا در تطبیق رأی با نظم عمومی قرار گیرد، زیرا به نظر آنان قاضی اجرا جهت حفظ نظم عمومی باید بررسیهای خود را به تمامی عناصر رأی که می تواند به نظم عمومی لطمه وارد نماید گسترش دهد. براین اساس این قاضی نمی تواند اصول اساسی چون اصل ترافعی بودن، یا اصول پایه ای دیکته شده در خصوص شکل رأی که در مواد (1471)، (1472)، (1480) NCPC قید گردیده نادیده انگارد زیرا این موارد موجب ابطال رأی داوری است.

- در سوی دیگر شاهد نظریه ای هستیم که می توان آن را نظریه اکثریت حقوقدانان[44] و قضات دادگاههای شهرستان یا رویه محاکم نامید[45] به نظر آنها وظیفه قاضی اجرا در این مرحله صرفاً محدود به نظارت «شکلی» و «قانونی» رأی است برای روشن شدن این مفهوم می توان به نظریه ژان روبرت (Jean Robert) اشاره نمود به نظر وی:

«بررسی نظم عمومی فقط باید براساس داده ها و مفاهیم خارجی و بیرونی[46] نه داده ها و مفاهیم داخلی صورت پذیرد[47].

 این ایده مطابق رویه قضائی سابق فرانسه قبل از رفرم سالهای (1981- 1980) در خصوص داوری داخلی و خارجی است، زیرا، در رأی شعبه اول دادگاه تجدیدنظر پاریس در 11 ژوئیه 1978 می بینیم که (اختیارات قاضی به کنترل تطابق ظاهری رأی با نظم عمومی محدود می شود)

- علاوه بر این در رأی 17 ژوئن 1971[48] دومین شعبه حقوقی دیوان کشور به ترسیم نقش قاضی اجرا و محدوده آن پرداخته و طبق آن «قاضی اجرا زمانی می تواند از صدور دستور اجرا امتناع نماید که رأی داوری نبودن سند ارائه شده به وی محسوس باشد، یا آنکه مفاد رأی بطور آشکار با نظم عمومی مخالف باشد، فلذا به قاضی اجرا بی ارتباط است که نقشی را برعهده بگیرد که برعهده دادگاههای تجدیدنظر در صورت تقاضای ابطال است.

و چنین است رویه اتخاذی توسط قضات دادگاههای شهرستان.

- علاوه بر این به نظر اکثریت حقوقدانان[49] نظر اقلیت با روح مصوبات 1981- 1980 مخالف است، زیرا قانون گذار، در واقع و قبل از هر چیزی خواسته است به چاره و علاج آنچه که موجب فلج داوری می شود بپردازد لذا از آنچه که موجب پیچیدگی و تعدد طرق اعتراض نسبت به رأی داوری است احتراز نموده است براین اساس و به عنوان راه حل تمامی دعاوی پس از صدور رأی داوری را به یک دادگاه واحد یعنی دادگاه تجدیدنظر محول نموده است وگرچه برخی از کنترل های اعمال شده توسط قاضی اجرا همانند (کنترل وجود کنوانسیون داوری) و یا مطابقت رأی با نظم عمومی یا نظم عمومی بین المللی و رعایت قوانین شکلی، مشابه کنترلی است که دادگاه تجدیدنظر براساس مواد (1484)[50] و (1502) NCPC انجام می دهد اما کنترل قاضی اجرا براساس مواد فوق صورت نپذیرفته و صرفاً دو مورد مذکور در ماده (1498) NCPC یعنی:

- اثبات وجود رأی.

 - و عدم مخالفت آشکار آن با نظم عمومی بین المللی، مدنظر وی قرار می گیرد.

همچنین با ملاحظه گزارشی که به هشتمین کنگره جهانی آئین دادرسی مدنی توسط آندره هووه در سال 1987 تقدیم شد نظریه اکثریت تقویت می شود.

زیرا در این گزارش آمده که «این قاضی مکلف است در کنترل مخالفت رأی با نظم عمومی بین المللی از خود خویشتن داری نشان دهد و صرفاً در مواردی که رأی واقعاً با نظم عمومی بین المللی مخالف است از شناسایی و اجرای رأی خودداری کند. »  

- در نتیجه گسترش اختیارات قاضی اجرا به کنترل قرارداد داوری با نظم عمومی بین المللی قابل قبول نیست زیرا فلسفه ارائه «قرارداد داوری» و یا «رونوشت آن» به این قاضی از آن روست که باید قاضی فرانسوی متقاعد شود که دعوی واقعاً از طریق داوری قابل حل و فصل است و در این مرحله بنظر نمی رسد قاضی بتواند «اعتبار قرارداد داوری» را کنترل کند و همچنین مجاز به ورود این امر نیز نمی باشد که آیا دادگاه داوری صحیحاً تشکیل شده و یا از چهارچوب مأموریت محوله خارج شده و یا اصل ترافعی بودن در رسیدگی رعایت شده است و یا نه؟ و در یک نتیجه گیری کلی از محدوده کنترل قاضی اجرا در نظام حقوقی فرانسه و به نظر مفسرین «گرچه در خصوص دامنه و محدوده کنترل اعمالی توسط قاضی اجرا فیمابین دکترین اختلاف نظر است اما در عمل نوعی توافق جمعی بین قضات حاکم است، بطوری که تمامی روسای دادگاههای شهرستانها در خصوص موضوع دامنه صلاحیت قاضی اجرا در مورد تطابق رأی با نظم عمومی پاسخهای مشابه ارائه نموده اند. [51] و گفته اند که به کنترل شکلی رأی می پردازند (همانند رویه قضایی قبل از اصلاحات و نظریه پیشنهادی اکثریت دکترین).

- همچنین براساس تحقیقات بعمل آمده فوق این قضات زمانی که بوضوح مشاهده کنند سند مربوطه رأی داوری نیست و یا مواردی دال بر بی اعتباری آشکار در رأی مشاهده می­شود از اجرای آن خودداری می­ورزند و در نهایت این امر پذیرفته شده که قاضی اجرا نظارت محدود و مختصری را نسبت به رأی داوری که بوی ارائه شده اعمال می­کند بطوری که برخی این قاضی را «قاضی - شبح» (Juge- Fantome) می نامند. [52]

ج) نتیجه گیری و مقایسه مشابهت ها و تفاوتهای دو نظام

- در یک نتیجه گیری کلی از مقایسه دو نظام حقوقی ایران و فرانسه، با توجه به نوع رأی باید محدوده نظارت قاضی را محدود به کنترل تطبیق رأی داوری با نظم عمومی یا (عمومی بین المللی) نمائیم زیرا اساس این ضرورت از دید دکترین بصورت ذیل قابل توجیه است:

زیرا همانطور که قانون­گذاران ملی نمی توانند با تدوین مقرراتی اجازه ورود رأئی را به نظم حقوقی کشور خود بدهند که با نظام حقوقی آنها در تضاد است[53].

قضات ملی نیز نمی توانند اجازه ورود به رأی را بدهند یا به آن قدرت اجرایی بخشند که نظم عمومی و یا با قواعد اساسی سازمان های حقوقی آن در تعارض باشد و آن را دچار خدشه سازد. [54]

- اما در تفاوت با نظام حقوقی فرانسه که درماده (1498) NCPC خود انطباق رأی را با نظم حقوقی بین المللی مورد نظر قرار می دهد و فقدان «آشکار» این انطباق را با آن مورد مجازات قرار می دهد.

این امر نه تنها در بند (2) ماده (5) کنوانسیون نیویورک و بلکه نه در ماده (34) قانون داوریهای تجاری بین المللی ایران نیز نیامده است و از این لحاظ موضع حقوق فرانسه کاملاً روشن، واضح بوده و ابهامی برای قاضی مسئول شناسائی و اجرا در اتخاذ مفهوم مضیق نظم عمومی بر نمی انگیزد و گرچه این نتیجه توسط دکترین در ایران نیز مورد تأکید قرار گرفته، اما جای دارد که خلاء قانون گذاری نیز در این خصوص رفع شود.

فی الواقع جای مقرره­ای چون ماده (1498) NCPC که به وظائف و اختیارات قاضی مسئول شناسائی و یا اجرای رأی در تطبیق رأی با «نظم عمومی» آن هم «بین المللی» اشاره دارد، خالی است چرا که این ماده به قاضی اجازه می دهد در صورتی که از عدم انطباق رأی با نظم عمومی بین المللی (آن هم به طور آشکار) مطمئن شود از ورود رأی به کشور متبوع خود جلوگیری کند.

- و  گرچه بحث محدوده دامنه اختیارات قاضی، در خصوص مسئله پیش گفته، در دکترین ایران، بخوبی دکترین فرانسه، مورد بحث قرار نگرفته و جزء در موارد استثنائی رویه قضائی نیز در این خصوص وجود ندارد، اما از رویه برخی از محاکم[55] می­توان نتیجه گرفت که قبول آن دسته­ای نظرات دکترینی که در خصوص آراء داوری داخلی است و محدوده کنترل قاضی اجرا را نسبت به همه موارد مذکور در ماده (489) آن قانون تسری می دهد و از این لحاظ مشابه نظریه اقلیت در حقوق فرانسه است در خصوص داوریهای بین المللی و یا خارجی نمی تواند مورد قبول باشد و قاضی تکلیفی به کنترل همه موارد مذکور در ماده (33) قانون داوریهای تجاری بین الملل و بند (1) ماده (5) کنوانسیون نیویورک نداشته و صرفاً رأی را از نظر موارد مذکور در ماده (34) قانون داوری تجاری بین الملل[56] و بند (2) ماده(5) کنوانسیون نیویورک[57] که عمدتاً مربوط به تعارض رأی با نظم عمومی در معنای عام آن است مورد بررسی قرار می دهد و اتخاذ این روش موضع ما را به نظام حقوقی فرانسه و دکترین و رویه قضائی آن نزدیک می­سازد و با اهداف کنوانسیون نیویوک و قانون نمونه آنسیترال که قانون داوریهای تجاری بین الملل از آن اقتباس نموده نیز سازگار است.

 

 

[1] دانشجوی دوره دکترای حقوق تطبیقی، فرانسه، (پاریس1- پانتئون)

[2] Boisséson M. de, " Le droit français de l'arbitrage interne et internationale", 2eme Ed. 1990, p.    , N° 789.

[3] همان منبع.

[4] به طور کلی قاعده عام آن است که تصمیم قاضی که امر اجراء رأی داوری اتخاذی در خاک ایران نزد وی مطرح است اعم از قبول و یا رد تقاضای اجراء قابل اعتراض نیست استثناء در خصوص آراء خارجی و آن هم در صورتی است که محکومٌ­علیه رأی داوری (محکومٌ­علیه اجرای رأی) به شناسائی و اجرای رأی و آن ظرف مهلت بیست روز و دو ماه (با ارجاع ماده (3) کنوانسیون به مقررات ملی طبق مواد (488) و تبصره 490) به آن اعتراض نماید در اینجا دادگاه عمومی ضمن یک رسیدگی ترافعی و تمام عیار به این اعتراض رسیدگی نموده و حکم صادره قابل تجدیدنظر طبق عمومات قانون آئین دادرسی مدنی در دادگاه تجدیدنظر ظرف مهلت بیست روزه است.

[5]  مواعد ابطال رأی داوری و مواعد اعتراضات اجرائی یکی یعنی مهلت بیست روزه و یا دو ماه، و در صورت وجود عذر موجه پس از رفع موانع آن.

[6]  متن ماده 490 آئین دادرسی نوین مدنی ایران قابل مقایسه با ماده 664 قانون آئین دادرسی سابق ایران است.

[7] ماده 665 قانون دادرسی سابق ایران با ماده 489 قابل مقایسه است اما با این ماده تفاوتهایی دارد زیرا ماده 489 موارد و جهاتی را افزون بر آن در نظر گرفته است.

ماده 489 قانون نوین آئین دادرسی مدنی نوین ایران چنین مقرر می دارد رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرائی ندارد:

1-     رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

2-     داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.

3-   داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد، در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد.

4-     رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم بنده باشد.

5-     رأی داور با آنچه در دفتر املاک پایین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

6-     رأی به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبوده اند.

قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

[8] ماده 490- در مورد ماده فوق هریک از طرفین می تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، حکم به بطلان رأی داور را بخواهد، در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده، هرگاه رأی از موارد  مذکور در ماده فوق باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، رأی داور متوقف می ماند.

تبصره، مهلت یاد شده در این ماده و ماده (488) نسبت به اشخاصی که مقیم خارج از کشور می باشند دو ماه خواهد بود. شروع مهلت های تعیین شده در این ماده و ماده (488) برای اشخاصی که دارای عذر موجه به شرح مندرج در ماده (306) این قانون و تبصره (1) آن بوده اند پس از رفع عذر احتساب خواهد شد.

براساس ماده 306 قانون آئین دادرسی جهات زیر عذر موجه است: 1- مرضی که مانع حرکت است، 2- فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد، 3- حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله، حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد. 4- توقیف یا حبس بودن به نحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست.... تقدیم کرد.

[9] نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری شماره 79 ص 60، به نقل از دکتر عبدا.. شمس، آئین دادرسی مدنی، جلد اول تا سوم، چاپ دهم، زمستان 1348، انتشارات دراک ص 582.

[10] برای دیدن متن ماده به زیرنویس 8 ص 5 مراجعه شود.

[11] دکتر عبدالله شمس، آئین دادرسی مدنی جلد 3 ص 572 شماره 10111 و 1033 ص 581. و دکتر لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، ص 329، ش 217.

[12] دکتر عبدالله شمس، آئین دادرسی مدنی جلد 3 ص 572 شماره 10111 و 1033 ص 581.

[13] در نظریه شماره 2198/7 مورخ 27/5/1381 کمیسیون قوانین مدنی اداره کل امور حقوقی چنین آمده است:

«دستور اجرای رأی داوری و نظارت بر عملیات اجرایی آن، مثل اجرای احکام است یعنی با قاضی ای است که دعوی را به داوری ارجاع کرده یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داشته، بنابراین چنانچه رأی داوری به دلیل انطباق آن با یکی از بندهای ماده (489) قانون آئین دادرسی مدنی1379، باطل بوده و قابلیت اجرایی نداشته باشد، قاضی نمی تواند دستور اجرای آن را بدهد بلکه با دستور اداری تقاضای محکومٌ­له را رد می کند و چون این دستور رأی نیست لذا قابل اعتراض هم نخواهد بود. به عبارت دیگر، رأی داور بر طبق مواد (485) و (488) قانون آئین دادرسی مدنی 1379 مانند حکم دادگاه قابل اجرا است، بدین ترتیب که پس از رسیدن رأی داور، مدیر دفتر دادگاه ارجاع کنندة دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، به دستور رییس دادگاه، اصل رأی را بایگانی و رونوشت گواهی شدة آن را برای ابلاغ برای اصحاب دعوی می فرستد و هرگاه محکوم علیه تا بیست روز پس از ابلاغ رأی به او، طوعاً حکم را اجرا نکرد دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست ذی نفع بر طبق رأی داور اجراییه صادر نماید. بدیهی است برحسب رویه قضایی که عمومات قانون آن را تأیید می کند، دادگاه پس از ملاحظة اسناد و مدارک داوری و احراز صلاحیت و تشخیص و تبیین موضوعی که باید در آن داوری شود مطالعة رأی داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری و تشخیص صدور رأی در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور، دستور اجرای رأی داور را می دهد والا در صورتی که دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک و.... به جهتی مثل یکی از جهات موضوع ماده (489) از قانون فوق الذکر، احراز کند که رأی داوری نادرست بوده و قابلیت اجرایی ندارد، نمی­تواند دستور اجرا بدهد، بلکه برعکس، دستور رد تقاضای ذی نفع را خواهد داد و چون تقاضای اجرای رأی داوری احتیاج به دادخواست و اقامة دعوی ندارد لذا قبول و یا رد آن، نمی­تواند قابل اعتراض باشد».

[14] به نظر آنها «به دلیل وجود دو جریان رسیدگی قضائی یعنی رسیدگیهای اجرائی و رسیدگیهای ابطالی، دادگاههای ما با تکیه بر ظاهر ماده (488) جدید با درخواست محکوم له دستور اجرای رأی داوری را می دهند و اعمال هرگونه نظارت را به رسیدگیهای مربوط به ابطال می سپارند» از این قسمت از نظریه ایشان این طور استنباط می شود که رسیدگی های اجرائی باید مختصر و شکلی باشد. اما در تکمیل استدلال خود همچون حقوقدانان دسته دوم (اکثریت) براین نظرند که براساس صدر ماده (489) که جهات مذکور در این ماده را موجب بطلان و عدم قابلیت اجرای رأی دانسته اند این امر مقتضی کنترل شرایط صوری و ماهوی رأی داوری جهت صدور دستور اجراست، مثلاً نمی توان با صدور اجرائیه به رأی قدرت اجرائی داد که صورت رأی ندارد و فاقد امضای داوران است یا به وضوح خارج از حدود اختیار داور است ..... اما بی تردید این نظارت و بازرسی باید محدود به جهات مذکور در فوق و کاملاً اختصاری باشد و منجر به بازبینی رأی داوری و ارزیابی درستی و یا نادرستی آن که ملازمه با تجدید رسیدگی ماهوی دارد نشود.

-  از این قسمت اظهارات ایشان دیگر نمی توان نتیجه بخش نخست را استنباط کرد زیرا مطابق آن قاضی اجرا مکلف است علاوه بر کنترل صوری به کنترل ماهوی داوری نیز بپردازد و تمامی موارد و جهات مذکور در ماده (489) آئین دادرسی مدنی نوین ایران را در صدور اجرای رأی داوری مورد لحاظ قرار دهد. برای دیدن این نظر مراجعه شود به دکتر لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، ص 329، ش 217.

[15]  رأی شعبه 22 دیوان عالی کشور به شماره 1025 مورخ 22/10/1369 از نظر ترتیب دقت شود.... مراجعه شود به ص 395 قانون آئین دادرسی مدنی در قلمرو قضائی ایران تألیف کیوان ضیاء.

[16] قانون گذار علیرغم وجود الگوئی مناسب همچون مواد (33) و (34) قانون داوریهای تجاری بین الملل، آن را در نحوه تدوین ماده (489) قانون نوین آئین دادرسی مدنی ایران مورد لحاظ قرار نداده است.

در حالی که از نظر زمانی تاریخ تصویب قانون آئین دادرسی جدید ایران (1379) مؤخر بر تاریخ تصویب قانون داوریهای تجاری بین الملل مصوب 1376 بوده است.

فی الواقع مقنن سال 1379 از رویه سابق یعنی نحوه انشاء ماده (665) قانون سابق آئین دادرسی مدنی ایران مصوب 1318 تبعیت نموده است.

[17] CREPIN Sophie, « Les sentences arbitrales devant le juge français », Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., et Sophie Crépin, 1995, p. 120. N° 160.

[18] مواد (488) و تبصره 2 ماده (490) قانون آئین دادرسی مدنی جدید ایران.

[19] خانم لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، ص 329، ش 217.

[20] این موانع در ماده (33) قانون داوری تجاری بین الملل و ماده (1-5) کنوانسیون نیویورک، قید شده است صرفاً با ایراد ذینفع مورد لحاظ قرار می گیرد.

[21] همچون موارد ذکر شده در ماده (34) قانون داوری تجاری بین المللی و یا ماده 2-5 کنوانسیون نیویورک که اعم از آنکه توسط طرف به آن ایراد شده و یا نشده باشد قاضی باید از عدم وجود آنها اطمینان حاصل نماید.

[22] دکتر سید جلال الدین مدنی، آیین دادرسی مدنی، چاپ سوم، سال 1372، انتشارات گنج دانش، جلد  دوم، ص 689.

[23] محکوم علیه رأی داوری

[24] و  این برعکس وظیفه قاضی در هنگام رسیدگیهای ابطالی که ماهوی و ترافعی است می باشد.

[25]  لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی ص 376.

[26] بدلیل عدم صلاحیت دادگاههای ایران نسبت به ابطال رأی داوری و صلاحیت دادگاههای محل اتخاذ رأی که بالفرض خارج از مرزهای ایران است.

[27]  و خود نویسنده نیز به آن اذعان دارد. لعیا جنیدی، همان منبع سابق، ص 364 شماره 242- 241 و ص 329.

در حالی که کنترل ماهوی رأی داوری مربوط به مرحله اعتراض ابطالی است و در این مرحله کنترل ظاهری رأی با نظم عمومی باید مدنظر داشته.

[28]  لعیا جنیدی، همان منبع سابق.

[29] مستنبط از بند(2) ماده (5) کنوانسیون نیویورک.

[30] ماده (34) قانون داوری تجاری بین الملل.

[31] در اینجا جای دارد که از ریاست محترم شعبه 27 دادگاه عمومی تهران آقای دکتر سید مفید کلانتریان که رأی فوق را در اختیارم قرار داده اند کمال تشکر را بنمایم.

[32] در خصوص تئوری تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران مراجعه شود به دکتر نجاد علی الماسی، حقوق بین الملل خصوصی ص 193 به بعد به نظر استاد گرامیم گرچه بین قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون و قاعده نظم عمومی از جهاتی شباهت وجود دارد معذالک از جهت ماهیت یکسان نیست و باید آن دو را از یکدیگر مجزا نمود.

و بنابراین قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون صورت دیگری از قاعده نظم عمومی نیست و قاعده مستقلی در حقوق بین الملل خصوصی است و در واقع ضمانت اجرای قوانین امری کشوری است، زیرا احترام این قبیل قواعد نه تنها از لحاظ داخلی بلکه از لحاظ بین المللی نیز باید تضمین شود و این مقصود حاصل می شود مگر با رعایت قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون ................»

 

[33] قانون نوین آئین دادرسی مدنی فرانسه که از این به بعد و به اختصار NCPC قید می شود.

[34] زیرا مواردی که براساس ماده (5) کنوانسیون می تواند مانع از صدور دستور شناسائی و اجرای رأی داوری شده به دو گروه تقسیم می شود، مواردی که قابل طرح از طرف خوانده است در بند (یک) ماده (5) آن و مواردی که قاضی اجراء بدون ایراد خوانده باید بدان توجه نماید و در بند (2) ماده (5) آن کنوانسیون قید گردیده است.

[35] مدرنیزه نمودن مقررات مربوط به داوری در دو مرحله در فرانسه صورت پذیرفته است:

اصلاح اول که در سال 1985 صورت پذیرفت مربوط به مدرنیزه نمودن «داوری داخلی» و اصلاح بعدی در یکسال بعد آن است که به وضع قواعدی در خصوص داوری بین­المللی پرداخته بطوری که برخی از محققین       ( Jean- Robert) آن را نقطه عطف و تحول و رخداد از زمان ابلاغ قانون آئین دادرسی مدنی سال 1806 تاکنون در حقوق داوری می دانند.

[36]  ماده 1498 NCPC چنین مقرر می دارد:

«رأی داوری در فرانسه به رسمیت شناخته می شود اگر موجودیت آن توسط کسی که به آن استناد می کند به اثبات رسیده و این شناسایی به وضوح مخالف نظم عمومی بین المللی نباشد.

[37] بند (2) ماده (5) کنوانسیون نیویورک چنین مقرر می دارد:

«مرجع صالح کشوری که شناسایی و اجراء حکم داوری از او درخواست شده نیز در صورت احراز یکی از موارد زیر می تواند تقاضای شناسایی و اجرای حکم را رد کند:

(الف) برابر با قوانین آن کشور، حل و فصل موضوع مختلفٌ فیه از طریق داوری میسر نبوده یا

(ب) شناسایی و اجرای حکم مغایر با نظم عمومی آن کشور باشد.

[38] (الف) بند(2) ماده (5) کنوانسیون نیویورک..

[39] (ب) بند (2) ماده(5) کنوانسیون نیویورک.

[40] Boisséson M. de, " Le droit français de l'arbitrage interne et internationale", 2eme Ed. 1990, p. 446, N° 535.

[41] درنظام حقوقی فرانسه براساس قاعده اعلام شده در ماده L-311-11 قانون ارگانیزاسیون قضائی که ناشی از مصوبه 755-92 مورخ 19 ژوئیه 1991، است مرجع صلاحیتدار ذاتی، دادگاه شهرستان با قاضی منفرد است، که به امر شناسائی و اجرای رأی داوری خارجی رسیدگی می کند زیرا این ماده که در خصوص شناسائی و اجرای آرای داوری خارجی، و آراء محاکم خارجی، و دیگر اسناد عمومی خارجی است، چنین مقرر نموده است:

«دادگاه شهرستان که توسط قاضی واحد صدور رأی می کند به تقاضای شناسائی و اجراء احکام قضائی و اسناد عمومی خارجی و همچنین آراء داوری فرانسوی و خارجی رسیدگی می کند»

[42] براساس این ماده تصمیمی که شناسائی و یا اجرای رأی را مقرر می دارد تنها در موارد ذیل قابل تجدیدنظر است:

1) هرگاه بدون کنوانسیون داوری، و یا کنوانسیون باطل و یا منقضی شده رأی صادر نماید.

2) هرگاه دیوان داوری بطور غیرقانونی تشکیل یافته باشد یا نصب داور منفرد بطریقی غیرقانونی صورت پذیرفته باشد.

3) هرگاه داور براساس وظیفه ای که بوی محول شده است رأی صادر ننموده باشد.

4) هرگاه اصل ترافعی بودن رسیدگی مورد اعمال قرار نگرفته باشد.

5) هرگاه شناسائی و یا اجرای رأی مخالف نظم عمومی بین المللی باشد.

توضیح آنکه: با توجه به ارجاع ماده (1504)NCPC به ماده 1502 آن موارد ابطال رأی داوری بین­المللی نیز موارد فوق است.

[43]Cf. Jean- Claude Peyre « Le juge de l’exequatur : fantôme ou réalité ? », Rev.arb.1985.231, Citée par CREPIN Sophie, « Les sentences arbitrales devant le juge français », Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., et Sophie Crépin, 1995, p. 121. N° 154.

[44] Boisséson M. de, " Le droit français de l'arbitrage interne et internationale", 2eme Ed. 1990, p. 446, N° 535. Citée par CREPIN Sophie, « Les sentences arbitrales devant le juge français », Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., et Sophie Crépin, 1995, p. 123. N° 157.

[45] CREPIN Sophie  ، همان،  از شماره 157 به بعد.

[46] InTninseque

[47]  Rev.arb., 1978.538, note J.Viatte

[48] CREPIN Sophie  ، همان، شماره 159

[49] Boisséson M. de,، همان، شماره 407.

[50] این ماده به موارد گشایش ابطال رأی داوری در حوزه داوری داخلی مربوط می شود.  با این توضیح که بندهای (1) (2)(3)(4) ماده 1502 NCPC  در حوزه داوری بین المللی کاملاً با چهار مورد اول مذکور در ماده 1484 NCPC یکسان است.

اما در دو مورد این دو ماده از یکدیگر متفاوت هستند که عبارت است از:

(تبصره 5) ماده 1502، که به مخالفت رأی با نظم عمومی بین المللی اشاره دارد حال آنکه (تبصره 6) ماده 1484 نقض نظم عمومی توسط داور را مدنظر قرار می دهد.

و تفاوت دیگر تبصره 5 ماده 1484 NCPC است زیرا این ماده تمامی موارد و جهات مذکور در ماده 1480 را از موارد ابطال رأی داوری داخلی قرار می دهد که این موارد و جهات در ماده 1502 NCPC جهت ابطال آرای داوری بین المللی در نظر گرفته نشده است.

 

[51] CREPIN Sophie  ، همان، شماره های  159 – 160ص 125-124.

[52] Cf. Jean- Claude Peyre « Le juge de l’exequatur : fantôme ou réalité ? », Rev.arb.1985.231, Citée par CREPIN Sophie, « Les sentences arbitrales devant le juge français », Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., et Sophie Crépin, 1995, p. 121. N° 154.

در خصوص بررسی دقیق موضوع و نظرات قضات و چگونگی آن مراجعه شود به CREPIN Sophie  ، همان، شماره 196 به بعد و ش 160 ص 120.

[53] حتی اگر این احتمال وجود داشته باشد که این تضاد یعنی (تضاد شناسائی و اجرای آن رأی، با نظم عمومی) آن را مورد تجدیدنظر احتمالی قرار می­دهد. در این خصوص مراجعه شود CREPIN Sophie  ، همان.

[54] J-Rubellin-Devichi, “L'arbitrage, nature juridique », LGDJ, 1965, no 472

[55] به ص 16 و 17 مقاله مراجعه شود.

[56] در مورد آراء بین المللی تحت شمول این قانون.

[57] در مورد آراء خارجی تحت شمول کنوانسیون.