نظريه‌هاي مشورتي اداره كل امور حقوقي

و اسناد و امور مترجمين قوه قضائيه*

1- مجاز نبودن شوراي حل اختلاف به رسيدگي به دعاوي در صلاحيت دادگاه خانواده
با توجه به اينكه طبق ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه‌هاي موجود به دادگاه‌هاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) رسيدگي به دعاوي مذكور در بندهاي 1 تا 13 قانون مذكور در صلاحيت دادگاه‌هاي خانواده قرار دارد، شوراهاي حل اختلاف صلاحيت رسيدگي به موارد مذكور را ندارند، مگر در صورت توافق براي صلح و سازش به ترتيبي كه در ماده 8 قانون شوراهاي حل اختلاف آمده است.
(نظريه مشورتي شماره 1733/7 مورخه 19/3/1388)

2- حاكميت قانون زمان فوت بر تركه
توجهاً به مواد 867 و 868 قانون مدني، به محض فوت، مالكيت ورثه نسبت به ماترك به طور قهري حاصل مي‌شود و استقرار آن منوط به پرداخت حقوق و ديوني است كه بر تركه تعلق مي‌گيرد، لذا ملاك اعلام ورثه (صدور گواهي انحصار وراثت) و ميزان سهم‌الارث آنان و نيز تقسيم تركه، قانون و مقررات زمان فوت است و تغييرات بعدي قانون تأثيري در آن ندارد، هرچند تركه بين ورثه تقسيم نشده باشد، طبق ماده 4 قانون مدني نيز «اثر قانون به آتيه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه مقررات خاصي در خود قانون نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد» و چون در قانون اصلاح مقررات مواد 946 و 948 قانون مدني ترتيب خاصي در باب تسري حكومت آن نسبت به گذشته وضع نشده است لذا مقررات آن به ما قبل خود اثر ندارد.

(نظريه مشورتي شماره 1747/7 مورخه 19/3/1388)

3- فروض و احكام قتل بر اثر تيراندازي مأمور
اولا – با تصويب قانون نحوه به كارگيري سلاح توسط نيروهاي مسلح در موارد ضروري مصوب 1373 و قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح جمهوري اسلامي ايران مصوب 1382 به نظر مي‌رسد كه ماده 332 قانون مجازات اسلامي در حدي كه با دو قانون فوق‌الذكر در تعارض باشد نسخ شده باشد. ثانيا – با توجه به ماده 16 قانون بكارگيري سلاح فوق‌الاشعار و ماده 41 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح مصوب 1382 و تبصره 1 ذيل همين ماده قانوني فروض زير قابل تصور است.
1-مامور مطابق مقررات بكارگيري سلاح تيراندازي كرده و مقتول يا مصدوم بي‌گناه بوده است كه در اين صورت ديه از بيت‌المال پرداخت مي‌شود.
2- مامور مطابق مقررات بكارگيري سلاح تيراندازي كرده و مقتول يا مصدوم مقصر بوده است كه در اين صورت ديه‌اي به مصدوم يا اولياي دم تعلق نمي‌گيرد.
3- مامور بدون رعايت مقررات مبادرت به تيراندازي كرده و مقتول يا مصدوم بي‌گناه بوده است، در اين صورت مامور متخلف مطابق ماده 41 قانون مجازات نيروهاي مسلح مصوب 1382 به مجازات حبس و پرداخت خسارت و ديه محكوم مي‌شود.
4- مامور بدون رعايت مقررات مبادرت به تيراندازي كرده و مقتول يا مصدوم مقصر بوده است در اين صورت نيز مامور علاوه بر محكوميت به مجازات حبس و خسارت مقرر در قسمت اول ماده 41 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح بايد ديه را هم بپردازد و مجوزي هم براي سقوط ديه يا تعلق آن به بيت‌المال نيست و تعيين مجازات براي ماموري كه برخلاف مقررات تيراندازي كرده با تعيين ديه هم منافاتي ندارد، زيرا ديه مجازات محض نيست.

(نظريه مشورتي شماره 1748/7 مورخه 19/3/1388)

4- مزايده سرقفلي
1- در صورتي كه مورد اجاره مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 باشد مزايده حق كسب و پيشه (سرقفلي) در دو مورد ممكن است. الف – رضايت مالك ب – وجود حق انتقال به غير در اجاره‌نامه، در غير اين دو صورت مزايده سرقفلي مقدور نيست و در صورت عدم امكان مزايده سرقفلي و عدم بازداشت از ناحيه محكوم‌له اعمال مقررات قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي فاقد اشكال خواهد بود.
2- طبق تبصره 4 (الحاقي 18/10/1351) ماده 25 (اصلاحي 18/10/1351) قانون ثبت اسناد و املاك آراي شوراي عالي ثبت كه در مقام وحدت رويه صادر مي‌شود فقط در هيئت‌هاي نظارت ثبتي – لازم‌الاتباع است و مراجع قضايي مكلف به رعايت آن نمي‌باشند.

(نظريه مشورتي شماره 1775/7 مورخه 19/3/1388)

5- مقررات راجع به چك پول
بر اساس مفاد 14 و 15 دستورالعمل سابق نحوه انتشار، خريد و فروش انواع چك پول (بانك چك و ايران چك) متصديان بانك‌ها بايد قبل از فروش چك پول‌ها به مشتري از وي امضا گرفته سپس مهر شعبه بانك و مهر تاريخ فروش چك پول را روي چك‌هاي مزبور ضرب نمايند و همچنين مشتريان بايد هنگام انتقال چك پول به ديگري آن را امضا كنند و اگر چك پول به بانك ارائه مي‌شد بانك هنگام انتقال، چك پول را سوراخ و ابطال و از گردش خارج مي‌نمود. اما دستورالعمل جديد بانك مركزي جمهوري اسلامي حاكي است كه:
اولا – چاپ و انتشار ايران چك منحصرا در اختيار بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران است و ساير بانك‌ها از ابتداي سال 1387 از چاپ چك پول (اعم از ايران چك و بانك چك) ممنوع شده‌اند.
ثانيا – ايران چك‌هاي بانك مركزي جمهوري اسلامي همانند اسكناس در اختيار بانك‌ها قرار مي‌گيرد. (ماده 15)
ثالثا – متصدي شعب بانك‌ها، هنگام فروش ايران چك بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران مي‌بايست آن را با مهر شعبه بانك و تاريخ فروش مهر كند و در برگه فروش از مشتري امضا بگيرد و اين روش نيز عملا منسوخ شده است.
رابعا – طبق بندهاي 1 و 2 بخشنامه مؤخر بانك مركزي به شماره 3180/هـ مورخ 2/7/1387 شعب بانك‌هاي توزيع‌كننده ايران چك‌هاي جديد بانك مركزي فقط در همان مرحله اول فروش ايران چك به مشتري اعلاميه فروش تنظيم و تكميل مي‌كنند و بعد از آن ايران چك‌هاي مزبور مشابه گردش اسكناس بين مردم قابل ردوبدل شدن است.
خامسا – طبق بند 1 دستورالعمل شماره 2876/هـ مورخه 13/6/1387 بانك مركزي جمهوري اسلامي «... چنانچه ايران‌چك فاقد مهر شعبه بانكي ارائه شود، شعبه دريافت‌كننده نسبت به مهر كردن آن اقدام كند و آن را در جريان قرار دهد...» و طبق بند 4 همين دستورالعمل «... ظهرنويسي ايران چك توسط مشتريان ضروري نيست...» و همان‌طور كه در بند 2 دستورالعمل 3180/هـ مورخه 2/7/1387 تصريح شده است «... با توجه به اينكه كاركرد ايران چك بانك مركزي ... مشابه گردش اسكناس است و مبادلات آن در سيستم رايانه‌اي ثبت نمي‌شود، لذا ثبت و بازخواني اطلاعات از سيستم براي پيگيري چك‌هاي مفقودي و مسروقه امكان‌پذير نخواهد بود...» مع‌ذلك به نظر مي‌رسد چنانچه بسته‌هاي ايران چك كه داراي شماره سريال رديف (اصطلاحا پشت نمره) است به سرقت رود و يا مفقود شود مقام قضايي مي‌تواند دستور دهد چك‌هاي داراي سريال‌هاي خاص مورد نظر به محض ارائه به سيستم بانكي كشور يا فروشگاه‌هاي داراي شبكه شتاب فوراً به پليس اعلام و شخص ارائه‌دهنده معرفي شود (تبصره 3 الحاقي 14/10/1376 ذيل ماده 14 (اصلاحي 11/8/1382) قانون صدور چك مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدي) بنا به مراتب مزبور، ايران چك‌ها از زمان چاپ مانند اسكناس است و دعاوي مطالبه يا اعلام سرقت و فقدان آن درهر مرحله جنبه مالي دارد و مانند اسكناس است.

(نظريه مشورتي شماره 1787/7 مورخه 20/3/1388)

6- تبيين مادتين 145 و 146 ق. آ. د. ك
ماده 145 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 ناظر به موردي است كه تخلف صورت گرفته و دستور ضبط وثيقه يا وجه‌الكفاله يا وجه‌الالتزام داده شده باشد كه در اين مورد قانون‌گذار مقرر داشته است كه ضرر و زيان مدعي خصوصي از همان مال يا وجهي كه دستور ضبط آن داده شده است پرداخت گردد و اگر چيزي ماند به نفع دولت ضبط گردد، ولي ماده 146 قانون مرقوم ناظر به موردي است كه تخلفي صورت نگرفته است كه در اين صورت پس از محكوميت متهم، ابتدا محكوم‌به اعم از جزاي نقدي و ضرر و زيان از تامين موجود (مانند وثيقه) استيفا مي‌شود سپس اگر چيزي باقي ماند به صاحبش بازگردانده مي‌شود.

(نظريه مشورتي شماره 1831/7 مورخه
25/3/1388)

7- لزوم تعيين تكليف تمام موارد اعلامي در شكوائيه
چنانچه موارد متعددي در شكوائيه عنوان شده باشد و شاكي نزد بازپرس يا داديار شكايت خود را منحصر به يكي از عناوين مجرمانه مذكور در شكوائيه نمايد، ‌قاضي مربوطه مكلف است راجع به كليه جرائم اعلام شده از شاكي تحقيق و تكليف كليه موارد را به روشني معلوم نمايد.

(نظريه مشورتي شماره 1861/7 مورخه 25/3/1388)

8- لزوم قيد جهت صدور قرار منع تعقيب
با توجه به آثار و تبعات متفاوتي كه صدور قرار منع تعقيب به لحاظ جرم نبودن موضوع و صدور همين قرار به علت عدم كفايت دليل به شرح بند 3 شق «ل» ماده 3 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب دارد چنانچه علت صدور قرار منع تعقيب قيد نشده باشد به نظر مي‌رسد، دادگاه بايد پرونده را به منظور رفع اين نقيصه نزد مرجع صادركنده قرار اعاده كند.

(نظريه مشورتي شماره 1861/7 مورخه 25/3/1388)

9- عدم الزام دادگاه به پيروي از كيفرخواست
تقاضاي كيفر متهم از سوي دادستان به آن معني نيست كه دادگاه را موظف و مقيد به آن نمايد. به عبارت ديگر دادگاه ملزم به متابعت از كيفرخواست دادسرا نيست و با تشخيص و نظر خودش اقدام قانوني مبذول مي‌دارد.

(نظريه مشورتي شماره 1861/7 مورخه 25/3/1388)

10- مالي بودن عواي فسخ اجاره و غيرمالي بودن دعواي تعديل اجاره‌بها
ملاك در تشخيص مالي يا غيرمالي بودن هر دعوي نتيجه و ثمره آن است، از اين رو با عنايت به ماده 466 قانون مدني كه به شرح آن، ثمره عقد اجاره تثبيت مالكيت مستأجر در منافع عين مستأجره است، از اين رو دعوي فسخ اجاره دعواي مالي است ولي دعوي تعديل مال‌الاجاره دعواي غيرمالي مي‌باشد.

(نظريه مشورتي شماره 1892/7 مورخه 27/3/1388)

11- عدم لزوم ابطال تمبر در گزارش‌ها و شكايت‌ها ضابطين
گزارش‌ها و شكايت‌ها كه ضابطين دادگستري در مقام انجام وظايف خود به دادسرا اعلام مي‌كنند نيازي به ابطال تمبر هزينه دادرسي شكايت كيفري ندارد و مطالبه هزينه دادرسي از ضابطين قضايي و مامورين اداره منابع طبيعي يا اداره بهداشت جهت پذيرش شكايت و رسيدگي به گزارش‌هاي آنها كه متضمن اعلام جرم نيست به منابع طبيعي يا تخلفات بهداشتي است فاقد وجاهت و موقعيت قانوني است.

(نظريه مشورتي شماره 2048/7 مورخه 2/4/1388)

12- عدم معافيت مراجع دولتي و غيردولتي از پرداخت هزينه دادرسي
از تاريخ لازم‌الاجرا شدن قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 29/1/1379 يكي از شرايط رسيدگي به دعاوي وفق ماده 503 مزبور پرداخت هزينه دادرسي به ميزان مقرر در ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 28/12/1373 است و چون در اين خصوص معافيت و استثنائي پيش‌بيني نشده است در حال حاضر هيچ مرجعي اعم از دولتي و غيردولتي از پرداخت هزينه دادرسي معاف نيست مگر اينكه پس از لازم‌الاجرا شدن قانون آيين دادرسي موصوف به موجب قانون مؤخر معافيت يا استثنائي تصويب شده باشد. رأي وحدت رويه شماره 652 مورخه 28/1/1380 هيئت عمومي ديوانعالي كشور نيز مؤيد همين معني است لذا اداره كل اموال و املاك بنياد مستضعفان از پرداخت هزينه دادرسي معاف نيست و بايد هزينه دادرسي را پرداخت نمايد.

(نظريه مشورتي شماره 2070/7 مورخه 6/4/1388)

13- عدم محدوديت دادگاه به عنوان مندرج در كيفرخواست در تعيين نوع جرم
در فرضي كه جنبه عمومي بزه ايراد ضرب و جرح موضوع تبصره 2 ماده 269 قانون مجازات اسلامي در كيفرخواست قيد نشده باشد، نيازي به اعاده پرونده به دادسرا جهت تصحيح يا تكميل كيفرخواست در اين قسمت نيست و مستفاد از قسمت اخير بند ح ماده 32 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، دادگاه در تعيين نوع جرم، محدود به عنوان مندرج در كيفرخواست نيست و مي‌تواند طبق تشخيص و نظر قضايي خود اتهام مقيد در كيفرخواست را با ماده قانوني مربوطه تطبيق داده و حكم قضيه را صادر‌كند.

(نظريه مشورتي شماره 2137/7 مورخه 8/4/1388)

14- مجاز بودن دادگاه به صدور حكم مبني بر تحمل حبس تعزيري بدون استفاده از مرخصي و زندان باز
در اينكه آيا دادگاه مي‌تواند در حكم خود مجرم را به حبس تعزيري بدون استفاده از مرخصي محكوم نمايد پاسخ مثبت است يعني قاضي دادگاه مي‌تواند به عنوان يك اقدام تأميني يا تتميم مجازات تعزيري با استفاده از اختياراتي كه ماده 728 قانون مجازات اسلامي به وي تفويض كرده است محكوم‌عليه را از استفاده از مرخصي به طور موقت يا در ايام تحمل كيفر و گذراندن دوران محكوميت حبس به صورت باز محروم نمايد.
النهايه جهات موجهه اين اقدام و ضرورتي كه اين محروميت را مستدلا توجيه نمايد بايد در حكم قيد شود. چنين تصميمي با آيين‌نامه اجرائي سازمان زندان‌ها يا اختياراتي كه ساير مقامات و شوراها دارند منافاتي ندارد و داديار اجراي احكام و ناظر زندان حق دخل و تصرف و تغيير كيفيت اجراي راي دادگاه را ندارد، لكن چنانچه راي را برخلاف قانون مي‌داند مي‌تواند طبق مقررات قانوني ضمن اجراي آن، مراتب را به مراجع ذيربط اعلام نمايد.

(نظريه مشورتي شماره 2137/7 مورخه 8/4/1388)

15- الزامي نبودن ابطال تمبر مالياتي توسط نماينده حقوقي و قضايي
با توجه به اينكه حق‌الوكاله به وكيل تعلق مي‌گيرد و نمايندگان حقوقي سازمان‌هاي دولتي وكيل تلقي نمي‌شوند و ماده 519 قانون آيين دادرسي در امور مدني هم حق‌الوكاله وكيل را جزو خسارات دادرسي محسوب نموده است، ابطال تمبر مالياتي وكالتنامه براي نمايندگان حقوقي و قضائي سازمان‌ها و وزارتخانه‌هاي دولتي موضوعا منتفي است.

(نظريه شماره 3234/7 مورخه 26/5/1388)

16- لزوم ابطال تمبر مالياتي توسط وكيل دفتر حمايت قضايي ايثارگران
وكلاي دفاتر حمايت قضايي ايثارگران و نيز وكلاي معاضدتي نيز معاف از ابطال تمبر مالياتي نيستند و وفق مقررات مربوطه بايستي تمبر مالياتي بر اساس درآمد حق‌الوكاله به وكالتنامه خود ابطال‌نمايند.

(نظريه شماره 3234/7 مورخه 26/5/1388)

17- عدم تاثير تغيير رياست قوه قضائيه در اعتبار بخشنامه‌هاي وي
اختياري كه رياست محترم قوه قضائيه طبق بخشنامه 6614/82/1 – 25/4/82 به دادستان عمومي و انقلاب محل تفويض نموده است تا زماني كه از آن عدول نشده معتبر است و تغيير رئيس قوه قضائيه موجب عدم اعتبار آن نمي‌باشد.

(نظريه شماره 3241/7 مورخه 27/5/1388)

18- عدم جواز حكم به حبس كمتر از يك سال در جرم كلاهبرداري
نظر به اينكه انتقال مال غير بر طبق ماده يك از قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب فروردين ماه 1308 كلاهبرداري محسوب گرديده و نيز ساير جرايمي كه به موجب مقررات خاص در حكم كلاهبرداري اعلام گرديده مشمول تبصره يك ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام از جمله قوانين خاص است و تبصره يك ماده يك همان قانون در مورد جهات و كيفيات مخففه تعيين تكليف نموده، بنابراين با استناد به ماده 22 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 نمي‌توان مجازات حبس‌هاي مذكور در ماده يك را به كمتر از يك سال حبس تعيين نمود.

(نظريه شماره 3244/7 مورخه 27/5/1388)

19- الزامي نبودن پرداخت هزينه تجديدنظرخواهي در امور حقوقي توام با امر كيفري
با توجه به اينكه طبق تبصره 2 ماده 242 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب تجديدنظرخواهي محكوم‌عليه نسبت به محكوميت كيفري خود و ضرر و زيان ناشي از جرم مستلزم پرداخت هزينه دادرسي نسبت به امر حقوقي نمي‌باشد.
نتيجتا تجديدنظرخواهي محكوم‌عليه به موجب دادخواست تكليفي براي محكوم‌عليه ايجاد نمي‌كند كه هزينه دادرسي را پرداخت نمايد، لذا دادگاه تجديدنظر بايد بدون اخذ هزينه دادرسي به درخواست محكوم‌عليه رسيدگي نمايد، به عبارت ديگر تفكيك پرونده حقوقي از كيفري و صدور احكام جداگانه جواز دريافت هزينه دادرسي در صورت اعتراض محكوم‌عليه نسبت به امر حقوقي را ايجاد نمي‌نمايد.

(نظريه شماره 3293/7 مورخه 28/5/1388)

* ضميمه نشريه پيام آموزش – ويژه‌نامه قوانين و مقررات – شماره‌هاي سوم و ششم، سال اول، شهريور و آذر 1388