رسانه‌ها و مسئوليت مدني

 دكتر عليرضا حسني* - سيدرضا هاشمي**

چكيده: رسانه‌ها تاثيري عميق و گسترده بر اخلاق و تفكر اجتماعي آحاد افراد جامعه دارند چنان‌كه ژان استوتزل در كتاب روان‌شناسان اجتماعي مي‌نويسد: «ارتباط جمعي يا بهتر بگوييم ارتباطات در ميان توده‌ها، عبارت است از انتقال انديشه‌ها به تعداد فراواني از افراد در آن واحد». پرورش انديشه‌ها و احساسات و انتقال منظم ارزش‌ها و نقش‌هاي تمدن و فرهنگ جامعه به افراد و همچنين پرورش عقايد و پرورش حرفه‌اي و كوشش در تربيت افراد جامعه از كاركردهاي اصلي رسانه‌هاست. در جريان اعمال و اجراي اين وظيفه، رسانه‌ها ناگزير به تبيين و توضيح و گزارش و خبررساني حوادث و مباحث مرتبط با جامعه و آحاد افراد آن است. مسئوليت در زبان فارسي به معني ضمانت، تعهد و مواخذه است1. پرواضح است كه در صورت اعمال اين وظيفه بلحاظ ارزش‌هاي ذاتي رسانه‌ها از جمله آزادي و خبررساني و........ ناگزير و شايد بدون وجود هرگونه نيت سوء و مجرمانه ضرري ناشي از انتشار خبر يا ارائه گزارش و... به افراد حقيقي يا حقوقي، خصوصي يا عمومي وارد گردد كه در اين راستا اين مسئوليت و اصول حاكم بر جبران ضرر مادي و معنوي زيان ديده با تكيه بر مستندات و مستدلات شرعي و قانوني اقتضا دارد تا راهكارهايي منسجم و دقيق و درعين حال هم‌سو با ادامه فعاليتهاي قانوني و منطقي رسانه‌ها با رعايت ضروريات حقوقي اتخاذ گردد. مقاله حاضر تلاش مي‌كند با مطالعه جوانب موضوع به بيان راهكارهاي مزبور بپردازد و راه را براي طراحي مناسب‌تر اعمال جبران ضرر زيان ديده ناشي از فعاليت‌هاي رسانه‌اي فراهم آورد.

واژگان كليدي: مسئوليت مدني- فعل زيان بار- سببيت- رسانه
مقدمه:
مسئوليت مدني به معناي الزام حقوقي به جبران ضرر و زيان است كه شخص به ديگري وارد نموده است و اين ورود زيان ممكن است با فعل يا ترك فعل محقق گردد. در احكام و قواعد فقهي فراواني نيز در اسلام به مسئوليت مدني و ضرورت جبران زيان وارده به ديگري به تصريح اشاره شده ‌است قواعدي هم‌چون لاضرر- تسبيب- اتلاف- غرور- و قاعده علي اليد كه مبين توجه اسلام به جبران ضرر زيان‌ديده است. اين ضرر ممكن است بر اثر افعال عادي شهروندان به ديگري وارد آيد و يا اين ضرر ناشي از فعاليت رسانه‌اي كه محل بحث در اين مقاله است وارد آيد وراهكارهاي قانوني جبران ضرر زيان‌ديده ناشي از اقدامات و فعاليت‌هاي رسانه‌اي از مباحث اصلي مقاله حاضر است.
در قوانين موضوعه در باب رسانه‌ها راهكارهاي متعددي در جهت تقليل زيان، و يا جبران خسارت متضرر از اقدام ناصواب رسانه‌اي تعيين و در قوانين مختلف متأثر از رسانه مربوطه تلاشي در اين زمينه صورت پذيرفته و هركجا كه قاعده و قانوني برآن به نحو تصريح تعيين نگرديده از باب عمومات قواعد فقهي و ضرورت جبران ضرر زيان‌ديده و مفاد قانون مسئوليت مدني مي‌توان حكم به جبران خسارت را صادر نمود.نكته‌اي كه در وضع كنوني نظام حقوقي، بر اهميت مسئوليت مدني در مقايسه با مسئوليت كيفري مي‌افزايد آن است كه بسياري از فعاليت‌هاي زيان باري كه از طريق رسانه‌ها انجام مي‌شوند هنوز در قوانين، عناوين خاص كيفري ندارند و اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‌ها و رعايت تفسير مضيق در مورد جرائم و مجازات‌ها مانع از آن هستند كه با استناد به احكام كيفري به جبران خسارت و تنبيه مرتكب فعل زيان‌بار اقدام شود. لذا تنها ابزار حقوقي كه در اختيار زيان‌ديده از اين‌گونه فعاليت‌هاست مسئوليت مدني است2. رسانه‌ها نيز به لحاظ كاركردهاي متفاوت و عمومي بودن، چنانچه شخصي را اعم از حقوقي يا حقيقي يا دولتي يا خصوصي متحمل زياني نمايند، قطعا جبران زيان وارده به لحاظ گستردگي حوزه زيان‌كاري سخت و بسيار دشوار خواهد بود. مضاف برآن اينكه تلاش و سعي جوامع مترقي و مخصوصا داراي مباني اسلامي و ديني نيز بر اين بايد تعلق يابد كه فعاليت رسانه را مضيق ننموده و راه را براي دانستن و آگاهي مردم فراهم آورند به‌همين لحاظ مراجع رسيدگي به جرائم رسانه‌اي عمدتاً محاكمي استثنائي است. با نگاهي گذرا به گذشته رسانه‌ها، معين است كه مثلا در [حوزه] روزنامه‌نگاري،روزنامه‌نگاران فراواني در طول تاريخ به چوبه دار آويخته شده و يا تهاجم حكومت‌ها به رسانه‌ها با حربه و سلاح سانسور بوده است. شيخ احمد رومي در سال1895، سيد جمال‌الدين اسدآبادي در سال 1901، جهانگير صوراسرافيل و ملك المتكلمين در سال 1908، شيخ محمد خياباني در سال 1919، ميرزاده عشقي در سال 1924، فرخي يزدي در سال 1939، محمد مسعود در سال 1948، كريم پورشيرازي در سال 1955، خسرو روزبه در سال 1958، خسرو گلسرخي در سال 1974 و بسياري ديگر از كساني كه در راه آزادي‌ بيان - صرف نظر از نوع بيانشان - جان خود را از دست دادند [نمونه‌هايي از اين دست روزنامه‌نگاران هستند] بنابراين بيش از 90درصد از تاريخ روزنامه نگاري همواره با سانسور و تهديد و... همراه بوده است. اما اين همه ماجرا نيست بلكه گاهي روزنامه‌نگاران و اصحاب رسانه موجب ورود ضرر و زيان نابه‌جا و غيرقانوني به اشخاص مي‌گردند كه در قوانين مختلف براي جبران آن راهكارهايي مهيا گرديده است.
اين راهكارها براساس رسانه‌هاي متفاوت گاهي مختلف و گاهي بلحاظ ريشه و پايه تمام فعاليت‌هاي رسانه‌اي (خبررساني) مشترك است. به همين جهت به‌لحاظ حفظ صيانت از رسانه‌ها و اهداف مترقي آن به‌عنوان ركن چهارم دمكراسي در دنياي حاضر مسئله مطبوعات و نحوه برخورد با جرائم اين بخش از چالش‌هاي فرهنگي به يكي از دغدغه‌هاي اصلي تبديل شده است و ضرورت بازنگري به ساز و كارهاي قانوني و ساختارهاي نظارتي در اين حوزه نظير هيئت نظارت بر مطبوعات و دادگاه‌هاي مطبوعاتي و قوانين حاكم بر اين بخش بيش‌از پيش احساس مي‌شود.3

1- مفهوم ضرر

آنچه در ابتداي بحث بايد معين شود اينكه اساساً واژه ضرر كه مفهومي عرفي است و متناسب با زمان‌ها و مكان‌هاي مختلف متفاوت است؛ داراي چه مفهوم و تعريفي است. اصحاب لغت و شارحان حديث درباره معني اين دو لفظ ضرر و ضرار، اختلاف دارند. جوهري مي‌گويد: «ضرر عكس نفع است و ضرار نتيجه ضرر است» و ابن اثير در النهايه مي‌گويد: «مراد به ضرر آن است كه مرد به برادر خود زيان نرساند و مراد از ضرار كيفر زيان رساندن است»4 و بعضي ديگر ضرر را نقصي دانسته‌اند كه در مال، عرض، يا نفس انسان يا شأني از شئون وي كه موجوداست يا مقتضي نزديك آن، به گونه‌اي كه عرف آن [را] موجود مي‌شمارد، ايجاد مي‌شود. به ديگر سخن ضرر عبارت است از لطمه به منافع مالي و اقتصادي يا منافع غيرمالي و غيراقتصادي (عميد زنجاني عباسعلي 1382 ص121.)
در خصوص رسانه‌ها مي‌بايست ضررهاي مادي يا معنوي را برطبق مصاديق مربوطه تعيين نمود. فرضاً چنانچه كسي حق انتشار يك اثر ادبي را كه براي نويسنده آن است، بدون وجود مجوز منتشر نمايد موجبات ورود ضرر به نويسنده را فراهم نموده و يا اگر شخصي در قالب يك گزارش رسانه‌اي محصول كارخانه‌اي را غيربهداشتي اعلام نمايد عملاً موجب زيان كارخانه توليدكننده محصول مربوطه گرديده است و يا چنانچه روزنامه، نشريه، رسانه صوتي و تصويري عليه شخصي اعم از حقيقي يا حقوقي، عمومي يا خصوصي هجونامه‌اي منتشر نمايد؛ موظف به جبران زيان وارده به متضرر است كه قوانين مختلف در اين راستا مؤيد موضوع است در شرع نيز جبران ضرر واجب است و ضرر ناشي از فعل مجنون و نائم نيز ضمان‌آور است5 چه رسد به اصحاب رسانه كه از فرهيختگان جامعه‌اند.
1-1) ضرر مالي
در تعريف ضرر مادي آمده است «هرگاه آنچه از دست رفته قابل ارزيابي به پول باشد و صدمه به حقوق مالي برسد ضرر مالي است.»6 به اين ترتيب ضرر مادي در فعاليت رسانه‌هاي همگاني به دو گونه محقق مي‌شود. 1- نفس عمل رسانه و نوع ضرر به حقوق مادي و مالي به افراد است 2- هنگامي‌كه عمل رسانه مقدمه و زمينه‌ساز يا سبب وقوع ضرر باشد. در تحقق ضرر مي‌بايست فعل يا ترك فعل زيان‌بار محقق گردد و بدين معنا كه گاهي فعل مستقيم رسانه‌اي همانند درج گزارش غيرواقع يا هجونامه‌اي عليه شخص يا اشخاص خاص موجب ورود ضرر و زيان مستقيمي است و گاهي رسانه‌اي با درج گزارش يا خبري، اتهامي متوجه شخص يا اشخاص مي‌كند ولي از درج پاسخ و توضيح شخص مربوطه امتناع مي‌كند كه عدم درج به‌لحاظ ترك فعل رسانه موجد تحقق ضرر است. ماده يك قانون مسئوليت مدني مقرر مي‌دارد:
«هركس بدون مجوز قانوني عمدا يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه‌اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد».
2-1) ضرر معنوي
واژه معنوي در برابر مادي بكار رفته (توپا ابراهيمي شبير 1388) ضرري كه متوجه حيثيت و شرافت و آبروي شخص يا بستگان او گردد. (جعفري لنگرودي تعريف ضرر معنوي) زماني كه فردي توسط رسانه‌اي مورد توهين قرار مي‌گيرد گرچه از حقوق مالي و مادي وي چيزي كاسته نمي‌شود اما به‌لحاظ روحي چنان دچار صدمه و ضربه مي‌گردد كه جبران اين نوع ضرر گاهي بسيار دشوارتر از جبران ضرر مادي است اين دردها و صدمات روحي و ضربات ناشي از افترا و توهين رسانه‌اي ضرر معنوي محسوب است.قانون آئين دادرسي كيفري مصوب 1290 در مقام تبيين ضرر معنوي آن را كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي دانسته كه نمونه‌هايي از مستندات قانوني مطالبه ضرر معنوي صدر ماده 8 قانون مسئوليت مدني است كه مقرر داشته: «كسي كه در اثر تصديقات يا انتشارات مخالف واقع به حيثيت يا اعتبارات يا موقعيت ديگري زيان وارد آورد مسئول جبران آن است»و يا در ماده 9 قانون آئين دادرسي كيفري ضرر و زياني كه قابل مطالبه است به شرح ذيل است: در بند دوم اين ماده آمده است: 2- ضرر و زيان معنوي كه عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي و ماده 58 قانون مجازات اسلامي مصوب 1385.... در موارد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از كسي گردد بايد نسبت به اعاده حيثيت او اقدام نمود.
ماده 10 قانون مسئوليت مدني 1339 دراين خصوص مقرر مي‌دارد:
كسي كه به حيثيت و اعتبارات شخصي يا خانوادگي او لطمه وارد شود مي‌تواند از كسي كه لطمه را وارد نموده است جبران زيان مادي و معنوي خود را بخواهد هرگاه اهميت زيان و نوع تقصير ايجاب نمايد دادگاه مي‌تواند درصورت اثبات تقصير علاوه بر صدور حكم برخسارت مالي، حكم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حكم در جرايد و امثال آن نمايد.»

2- (مباني ورود ضرر)

2-1) فعل زيانبار
وجه مشترك كليه اعمال زيان‌بار با اندكي مسامحه كه مي‌توان همه آنها را به جرم به معناي وسيع آن اعم از مدني و يا كيفري تعبير نمود آن است كه جبران خسارت ناشي از آنها را اخلاق و قانون ضروري مي‌داند1.(قهرماني نصرالله-1377 ص27) درخصوص جبران خسارت بزهديده مباني متعددي ذكر گرديده است. آنچه كه مبناي ورود ضرر به ديگري مي‌گردد گاه از قصور و كوتاهي رسانه ناشي مي‌شود و گاه از تقصير و نحوه اقدام به تهيه خبر، گزارش و... حقوقدانان در بررسي مباني ورود ضرر عمدتاً به چند فرضيه تمسك جسته‌اند كه از آنجمله نظريات تقصير و خطر است. همچنين نظريه تضمين حق نيز بيان شده كه در بررسي و انتقادات وارده به آن به نظريه تقصير برگردانده شده است.
2-1-1) نظريه تقصير
تقصير زماني است كه مقررات موضوعه زير پا گذاشته شود و شخصي وظيفه و تكليف قانوني را براي استقرار نظم در جامعه به عهده او قرار داده شده انجام ندهد. ماده 953 ق.مدني تقصير را اعم از تعدي و تفريط دانسته و تعدي و تفريط را در مواد 951 و 952 تعريف نموده است كه در نهايت با الهام از اين 2 ماده مي‌توان گفت تقصير عبارتست از عملي كه شخص نمي‌بايست مرتكب شود (تعدي) و ترك عملي كه شخص مي‌بايست انجام دهد (تفريط) و تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامي تقصير را از بي‌احتياطي و بي‌مبالاتي و عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي دانسته است.8
از طرفداران نظريه تقصير، تقصير را اينگونه تعريف مي‌كنند: تقصير عبارت از انجام كار يا ترك فعلي است كه اگر شخصي متعارف و محتاط در شرايط بيرون و اجتماعي عامل فعل زيانبار قرار گيرد چنين عملي را انجام نمي‌دهد.9 در مسئوليت‌هاي حقوقي نه تنها ناديده انگاشتن مقررات قانوني تقصير محسوب مي‌گردد بلكه هرگاه شخصي از رفتار شخص متعارف نيز منحرف شده باشد مقصر شناخته مي‌شود حتي اگر قصد اضرار نداشته باشد زيرا در تقصير غيرعمدي، قصد مرتكب مداخله‌اي ندارد و از حيث نتيجه مانند تقصير عمدي است و سبب ايجاد مسئوليت مدني مي‌‌گردد براي تحقق تقصير بايد رفتاري در عرصه جهان خارج وجود داشته باشد ولي همچنانكه رفتار زيان‌آور مي‌تواند ناشي از عملي مثبت (فعل) باشد عمل منفي يا (ترك فعل) نيز مي‌تواند همين نتيجه را داشته باشد در نظريه تقصير اعم از جزايي و مدني بوده و اصل بر اين است كه زيان وارده كاملاً جبران شود بنابراين ورود زيان مهمترين ركن ايجاد مسئوليت مدني است برخلاف مسئوليت كيفري كه مي‌بايست به ميزان تقصير مرتكب، مجازات تعيين شود در مسئوليت مدني اصل بر جبران كامل زيان است در فرض تقصير، گاهي زيان ديده نيازي به اثبات تقصير عامل فعل زيانبار ندارد و تنها بايد رابطه سببيت ميان فعل زيان بار و زيان وارده را ثابت كند. اين ديگر برعهده خوانده دعواي مسئوليت مدني است كه براي رهايي خود از مسئوليت ثابت كند كه مقصر نبوده است بلكه عواملي ديگر در ورود زيان نقش داشته‌اند كه قابل انتساب به وي نبوده است. مثلاً در مسئوليت‌هاي قراردادي همين كه قرارداد اجراء نشود تقصير شخصي كه آنرا اجرا نكرده مفروض است و خواهان كافي است عدم اجراء را ثابت كند.10 رويه قضايي نيز در موارد استثنايي هميشه مأخذ تعريف تقصير را احساس يا رفتاري معقول و عادي دانسته است كه در اين مأخذ عنصري از قابليت انتساب عمل به مقصر وجود دارد. بنابراين مي‌توان از تقصير بعنوان تخلف نام برد كه گاهي قراردادي است و گاهي قهري. در قراردادها كه يك طرف تعهد به ايفاء تعهدي مي‌كند درصورت تخلف نه تنها بايد خسارت‌هاي ناشي از نقض عهد خود را جبران كند بلكه درصورت دريافت عوض قراردادي بيشتر موظف به عودت عوض است.
بنابراين جهت حصول و ثبوت مسئوليت قراردادي ناشي از تقصير حداقل سه شرط لازم است:
اول: وجود قراردادي معتبر و لازم‌الاتباع
دوم: ورود زيان به‌جهت نقص عهد از سوي يكي از طرفين
سوم: خودداري متعهد از انجام تعهد كه مبناي ورود ضرر بوده است.
تقصير در مسئوليت‌هاي قهري نيز متصور است. در فرض كه ميان طرفين دعواي جبران خسارت، رابطه قراردادي معتبري كه تنظيم كننده روابط بين طرفين باشد وجود نداشته باشد يا زيان ديده نخواهد براساس ضمان عقدي مطالبه حق خود كند بنابه نظر اقوي حل و فصل اختلاف و تعيين مسئوليت احتمالي زيان زننده بر مبناي قواعد مسئوليت مدني قهري (ضمانت‌هاي قهري) صورت مي‌گيرد. براي تحقق مسئوليت مدني قهري و صرف نظر از استثناهاي مطرح قانوني اصولاً تحقق سه ركن ضروري است: 1- فعل زيانبار 2- تحقق ضرر 3- رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و حدوث ضرر. بنابراين ضررهاي حاصله از فعاليت رسانه‌اي را مي‌توان در قالب تقصير قهري بررسي و جستجو نمود كه در اين بين با توجه به مباني حقوقي اتلاف و قواعد تسبيب اگر زيان ديده بخواهد با استناد به قواعد اتلاف، جبران خسارت‌هاي وارده را بخواهد، بايد لزوماً ارتكاب فعل مثبت (تعدي) زيان زننده را به اثبات برساند، لكن اگر بر مبناي قواعد تسبيب عمل كند اثبات ترك فعل نيز ممكن است او را به مقصود برساند.11 بنابه مراتب مذكور توجه به اين نكته لازم است كه گاهي تحميل مسئوليت به رسانه از باب تقصير (تخلف) آن رسانه در وظابف و تكاليف خود است كه موجب ورود خسارت به غير شده است.
به نحو خلاصه اين كه مطابق نظريه تقصير شخص وقتي مسئول است كه در انجام اعمال خود مرتكب تقصير يا خطايي شده باشد بنابراين نظريه، زيان ديده مي‌تواند به حق خود برسد كه ثابت كند عامل زيان مرتكب تقصير و خطايي شده و زيان وارده به او نتيجه مستقيم تقصير عامل زيان مي‌باشد بنابراين اين طبق نظريه ارتكاب تقصير و خطا شرط اصلي مسئوليت مدني است.12
2-1-2) نظريه خطر: نظريه خاطر (Risk) را برخي حقوقدانان عرب‌زبان تحت عنوان نظريه تحمل‌التعبه و بعضي با عنوان نظريه المخاطر ذكر نمودند در نظريه خطر مسئوليت بر پايه تقصير نيست و زيان ديده از اثبات تقصير معاف است پس اثبات ادعاي مسئوليت مدني و جبران خسارت براساس اين نظريه سهل است13. اما در پاسخ به اين نظر اينكه حذف تقصير در اثبات كار را دشوار مي‌سازد همين امر و انتقادات فراوان وارده به نظريه خطر موجب بروز انواع نظريه‌ها در باب خطر گرديد كه از آنجمله نظر خطر در برابر انتفاع مادي است كه هر كس از كاري سود مي‌برد بايد زيان‌هاي ناشي از آن را تحمل كند و نظريه خطرهاي ايجاد شده نيز فاعل فعل زيانبار مسئول هرگونه فعاليت زيانباري است كه ايجاد كرده است خواه از نظر مادي يا معنوي منتفع شده يا نشده باشد و نظريه خطر نامتعارف نيز كه براساس آن نامتعارف بودن فعاليت براساس ضابطه‌اي كه عرف برحسب شرايط مختلف زماني و مكاني دارد تعيين مي‌شود. مطابق اين نظريه هركس در اثر انجام فعاليت خود خطرهايي ايجاد مي‌كند و موجب زيان او مي‌شود و مسئول است برپايه اين نظريه چنانچه در اثر عمل شخص يا اشخاصي وابسته به او يا اشياء تحت تصرف او خسارتي به ديگري واردآيد عامل زيان مسئول جبران خسارت است مگر بتواند خلاف آنرا ثابت كند14.
2-1-3) نظريه تضمين حق:
اين نظر در جهت حمايت از حقوق زيان‌ديده ابراز شده است در اين نظريه بجاي توجه و ارزيابي كار فاعل زيان به منافع از دست رفته زيان‌ديده و حقوق تضييع شده او عنايت داشته و همت خويش را در همت حقوق‌ زيان‌ديده مصروف داشته است. در حقوق ايران چنانكه برخي نويسندگان گفته‌اند در پاره‌اي از مسايل و موضوعات نظير
مسئوليت تضامني غاصبان با حسن نيت در كنار غاصب اصلي و اتلاف‌كننده غيرعمدي مال ديگري قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالك نمي‌انديشد و درراستاي تضمين منافع مالك به قانونگذاري پرداخته است15 و گاه هدف برخي از قوانين مانند قوانين مسئوليت در حادثه‌هاي رانندگي به تصمين حق از دست رفته تمايل دارد.16 براساس اين نظر هركس حق دارد در جامعه خود سالم و ايمن زندگي كند و حقوق او تصمين شود و هيچ‌كس حق بخطر انداختن حقوق و سلامتي و ايمني ديگران را ندارد گرچه نظريه تضمين حق در ايجاد مسئوليت مدني نقش موثري دارد ولي هيچ‌يك از نظريات ياد شده نمي‌توانند به تنهايي و انحصاراً مبناي مسئوليت مدني قرار گيرد در هريك از اين نظريه حقيقتي انكارناپذير وجود دارد آنچه اهميت دارد رسيدن به عدالت است و اين ابزارهاي منطقي تنها وسايل راهگشايي به اين هدف است.17
2-1-4) نظريه‌هاي مختلط:
اين نظريه معتقد است كه هيچ يك از نظريات فوق به تنهايي نمي‌تواند مبناي مسئوليت مدني قرار گيرد در پاره‌اي از مصاديق نظريه خطر و گاهي نظريه تقصير بايد مورد عمل قرار گيرد.آنچه از تمامي نظريات فوق بر مي‌آيد اينكه تمامي اين نظريات در جهت جبران خسارت ديده است و همه استدلالات و نظريه پردازيها و راهكارها و دكترين حقوقي در جهت كاهش آلام مادي و معنوي زيان ديده است حال اگر عامل زيان و فاعل فعل زيان يك رسانه باشد صرف نظر از مباني مسئوليت مذكور كه تاكنون همگي براساس دكترين حقوقي ذكر گرديده و ضرورت جبران زيان داراي مباني شرعي نيز هست كه با توجه به روش زندگي در كشور اسلامي آنهم منطبق با فقه شيعه تأسي به روايات و احكام و نظريات فقهي نيز مستندي قوي در تحميل جبران ضرر به متضرر است هرچند كه در حقوق ايران در جهت اثبات ضرر براساس تئوري حاكميت اراده پيش‌بيني شخص مسئول در مرحله ثبوت است و براي حكم به مسئوليت متعهد متخلف پيش بيني مذكور بايد اثبات گردد و اين اثبات با سنجش مسئله در صحنه متعارف ممكن است تحقق پيدا كند.18

3- اقسام فعاليت رسانه‌اي
در جهت تقسيم بندي اقسام ضرر در رسانه‌ها بايد به 2 گروه ضرر و زيان متأثر از رسانه‌ها توجه داشت. بعضي از زيانهاي وارده به لحاظ طبع رسانه عموميت داشته و بعضي نيز به اقتضاء نوع فعاليت يك رسانه زياني مخصوص و خاص آن رسانه است.
3-1- رسانه‌هاي مكتوب
رسانه‌هاي مكتوب شامل كتب و مطبوعات است. مطبوعات و كتب از شناخته‌شده‌ترين رسانه‌ها هستند كه تاثيري عميق بر افكار عمومي دارند. منطبق با قانون اهداف و وظايف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي مصوب 12/12/65 اجراي قوانين مربوط به مطبوعات و نشريات و تعيين ضوابط و مقررات مربوطه و تمركز توزيع و نشر انواع آگهي‌هاي دولتي در داخل و خارج از كشور بر عهده وزارت مذكوراست عموما آنچه كه مبناي مسئوليت رسانه در جبران است ارتكاب مطبوعه به فعل زيانبار است كه در خصوص نشريات و روزنامه‌ها تبصره 4 ماده 9 قانون مطبوعات آورده است مسئوليت (به معناي عام اعم از كيفري و حقوقي) مطالبي‌كه در نشريه به چاپ مي‌رسد و ديگر امور در رابطه با نشريه به عهده مديرمسئول خواهد بود. ماده 6 قانون اصلاح قانون مطبوعات چند تبصره به اين ماده اصافه كرده است كه از آن‌جمله تبصره 7 را مي‌توان نام برد كه «مسئوليت مقالات و مطالبي كه در نشريه منتشر مي‌شود به عهده مديرمسئول است ولي اين مسئوليت نافي مسئوليت نويسنده و ساير اشخاص كه در ارتكاب جرم دخالت داشته باشند نخواهد بود».
ولي در رسانه‌هاي مكتوب كتاب نيز نقش عمده‌اي دارد در باب كتب بايد قائل به اين موضوع شد كه گاه نويسنده متهم به ورود زيان به ديگري است و گاه سوءاستفاده از آثار منتشره سوءاستفاده كننده را بر صندلي اتهام مي‌نشاند ليكن از آنجاكه اين مقاله راهكارهاي جبران خسارت از فعاليت رسانه است به نحوي گذرا به حقوق مولف و ناشر كتب اشاره مي‌نماييم.
قانون حمايت از حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11/10/48 كه از قوانين مهم در باب مسئوليت مدني رسانه‌هاست در ماده 19 هرگونه تغيير يا تحريف در اثرهاي مورد حمايت قانون و نشر آن بدون اجازه پديد آورنده را ممنوع داشته است و حتي در ماده 28 اين مساله تصريحاً ذكر گرديده كه هرگاه متخلف از اين قانون شخص حقوقي باشد علاوه بر تعقيب جزايي شخص حقيقي مسئول كه جرم ناشي از تصميم او باشد خسارت شاكي خصوصي از اموال شخص حقوقي جبران خواهد شد و در صورتي كه اموال شخص حقوقي به تنهايي تكافو نكند مابه‌التفاوت از اموال مرتكب جرم جبران مي‌شود.
مشابه مواد فوق از حيث رعايت حقوق مولفان در قوانين ديگري از جمله قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثار صوتي مصوب 26/9/52 و يا مصوبه شوراي عالي انقلاب فرهنگي درباره اهداف و سياست‌ها و ضوابط نشر كتاب ارديبهشت 1367 و يا آئين‌نامه اجرايي قانون مطبوعات مصوب 8/11/65 هيئت وزيران و آئين‌نامه نويسندگان مطبوعاتي و خبرنگاران مصوب 22/6/54 هيأت وزيران و... آمده است.
3-2- رسانه‌هاي صوتي و تصويري (صدا و سيما)
در كشور ما به جهت انحصار دولتي، صدا و سيما بعنوان رسانه‌اي قوي و منحصر به فرد در عرصه جامعه خودنمايي مي‌كند و همين خصيصه دولتي بودن تاكنون نمايندگان مجلس را بر آن نداشت كه ضوابط خاص مسئوليت مدني و كيفري ناشي از برنامه‌هاي صداوسيما را تدوين نمايد قانون اداره صدا و سيماي جمهوري اسلامي مصوب 1359 ضمن بيان استقلال صدا و سيما نظارت قواي سه گانه برآن و نحوه تعيين رئيس آن را تصريح و تبيين نموده‌است هرچند كه كليت ماده 16و 19و 40 قانون مزبور امكان اخذ وحدت ملاك در نهي توهين و التزام به صداقت و تحمل‌پذيري انتقال يافت مي‌گردد در ماده 16 قانون مزبور صداقت در بيان وقايع و رويدادهاي اجتماعي مورد تاكيد است و در ماده 19 صدا و سيما موظف گرديد در برنامه‌ها مخصوصاً اخبار مسائل حاوي تهمت به نهادها و ارگانها و گروهها و جمعيتها و احزاب......... را پخش نكند و در ماده 40 جهت ارتقاء فرهنگ امر به معروف و نهي از منكر نسبت به ايجاد بستر و فضاي سالم انتقادپذيري و گفت‌وگوي آزاد و برخورد سالم انديشه‌ها گرديد وليكن تمامي اين موارد به‌نظر كافي در پيگيري حقوقي زيانهاي وارده ناشي از افعال زيانبار صدا و سيما نخواهد بود.
3-3- رسانه ديجيتال
3-3-1- ماهواره
در ايران قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره مصوب 23/11/73 مجلس شوراي اسلامي و آئين نامه اجرايي آن مصوب 9/1/74 تنها مقررات مربوط به ماهواره است. هرچند كه بي‌توجهي شهروندان به قانون مزبور عملاً اين قانون را از كاركردهاي حقوقي خويش جدا نموده وليكن از نقطه نظر حقوقي بلحاظ عدم تنظيم مقررات مغاير بايد همچنان آن را قانوني لازم‌الاجرا دانست. در ماده 10 آئين نامه فوق‌الذكر نشر آگهي‌هاي تبليغاتي از طريق مختلف در مطبوعات و صداسيما يا تبليغات شهري كه متضمن جواز استفاده از برنامه‌هاي ماهواره‌اي باشد ممنوع است. يا ماده 14 آئين نامه مسئول واحد استفاده كننده دستگاه‌ها و سازمان‌ها از تجهيزات مربوطه در برابر هرگونه استفاده غيرقانوني موظف به پاسخگويي شده است.
3-3-2- اينترنت
مسئوليت مدني ناشي از ارتباطات اينترنتي آن است كه چنانچه در نتيجه فعل هريك از اشخاص مختلف با مقاصد و عناوين متفاوتي با اينترنت كار مي‌كنند به اشخاص ديگر يا حقوق و منفعت‌هاي قطعي‌الحصول آنان زيان وارد شود چه اشخاصي امكان جبران ضرر را دارند. اگر كسي در فضاي پر مخاطره اينترنت حقوق اعضاي مادي يا معنوي پديدآورندگان آثار علمي- ادبي- هنري و علائم تجاري و حتي با پخش يك خبر كذب و... حقوق مربوط به شخصيت آنان را با مخاطره مواجه سازد و موجب ضرر معنوي شود آيا اين ضرر قابل جبران است؟ و مسئول كيست؟
ورود خسارت ناشي از فعاليت‌هاي اينترنتي بنظر در قالب فروض ذيل قابل حدوث است:
1- هتك حرمت 2- ورود غيرقانوني به حريم خصوصي 3- نقض علائم تجاري 4- نقض حقوق مولف (كپي رايت) 5- ورود ضرر از طريق ويروس‌هاي رايانه‌اي 6- ارتباط‌گيري اينترنتي (لينك‌هاي غيرمجاز) 7- نشر اكاذيب
تمامي موارد فوق از موجبات ورود ضرر به ديگري در فضاي مجازي اينترنت است. زمانيكه يك هكر به هر دليل اعم از سرگرمي يا قصد مجرمانه يا كسب منافع مالي بلحاظ فروش برنامه‌هاي ويروس‌ياب اقدام به هك نمودن سايت‌ها مي‌نمايد و اين فعل موجب ورود ضرر به ديگري مي‌شود يا زمانيكه اشخاص با تمسك به دانش‌هاي رايانه‌اي با ورود به رايانه‌هاي سازمان‌ها، ادارات و يا اشخاص به حريم خصوصي مردم وارد مي‌شوند و يا با نقض حقوق يك مولف محصول زحمات يك مولف را در اثري علمي، ادبي و يا هنري و سينمايي آنرا در فضاي مجازي در اختيار اغيار قرار مي‌دهد و گاه با آن كسب منفعت مي‌كند و بدون توجه به تكثير و نمايش و حق اجراء و حق پخش از راديو و تلويزيون و حق ترجمه و كليه حقوق مذكور كه همگي ماليت دارد چگونه مسئوليت مدني خواهد داشت؟ آيا قواعد خاصي در برخورد با چنين افعال زيانباري وجود دارد يا خير؟
و با توجه به حساسيت و گستردگي مفهوم حريم خصوصي و ارزش آن در نظامهاي حقوقي كه به اندازه‌اي است كه بسياري از كشورها در قوانين اساسي خود به اين مهم تصريح نموده‌اند و حتي برخي كشورها قانون خاص راجع به حمايت از حريم خصوصي وضع نمودند و شخص با استفاده از اينترنت به‌ويژه از طريق انتشار اطلاعات شخصي افراد اين حريم را نقض مي‌كند و يا با دسترسي غيرمجاز سايرين از طريق ارتباط اينترنتي به اطلاعات شخصي افراد دست مي‌يابد و همه اين اعمال مصداق ديگر نقض حريم خصوصي از طريق شبكه مذكور مي‌باشد با چه مواد قانوني و راهكارهايي امكان مقابله جهت جلوگيري از حدوث چنين حوادث و يا برخورد با ارتكاب چنين افعال زيانباري جهت جبران ضرر و زيان‌ديده وجود دارد؟

4- مصاديق اضرار رسانه‌اي

بعضي از اقدامات رسانه‌ها در ورود ضرر و زيان به اغيار با توجه به نحوه فعاليت و قوانين حاكم مجرمانه بوده و قابليت مجازات دارد. بديهي است مجازات مرتكب خود يكي از راهكارهاي آرامش روحي و عاطفي زيان‌ديده است از جمله مجازاتهاي كيفري و يا جبران خسارت حقوقي قابل اعمال در رسانه‌هاي گروهي بايد منطبق با نوع جرم و نوع فعل و نوع رسانه مرتكب جداگانه مورد بررسي قرار گيرد.
اعمال زيانبار رسانه‌ها در ورود ضرر مادي يا معنوي به ديگري بعضاً در قالب موارد ذيل واقع مي‌شود:
4-1 نقض حريم خصوصي
در نظام حقوقي ايران اصول 22، 23 و 25 قانون اساسي و مواد 570، 580، 582، 641 و 669 قانون مجازات اسلامي به برخي از مسائل مربوط به حريم خصوصي اشخاص توجه نموده‌اند چراكه هركس غير از خود شخص هيچ حقي به ورود به قلمرو درون خويش را ندارد.
اصل 22 قانون اساسي: حيثيت، جان، مال، حقوق مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردي كه قانون تجويز كند.
اصل 23 قانون اساسي: تفتيش عقايد ممنوع است و هيچ‌كس را نمي‌توان به صرف داشتن عقيده‌اي مورد تعرض و مواخذه قرار دارد.
اصل 25 قانون اساسي: بازرسي و نرساندن نامه‌ها ضبط و فاش كردن مكالمات تلفني، افشاي مخابرات تلگرافي و تلكس، سانسور، عدم مخابرات و نرساندن آنها، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حكم قانون.
ماده 570 قانون مجازات اسلامي جهت جلوگيري از توقيف غيرقانوني و انفصال از خدمت و محروميت سه تا 5 سال از مشاغل دولتي و حبس از 6 ماه تا سه سال را براي مامورين دولتي مرتكب مقرر نموده است.
و ماده 582 و 641 قانون مزبور تعرض به مراسلات و مخابرات و مكالمات تلفني اشخاص را بنحو غيرقانوني مستوجب مجازات دانسته است و در تمام موارد فوق ماده يك قانون مسئوليت مدني كه هر كس عمداً بدون مجوز قانوني يا با بي احتياطي به جان و مال و آزادي و حيثيت و شهرت تجاري ديگري لطمه وارد كند موظف به جبران ضرر دانسته قابليت پيگيري و جبران ضرر را دارد.
4-2- هتك حرمت
در تحقق هتك حرمت بايد 2 شرط علني بودن كه در رسانه‌هاي همگاني با پخش و انتشار محقق مي‌شود و نيز معين بودن شخص مورد هتك كه اعم از شخص يا گروهي قابل شناسايي است لحاظ گردد1(جمعي از مولفان 1383 ص 613).
پيشرفتهاي روزافزون علمي و فني دنياي نوين بويژه در عرصه رسانه‌هاي همگاني باعث شده كه زندگي خصوصي هر روز مورد تهديد قرار مي‌گيرد امروزه اطلاعات به منزله كالاي جديد است كه مي‌تواند دنيا را تكان دهد2(نورائي بيدخت– مترجم –ص16) هتك حرمت عمدتاً در رسانه‌ها در قالب افترا (انتساب صريح عمل مجرمانه به غير و عدم توانايي به اثبات آن) و توهين (انتساب صريح عمل مجرمانه به غير و عدم توانائي به اثبات آن) و توهين انتساب هر امر وهن‌آوري اعم از دروغ يا راست به هر وسيله و روش با تركيب سه عنصر وهن‌آور بودن مطلب منتسبه و انتشار و پخش آن و علم به وهن‌آور بودن آن و نشر اكاذيب (انتساب موضوع مورد انتشار و پخش به زيان‌ديده) تجلي مي‌يابد كه براي ارتكاب اين افعال در قانون مجازات اسلامي مجازات تعيين گرديده هركس به هر وسيله‌اي (چاپي- خطي- روزنامه- جرائد- نطق در مجامع يا هر وسيله ديگر...) جرمي را به كسي منتسب بداند ولي نتواند ثابت كند يا به قصد اضرار يا تشويش اذهان عمومي اوراق چاپي يا خطي بدون امضاء يا با امضاء را برخلاف حقيقت ارسال كند علاوه بر اعاده حيثيت و جبران ضرر مادي و معنوي به حبس محكوم مي‌گردد (مواد 608، 609، 697 و 698 قانون مجازات اسلامي) و (ماده 30 قانون مطبوعات سال 64) (ماده يك قانون مسئوليت مدني)
4-3- انتشار غيرمجاز دادگاه‌ها
هرچند كه علني بودن دادگاهها يكي از اصول ترقي قانون اساسي كشورمان است (اصل 65 قانون اساسي) ليكن آيا رسانه‌هاي همگاني مي‌توانند به انتشار گزارش جلسه علني دادگاه بپردازند ماده 188 قانون آئين دادرسي در امور كيفري منظور از علني بودن محاكمه را عدم ايجاد مانع براي حضور افراد در دادگاه مي‌داند ولي انتشار آن در رسانه‌ها را قبل از قطعي شدن راي قضايي غيرمجاز اعلام داشته است و ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري نيز قبل از ثبوت تخلف درج و نشر آن ممنوع اعلام شده‌است. در ذيل ماده 225 قانون آئين دادرسي كيفري آمده است در انتشار جريان دادگاه از طريق رسانه‌هاي همگاني و يا فيلمبرداري و تهيه عكس و افشاي هويت و مشخصات متهم ممنوع و متخلف به مجازات قانوني مندرج در ماده 648 قانون مجازات اسلامي محكوم خواهد شد. كودكان از موقعيت خاصي در خصوص قانون مربوط به رسانه‌ها برخوردارند بعنوان مثال مطبوعات حق ارائه گزارش دادرسي‌هاي مربوط به افراد تحت قيوميت را ندارند1(پيتر كري- جوساندز – با ترجمه ملك محمدي 1386ص 242) مضاف بر آن نشر مذاكرات غيرعلني مجلس شوراي اسلامي نيز از مصاديق نشر غيرقانوني است.
4-4- گمراه كردن از طريق تبليغات
رسانه‌ها قادرند با تبليغات امر موهومي را صحيح و امر صحيح و مقبولي را موهوم جلوه دهند ارائه تبليغات غيرصحيح در عرصه‌هاي مالي (تجاري) يا فرهنگي يا سياسي (انتخاب رياست جمهوري، مجلس، خبرگان، شوراهاي شهر و روستا) همگي امكان تحقق ضرر را دارد رسانه نبايد در هر يك از اين عرصه‌ها از قواعد و مقررات حاكم بر موضوع خارج نشود و يا با آگهي تبليغاتي مقايسه‌اي درصدد تخريب باشد.
آئين‌نامه تاسيس و نظارت بر نحوه كار و فعاليت كانون‌هاي آگهي و تبليغاتي مصوب سال 57 شوراي انقلاب نحوه تبليغات و آگهي‌ها را بايد روشن نموده است تا برابر ماده 12 آئين نامه مزبور رسانه‌ها از ادعاهاي تبليغاتي غيرقابل اثبات و مطالب گمراه كننده پرهيز كنند و از قول منابع علمي مطالبي كه از نظر علمي تائيد نشده بهره‌مند نگردند.
و برابر ماده 12 آئين نامه تاسيس و نظارت بر نحوه كار و فعاليت كانون‌هاي آگهي و تبليغاتي از استفاده از تصاوير مغاير اخلاق و معتقدات مذهبي و عفت عمومي و توهين‌آميز ممنوع گرديده‌اند. عدم توجه به هريك از اين مقررات مي‌تواند موجد مسئوليت مدني و حتي كيفري متخلف گردد.
در عرصه سياسي و انتخابات نيز تبليغات گمراه‌كننده مي‌تواند موجد مسئوليت گردد هرچند كه آشنايي انتخاب كنندگان و انتخاب شوندگان و همچنين آگاهي عموم از وضعيت داوطلبان نمايندگي امري ضروري براي انتخاب كردن است19. ولي قواعد و مقررات انتخابات همچون مواد 64، 57، 58، 62، 63 و 65 قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي و يا ماده 74 و 74 قانون انتخابات رياست جمهوري مقرراتي را جهت جلوگيري از تبليغات گمراه‌كننده وضع نموده است.
4-5- سوء‌استفاده از علائم تجاري و آثار فكري
رسانه‌ها عموماً در جهت تامين منابع مالي خود ناگزير به استفاده از تبليغات تجاري و معرفي آثار و.... هستند. علامت تجاري شركتها عبارتست از هر نشانه تمايز بخشي كه كالا يا خدمات مشخصي را كه بوسيله اشخاص يا شركتهاي خاص توليدي يا خدماتي ارائه مي‌گردند معرفي و مشخص مي‌گردد. از قبيل آرم كوكاكولا و علامت بنز يا ايران خودرو20 و .... و آثار علمي و هنري و سينمايي موسيقي و تجاري ديگران بدون مجوز آنان تعدي و تجاوز به حقوق آنان است هرچند حضرت اما م خميني(ره) در تحريرالوسيله جلد 2 معتقدند كه قوانين و مقررات موجود جنبه شرعي ندارد و حق مولف را در انحصار چاپ و نشر برسميت نمي‌شناسد و در آتي اخبار آقاي دكتر ابوالقاسم گرجي در مورد عدول امام (ره) از نظر خويش در سالهاي بعد از بيان مطالب تحريرالوسيله مطالبي آورد.21
4-6- تحريك به جرائم عليه امنيت
رسانه‌ها درصورت اقدام به تحريك مردم يا گروه خاص به اقدام عليه امنيت مي‌بايست مسئوليت ناشي از اقدام خويش را بپذيرند در اين راستا ماده 25 قانون مطبوعات مجازات كيفري را به قانون مجازات عمومي سابق احاله داده و مفاد ماده512 و 504 قانون مجازات اسلامي نيز درخصوص موضوع تعيين تكليف نموده است ليكن براساس عمومات قانوني و قواعد مختلف فقهي موجود مسئوليت مدني ناشي از اقدام رسانه نيز قابليت توجه دارد. اقدام به تحريك عليه امنيت داراي مصاديق متعدد و بي‌پاياني است كه از آنجمله تبليغ عليه جمهوري اسلامي، تحريك به شورش در نيروهاي مسلح و ايجاد تحريكات قومي و قبيله‌اي نيز هست.
4-7- انتشار اسناد محرمانه دولتي و نظامي
انتشار اسناد محرمانه و سري دولتي بموجب قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح و قانون مجازات انتشار و افشاي اسناد محرمانه و سري دولتي مصوب 1353 غيرمجاز و مستوجب عقوبت است كه اسناد محرمانه و سري و... داراي آئين‌نامه مخصوص است كه تمامي رسانه‌ها از انتشار اين‌گونه اسناد و بدون مجوز قطعاً ممنوع خواهند بود و چنانچه در راستاي ارتكاب اين فعل زيان به شخص، گروه و يا حتي دولت وارد گردد موظف به جبران زيان خواهند بود در سالهاي اخير نيز چاپ سند محرمانه وزارت اطلاعات در روزنامه سلام موجب تعطيلي اين روزنامه و برخورد جزائي با مدير مسئول آن شد.
4-8- نشر اكاذيب
دروغ پراكني در تمامي اديان و سيستمهاي حقوقي قبيح و جرم است در ماده 698 قانون مجازات اسلامي هركس به قصد اضرار ديگران يا تشويش اذهان عمومي يا مقامات رسمي يا شكوائيه يا..... يا توزيعاوراق چاپي يا خطي با امضاء يا بدون امضاءاكاذيبي را اظهار نمايد... بايد به حبس از دو ماه تا دو سال و يا هفتاد و چهار ضربه شلاق محكوم شود و بند 11 ماده 6 قانون مطبوعات مصوب سال 79 نيز پخش شايعات و مطالب خلاف واقع و يا تحريف مطالب ديگران را جرم دانسته و در تبصره اين ماده مجازات‌هاي مقرر در ماده 698 را براي متخلف در نظر گرفته و اصرار در ارتكاب را نيز موجب لغو پروانه اعلام نموده است بنابر اين بر اساس عمومات قانون مسئوليت مدني متضرر از جرم حق مطالبه خسارت را نيز خواهد داشت.
5- نتيجه‌گيري و شيوه‌هاي جبران خسارت رسانه‌ها در قالب قانون
هدف جبران خسارت توسط رسانه‌ها در اضرار به غير مختلف است از جمله:
1- جبران خسارت مادي 2- اعاده وضع به حال قبل 3- اعلام حقوق متداعيين 4- خرسندسازي زيان‌ديده 5- مجازات يا تنبيه مقصر يا متخلف 6- جلوگيري از دارا شدن غير عادلانه ناشي از تخلف. پرواضح است كه تمام هدف جبران خسارت با در نظرگرفتن نوع خسارت و خواست متضرراز زيان و التيام زيان‌ديده اعاده وضع به حال سابق است. گاهي زيان جنبه مالي دارد و گاه معنوي و گاه واجد هر دو عنوان براي جبران ضرر ميزان غرامت مالي كه قابل پرداخت است بايد متناسب با زيان وارده تعيين گردد و تعيين ميزان خسارت توسط قضات محاكم با استفاده از نظريات كارشناسان ممكن خواهد بود و خسارتي كه تعيين مي‌گردد عملاً بايد كليه ضررهاي ناشي از فعل زيانبار را شامل شود.
اما در ضررهاي وارده معنوي تنها پرداخت غرامت كافي نيست آنچه كه در ضررهاي معنوي مورد لحاظ و توجه است التيام آلام روحي و رواني و اجتماعي زيان ديده است و اين تنها از اتخاذ يكي از طرق ذيل ممكن است:
1- الزام به عذرخواهي يا اصلاح موضوع در رسانه همگاني كه موضوع در آن منتشر شده است.
2- درج حكم محكوميت رسانه مقصر در رسانه‌هاي مختلف
3- جمع‌آوري اثر زيان‌بار و جلوگيري از نشر و پخش يا عرضه آن
4- درج پاسخ متضرر از جرم در رسانه همگاني مربوطه (فاعل فعل زيان‌بار)22
5- درج در پرونده رسانه و تعليق فعاليت بمدت محدود.
6- درصورت تكرار فعل زيان‌بار توقيف يا تعطيلي رسانه متخلف.
كه تمامي موارد فوق با تمسك به قواعد و مقررات حاكم بر موضوع و تعليق تخلف مربوطه با قوانين و مقررات موجود و استناد به قواعد فقهي و شرعي و قانون مسئوليت مدني قابل اعمال است.
در مقاله حاضر تمامي تلاش بر اين بوده كه مسئوليت مدني را بجاي بي‌تابي در مجازات كيفري رسانه‌ها به فرض بروز تخلف و تقصيرممكن جلوه داد در ايران حاضر عمدتاً نشريات و روزنامه‌ها و رسانه‌هاي جمعي براحتي با وقوع يك يا چند تخلف كوچك حتي با گذشت متضرر از جرم توقيف، تعطيل و براي هميشه از عرصه اجتماع حذف مي‌گردند ليكن درصورت حكومت مسئوليت مدني بر موضوع ضمن تحميل مجازات‌هاي مالي و جبران ضررهاي ناشي از فعل زيانبار براي زيان‌ديده و تنبه رسانه مربوطه فرصت لازم جهت حضور در عرصه‌هاي فرهنگي... به رسانه مربوطه داده خواهد شد در اين راستا به نظر مي‌رسد تدوين قانون جامعي در باب مسئوليت مدني در رسانه‌هاي گروهي ضروري به نظر مي‌رسد اين قانون چنانچه واجد موارد ذيل باشد مسئوليت مدني رسانه‌ها را در جامعه و محاكم قضايي با قوت و قدرت اعمال خواهد نمود ضمن اينكه وضع قانوني خاص در نحوه برخورد با تمام رسانه‌ها و يكسان سازي قوانين، از تشتت و برداشتهاي مختلف حقوقي در موضوعات مستحدثه جلوگيري مي‌نمايد در صورت تحقق اراده تحرير و تصويب قانوني براي مسئوليت مدني رسانه‌ها به نظر نگارنده و بسياري از حقوق‌دانان دقت در موارد ذيل لازم و ضروري است.
1- حريم خصوصي اشخاص بايد از تعرض مصون باشد و در هر يك از موارد رسانه‌اي بايد ميزان نقض مصونيت به موجب قانون تصريح گردد.
2- انعكاس حريم خصوصي افراد با اجازه آنان بلامانع باشد مصاديق بارز حريم خصوصي مزبور حق اشخاص بر نام و تصوير و خلقيات و نامه‌ها و... است.
3- پخش تصاوير و چهره‌هاي شخصيتهاي اجتماعي كه نفع عمومي را در برجسته نمودن نظرات آنان در بر داشته و [همچنين] سخنراني‌هاي افرادي كه مجاز به سخنراني و نشر افكارشان هستند در رسانه‌ها بلامانع باشد.
4- چاپ و نشر و پخش تصاوير اشخاص و صاحبان حرفه‌ها و حتي تابلوي آنها بدون رضايت آنان ممنوع باشد.
5- فيلم‌برداري و تصويربرداري از اماكن عمومي تنها با مجوز و درج تابلو يانوشته در آن محل ممكن باشد تا مردمي كه در حال گذر هستند حق انتخاب حضور در تصوير يا فيلم را داشته باشند.
6- تصويربرداري از كودكان و نوجوانان منوط به رضايت والدين آنها باشد.
7- جداسازي فرهنگ طنز و كاريكاتور با تخريب و توهين و افترا به‌نحوي كه فعاليت رسانه‌اي توهين‌آميز و نشر اكاذيب و فعاليت‌هاي موجب لطمه به حيثيت اشخاص و شهرت تجاري و عواطف اشخاص ممنوع و واجد مجازات‌هاي سنگين و جبران زيان متضرر باشد.
8- صاحبان حرف و تشكل‌هاي رسمي و كانون‌ها و گروه‌هاي قانوني و ادارات و نهادها در حمايت از كارمندان و ابواب جمعي خود حق طرح دعوي عليه رسانه‌هاي زيان رساننده را داشته باشند.
9- نقد عملكرد مديران اعم از سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فراهنگي مجاز و تنها درصورت واجد عناوين توهين، هتك حرمت و... قابل تعقيب است.
10- اعمال، آرا و نظريه‌ها و تصميم‌هاي قضايي پس از صدور حكم قطعي قابليت نشر وبيان رسانه‌اي با حفظ حقوق طرفين دعوي تنها با درج نام و شعبه دادگاه با قابليت تفسير و بررسي حقوقي و قضايي جهت اطلاع شهروندان از نحوه اقدام دستگاه قضا را داشته باشد.
11- در عرصه تبليغات به‌كارگيري تصاوير مقامات عالي رتبه مذهبي، سياسي، اقتصادي و تاريخي و فرهنگي دولتي، ورزشي، ممنوع و مستوجب تعقيب گردد وليكن بكارگيري تصاوير اشخاص فرهيخته فرهنگي اقتصادي و تاريخي فرهنگي خصوصي تنها با اجازه آنان مجاز مي‌باشد.
12- در اظهار نظرهاي تبليغاتي مبتني بر ارائه نظري علمي منبع موثق علمي موضوع در ذيل آگهي‌ها درج شود.
13- استفاده جزئي و حاشيه‌اي با ذكر منبع در مالكيت‌هاي فكري و ادبي و هنري و سينمايي مجاز اعلام گردد.
14- تبديل يك اثر ادبي و نمايشي و هنري و غيره به فيلم سينمايي يا راديويي با تصويري بدون اجازه دارنده حق ممنوع باشد.
15- استفاده از علامت تجاري تحت هر عنوان منوط به مجوز صاحب علامت باشد.
16- دادگاه‌ها مكلف به تعيين خسارت مادي و الزام رسانه متخلف به جبران زيان بر اساس نظريات كارشناسي در تعيين ميزان خسارت باشند.
17- نويسنده، بازيگر، گزارشگر و هر كسي كه در انجام فعل زيانبار نقش داشته است به ازاء ميزان تقصير و قصور در حدود زيان محكوم به پرداخت زيان گردد.
18- در صورت حدوث تخلف از سوي اشخاص حقوقي، شخص حقوقي بعنوان فاعل فعل زيان‌بار مكلف به جبران خسارت بوده و چنانچه اموال شخص حقوقي كفايت زيان را نكند عوامل دخيل در ورود زيان موظف به جبران آن از اموال شخصي باشند.
19- رسانه‌هاي دولتي بدون بهره‌مندي از مزاياي مندرج در قوانين ديگر همانند مزاياي منع توقيف اموال دولت و شهرداري‌ها در جرائم ناشي از اعمال زيان‌بار رسانه‌اي موظف به جبران زيان بقيد فوريت با تعيين ظرف زماني معين گردند.
20- اقدامات رسانه در جهت كاهش آثار فعل زيانبار همانند عذرخواهي- اظهار برائت- رضايت زيان‌ديده موجبات تخفيف آلام زيان‌ديده و مجازات را فراهم آورد.
21- رسيدگي به دعواي مسئوليت مدني رسانه‌ها بدون نياز به تشريفات آئين دادرسي مدني در شعبه ويژه‌اي از محاكم و بنحو سريع و خارج از نوبت بعمل آيد بنحوي‌كه در ظرف زماني محدودي زيان‌ديده بتواند ضررهاي مادي و معنوي خود را جبران شده ببيند.
22- درصورتيكه زيان‌ديده داراي گستردگي عنوان باشند همانند صاحبان حرف معلمان، مهندسان، كارشناسان، وكلاء و زيان‌ديد‌گان قابليت جمع‌آوري در نام‌هاي شخص مشخص را نداشته باشند محكوميت مالي مربوطه در جهت جبران زيان به نفع مستمندان، فقرا، نهادهاي حمايتي اخذ شود.
23- رسانه متخلف موظف به در اختيار نهادن صفحه يا زمان يا موقعيت مناسبي به نهادهاي عمومي در جهت تشريح مطالب ديني، فرهنگي و اقتصادي و غيرسياسي گردد.
24- الزام قانوني رسانه‌ها در بيمه نمودن فعاليت خويش ناشي از مسئوليت مدني
25- الزام دست‌اندركاران رسانه‌ها به ثبت نام كاركنان تمام وقت خود و ارائه قراردادهاي كار آنان به مراجع قانوني.
26- توليدكنندگان آثار رسانه‌اي و مسئوليت ناشي از توليد هر محصول اين تعهد ضمني و بديهي را دارد كه براي مصرف‌كننده خطري ندارد.23
27- اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي در باب رسانه‌ها به جهت حفظ قداست رسانه ممنوع گردد و در صورت عدم جبران صحيح زيان توسط خاسر تنها به توقيف رسانه مكتوب تا زمان جبران زيان بسنده گردد.
با عنايت به گستردگي مسئوليت ناشي از فعل زيان بار رسانه‌اي به نظر ميرسد لحاظ موارد فوق در قانون جامع و كاملي از مسئوليت مدني رسانه‌اي علاوه بر منع دستگاه قضائي به تحميل مجازاتهاي كيفري هم آثار زيان ناشي از عمل رسانه را كاهش دهد و هم موجبات تنبيه و ارعاب متخلفين را در بر داشته باشد ضمن اينكه تدوين چنين مقرراتي مي‌تواند در صورت انحصار رسانه گروهي را در ترويج تفكر خاص بر خلاف مصالح اجتماع شكسته و عملا با الزام متخلف به درج عذرخواهي از زيان ديده و جبران ضرر وارده و در اختيار نهادن صفحاتي از نشريه و يا زماني خاص در رسانه‌هاي صوتي تصويري و ديجيتال به انعكاس گزارشات فعاليت‌هاي اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي دستگاه‌هاي تعييني مرجع قضائي فضاي رسانه را نيز از محيط زيان وجرم خارج و به فضا و محيط انتشار خدمتي خداپسندانه رهنمون سازد.
آنچه در اين مقاله به رشته تحرير در آمد سعي و تلاشي در جهت حفظ قداست رسانه و جبران ضرر عادلانه ناشي از اقدامات رسانه‌اي بود كه قطعا اربابان علم حقوق با استمرار و نقد منصفانه آن زيربناي تحليل علمي و نهايتا ايجاد راهكار متناسب با شان رسانه و ضرورت جبران ضرر زيان ديده را تبيين خواهند نمود.

پي‌نوشت:

1- دهخدا - فرهنگ لغت – نشرفرهنگ 1360
2- انصاري باقر- شماره 62 زمستان 1382 ص11
3- شيخ‌الاسلامي عباس 1380- ص8
4- حسيني‌نژاد حسينقلي -1370- ص125
5- حسيني‌نژاد حسينعلي -1370-ص 125
6- كاتوزيان ناصر 1376-ص219
7- صفائي -1386-ص 553
8- باريگلو - 1378 ص 49
9- كاتوزيان 1376 ص 174
10- امامي -1380-ص392
11- جانعلي و صالحي.. 1372 ص 37
12- قاسم زاده 1383-ص 332
13- جانعلي – صالحي همان منبع 1373 ص 39
14- كاتوزيان 1378 ص 130
15- كاتوزيان 1378 ش 7 ص 201
16- كاتوزيان - 1369ص132
17- شهيدي - 1382ص125
18- هاشمي – جلد 2 1357 ص125
19- پورقربان – عجم اكرامي مالكيت فكري –دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان 1389
20- خميني – تحريرالوسيله جلد 2
21- انصاري باقر و...- نشر رياست جمهوري 1383 ص 641
22- كاتوزيان ناصر – 1384 ص 108.
منابع ومآخذ
1- مقاله مقدمه‌اي بر مسئوليت مدني ناشي از ارتباطات اينترنتي، باقر انصاري، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، شماره 62
2- قواعد عمومي قراردادها، ناصر كاتوزيان، جلد4، چاپ دوم، شركت انتشارات تهران، 1376
3- مسئوليت مدني، حسينعلي حسيني نژاد، انتشارات جهاد دانشگاهي شهيد بهشتي، 1370
4- مسئوليت مدني رسانه‌هاي گروهي، باقر انصاري-جهانسوز شيخ الاسلامي كندولوسي-مهدي مهديزاده-پروانه تيلا، انتشارات تدوين و تنقيح قوانين رياست جمهوري، 1381
5- دوره مقدماتي حقوق مدني تعهدات، سيد حسين صفائي، گنج دانش
6- مسئوليت مدني، عليرضا باريگلو، نشر ميزان، 1387
7- حقوق مدني، سيد حسن امامي، نشر گنج دانش، 1380
8- مباني مسئوليت مدني، سيد مرتضي قاسم زاده، نشر ميزان، 1383
9- ضمان قهري، ناصر كاتوزيان، نشر ميزان، 1378
10- الزامهاي خارج از قرارداد، ناصر كاتوزيان، نشر ميزان، 1378
11- قانون مجازات اسلامي
12- حريم خصوصي افراد در جريان بين‌الملل داده‌ها، حسن نورالهي بيدخت (مترجم)، نشريه رسانه، سال دهم، شماره 2
13- حقوق اساسي جمهوري اسلامي، سيد محمد هاشمي، جلد 2، قم، 1357
14- مقاله مالكيت فكري، دوره كارشناسي ارشد، دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان؛ بهار 89، پورقربان- عجم‌اكرامي تحت نظر عليرضا حسني
15- روان شناسان اجتماعي، ژان استوتزل (ترجمه)، 1371
16- فرهنگ لغت دهخدا، نشر فرهنگ، 1361
17- موجبات ضمان، عباسعلي عميد زنجاني، نشر ميزان، 1382
18- مسئوليت مدني وكيل دادگستري، نصرالله قهرماني، نشر نظر، 1377
19- مسئوليت مدني ناشي از عيب توليد، ناصر كاتوزيان، دانشگاه تهران، 1384
20- ترمينولوژي حقوق، جعفري لنگرودي، گنج دانش، 1374
21- حقوق رسانه،پيتر كري –جوساندرز ترجمه حميد رضا ملك محمدي نشر ميزان 1386
22- حقوق مدني (آثار قراردادها و تعهدات)، مهدي شهيدي، جلد 3، كانون مجد، 1382، شماره 125
23- حقوق زيان‌ديدگان و بيمه شخص ثالث، محمود صالحي، نشر دانشكده مديريت دانشگاه تهران، 1372
24- حقوق مدني ضمان قهري مسئوليت مدني، ناصر كاتوزيان، انتشارات دانشگاه تهران، 1369
25- جرائم مطبوعاتي، عباس شيخ‌الاسلامي، انتشارات جهاد دانشگاهي مشهد، 1380
* استاديار دانشكده حقوق دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان
* * دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه آزاد اسلامي واحد دامغان

.............................

بررسي صلاحيت مراجع رسيدگي‌كننده به مصوبات
و اقدامات تملكي دولت

 محمد انصاري عرباني - وكيل پايه يك دادگستري

◄ چکیده:
مصوبات دولت همواره در دو مرجع پيش‌بيني شده در قانون اساسي مورد بازبيني قرار گرفته است.
1- هيئت عمومي ديوان عدالت اداري 2- هيئت بررسي و تطبيق مصوبات دولت با قوانين كه زير نظر رئيس مجلس شوراي اسلامي به اين مهم مي‌پردازد. اقدام‌هاي اين دو مرجع همواره موازي و نظرات ابرازي آنها در برخي موارد متعارض بوده به‌طوري كه گاهي هيئت بررسي و تطبيق مصوبات دولت با قوانين؛ آيين نامه‌اي را برخلاف قوانين (عادي)(1) نمي‌دانست اما همين مصوبه دولتي بعد از طرح در هيئت عمومي ديوان عدالت به جهت مخالفت ابطال مي‌شد. لذا اين تعارض در نظرات اين دو مرجع؛ دولت را در تبعيت از آراي اين مراجع دچار مشكل مي‌ساخت. تا اينكه در تاريخ 14/12/1380 قانون استفساريه ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري تصويب شد.
واژگان کلیدی: مصوبات مجلس، دیوان عدالت اداری، مجلس شورای اسلامی، هیئت بررسی و تطبیق مصوبات دولت با قوانین
◄ مقدمه
«ماده واحده – آيا وظايفي كه بنا به ذيل اصل يكصد و هفتاد و سوم (173) قانون اساسي... توسط مجلس... براي ديوان عدالت...(2) جهت رسيدگي به آيين نامه ها و مصوبات تعيين شده است، ناظر به اختيار ديوان در اظهارنظر نسبت به مصوبات و آيين‌نامه‌هاي هيئت وزيران نيز مي‌باشد و در اين صورت هيئت دولت در صورت تعارض نظر ديوان با نظر مرجع مذكور در اصول هشتاد و پنجم (85) و يكصد و سي و هشتم (138) قانون اساسي... موظف به انجام كدام يك از اين نظرات است؟
طبق نظر مجلس در صورت تعارض نظر ديوان عدالت اداري و رياست مجلس... (موضوع اختيارات ذيل اصل هشتاد و
پنجم (85) قانون اساسي...)، نظر ديوان عدالت اداري لازم الاجرا است.»
بعد از اين قانون سرنوشت ساز، سه قانون ديگر به تصويب رسيد كه عبارتند از: 1) قانون ديوان عدالت اداري مصوب 9/3/85 مجلس و 25/9/85 مجمع تشخيص مصلحت نظام.
2) قانون الحاق يك تبصره به ق. نحوه اجراي اصول هشتاد و پنج (85) و يكصد و سي هشتم (138) قانون اساسي... در رابطه با مسئوليت‌هاي رئيس مجلس... مصوب 1368 كه در تاريخ 30/1/88 به تصويب رسيد.
3) قانون الحاق يك تبصره به ماده (1) لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك... مصوب 1358 كه در تاريخ 2/2/88 صورت گرفت.
با بررسي مفاد آنها با لحاظ تقدم و تأخرشان مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه صلاحيت رئيس مجلس نسبت به بررسي مصوبات دولت با ضمانت اجراي بيشتر مواجه شده در مقابل صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت در رسيدگي به اينگونه مصوبات محدود شده است. اما با لحاظ قانون دوم؛ قصد داريم در اين نوشتار بررسي نماييم كه آياصلاحيت شعب ديوان عدالت در رسيدگي به اقدامات تملكي دستگاه‌هاي اجرايي وفق قانون ياد شده كلا سلب و به دادگاه‌هاي عمومي حقوقي واگذار شده يا اينكه تبصره الحاقيه با حفظ صلاحيت ديوان و دادگاه‌هاي عمومي؛ در مقام بيان حكم ديگري است؟
با اين مقدمه و با لحاظ قوانين ياد شده به بررسي صلاحيت سه مرجع ياد شده حسب مورد نسبت به (به مصوبات يا اقدامات دولت) مي‌پردازيم:
بخش اول – صلاحيت رئيس مجلس نسبت به مصوبات دولت:
براي تبيين اين موضوع ابتدا اصول 85 و 138 قانون اساسي را نقل بعد به تشريح اين اختيارات مي‌پردازيم:
- قسمتي از اصل 85 قانون اساسي: «... همچنين مجلس شوراي اسلامي مي‌تواند تصويب دائمي اساسنامه سازمان‌ها، شركت‌ها، موسسات دولتي يا وابسته به دولت را با رعايت اصل هفتاد و دوم به كميسيون‌هاي ذي‌ربط واگذار كند و يا اجازه تصويب آنها را به دولت بدهد؛ در اين صورت مصوبات دولت نبايد با اصول و احكام مذهب رسمي كشور و يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد، تشخيص اين امر به ترتيب مذكور در اصل نود و ششم با شوراي نگهبان است. علاوه بر اين مصوبات، دولت نبايد مخالف قوانين و مقررات عمومي كشور باشد و به منظور بررسي و اعلام مغايرت آنها با قوانين مزبور بايد ضمن ابلاغ براي اجرا، به اطلاع رئيس مجلس شوراي اسلامي برسد.»
- اصل 138 قانون اساسي: «علاوه بر مواردي كه هيئت وزيران يا وزيري مأمور تدوين آيين‌نامه‌هاي اجرائي قوانين مي‌شود، هيئت وزيران حق دارد براي انجام وظايف اداري و تأمين اجراي قوانين و تنظيم سازمان‌هاي اداري به وضع تصويب نامه و آيين‌نامه بپردازد. هر يك از وزيران نيز در حدود وظايف خويش و مصوبات هيئت وزيران، حق وضع آيين‌نامه و صدور بخشنامه را دارند ولي مفاد اين مقررات نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد. دولت مي‌تواند تصويب برخي از امور مربوط به وظايف خود را به كميسيون‌هاي متشكل از چند وزير واگذار نمايد. مصوبات اين كميسيون‌ها در محدوده قوانين پس از تأييد رئيس‌جمهور لازم‌الاجراء است.
تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌هاي دولت و مصوبات كميسيون‌هاي مذكوردر اين اصل، ضمن ابلاغ براي اجرا به اطلاع رئيس مجلس شوراي اسلامي مي‌رسد تا در صورتي كه آنها را بر خلاف قوانين بيابد با ذكر دليل براي تجديد نظر به هيئت وزيران بفرستد.»
در اجراي اين دو اصل قانون اساسي؛ در تاريخ 28/10/1368 قانون نحوه اجراي اصل هشتاد و پنجم و يكصد و سي و هشتم قانون اساسي... در رابطه با مسئوليت‌هاي رئيس مجلس... به تصويب رسيد.
طبق تبصره 3 و 4 (الحاقي 8/12/1378) قانون فوق؛ مصوبات دولت و كميسيون‌هاي مندرج در اصول 85 و 138 قانون اساسي بايد ظرف يك هفته از تاريخ تصويب، ضمن ابلاغ براي اجرا، به اطلاع رئيس مجلس برسد. بطوريكه اگر تمام و يا قسمتي از مصوبه مورد ايراد رئيس مجلس قرار گيرد(3) بايد ظرف هفت روز نسبت به اصلاح و لغو آن اقدام شود. در غير اينصورت حسب مورد تمام يا قسمتي از مصوبه مورد ايراد، ملغي‌الاثر مي‌شود.
همانطوركه در مقدمه اين نوشتار به استحضار رسيد همين اقدام را نيز ديوان عدالت اداري مي‌توانست در هيئت عمومي خود به انجام رساند. به‌طوري كه در صورت تعارض بين نظر رئيس مجلس و هيئت عمومي ديوان عدالت؛ طبق قانون استفساريه ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري مصوب 14/12/80؛ نظر هيئت عمومي ديوان عدالت براي دولت لازم‌الاجرا شد.
تا اينكه در تاريخ 30/1/1388 يك تبصره [به عنوان تبصره 8] به قانون نحوه اجراي اصول 85 و 138 قانون اساسي... الحاق شد كه عملا صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري را در رسيدگي به شكايات و اعتراض اشخاص حقيقي و حقوقي خصوصي به آيين نامه ها و ساير نظامات و مقررات دولتي از حيث مخالفت با قوانين سلب و به رئيس مجلس واگذار گرديد.
در اين الحاقيه آمده است: «تبصره 8 – در مواردي كه رئيس مجلس... مصوبات، آيين‌نامه‌ها و تصويب نامه‌هاي مقامات مذكور در اصول هشتاد و پنج (85) و يكصد و سي و هشتم (138) قانون اساسي را مغاير با متن و روح قوانين تشخيص دهد نظر وي براي دولت معتبر و لازم الاتباع است و ديوان عدالت اداري نسبت به اين‌گونه موارد صلاحيت رسيدگي ندارد.
تطابق تصميمات مقامات مذكور با موارد ذكر شده با رئيس مجلس... مي‌باشد. اين قانون از تاريخ تصويب لازم الاجرا است و شامل موارد قبلي كه نظر رياست مجلس... رعايت نگرديده نيز مي‌شود. همچنين كليه قوانين مغاير از جمله قانون استفساريه ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري مصوب 14/12/80 نسخ مي‌شود.»(4)
حال با بررسي قوانين مذكور صلاحيت رئيس مجلس را در اين خصوص مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
1) رئيس مجلس صرفا صلاحيت تطبيق مصوبات هيئت وزيران يا هر يك از وزرا كه در اجراي قوانين (انجام وظايف اداري) تأمين اجراي قوانين يا تنظيم سازمانهاي اداري به تصويب رسيده است را از اين جهت كه مغايرتي با قوانين نداشته باشد، دارد. به‌طوريكه اين مقام در خصوص اين كه مصوبات ياد شده خارج از حدود اختيارات مقام تصويب كننده به تصويب رسيده يا خير، صلاحيت اظهارنظر نداشته و اين موارد همچنان در صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت است.(5)
2) اين تطبيق صرفا ناظر بر قوانين عادي است نه اصول قانون اساسي يا موازين شرعي. به‌طوريكه شوراي نگهبان در نظر تفسيري خود به شماره 160/30/83/ م – 2/8/83 كه در پاسخ‌نامه رئيس مجلس وقت صورت گرفته بود به شرح ذيل اعلام مي‌كند:
«همان طور كه مصوبات دولت خارج از موارد چهارگانه مذكور در اصل 138 قانون اساسي بر خلاف قانون اساسي و خارج از حدود و اختيارات دولت است رسيدگي به اينگونه مصوبات هم خارج از حدود اختيارات رياست مجلس است.» (6)
3) با توجه به صراحت ذيل اين الحاقيه كه مقرر مي‌دارد: «... و شامل موارد قبلي كه نظر رياست مجلس رعايت نگرديده نيز مي‌شود.» مي‌توان گفت با لحاظ قانون استفساريه ماده (25) قانون ديوان عدالت اداري كه در صورت تعارض بين نظر رئيس مجلس و هيئت عمومي ديوان عدالت اداري؛ نظر هيئت اخير را براي دولت لازم‌الاجرا مي‌دانست. با اين جمله آخر قانون الحاقيه اگر قبلا نظر رئيس مجلس نسبت به يك آيين‌نامه يا تصويب نامه مقامات مذكور در اصول 85 و 138 قانون اساسي؛ مغايرت با قوانين عادي بوده اما همين مصوبه بعد از طرح در هيئت عمومي ديوان عدالت خلاف قانون شناخته نشده باشد اين مصوبه مي‌بايست طبق نظر قبلي رئيس مجلس ملغي شود. در اينجا بايد يادآور شد كه رسيدگي به مصوبات هيئت وزيران يا وزير يا كميسيون‌هاي مذكور در ذيل اصل (138) قانون اساسي كه قبل از تاريخ تصويب قانون فوق (30/1/88)؛ وضع و رئيس مجلس نسبت به آنها اظهارنظري مبني بر مغايرت با قانون نكرده باشد از اين جهت همچنان در صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري قرار دارد.
4) در اصول (85) و (138) قانون اساسي به تصويب نامه يا آيين‌نامه هيئت وزيران يا وزير مربوطه و كميسيون‌هاي دولت اشاره گرديده لذا به مصوبات شركت‌ها و موسسات دولتي و تشكيلات و نهاد‌هاي انقلابي و همچنين موسسات عمومي غير دولتي و غيره تسري ندارد.
بخش دوم – صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت نسبت به مصوبات دولت:
قانون ديوان عدالت اداري در تاريخ 9/3/85 به تصويب مجلس رسيد و نهايتا با مصوبه 25/9/85 مجمع تشخيص مصلحت نظام نهايي شد. اين قانون كه خيلي از نواقص قانون ديوان عدالت مصوب 1360 با اصلاحات بعدي را مرتفع نموده در مواد 11 و 19 خود به تشريح تركيب و صلاحيت هيئت عمومي اشاره دارد.
اين هيئت كه با شركت حداقل دو سوم قضات ديوان به رياست رئيس ديوان يا معاون قضائي وي تشكيل مي‌شود تا قبل از تصويب قانون الحاق يك تبصره به قانون نحوه اجراي اصول (85) و (138) قانون اساسي... مصوب 30/1/88 صلاحيت رسيدگي به موارد زير را داشت:
1) رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي [خصوصي] از آيين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري‌ها و ساير موسسات و نهادهاي عمومي غيردولتي به موجب قانون تفسير ماده 11 قانون ديوان... مصوب 74 و رأي شماره 457 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري -25/5/88؛ از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون يا احقاق حقوق اشخاص در مواردي كه تصميمات يا اقدامات يا مقررات مذكور به علت برخلاف قانون بودن آنها و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوءاستفاده از اختيارات يا تخلف در اجراي قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي كه موجب تضييع حقوق اشخاص مي‌شود.
2) صدور رأي وحدت رويه در مورد آراي متناقض صادره از شعب ديوان [در موارد مشابه].
3) صدور رأي وحدت رويه در مواردي كه حداقل پنج رأي مشابه از شعب مختلف ديوان صادر شده باشد.
بر اساس مطالب بخش اول اين نوشتار هم اكنون صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت علاوه بر بندهاي 2 و 3 ماده 19 قانون ياد شده به شرح ذيل مي‌باشد:
الف) رسيدگي به شكايات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي خصوصي نسبت به آيين‌نامه‌ها و ساير نظامات هيئت وزيران يا وزير و كميسيون‌هاي دولت در مواردي كه اينگونه مصوبات خارج از حدود اختيارات يا به جهت عدم صلاحيت مراجع ياد شده؛ به تصويب رسيده باشد.
ب) رسيدگي به شكايات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي خصوصي از مصوبات شركت ها و موسسات دولتي، نهادهاي انقلاب و موسسات عمومي غير دولتي به جهات مذكور در بند (1) ماده 19 قانون ديوان....
ج) رسيدگي به شكايات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي خصوصي از آيين نامه ها و تصويب‌نامه هيئت وزيران يا وزير مربوطه و يا كميسيون‌هاي مذكور در ذيل اصل (138) قانون اساسي و همچنين مراجع مذكور در بند (قبل) در مواردي كه با موازين شرع يا اصول ق. اساسي مغايرت داشته باشند.
كه در مورد مغايرت با موازين شرعي(7) هيئت عمومي موضوع را براي اظهار نظر به شوراي نگهبان ارسال كه با نظر مثبت فقهاي آن شورا در اين خصوص؛ هيئت عمومي مبادرت به ابطال مصوبه ياد شده از تاريخ تصويب آن خواهد نمود.(8)
در خصوص مغايرت مصوبات ياد شده با قانون اساسي نيز با لحاظ اطلاق كلمه «قانون» در اصل (173) قانون اساسي و ماده 40 و بند (1) از ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري و با دقت در جمله مندرج در قسمت اخير اصل (85) قانون اساسي كه مقرر مي‌دارد: «... مصوبات دولت نبايد مخالف قوانين و مقررات عمومي كشور باشد» و با در نظر گرفتن نظريه تفسيري شوراي نگهبان به شماره 160/30/83/م – 2/8/83 (9)؛ مي‌توان گفت كه هيئت عمومي ديوان عدالت اداري صلاحيت رسيدگي به مصوبات دولتي (اعم از هيئت وزيران، وزير، كميسيون‌هاي مربوطه، شركت ها و موسسات دولتي، نهادهاي انقلابي و موسسات عمومي غيردولتي) را كه خلاف اصول قانون اساسي باشد دارد.
بخش سوم – صلاحيت شعب ديوان و دادگاه‌هاي عمومي (حقوقي) نسبت به اقدامات تملكي دستگاه‌هاي اجرايي:
بعد از تصويب لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوبات 1358؛ دستگاه‌هاي اجرايي مندرج در اين لايحه قانوني مجاز شدند با رعايت شروط مذكور در آن، اراضي، ابنيه، مستحدثات، تأسيسات و ساير حقوق مربوط به اراضي مذكور متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي خصوصي را حسب مورد به نرخ عادله يا روز (اعلامي هيئت كارشناسان) خريداري و تملك نمايند.
اين شرايط عبارتند از:
الف) وجود برنامه‌هاي عمومي، عمراني و نظامي كه شامل برنامه‌هايي است كه اجراي به موقع آنها براي امور عمومي و امنيتي دستگاه اجرائي مربوطه لازم و ضروري باشد.
ب) تأييد و تصويب بالاترين مقام اجرائي دستگاه‌هاي ياد شده مبني بر ضرورت اجراي طرح.
ج) نياز به اراضي، ابنيه و... متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي خصوصي جهت اجراي طرح.
د) تأييد [حسب مورد] وزارت جهاد كشاورزي [سازمان امور اراضي] يا سازمان ملي زمين و مسكن مبني برعدم وجود اراضي ملي يا دولتي جهت اجراي طرح ياد شده.
هـ) تأمين اعتبار اجراي طرح.
با تصويب قانون و ابطال اقدامات تملكي ديوان عدالت اداري در سال 1360، رسيدگي و ابطال اقدامات دستگاه‌هاي اجرايي كه يك يا چند بند از شرايط فوق را در تملك اراضي اشخاص رعايت نكرده بودند در صلاحيت شعب اين ديوان قرار گرفت. اما مطالبه قيمت اراضي تملك شده خصوصا در اجراي مواد 8 و 9 لايحه قانوني ياد شده از طريق دادگاه‌ها صورت مي‌پذيرفت.
قانون ديوان عدالت اداري در سال 85 با اصلاحات گسترده‌اي به تصويب رسيد. در ماده 14 اين قانون آمده: «در صورتي كه تصميمات و اقدامات موضوع شكايت، موجب تضييع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسيدگي كننده، حكم مقتضي مبني بر نقض رأي يا لغو اثر از تصميم و اقدام مورد شكايت يا الزام طرف شكايت به اعاده حقوق تضييع شده، صادر مي‌نمايد.»
با لحاظ اين ماده و بندهاي چهارگانه ماده 36 قانون ياد شده، شعب ديوان صلاحيت پيدا كردند در رأي خود شاكي پرونده را مستحق به دريافت بهاي زمين مورد تملك يا تحويل معوض آن نموده و اجراي احكام ديوان عدالت نيز طبق بندهاي ماده 36 قانون ديوان مصوب 85 آراي صادره را به مرحله اجرا مي‌رسانند. اين استدلال از مشروح رأي شماره 199 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در مورخ 26/3/87 به راحتي استنباط مي‌شود.
شعبه 30 ديوان عدالت به موجب دادنامه شماره 2124 – 6/9/86 خود؛ خواسته شاكي را مبني بر الزام شهرداري دولت آباد به تحويل معوض به جهت اينكه؛ ديوان صرفا مرجع تصديق خسارت و احراز استحقاق اشخاص به دريافت بهاي املاك يا معوض است و محاكم قضايي مرجع الزام ادارات و سازمان‌هاي دولتي در خصوص اين خواسته‌اند را رد مي‌كند.
اما شعبه 27 ديوان عدالت به موجب دادنامه شماره 99 – 25/1/86 خود در خصوص همين خواسته اين چنين رأي صادر مي‌نمايد: «با توجه به اينكه پرونده با قرار عدم صلاحيت شماره 666 مورخ 19/7/1385 صادره از شعبه دادگاه عمومي بخش دولت آباد اصفهان به ديوان عدالت اداري ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده و با توضيحات نماينده حقوقي شهرداري در دادگاه عمومي و اين شعبه مشخص گرديده ملك متنازع فيه در تمليك و تصرف شهرداري قرار گرفته و تبديل به خيابان 35 متري گرديده است و از طرفي هيچ‌گونه وجهي بابت زمين به شاكي پرداخت نگرديده است و زمين معوضي به وي تحويل نگرديده است. اگرچه شهرداري مدعي است كه وجه زمين را با فرد ديگري غير از شاكي توافق نموده اما از آنجايي كه مدارك ديگر اسناد عادي است و سند مالكيت شاكي به شماره... سند رسمي در دفترخانه شماره... اصفهان مي‌باشد كه قابل تعارض با اسناد رسمي نمي‌باشد، فلذا شهرداري نيز بايد مطابق مدارك رسمي و معتبر قانوني اقدام مي‌نمود. فلذا شعبه مستندا به مواد 22 و 48 و 47 قانون ثبت اسناد و املاك و مواد 7 و 13 قانون ديوان عدالت اداري و رأي هيئت عمومي به شماره 93 مورخ 27/3/1380 با احراز مالكيت شاكي، شكايت وي را موجه دانسته حكم به ورود شكايت و استحاق شاكي به دريافت بهاي زمين مورد تملك شهرداري يا معوض آن و الزام طرف شكايت به پرداخت بهاي زمين موصوف يا تحويل معوض آن صادر مي‌نمايد.»
موضوع در هيئت عمومي مطرح و رأي ذيل در جهت رفع تعارض به وجود آمده صادر مي‌شود: «همانطور كه در دادنامه شماره 93 مورخ 27/3/1380 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري تصريح شده است؛ به موجب ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385، رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص اعم از حقيقي و حقوقي حقوق خصوصي از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و مأموران آنها و يا خودداري اشخاص مذكور از انجام وظايف و تكاليف قانوني، اداري و اجرائي مربوط در صلاحيت شعب ديوان عدالت اداري قرار دارد. بنابراين مرجع رسيدگي به شكايات اشخاص به طرفيت واحدهاي دولتي و شهرداري‌ها و ساير موسسات مذكور در بند (الف) ماده 13 قانون فوق‌الذكر در زمينه تملك اراضي و ابنيه واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها و همچنين صدور رأي در اساس استحقاق و يا عدم استحقاق مالكين اراضي و املاك مذكور به دريافت معوض و يا بهاي اراضي و املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها به ديوان عدالت اداري است و دادنامه شماره 99 مورخ 25/1/1386 مبني بر ورود شكايت شاكي كه متضمن اين معني است، موافق اصول و موازين قانوني است. اين رأي به استناد بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري ذيربط مورد مشابه لازم‌الاتباع است.»
اما در خصوص تعيين تكليف اسناد مربوطه به اراضي اشخاص كه به نام دولت صادر شده بود تا قبل از تصويب و لازم‌الاجرا شدن قانون ديوان مصوب 85؛ اشخاص مي‌بايست بعد از ابطال اقدامات تملكي دستگاه‌هاي اجرايي در ديوان به استناد [رأي وحدت رويه شماره 544 - 30/11/69 ]هيئت عمومي ديوان عالي كشور جهت ابطال اسناد مالكيت دولت به دادگاه‌هاي عمومي ذي‌صلاح مراجعه مي‌نمودند. به نظر مي‌رسد رأي وحدت رويه ياد شده به موجب بند 4 ماده 36 قانون ديوان عدالت اداري [مصوب 85] نسخ و در نتيجه ديوان عدالت اداري مي‌تواند در خصوص ابطال اسناد مالكيت در مورد املاكي كه در ديوان حكم به ابطال اقدامات تملكي و اعاده املاك به وضع سابق صادر گرديده است و يا تقاضاي ابطال اسناد مالكيت مي‌گردد [نيز] اقدام نمايد. (10)
حال بعد از ذكر مقدمه فوق به بررسي قانون الحاق يك تبصره به ماده (1) لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي... مصوب 58؛ كه در مورخ 2/2/88 صورت گرفته مي‌پردازيم.
«تبصره: در مواردي كه اسناد يا اقدامات دستگاه‌هاي اجرايي مبني بر مالكيت قانوني (اعم از اين كه به اشخاص حقيقي و حقوقي واگذار شده يا نشده باشد) به موجب احكام لازم الاجراي قضائي ابطال گرديده يا مي‌گردد؛ دستگاه مربوطه موظف است املاك ياد شده را به مالك آن مسترد نمايد لكن چنانچه در اثر ايجاد مستحدثات يا قرار گرفتن اراضي مذكور در طرحهاي مصوب، استرداد آن به تشخيص مرجع صادركننده حكم متعذر باشد دستگاه اجرائي ذي ربط مي‌تواند با تأمين اعتبار لازم نسبت به تملك اين قبيل
املاك مطابق اين قانون اقدام نمايد. در صورتي كه حكم دادگاه مبني بر خلع يد يا قلع و قمع صادر شده باشد دادگاه مزبور با درخواست دستگاه اجرائي دستور توقف اجراي حكم مزبور را صادر و دستگاه اجرائي ذي ربط موظف است ظرف مدت شش ماه از تاريخ صدور دستور موقت نسبت به پرداخت يا توديع قيمت روز املاك ياد شده اقدام نمايد.»
با مطالعه مفاد اين الحاقيه ابهاماتي در ذهن متبادر مي‌شود اول اينكه با بكار بردن كلمات «صادركننده حكم» و يا «حكم دادگاه» در اين الحاقيه آيا صلاحيت شعب ديوان عدالت در رسيدگي به اقدامات تملكي دستگاه‌هاي اجرايي سلب و به دادگاه‌هاي عمومي واگذار شده يا منظور قانون‌گذار از تصويب اين قانون حفظ صلاحيت ديوان و دادگاه‌هاي عمومي حقوقي حسب مورد بوده است؟
براي رفع اين ابهام، بخشي از گزارش كميسيون قضايي و حقوقي مجلس در زمان بررسي و تصويب الحاقيه موصوف در صحن علني مجلس را به شرح ذيل عينا نقل مي‌كنيم: «خدمت همكاران عزير عرض مي‌كنم كه مطابق لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي مورد نياز دولت، اگر دستگاه‌هاي اجرايي براي اجراي طرحهاي خودشان نياز به املاك و اراضي داشته باشند كه متعلق به اشخاص است، مي‌توانند مطابق مقررات اين قانون آن را تملك كنند و تا به حال هم رويه همين‌طور بوده است، براي تملك هم مقرراتي است كه آن مقررات بايد رعايت شود، اما گاهي اوقات اشخاصي كه ملك آنها تملك شده به دستگاه قضايي مراجعه مي‌كنند و اسناد و اقدامات دولت را ابطال مي‌كنند. حالا توسط ديوان عدالت اداري يا دادگاه‌ها حسب مورد. در اين صورت قاعدتا بايد ملكي كه متعلق به افراد و اشخاص است ولو اين كه دولت آن را تملك كرده، حالا كه سند آن باطل شده، اقدامات دولت ابطال شده بايد اين ملك به صاحب آن مسترد شود. اما گاهي اوقات دولت كه اين ملك را تملك كرده حالا يا خودش آن را به اشخاص ديگر واگذار كرده اعم از شخص حقيقي يا حقوقي و در اين ملك بنا و كارخانه احداث شده، چندين طبقه ساختمان احداث شده، اگر قرار باشد اين ملك به مالك اوليه كه الان سند دولت را ابطال كرده مسترد شود، خسارت بسيار زيادي به دولت يا آن شخصي كه كارخانه احداث كرده وارد مي‌شود و واقعا خلاف عدالت است زيرا آن كسي كه آمده بنا احداث كرده، هزينه كرده با سند رسمي دولت اين كار را كرده، آن زمان غاصب نبوده كه الان بخواهد بناي او قلع و قمع شود. ولي چون قانوني نداشتيم دادگاه‌ها حكم به قلع و قمع بنا مي‌دادند و مشكلاتي را در اجرا ايجاد مي‌كرد. گاهي اوقات بود كه يك ملكي چندين طبقه ساختمان يا كارخانه آنجا احداث شده، الان بعنوان مثال سازمان زمين و مسكن كه جانشين سازمان زمين شهري است و اين زمين را واگذار كرده، حاضر بود به مالك زمين در جاي ديگر زمين بدهد، پول زمين را پرداخت كند و اين ساختمان چندين طبقه خراب نشود ولي قبول نمي‌كردند....»
با لحاظ مطالب فوق به نظر نگارنده، حاصل بررسي الحاقيه جديد به شرح ذيل خواهد بود:
1) شعب ديوان عدالت در بررسي رعايت شرايط قانوني تملك اراضي اشخاص توسط دستگاه‌هاي اجرايي همچنان صالح به رسيدگي هستند. به‌طوري كه آرا شعب ديوان در اين خصوص از دو حالت خارج نيست: الف) اقدامات دستگاه‌هاي اجرايي را منطبق با لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي... مصوب 58 دانسته و مي‌توانند وفق ماده 14 قانون ديوان عدالت اداري و برخي از آراي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري [از جمله رأي شماره 199 آن هيئت مورخ 26/3/87] دستگاه اجرايي مربوطه را ملزم به پرداخت بهاي اراضي يا دادن معوض نمايد.
ب) اقدامات دستگاه‌هاي اجرايي به جهت عدم رعايت شرايط مندرج در لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي، در شعب ديوان، ابطال مي‌شود كه در اين صورت خلع يد يا قلع و قمع از اين گونه اراضي در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي قرار دارد.
2) به موجب تبصره الحاقيه به ماده (1) لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي در مواردي كه اسناد يا اقدامات دستگاه‌هاي اجرائي به موجب آراي قطعي شعب ديوان(11) ابطال گرديده يا مي‌گردد اما به جهت ساخت و ساز در اراضي ياد شده يا قرار گرفتن اراضي ياد شده در طرح‌هاي مصوب؛ استرداد اين اراضي به تشخيص دادگاه صادر كننده حكم متغدر باشد [دادگاه‌هاي عمومي حقوقي] دستگاه اجرايي مربوطه مي تواند نسبت به تملك اين اراضي با رعايت اين ق. [منظور لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي ... است] اقدام نمايد.
به طوريكه اگر حكم قطعي دادگاه مبني بر خلع يد يا قلع و قمع صادر شده باشد؛ دادگاه بدوي (كه اجراي حكم قطعي تحت نظارت او انجام مي‌شود) مكلف است به درخواست دستگاه اجرايي؛ دستور موقت مبني بر توقف اجراي رأي ظرف مدت شش ماه از تاريخ صدور را صادر تا دستگاه مربوطه در اين مدت نسبت به پرداخت يا توديع قيمت روز اراضي ياد شده اقدام نمايد در غير اينصورت حكم خلع يد يا قلع و قمع بنا در صورت عدم پرداخت قيمت روز به مالكان اينگونه اراضي در مهلت مقرر به اجرا درخواهد آمد.
3) با توجه به اطلاق تبصره الحاقي؛ اين قانون به آن دسته از اقدامات دستگاه‌هاي اجرايي كه به موجب مقررات خاص خود؛ اراضي اشخاص را تملك و بعد اقدامات آنها در دادگاه ذيصلاح ابطال مي‌گردد نيز تسري دارد و لزوما محدود به تملك اراضي اشخاص وفق لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي... مصوب 58 نمي‌شود.
◄ نتيجه‌گیری:
با بررسي دو قانون جديدالتصويب؛ بايد گفت: الف- صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در رسيدگي به مغايرت مصوبات هيئت وزيران يا وزير مربوطه و يا كميسيون‌هاي مذكور در ذيل اصل (138) قانون اساسي؛ از اين هيئت سلب و صرفا در صلاحيت رئيس مجلس [از طريق هيئت بررسي و تطبيق مصوبات دولت با قوانين] قرار گرفته است.
مگر مصوباتي كه قبل از تاريخ تصويب قانون الحاق يك تبصره به قانون نحوه اجراي اصول (85) و (138) قانون اساسي... در مورخه 30/1/88؛ توسط هيئت وزيران؛ وزير و يا كميسيون‌هاي ياد شده به تصويب رسيده باشد كه رسيدگي به مغايرت اينگونه مصوبات با قوانين همچنان در صلاحيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري قرار دارد.
ب) شعب ديوان عدالت، كما في السابق صلاحيت رسيدگي به انطباق تملك اراضي اشخاص توسط دستگاه‌هاي اجرايي با مقررات لايحه قانوني نحوه خريد و تملك اراضي... مصوب 58 را داشته فقط دادگاه‌هاي عمومي كه به استناد رأي ابطال صادره از شعب ديوان عدالت به درخواست ذي‌نفع حكم به خلع يد يا قلع و قمع بنا صادر مي‌كنند مكلف شده‌اند تحت شرايطي تا 6 ماه با صدور دستور موقت، اجراي حكم قطعي موصوف را متوقف تا با پرداخت يا توديع قيمت روز املاك ياد شده؛ املاك تصرفي دستگاه اجرايي همچنان در يد آن باقي بماند.

پي نوشت‌ها:

1) در اين خصوص در ادامه، بيشتر توضيح خواهيم داد.
2) گذاشتن سه نقطه صرفا جهت رعايت اختصار در اين نوشتار بوده است.
3) كه از طريق هيئت بررسي و تطبيق مصوبات دولت با قوانين انجام و بعد از امضاي رأي مربوط به مغايرت تمام يا قسمتي از مصوبه توسط رئيس مجلس از طريق دورنگار به دفتر هيئت دولت ابلاغ مي‌گردد [ماده 11 و بند (2) آن از آيين نامه اجرايي قانون فوق ملاحظه شود.]
4) البته يادآور مي‌شود كه در طرح اوليه مجلس كه به شوراي نگهبان ارسال شده بود جمله «عموم تصميمات مذكور» آمده بود كه مغاير اصل 138 قانون اساسي شناخته شد.
استدلال شوراي نگهبان اين بود كه چون كلمه «تصميمات» در اصل (138) نيامده و تصميمات ممكن است علاوه بر اينكه شامل تصويبنامه ها، آيين‌نامه‌ها و مصوبات مي‌شود، شامل موارد ديگري هم بشود كه در اصل (138) ذكر نشده [مشروح مذاكرات جلسه (85) مجلس مورخه 30/1/88؛ صفحه چهارم ملاحظه شود.]
5) در مواد 1 و 40 و بند (1) ماده 19 ق. ديوان عدالت اداري مصوب 85؛ صراحتا بين خلاف قانون بودن مصوبات با خارج از حدود اختيارات مقام تصويب كننده مصوبات تفكيك شده البته مي‌توان در لايحه پيشنهادي آئين دادرسي ديوان عدالت اداري كه از طريق قوه قضائيه به دولت ارسال شده تا در مجلس مورد بررسي و تصويب قرار گيرد موادي از قانون ديوان عدالت اداري در اين زمينه مورد اصلاح قرار گيرد. [فصل نهم اين لايحه پيشنهادي؛ مندرج در پژوهشنامه شماره (1) با موضوع «ديوان عدالت اداري؛ بازخواني جايگاه، صلاحيت و دادرسي قضايي؛ پژوهشكده تحقيقات استراتژيك ملاحظه شود.]
6) اين نظر شوراي نگهبان در پاسخ استفسار رئيس مجلس وقت در اين خصوص كه آيا صلاحيت تطابق مصوبات هيئت وزيران و كميسيون‌هاي مربوط با موازين شرع و قانون اساسي براي آن مقام وجود دارد، اعلام شده.
7) مواد 40 و 41 ق. ديوان عدالت اداري مصوب 85.
8) ماده 20 ق. ديوان عدالت اداري مصوب 85.
9) مندرج در روزنامه رسمي شماره 17477 – 5/12/83.
10) مقاله ابطال مصوبات دولتي در صلاحيت ديوان عدالت اداري؛ محمد حسن پير زاده؛ نقل از پايگاه اينترنتي www.maavanews.ir؛ ملاحظه شود.
11) با توجه به مشروح مذاكرات نمايندگان محترم مجلس در زمان بررسي و تصويب اين قانون؛ مي‌توان جمله: «به موجب احكام لازم‌الاجراي قضايي ابطال گرديده يا مي‌گردد» را با مسامحه ناظر به آراي شعب ديوان عدالت اداري نيز دانست. [مشروح مذاكرات جلسه (86) مجلس مورخه 1/2/88؛ صفحات 10 و 11 آن ملاحظه شود.]

...........................

حقوق كيفري عمومي
قسمت اول

دكتر علی حسین نجفي ابرندآبادي

چكيده و مقدمه: اصولا زندان به عنوان كيفر اصلي، از جمله مجازات‌هاي نسبتا جديد و متداول نسبت به ساير كيفرها چون قطع اعضا، اعدام، شلاق، جريمه و... محسوب مي‌شود. البته اين به آن معنا نيست كه مجازات زندان در تاريخ حقوق جزا هيچ‌گونه سابقه‌اي نداشته است، اما آنچه در تاريخ حقوق كيفري با عنوان كيفر حبس به صورت پراكنده وجود داشته قطعا با شكل سازمان‌يافته اين مجازات در جهان امروز متفاوت بوده است، چرا كه زندان در قديم به عنوان مكاني براي اعمال يك سلسله اقدام‌هاي تنبيهي يا به عنوان بازداشتگاه نسبت به فرد مجرم يا متهم به حساب مي‌آمده است. بنابراين كيفر حبس به تعبير امروزي عمدتا در دو سده اخير وارد حقوق جزاي مدرن شده و از اين جهت، مجازاتي نوپا است. با وجود جوان بودن اين مجازات، زندان به لحاظ عيب و ايرادهاي عديده‌اي كه از آن برخوردار است، خيلي زود آماج انتقادهاي فراوان واقع شد.

واژگان كليدي: مجازات‌هاي جايگزين، فردي كردن مجازات‌ها، نظارت يا مراقبت الكترونيكي، تعليق اجراي مجازات

گفتار اول - ايرادهاي عمده مجازات سالب آزادي

الف – هزينه‌زا بودن (جنبه اقتصادي)
به نظر مخالفان مجازات زندان هيچ دليلي وجود ندارد كه در جامعه‌اي كه با سيل انبوه بيكاران مواجه است، از عده‌اي انسان بزهكار و ناقض قانون در زندان نگهداري و «پذيرايي» شود و موديان مالياتي ملزم به پرداخت هزينه‌هاي آنان باشند. البته لازم به تذكر است كه امروزه در كشورهايي مانند آمريكا، دولت با طرح بحث خصوصي‌سازي زندان‌ها، دست به تمركززدايي زده و اختيارات خود را به اعمال حاكميت از طريق اعمال حبس محدود نموده و بدين ترتيب اداره زندان‌ها را به بخش خصوصي واگذار كرده است.
اما در برابر اين انديشه، همواره عده‌اي وجود داشته‌اند كه نداي غيرقابل تفويض بودن اعمال حاكميت (حق مجازات كردن) به بخش خصوصي را سر داده و از اصل انحصاري بودن مجازات در اختيار حكومت به شدت دفاع كرده‌اند.
بدين ترتيب در برخي كشورها نظير فرانسه اداره زندان‌ها صورت «دولتي – خصوصي» به خود گرفته است و بخشي از مسائل قسمت زندانباني موسسات زندان، قسمت جرح و تعديل در اجراي مجازات زندان، قسمت دخل و تصرف در مدت و كيفيت اجرا و نحوه رفتار با مجرمان همچنان در رديف اختيارات بخش دولتي قرار دارد. بنابراين سرنوشت زندان همچنان در اختيار دولت است، چرا كه مطابق قاعده اوليه، حق مجازات كردن بر اساس قرارداد اجتماعي، بر عهده دولت گذاشته شده است.

ب- تورم جمعيت كيفري
امروزه جرم‌انگاري روزافزون (تورم كيفري) و صدور احكام فراوان سالب آزادي، سبب تورم جمعيت كيفري زندان‌ها شده است. كثرت مجازات‌هاي حبس در كتاب پنجم ق.م.ا (تعزيرات مصوب 1375) گوياي تورم جمعيت كنوني در كشور ما است و موجب تشديد بحران در زندان‌هاي كشور شده است. فرانسه نيز در اول ژانويه 1997 داراي 54 هزار و 269 نفر زنداني بوده است كه اندكي بيش از نيمي از اين تعداد، متهم بوده‌اند، حال آنكه ظرفيت زندان‌هاي فرانسه حدود 48 هزار نفر بوده است. در ايالات متحده در دسامبر 1997 يك ميليون و 725 هزار و 842 نفر زنداني وجود داشته كه براي هر صد هزار آمريكايي، 645 زنداني موجود بوده است. در فرانسه به اين رقم، بايد 117 هزار و 61 نفر را اضافه كرد كه كيفر سالب آزادي خود را در محيط باز طي مي‌كنند. در آمريكا در همين تاريخ حدود 5 و نيم ميليون محكوم به حبس يا متهم در زندان باز به سر مي‌برده‌اند. از جمله اقدام‌هايي كه در نظام‌هاي متحول كيفري براي كاستن از بار تورم جمعيت كيفري صورت پذيرفته مي‌توان از تعليق مراقبتي، حبس‌هاي خانگي، حبس‌هاي نيمه وقت و... نام برد.
مشكل دوم كيفر سالب آزادي در عين حال معضل سومي را نيز دامن مي‌زند.

ج – تكرار جرم
مطالعات اخير نشان مي‌دهد كه زندان از دو جهت جرم‌زا است: زندانيان پس از گذشت مدتي از آزادي، دوباره با ارتكاب جرم به دستگاه كيفري بازمي‌گردند؛ بخشي از فرهنگ زندان با ترخيص زندانيان به جامعه انعكاس مي‌يابد و اين «خرده فرهنگ» در برخورد با فرهنگ كل جامعه اثرات نامطلوبي بر آن مي‌گذارد. به اين ايرادهاي بالا بايد مشكلات بهداشتي را نيز افزود. معضل بيماري ايدز در زندان‌ها گريبان‌گير عده‌اي از زندانيان است كه به همراه زنداني در زمان آزادي وارد جامعه نيز مي‌گردد. بنابراين در جرم‌شناسي‌هاي معاصر، نظريه‌اي با عنوان Prisonaziation (فرهنگ‌پذيري از محيط و فضاي زندان) مطرح شده كه گونه‌هاي فرهنگ زندان را (رفتار، كلام، آداب و رسوم و...) كه در طول اقامت در حبس، بر شخصيت و رفتار زندانيان تاثير مي‌گذارد، در بر مي‌گيرد.
بدين ترتيب ملاحظه مي‌شود مشكلاتي كه اين ايرادها را برانگيخته است مسائل متنوع اقتصادي، جرم‌شناسي، بهداشتي و انساني را شامل مي‌شود و به همين خاطر، مسئله اعتراض به آثار جرم‌زاي زندان خيلي زود به يك بحث جدي تبديل و در پي آن مسئله انساني و متنوع كردن نحوه اجراي حبس و نيز جايگزين نمودن تدابيري به جاي حبس و يافتن راه‌حل‌ها و بديل‌هايي براي آن مطرح شود.
موضوع جايگزين‌هاي زندان براي نخستين بار در كنگره پيشگيري از وقوع جرايم در لندن (1876) مطرح شد. ولي پيگيري تحقق برنامه‌هاي اجرايي آن عمدتا به سال‌هاي پس از جنگ دوم جهاني و تاسيس سازمان ملل متحد بازمي‌گردد.
از نخستين اقدام‌هاي اين سازمان در رابطه با مجازات زندان، تهيه قواعدي به نام «قواعد و مقررات حداقل راجع به نحوه رفتار اصلاحي با زندانيان» (قطعنامه 1955) است كه مقررات مربوط به نحوه رفتار با زندانيان، اداره زندان و برنامه روزانه آنان را در 99 قاعده شامل مي‌شود. تاكيد اصلي اين قواعد بر انساني و معنوي كردن فضاي داخل زندان، تعديل آثار جرم‌زاي آن و... است.
به دنبال اين قطعنامه، سازمان ملل در سال 1990، قطعنامه ديگري به نام «قواعد حداقل راجع به تدابير غيرسالب آزادي» را به تصويب رساند (قواعد توكيو). قطعنامه توكيو به وضوح همزمان زيان‌هاي قرارهاي بازداشت و كيفري حبس را به دولت‌هاي عضو گوشزد و در عين حال، جايگزين‌ها و بديل‌هايي براي آنها نيز توصيه كرده است.
بحث جايگزين‌هاي زندان در فرانسه به سال 1975 بازمي‌گردد. جايگزين‌هاي سالب آزادي بر حبس‌هاي كوتاه‌مدت (حبس‌هاي تا سه ماه) ناظر بوده‌اند. مطالعات نشان داده‌اند كه «حبس‌هاي كوتاه‌مدت حداكثر تا ده روز» مي‌توانند يك شوك نجات‌بخش براي بزهكار باشند ولي حبس‌هاي بالاي ده روز تا سه ماه قطعا مشكل سازند، چون در آنها فرصت رسيدگي به وضعيت زندانيان و اعمال برنامه‌هاي اصلاحي وجود ندارد. بدين ترتيب قانون‌گذار فرانسوي از سال 1975 غالبا كيفرهاي حبس كوتاه‌مدت تا سه ماه را در چارچوب سيستم بديل‌ها (Alternatives) مورد توجه قرار داده است.

گفتار دوم- مطالعه مفهوم جايگزين‌هاي حبس

مفهوم جايگزين‌ها در بحث ما داراي ويژگي‌هاي زير است:
جايگزين‌هاي كيفر سالب آزادي بديل‌هايي هستند كه يا در دادنامه كيفري يا پس از صدور حكم (در زمان اجراي مجازات) مطرح مي‌شوند. بنابراين جايگزين‌هاي قرار بازداشت موقت (تامين كيفري به معناي اعم) از شمول بحث ما خارج‌اند. در فرانسه به جاي قرارهاي تامين كيفري، قرار ميانجيگري، قرار كنترل قضايي كه شامل طيف وسيعي از تدابير مي‌شود وجود دارند كه مانع از زنداني شدن متهم مي‌گردند.
بديل‌هاي كيفر سالب آزادي در مورد مجرمان بزرگ‌سال قابل اعمال است. بنابراين بزهكاران صغير از بحث ما خارج‌اند.
جايگزين‌هاي سالب آزادي عمدتا شامل كيفرهاي حبس جنحه‌اي مي‌شوند و حبس‌هاي جنايي معمولا مشمول سياست جايگزيني واقع نمي‌شوند، مگر در موارد تصريح شده در قانون.
خلاف‌هايي كه از درجه پنجم (نزديك به جنحه) به شمار مي‌روند نيز مشمول سياست جايگزين واقع مي‌شوند.
با اين اوصاف بديل‌ها يا آلترناتيوهاي مورد بحث ما شامل اقداماتي مي‌شوند كه قاضي در زمان صدور حكم، حق انتخاب بين اعزام محكوم به زندان (محكوميت غيرسالب آزادي) و حق انتخاب نسبت به باقي گذاردن زنداني در زندان و خارج كردن او از حبس را دارد. مرجع تصميم‌گيرنده مورد نخست در فرانسه، قاضي محكمه (صادركننده حكم) و مرجع تصميم‌گيرنده در مورد دوم قاضي مسئول اجراي مجازات‌ها است.
بدين ترتيب، جايگزين‌ها عبارتند از اراده قاضي مبني بر كنار گذاردن زندان يا تحديد مدت حبس. در نتيجه، بديل‌ها انتخاب ميان دو امكان هستند كه همزمان ممكن است شامل توالي وضعيت‌هاي مختلف باشند، مانند اجراي حكم حبس در بدو امر و سپس خروج محكوم از زندان در مرحله بعد.
در حقوق فرانسه جايگزين‌هاي حبس زير مبحث «فردي كردن» (شخصي كردن) مجازات‌ها آمده است. قانونگذار فرانسوي در عنوان سوم قانون جزا با عنوان «كيفرها» در ماده 24 – 132 صراحتا به اصل شخصي كردن كيفرها اشاره كرده است.
بدين ترتيب اصل شخصي كردن مجازات‌ها از بحث‌هاي آموزه‌اي خارج شده و لباس قانوني به خود پوشيده است. به موجب اين ماده در محدوده‌هاي تعيين شده در اين قانون، دادگاه حسب اوضاع و احوال ناظر بر جرم و شخصيت مباشر آن به صدور مجازات مبادرت مي‌ورزد و رژيم اجراي آنها را نيز تعيين مي‌كند.
يكي از پرسش‌هايي كه پيرامون جايگزين‌ها مطرح مي‌شود اين است كه آيا عفو عمومي جايگزين حبس محسوب مي‌شود يا خير؟ در پاسخ بايد در نظر داشت كه عفو عمومي يك مصلحت سياسي – عمومي و بنابراين يك حكمت سياسي جنايي است كه با فلسفه و مقتضاي جايگزين‌ها كه همان مفهوم اصل شخصي كردن مجازات‌ها و اجتناب از حبس و سلب آزادي است مطابقت ندارد. همچنين است عفو خصوصي به جهت دارا بودن ماهيت سياسي.
بدين ترتيب اصل شخصي كردن مجازات‌ها، ستون فقرات جايگزين‌ها محسوب مي‌شود كه خود از جمله دستاوردهاي مكتب تحققي ايتاليايي در جرم‌شناسي و حقوق جزا است و مكتب دفاع اجتماعي نوين نيز از آن حمايت كرده است.

گفتار سوم- طبقه‌بندي جايگزين‌ها

جايگزين‌ها موضوع طبقه‌بندي‌هاي مختلفي واقع شده‌اند. به زعم عده‌اي جايگزين‌ها موارد زير را شامل مي‌شوند:
اجتناب از تبديل يك كيفر غيرسالب آزادي به يك كيفر سالب آزادي (نظير حبس بدل از جريمه در حقوق ايران).
اجتناب از اجراي كيفر حبس (نظير تاسيس «تعليق اجراي مجازات» در فصل سوم از باب دوم كتاب اول اقنون مجازات اسلامي 1370).
بديل‌هاي صادره پس از صدور حكم يا در زمان اعمال محكوميت (نظير نيمه آزادي، اعزام زنداني به خارج از زندان بسته يا نگهداري در محيط باز، حبس‌هاي خانگي همراه با نظارت الكترونيكي، آزادي مشروط و...).
جايگزين‌هاي مطرح شده در اين جزوه، طبقه‌بندي دوم را در بر مي‌گيرند.

گفتار چهارم- تجارب قانونگذاري‌هاي مختلف در مورد جايگزين‌ها

- رويكرد شوراي اروپا به جانشين‌هاي حبس:
از آنجا كه در تاريخ تحولات كيفري، اروپا و به طور كلي، جهان غرب در دو سده اخير عمده‌ترين نقش‌ها را ايفا نموده‌اند و از اين جهت نقطه عطفي در اين تحولات به شمار مي‌روند، شايسته است كه گفتاري را به تجارب ساير كشورهاي اروپايي – علاوه بر فرانسه – و سازمان‌هاي بين‌المللي دولتي منطقه‌اي در رابطه با سياست جايگزين‌هاي كيفر سالب آزادي اختصاص دهيم.
به اين منظور لازم است تا طرز تلقي و بينش شوراي اروپا در مورد سياست جايگزيني نمايانده شود. شوراي اروپا كه از بيش از 40 عضو تشكيل شده است چهار سال پس از تاسيس سازمان ملل به وجود آمد. اهداف و رسالت‌هاي شورا تا اندازه زيادي همان اهداف سازمان ملل در منشور سانفرانسيسكو است و از آنجا كه جرم و بزهكاري در سطح اروپا خلل و خطري براي صلح و امنيت اين قاره به حساب مي‌آيد، شورا [در سال 1957] تصميم به تاسيس «كميته ويژه مسائل جنايي» گرفت. وظيفه اين كميته هماهنگ ساختن مبارزه عليه جرم در سطح اروپا است و بدين ترتيب در كنار سياست جنايي سازمان ملل متحد در سطح بين‌المللي، امروزه بايد از سياست جنايي شوراي اروپا در سطح اين قاره سخن گفت. كنوانسيون‌ها، اعلاميه‌ها، قطعنامه‌ها، رهنمودها، توصيه‌نامه‌هاي مصوب و تدويني شورا كه داراي بار كيفري هستند سياست جنايي شورا را رقم مي‌زنند.
شوراي اروپا را نبايد با اتحاديه اروپا يكي دانست. اتحاديه اروپا كه متشكل از 15 عضو است عمدتا تشكلي اقتصادي به حساب مي‌آيد كه همكاري‌ها و مبادلات اقتصادي ميان اعضاي خود را دنبال مي‌كند. (البته اين 15 كشور، عضو شوراي اروپا نيز هستند).
شاخص شوراي اروپا «كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر» و «ديوان اروپايي حقوق بشر» است. به بيان ديگر، شاخص شوراي اروپا عمدتا از يك سلسله معيارهاي معنوي و اخلاقي تشكيل شده است. حال آنكه شاخص اتحاديه اروپا جنبه‌هاي مادي و اقتصادي است. بنابراين بايد ميان اين دو سازمان منطقه‌اي اروپايي، تفاوت قائل شد.
شوراي اروپا براي مديران سازمان زندان‌هاي كشورهاي عضو، نشست‌هايي تشكيل مي‌دهد كه غايت‌شان هماهنگ ساختن اداره زندان‌ها در كشورهاي اروپايي و حساس نمودن و جلب توجه اين مديران نسبت به مقررات جديد در خصوص چگونگي اجراي مجازات حبس و نحوه اداره زندان‌ها است. وظيفه تشكيل اين نشست‌ها با كميته ويژه مسائل جنايي شورا است. همچنين كميته از زمان تاسيس، در مورد انساني و فردي كردن اجراي مجازات حبس نيز اسناد چندي را به تصويب رسانده است. بنابراين، به موازات توجه سازمان ملل به مسائل زندان، شورا نيز از بدو تاسيس، كيفر حبس را مورد عنايت قرار داده است. براي نمونه بايد به توصيه‌نامه مجلس پارلماني شوراي اروپا در فوريه 1995 اشاره كرد كه طي آن، دولت‌هاي عضو به تحديد موارد بازداشت و زندان و توسعه قرارها و جايگزين آنها از جمله؛ نظارت و كنترل الكترونيكي متهم و مجرم تشويق شدند.
در باب جايگزين‌هاي اقدام‌ سالب آزادي و طرح اوليه آن در ديدگاه شوراي اروپا، ‌نشستي از سوي شورا در سال 1985 برگزار و مسئله جايگزين‌هاي حبس در جريان آن براي مديران سازمان‌هاي زندان اروپايي مطرح و تشريح گرديد. در اين نشست سه برداشت و تعبير از جايگزين‌ها مطرح و به تصويب رسيد:
1- جايگزين‌هايي كه غايت‌شان جرح و تعديل در نحوه اجراي مجازات حبس است. 2- جايگزين‌هايي كه به عنوان كيفر مستقل در حكم دادگاه قيد مي‌شوند.
3- جايگزين‌هايي كه زمينه اجتناب از اجراي مجازات حبس يا اجتناب از صدور محكوميت حبس را فراهم مي‌سازند.

گفتار پنجم - جايگزين‌هاي نوع نخست

در اين نوع از جايگزين‌ها سخن از شخصي كردن مجازات حبس در بعد اجرايي آن و هدف كاستن از مضرات حبس در مرحله اعمال آن است. از جمله اين جايگزين‌ها مي‌توان به موارد زير اشاره كرد:
- نيمه آزادي يا حبس نيمه (پاره) وقت: مانند فرانسه و بلژيك
اعزام زنداني به خارج از زندان به منظور انجام كار مانند هلند و سوئيس
اعزام زنداني به محيط باز به لحاظ مسائل پزشكي و به علت بيماري ... كه مجرم مدت حبس خود را در نقاهتگاه طي مي‌كند مانند سوئيس، آلمان، انگلستان و فرانسه.
- حبس‌هاي پايان هفته‌اي كه به محكوم اجازه مي‌دهد روزهاي كاري خود را در اختيار شغل خود و خانواده‌اش باشد و بدين ترتيب حبس به بيكاري و انفكاك وي از زندگي اجتماعي منجر نگردد مانند سوئيس، بلژيك، آلمان، هلند، پرتغال و...
- حبس‌هاي خانگي كه به موجب آن، فرد محكوم مكلف به اقامت در خانه و منع رفت و آمد به خارج از منزل، همراه با نظارت الكترونيكي مي‌گردد. اين رژيم جديد، امكان كنترل جابه‌جايي و رفت و آمدهاي محكوم را به كلانتري و زندان محل مي‌دهد مانند در اسپانيا، ايتاليا و...
مراقبت يا نظارت الكترونيكي (كه در علم پزشكي ريشه دارد) براي نخستين بار در سال 1960 مورد توجه روان‌شناس آمريكايي – شويتس گيبل – واقع شد. وي تصميم گرفت با نصب مچ‌بند و پايبندهايي به بيماران رواني، آنها را از حالت بستري دايم در تيمارستان رواني خارج سازد و بدين وسيله آنها را از راه دور كنترل نمايد. اين روش به تدريج مورد توجه جرم‌شناسان، كيفرشناسان و قانون‌گذاران قرار گرفت. رژيم نظارت الكترونيكي معمولا در مورد ضرب و شتم‌ها و خشونت‌هاي خانوادگي، رانندگي در حال مستي و به طور كلي در جرايم خفيف اعمال مي‌شود و از جمله اهداف آن تخليه زندان‌ها و انساني كردن درمان بيماران رواني بوده است.

گفتار ششم - جايگزين‌هاي نوع دوم

اين جايگزين‌ها شامل اقدام‌هايي مي‌شوند كه به عنوان ضمانت اجراي اصلي (كيفر مستقل)، جايگزين حبس شده و عمدتا در حكم قاضي دادگاه پيش‌بيني و قيد مي‌گردند. قسم اخير را مي‌توان به چهار نوع تقسيم كرد:

الف) جايگزين‌هاي نقدي (مالي) و اقدام‌هاي مشابه
از اين نوع جايگزين‌ها مي‌توان به جريمه و به ويژه جريمه روزانه (كيفرهاي نقدي قسطي) اشاره كرد كه در آلمان بسيار مورد استفاده است. آلمان از نخستين كشورهايي است كه به فردي كردن جريمه – يعني تناسب آن با وسع مالي و درآمد مجرم – مبادرت ورزيد. از اقدام‌هاي مالي مشابه در خصوص جبران خسارت بزه‌ديدگان مي‌توان غرامت (Compensation) را در نظام كيفري انگلستان ذكر كرد كه جايگزيني براي حبس به شمار مي‌رود. اقدام مالي مشابه ديگر به شكل «قرارهاي كيفري» است. براي نمونه، در آلمان، بزهكاران نوجوان و جوان به واريز كردن مبلغي به حساب نهادها يا انجمن‌هاي خيريه محكوم مي‌شوند. اين محكوميت به نفع خزانه دولت نيست. بلكه جزو منابع انجمن‌هاي خيريه – نظير انجمن مبارزه با اعتياد يا سرطان – به حساب مي‌آيد. در نهايت، از اقدام‌هاي مالي مشابه ديگر بايد از «ضبط درآمد و سودهاي حاصل از ارتكاب جرايم اقتصادي» نام برد كه به حساب دولت واريز مي‌شود.

ب) جايگزين‌هاي محروم‌كننده يا سالب حقوق
مهم‌ترين جايگزين‌هاي اين دسته عبارتند از:
منع رانندگي خودرو (در انگلستان و هلند)
ضبط درآمد ناشي از جرم يا استرداد مال ناشي از آن
اقدام‌هاي تربيتي يا همراه با تحميل تكاليف خاص
ضمانت اجراهاي شفاهي (مانند اخطار: Caution سرزنش و نصيحت...).
آزادي همراه با مراقبت كه با نظام آزادي مشروط متفاوت است (در ايتاليا).
ترميم خسارت ناشي از جرمي كه مجازاتش حداكثر سه ماه حبس باشد (در پرتغال).
تعليق آزمايشي (Probation) يا تعليق ساده (Simple Suspension) (در انگليس يا دانمارك)
آموزش و تربيت روزانه (Daily Training) كه يك نوع كارآموزي روزانه محسوب مي‌شود.
كار به نفع جامعه (خدمات عمومي) كه در 25 سال اخير وسيعا جايگزين حبس شده است. (Community Service)

ج) پروباسيون يا تعليق آزمايشي
اينگونه از جايگزين‌ها، مستلزم دو مرحله احراز مجرميت متهم و سپس عدم صدور حكم محكوميت وي است كه به احكام تعويقي مشهورند. مصاديق اين‌گونه از جايگزين‌ها عبارتند از: تعويق صدور حكم محكوميت و معافيت از مجازات.

د) تعويق صدور حكم محكوميت
(Deffering of sentence)
ماده 60 – 132 قانون جزاي فرانسه به «تعويق يا تعليق صدور حكم» (مجازات) اشاره كرده است. اين احكام كه به احكام تعويقي مشهورند خود بر دو قسم‌اند: ساده و آزمايشي. در ماده 60 – 132 چنين آمده است كه زماني كه به نظر دادگاه، بازپذيري مجرم در شرف تحقق باشد و خسارت وارده بر بزه‌ديده در دست جبران و همچنين پيامد اجتماعي جرم (بر هم خورد نظم عمومي) در شرف توقف باشد، دادگاه خواهد توانست صدور حكم مجازات را به تعويق بيندازد. در اين صورت قاضي در حكم خود تاريخي را كه براي صدور واقعي حكم محكوميت در نظر مي‌گيرد، مشخص خواهد كرد. تعويق صدور حكم از جمله مواردي است كه حضور شخص حقيقي (متهم) و نماينده شخص حقوقي (در صورتي كه متهم، شخص حقوقي باشد) در دادگاه ضروري است و در نتيجه، تعويق صدور حكم غيابي ممنوع است كه اين خود از مصاديق بارز «اصل شخصي كردن مجازات‌ها» است.
در ماده 62 – 132 قانون جزاي فرانسه آمده است كه تصميم نهايي در مورد صدور حكم مجازات، يك سال پس از نخستين تصميم تعويق صورت مي‌پذيرد. در جلسه جديدي كه براي تصميم‌گيري نهايي برگزار مي‌شود، قاضي مي‌تواند متهم را از مجازات معاف دارد يا وي را به كيفر مقرر در قانون محكوم كند و يا بار ديگر صدور حكم مجازات وي را با لحاظ شرايط ماده 60 – 132 به تعويق اندازد.
بدين ترتيب، شروط سه‌گانه تعويق صدور حكم وفق ماده 60 – 132 قانون جزاي فرانسه عبارتند از:
قريب‌الوقوع بودن بازپذيري و اصلاح مجرم (فردي كردن مجازات).
در شرف جبران بودن منافع از دست رفته بزه‌ديده (جبران خسارت).
در شرف جبران بودن منافع جامعه (ترميم نظم مختل شده به وسيله جرم).

هـ) معافيت از مجازات (Absolute discharge)
مطابق ماده 59 – 132 قانون جزاي فرانسه، حكم معافيت از مجازات، زماني صادر مي‌شود كه بازپذيري مجرم، محقق، خسارت وارده به مجني‌عليه جبران و اختلال ناشي از ارتكاب جرم متوقف شده باشد. دادگاه در اين مورد اختيار خواهد داشت كه تصميم معافيت را در سجل قضايي مجرم ثبت نكند. معافيت از مجازات شامل معافيت از پرداخت هزينه‌هاي دادگاه براي مجرم نخواهد شد.
چنانچه دو ماده‌اي را كه شرحشان گذشت با يكديگر مقايسه كنيم تفاوت تعويق صدور حكم و معافيت از مجازات را درمي‌يابيم.
مطابق ماده 59 – 132 قاضي بايد در خصوص اصلاح مجرم، ترميم خسارت بزه‌ديده و بازگشت آرامش به جامعه اطمينان حاصل كرده و پس از احراز اين سه شرط با حصول اطمينان، مجرم را از مجازات معاف دارد. در حالي كه حسب ماده 60 – 132، قاضي بايد اين شرط را در شرف تحقق ببيند و به همين جهت [است كه] صدور حكم را به مدت يك سال معوق مي‌كند.

و) خدمات عمومي يا كار عام‌المنفعه
از جمله جايگزين‌هاي جديد كيفر سالب آزادي كه در زمره ضمانت اجراهاي اصلي جايگزين حبس محسوب مي‌شود حكم به انجام يك كار عام‌المنفعه يا كيفر خدمات عمومي است. محكومان به اين كيفر با پذيرش اين حكم ملزم مي‌شوند در تمام مدت مقرر، توسط دادگاه به جاي رفتن به زندان به انجام كارهاي الزامي در محيط كار خود يا در محيط كار ديگري كه از سوي مقامات قضايي مشخص مي‌شود، بپردازند. اين تدبير براي نخستين بار در سال 1920 مورد توجه سياست‌گذاران جنايي فرانسه قرار گرفت، ولي در سال 1985 به عنوان كيفر جايگزين وارد حقوق جزاي اين كشور شد.
به موجب ماده 8 – 131 قانون جزاي فرانسه كه كيفيت اعمال اين مجازات را پيش‌بيني مي‌كند قاضي دادگاه مي‌تواند به جاي مجازات حبس، محكوم را مشمول حكم انجام يك كار عمومي قرار دهد. مدت اشتغال به كارهاي عام‌المنفعه بين 40 تا 240 ساعت است كه حداكثر در 18 ماه بايد به انجام برسد. صدور حكم كيفر خدمات عمومي به صورت حضوري صورت مي‌پذيرد و با حضور متهم در جلسه دادگاه، قاضي پس از تفهيم حق رد كيفر خدمات عمومي به متهم،‌ در صورت موافقت صريح او با اين كيفر، به صدور حكم محكوميت كار عمومي مبادرت مي‌ورزد. در غير اين صورت قاضي كيفر حبس صادر مي‌كند. پس از صدور حكم، شيوه و طرز اجراي كيفر خدمات عمومي به عهده قاضي مسئول اجراي مجازات‌ها است.

ز) امتيازها و ايرادهاي كار عمومي
از جمله فوايد كيفر خدمات عمومي، «جلوگيري از آثار نامطلوب رواني و اجتماعي زندان» است، به اين توضيح كه اشتغال به كارهاي عام‌المنفعه از خطرها و مضرات زندان كاسته و مانع تماس محكوم به حبس‌هاي كوتاه‌مدت با بزهكاران حرفه‌اي و خطرناك مي‌گردد و همچنين مانع از هم‌گسيختگي خانوادگي و اجتماعي محكومان مي‌شود.
در كنار اين امتيازها، كيفر خدمات عمومي ايرادهايي را نيز برانگيخته است، كه يكي از آنها مغايرت اجبار محكوم به انجام كار عمومي با اصل آزادي است؛ زيرا مطابق مقررات بين‌المللي، انجام كار اجباري و بيگاري ممنوع شناخته شده است. از سوي ديگر در صورت تخلف محكوم از انجام كار، دادگاه او را به زندان بسته بازمي‌گرداند.
با وجود اين ايرادها، خدمات عمومي نه تنها در سطح حقوق داخلي كشورهاي پيشرفته، بلكه حتي در سطح سياست جنايي سازمان‌هاي بين‌المللي نيز مورد توجه و عنايت واقع شده است.

گفتار هفتم: جايگزين‌هاي نوع سوم

منظور از اين جايگزين‌ها اقدام‌هايي است كه زمينه اجتناب از اجراي مجازات حبس يا اجتناب از صدور محكوميت حبس را فراهم مي‌سازند.

الف) تعليق
در نظام‌هاي كيفري معاصر و جنبش‌هاي اخير حقوق كيفري، از تعليق اجراي مجازات به عنوان يكي از ابزارهاي كيفرزدايي ياد شده است كه آثار مطلوبي براي نظام‌هاي جزايي دارد. تدبير تعليق به عنوان جايگزين كيفر حبس به سه شكل، مورد توجه قانونگذاران مختلف قرار گرفته است:
1- روش تعليق ساده يا قاره‌اي 2- نظام پروبيشن انليسي. آمريكايي 3- نظام پروباسيون فرانسوي.

ب) روش تعليق ساده يا اروپاي قاره‌اي
براي نخستين بار در قالب قانون جزاي 1891 فرانسه وارد حقوق اين كشور شد. در اين نوع از تعليق، ضمن تعيين مجازات از سوي دادگاه، اجراي آن معلق مي‌گردد. اما در نظام تعليق آزمايشي، محكوم در مدت تعليق مكلف به رعايت و انجام تكاليفي است كه از سوي دادگاه براي وي مقرر مي‌شود. در محدوده نظام تعليق آزمايشي نيز ميان دو سيستم انگليسي – آمريكايي (پروبيشن) و فرانسوي آن (پروباسيون) تفاوت‌ها و شباهت‌هايي وجود دارد، به اين توضيح كه در هر دو نظام، محكوم مكلف به رعايت و انجام تكاليف مقرر بوده و تحت مراقبت ماموران ويژه و مددكاران اجتماعي قرار مي‌گيرد. ولي در تفاوت اين دو سيستم بايد گفت كه روش پروبيشن بر دو ركن «رضايت محكوم‌عليه» و «احراز مجرميت از سوي قاضي بدون صدور حكم محكوميت» استوار است، حال آنكه در نظام پروباسيون فرانسوي به رضايت مجرم نيازي نبوده و اجراي تعليق مستلزم صدور قبلي حكم محكوميت است.

ج) تخفيف
پيدايش رژيم تخفيف به جريان‌هاي پيش از دو ثلث نخست سده نوزدهم بازمي‌گردد. در حقوق فرانسه نيز با وجود آنكه قانون جزاي 1810 نقش قاضي را به اعلام مجازات مطابق موازين قانوني محدود مي‌ساخت، ولي مجازات‌هاي ثابت قانون 1791 را مطرود اعلام كرد و به برقراري سيستم حداقل و حداكثر مجازات‌ها مبادرت ورزيد. در جريان اصلاح قانون 1810 در قالب قانون 1832 گام موثري در جهت تعميم كيفيات مخففه در حقوق جزاي فرانسه برداشته شد.

د) عفو
گاهي سياست جنايي و منافع اجتماعي ايجاب مي‌كند كه قانون‌گذار عنوان مجرمانه را بنا بر مقتضيات زماني و مكاني از اعمالي كه قبلا جرم محسوب مي‌شدند، سلب نموده و با اعطاي عفو، از تعقيب مجرم جلوگيري به عمل آورد. چنانچه پس از آن شخص مشمول عفو مرتكب جرم مجدد شود، سابقه مورد عفو موجب مشموليت مقررات تكرار جرم نخواهد گرديد. ولي در عفو خاص، موضوع جرم منتفي نمي‌شود و در نتيجه، با ارتكاب جرم جديد، سابقه مورد عفو در مقررات تكرار جرم لحاظ خواهد گرديد. در حقوق فرانسه حق عفو به موجب قانون به مقام رئيس جمهوري داده شده است.

............................

حمايت از كپي‌رايت و مبناي آن در مالكيت فكري

جواد صالحي، يوسف ابراهيمي

چكيده: كپي‌رايت به عنوان يكي از پديده‌هاي موجود در جوامع كهن بشري سابقه داشته است. با وجود اين، جايگاه آن در نظام‌هاي حقوقي يا عرفي به نحو شايسته‌اي مورد حمايت قرار نگرفته است. مهم ترين و برجسته ترين حق در مالكيت فكري، حق انتشار آن است. حق نسخه‌برداري، مقدمه و شرطي براي منتفع شدن از اثر به شمار مي‌رود. نسخه برداري از اثر بدون رضايت مولف آن، تجاوز به شخصيت و آزادي فردي تلقي مي‌شود. به همين لحاظ، فقط مولف است كه مي‌تواند انتشار يا معرفي كردن اثرش را اجازه دهد يا موافقت كند كه ديگران، از اثرش به منظور تنظيم يك اثر تركيبي و يا جمعي، استفاده نمايند. اين جنبه از مالكيت فكري كه در مقوله كپي‌رايت مي‌گنجد، نيازمند حمايت است. اهميت حمايت بدان جهت است كه نقض كپي‌رايت موجب از بين رفتن روحيه خلاقيت و تزلزل فرهنگ جامعه مي‌شود. به همين منظور در اين مقاله به بررسي مبنا و ويژگي‌هاي حمايتي مندرج در قوانين ايران و آمريكا و قراردادهاي بين‌المللي راجع به كپي‌رايت به صورت تطبيقي مي‌پردازيم.

كليد واژه ها:
مالكيت فكري، مبنا، كپي‌رايت، كنوانسيون برن، موافقت نامه تريپس، حمايت
مقدمه:
مالكيت فكري ترجمه واژه «Intellectual Property» است. برخي از حقوقدانان از آن با عنوان «مالكيت معنوي» ياد كرده‌اند. (اصلاني، 1384: 17) مالكيت فكري از حقوقي است كه در پي ايجاد يك ابزار جديد يا يك نوآوري و ابتكار منحصر به فرد، به صاحب آن انديشه تعلق مي‌گيرد. در واقع به اين فرد خلاق كه توانسته است با نيروي ذهني و فكري خود وسيله‌اي جديد را اختراع يا اثري هنري و يا ادبي را خلق كند، حقوق انحصاري مبني بر استفاده كامل از جنبه‌هاي مادي و غير مادي آن در طي يك دوره زماني خاص اعطا مي‌گردد.
در پرتو اين حق است كه به صاحب حق اجازه داده مي‌شود كه در مورد چاپ يا عدم چاپ اثر ادبي، خودش يگانه مرجع تصميم گيرنده باشد و [تعرض] هر شخص به اين حق، اعم از حقيقي يا حقوقي منع گردد. ضمن آنكه مالكيت فكري مشتمل بر قواعدي مبني بر شناسايي و حمايت از حقوق پديدآورندگان و روابط آنها با مصرف‌كنندگان نسبت به محصول پديد آمده مي‌باشد. (صالحي، 1386: 40)
مالكيت ادبي و هنري يكي از بخش‌هاي تشكيل دهنده مالكيت فكري است. كپي‌رايت به عنوان يكي از ابعاد مالكيت ادبي و هنري، حقي است كه به موجب آن به پديد آورنده اثر ادبي اجازه داده مي‌شود كه نسبت به انتشار و فروش اثر ادبي، هنري يا علمي خويش با پشتوانه حمايتي كه از سوي قانون گذار نسبت به او صورت مي‌گيرد، تصميم بگيرد. از اين رو كپي‌رايت تمهيدي قانوني براي حمايت از حقوق مادي و اخلاقي پديدآورندگان يا توليد‌كنندگان آثار ادبي، هنري و علمي است كه طرح و پايه ريزي شده است.
وجود كپي‌رايت در آثار ادبي و هنري، بهره برداري از اثر را براي همه افراد محدود كرده است. براي مثال، شخصي كه خريدار يك كتاب است، نمي‌تواند از آن كتاب بدون مجوز از دارنده كپي‌رايت نسخه‌برداري كند. هم چنين شخصي كه يك cd مورد حمايت كپي‌رايت را خريداري مي‌كند، نمي‌تواند به صورت قانوني، نواري از روي آن براي دوست‌اش كپي كند. ضمن آن كه كپي‌رايت توانايي عمومي را در جامعه براي گسترش ايده‌ها و توليد كتاب‌هاي جديد منع مي‌كند. براي مثال، براي اين كه شخصي بخواهد از آوازي تقليد كند، معمولا ضرورت دارد تا قسمت‌هاي اساسي و مهم آن آواز و موسيقي را دوباره ايجاد كند.
به لحاظ منع مردم از تأثير متقابل و پيش روي موضوع‌هاي فرهنگي در چارچوب رعايت قانون كپي‌رايت، مهم است كه به طور پيوسته قانوني بودن كپي‌رايت و مبناي آن را مورد بحث قرار دهيم. در اين زمينه، بايستي توجه داشته باشيم كه هر كسي فكر نمي‌كند كه كپي‌رايت چيز خوبي است، چراكه با توسعه اينترنت، تعدادي از كساني كه فكر مي‌كنند كپي‌رايت به‌طور غيرمنصفانه، توانايي هايشان را در توليد آثار ادبي و هنري جديد از بين مي‌برد، به وجود آمده اند. اما واقعيت اين‌گونه نيست. براي روشن شدن مطلب، در اين نوشتار در پي آن هستيم طي دو گفتار مبنا و حمايت از كپي‌رايت را بررسي كنيم.

گفتار اول: مبناي حمايت از كپي‌رايت
در خصوص ترديد‌ها يا نقد‌ها در مورد كپي‌رايت، سه دليل مهم وجود دارد كه به بررسي آن‌ها مي‌پردازيم.
الف) حقوق طبيعي
(natural right arguments)
مطابق با نظريه حقوق طبيعي، دليل اين كه چرا حمايت كپي‌رايت مورد مذاكره است، به اين خاطر نيست كه ما فكر كنيم كه تمام مردم از كپي‌رايت نفع خواهند برد. بلكه به اين خاطر از كپي‌رايت حمايت مي‌شود، كه كپي‌رايت يك حق است و به طور شايسته‌اي هم مورد حمايت واقع مي‌گردد. به خصوص اين كه، كپي‌رايت حقي است كه حق مالكيت را در توليد‌هاي عقلي سازماندهي مي‌كند. زيرا چنين محصولي از فكر نويسنده‌اي شخصي نشات مي‌گيرد. براي مثال، شعر به عنوان تلاش و الهام عقلاني، محصولي از ذهن شاعر مورد توجه است. به تعبير ديگر، اين محصول بياني از شخصيت نويسنده است. با فرض اين كه اثري كه به وسيله فردي خلق مي‌شود، ماهيت يكتاي آن فرد را منعكس مي‌كند. استدلال‌هاي حقوق طبيعي در اين جا از ما مي‌خواهد كه نتايج آن ابداع يا اثر را به عنوان مالكيتي انحصاري متعلق به مبدع يا نويسنده بشناسيم. در نتيجه كپي برداري از اثر شخصي نويسنده، غصب مالكيت از او است، كه اين فعل معادل سرقت است. به همين لحاظ قانون كپي‌رايت درك قانوني و شخصي از اين بديهيات و دستورهاي اخلاقي است.
ب) پاداش (reward arguments)
مطابق با نظريه پاداش، دليل اين كه چرا حمايت كپي‌رايت مورد مذاكره است، اين است كه ما فكر مي‌كنيم كه منصفانه است، به يك نويسنده، به دليل تلاش وي در ابداع يك اثر و عرضه آن به عموم، پاداش بدهيم. كپي‌رايت در واقع يك بيان قانوني قدرداني و تشكر از نويسنده به خاطر انجام دادن كاري بالغ بر آن چه كه جامعه از آن شخص انتظار دارد يا احساس مي‌كند كه متعهد به آن بوده است، مي‌باشد. به تعبير ديگر، بحث از كپي‌رايت، شبيه به باز پرداخت دين است. با وجود اين، در تقابل با ديگر سيستم‌هاي پاداش، كپي‌رايت به عموم مردم اجازه مي‌دهد تا دريافت كننده پاداش و اندازه آن را معين نمايند. تعداد نسخه‌هاي كپي شده از روي يك كتاب پرخريدار يا نسخه‌هاي ضبط شده از يك فيلم ويدئويي، ملاك ميزان پاداش مالي است كه به مالك اثر داده مي‌شود. اين نظريه، بيشتر با ديدگاه‌هاي ماركسيستي هماهنگي دارد.
ج) انگيزه (incentive arguments)
دليل سوم بر اين ايده استوار است كه هر آن چه در كل براي عموم و جامعه مفيد است، بايستي حمايت گردد. پيش فرض دليل انگيزه اين است كه توليد و پخش عمومي يك موضوع فرهنگي مانند كتاب، موسيقي، هنر و يا فيلم يك فعاليت ارزشمند و مهم است، و اين كه بدون حمايت از كپي‌رايت، توليد و پخش اين موارد در يك سطح مناسب انجام نمي‌گيرد، چراكه آثار اغلب با هزينه‌هاي بالايي ابداع مي‌شوند. به همين لحاظ اولين انتشار اثر مي‌تواند فرصت را براي كپي برداري غيرمجاز فراهم كند. براي مثال، در حالي كه براي نوشتن كتاب حقوق مالكيت‌هاي اخلاقي نوشته ليونل بنتلي (Bentley Lionel) وقت و انرژي زيادي هزينه شده است، منتشر كردن اوليه آن، مي‌تواند به آساني، با سرعت بالا و قيمت ارزان زمينه انتشار غير قانوني مجدد آن را فراهم كند. لذا در صورت نبود قانون كپي‌رايت، ناقض كپي‌رايت مي‌تواند به آساني و بدون صرف هزينه‌اي براي ابداع ابتدايي آن، به تكثير آن بپردازد. در حالي كه به استناد دليل انگيزه، اگر ليونل بنتلي مورد حمايت واقع نشود، اين كتاب هرگز نوشته نمي‌شد يا منتشر نمي‌گرديد.
بنابراين، كپي‌رايت حمايتي را مقرر مي‌دارد كه در پرتو آن كساني كه وقت زيادي را در توليد كالاهاي فرهنگي و اطلاعاتي صرف كرده‌اند، مطمئن باشند كه نه تنها سرمايه‌گذاري آن‌ها جبران مي‌شود، بلكه سود و شهرت مناسبي را نيز با اين آثار بدست مي‌آورند. (Bentley,2001: 34) صرف‌نظر از اين كه كدام يك از اين دلايل را بپذيريم.

گفتار دوم: حمايت از كپي‌رايت

«كپي‌رايت» معادل اصطلاح «حق نسخه‌برداري» و «حق تكثير و انتشار» است كه ترجمه‌اي از اصطلاح «Copyright» مي‌باشد. ضمن آن كه اين اصطلاح در نظام‌هاي رومي – ژرمني به «حق مولف» شهرت دارد. اصطلاح «كپي‌رايت» در سال 1886 طي «كنوانسيون برن» وارد عرصه بين‌المللي گرديد و به مسئوليت حمايت از كارهاي ادبي و هنري اشاره كرد. (صالحي، همان: 41)
صنعت فيلم‌سازي آمريكا، برآورد نموده است كه سالانه حدود 1 بيليون دلار به دليل كپي برداري غيرمجاز توسط دستگاه‌هاي ويدئويي ضرر مي‌دهد و سالانه ده‌ها ميليون دلار براي تعقيب متجاوزان كپي‌رايت هزينه مي‌شود. از اين رو براي طرح دعوي عليه افرادي كه به حقوق پديدآورندگان آثار ادبي و هنري تعدي مي‌نمايد، لازم است كه آثار ادبي و هنري مورد حمايت قانون قرار گيرند. به همين مقصود قانون كپي‌رايت به چگونگي، مدت و انواع حمايت از حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان پرداخته است. اين قانون اعمال مجازات عليه متجاوزان به كپي‌رايت را براي احقاق حقوق مادي و اخلاقي صاحبان اثر لازم مي‌داند.
الف) شرايط حمايت از اثر
براي اين كه آثار ادبي و هنري مورد حمايت قانون قرار گيرند، بايد شرايطي داشته باشند:
1) محسوس بودن شكل اثر
افكار و انديشه‌ها مورد حمايت نيستند. تخيل‌ها بايد از قالب ذهن خارج شوند و به صورت محسوس و عيني تجسم يابند، تا قابل حمايت باشند. موسيقي كه ضبط شده، داستاني كه نوشته شده و تصويري كه در فيلم عكاسي ثبت شده است، از آثاري مي‌باشند كه شكل محسوس دارند. (الستي،1383: 31) بنابراين تا زماني كه يك ايده از چارچوب تخيل ذهني خارج نشود و نمود خارجي پيدا نكند، قابليت حمايت قانوني ندارد.
2) اصالت اثر
اثري قابل حمايت است كه ابتكاري و اصيل باشد. بدين معني كه مظهر شخصيت و منويات پديد آورنده و انعكاسي از افكار او باشد. اما نو بودن اثر، شرط نمي‌باشد. (عبادي، 1369: 85) به عنوان نمونه اگر دو نقاش، از يك منظره تابلوهاي مشابهي بكشند، بدون اين كه از هم تقليد كنند، اثر هر يك با توجه به اين كه نمايانگر شخصيت پديد آورنده آن است اصيل محسوب مي‌شود.
اصالت مي‌تواند دو گونه باشد:
1) اصالت در محتوا: يعني پديد آورنده اولين فردي باشد كه آن را خلق كرده است. مانند نويسنده‌اي كه براي نخستين بار در مورد واقعه‌اي داستان مي‌نويسد.
2) اصالت در تعبير: پديد آورنده اثر از محتوايي كه در گذشته وجود داشته است استفاده مي‌كند و اثر ديگري مي‌آفريند كه داراي ويژگي ابتكار است. مانند متون ترجمه يا اشعاري كه با توجه به يك ضرب‌المثل سروده مي‌شوند. (جعفري لنگرودي، 1370: 168)
به هر حال اصالت از هر نوع، وقتي وجود دارد كه بيان كننده هويت انديشه باشد و به آن جنبه استقلال دهد. بنابراين نو بودن شرط نمي‌باشد. به همين دليل ممكن است اثر جديد صورتي تازه از انديشه‌اي مبتذل و پيش پا افتاده باشد.
3) اعلان مشخصات
دارا بودن مشخصات يا علامت‌هاي خاصي در روي آثار، از شرايط حمايت در ايران نمي‌باشد. يعني به طور كلي لازم نيست، علامت خاصي روي آثار ادبي و هنري درج شود. اما در مورد صفحات يا نوارهاي موسيقي و صوتي استثنايي وجود دارد كه در ماده 4 قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثار صوتي (1352) ذكر شده است:
«صفحات يا نوارهاي موسيقي و صوتي در صورتي حمايت مي‌شود كه در روي هر نسخه يا جلد آن علامت بين‌المللي p لاتين در داخل دايره و تاريخ انتشار و نام و نشاني توليد كننده و نماينده انحصاري و علامت تجاري ذكر شده باشد.»
پس در مورد صفحات يا نوارهاي موسيقي و صوتي درج علامت بين‌المللي p براي حمايت از آنها الزامي است. برخلاف ايران، در آمريكا اعلان مشخصات از شرايط حمايت از اثر مي‌باشد. صاحب اثر بايد حرف C داخل دايره، تاريخ اولين انتشار و نام دارنده حقوق اثر را در كنار آن درج نمايد، تا بر اساس قانون كپي‌رايت آمريكا قابل حمايت باشد. اما با پيوستن آمريكا به كنوانسيون برن (Bern convention, 1886) با توجه به اينكه در كنوانسيون برن اعلان مشخصات از شرايط حمايت نمي‌باشد، آمريكا قوانين خود را اصلاح نموده است. البته براي آثاري كه پس از ماه مارس سال 1989 در آمريكا براي نخستين [بار] منتشر شده اند، اعلان مشخصات اختياري مي‌باشد. اما همواره درج آن توصيه شده است. زيرا درج اعلان، در واقع نوعي اطلاع رساني به عموم افراد است كه اثر، مورد حمايت است. در صورت عدم درج، كسي كه حقوق پديد آورنده را نقض كرده است، مي‌تواند در دادگاه ادعا كند به اين كه اثر مورد حمايت بوده است، علم نداشته و اين امر ممكن است در ميزان خسارت تعيين شده از سوي دادگاه تأثير بگذارد. حال آن كه در كنوانسيون جهاني حق مولف ژنو (WCT, 1996) درج علامت p براي آثار صوتي و C براي حمايت از ساير آثار در نظر گرفته شده است. بنابراين براي حمايت از كپي‌رايت در عرصه بين‌الملل، اعلان مشخصات اثر داراي اهميت است.
4) ثبت اثر
ثبت اثر از شرايط حمايت قانوني در ايران نمي‌باشد. يعني آثار بدون اين كه تشريفات ثبت را طي كرده باشند، در صورتي كه ساير شرايط را دارا باشند از حمايت برخوردار خواهند بود. ماده 21 قانون حمايت حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان (1348) مقرر مي‌دارد:
«پديدآورندگان مي‌توانند اثر و نام و عنوان و نشانه ويژه اثر خود را در مراكزي كه وزارت فرهنگ و هنر با تعيين نوع آثار، آگهي مي‌نمايند به ثبت برسانند.»
از واژه «مي توانند» در ماده فوق چنين برمي آيد كه ثبت اثر در حقوق ايران از شرايط حمايت از حقوق پديدآورندگان نمي‌باشد. اما اخذ تأييديه فني براي اقامه دعوي، در صورت نقض حقوق نرم‌افزارهاي رايانه‌اي (1379) لازم مي‌باشد. ماده 9 قانون حقوق پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي مقرر مي‌نمايد:
«دعواي نقض حقوق مورد حمايت اين قانون در صورتي در مراجع قضايي مسموع است كه پيش از اقامه ي دعوي، تأييديه فني ياد شده در ماده 8 اين قانون صادر شده باشد. در مورد حق اختراع، علاوه بر تأييديه مزبور، تقاضاي ثبت نيز بايد به مرجع ذيربط تسليم شده باشد.»
در رابطه با تشريفات ثبت اثر در ايران، مطابق آيين نامه اجرايي قانون حمايت حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان (1350)، ثبت اثر طي درخواست نامه چاپي وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي صورت مي‌گرفت. مرجع ثبت اثر در تهران وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي و در شهرستان‌ها ادارات كل فرهنگ و ارشاد اسلامي بود. اين رويه از هفتم شهريور ماه 1381 تغيير كرده است. در حال حاضر ثبت آثار در كتابخانه ملي صورت مي‌گيرد. هنرمندان و مولفان مي‌توانند با مراجعه به كتابخانه ملي و ارايه يك نسخه از اثر خود، نسبت به ثبت اثر اقدام كنند. به همين منظور فرم‌هاي ويژه‌اي بر اساس استاندارد‌هاي جهاني براي ثبت آثار تهيه شده است كه اجراي اين طرح با همكاري معاونت امور فرهنگي وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي و كتابخانه ملي ايران انجام مي‌شود.
اشكالي كه در مورد اين شرط وجود دارد اين است كه ثبت اثر از شرايط الزامي براي حمايت از حقوق پديد آورنده نمي‌باشد. هر چند كه ثبت اثر، مالكيت پديد آورنده را بر اثر اثبات نمي‌كند، اما عمل ثبت، اماره شناسايي مالك است و در هنگامي كه حقوق مادي و اخلاقي او در معرض تجاوز قرار مي‌گيرند، در مقام اثبات ادعاي او در دادگاه مفيده بوده و اثر شكلي دارد. ضمن آن كه در موارد ثبت و توديع اثر، مي‌تواند مبناي انتشار اثر و مدت حمايت قانوني به حساب آيد و در استيفاي حقوق مادي او موثر باشد. (Hart, 2004: 154)
پس، ثبت اثر موجب مي‌گردد تا تشريفات رسيدگي راحت تر طي شود، چون ثبت اثر به نام پديد آورنده، اماره شناسايي مالك اثر مي‌باشد. به عنوان مثال اگر شخص «الف» اثر عكاسي خود را ثبت نموده باشد و از شخص «ب» به دليل انتشار و توزيع آن عكس بدون اجازه وي شكايت نمايد و شخص «ب» ادعا كند كه «الف» مالك آن اثر نمي‌باشد، چون اثر ثبت شده است، دادگاه آن را اماره‌اي بر مالك دانستن شخص «الف» مي‌داند. در نتيجه بار اثبات اين امر كه ثبت اثر معتبر نيست برعهده شخص «ب» قرار مي‌گيرد.
5) ماليت داشتن اثر
معيار ماليت داشتن يك اثر در ايران تنها به ارزش اقتصادي آن بستگي ندارد. چراكه ماليت داشتن آن با توجه به عرف و نظم عمومي و اخلاق حسنه سنجيده مي‌شود. (آيتي، 1375: 82) در نظام قانوني كشور ما كه مبتني بر موازين شرعي است؛ آثاري وجود دارند كه داراي ارزش اقتصادي مي‌باشند، اما چون مبادله آن‌ها برخلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه مي‌باشد، مورد حمايت قانون قرار نمي‌گيرد. به عنوان مثال، يك فيلم مستهجن، يك شعر توهين آميز و نظاير آن، از آثار قابل حمايت به شمار نمي‌آيند. چراكه مبناي قانون گذار اين است كه از منافع و مصالح اجتماع حمايت كند و اگر اثري مخالف با اخلاق حسنه باشد از لحاظ شرعي و قانوني ارزش اقتصادي ندارد.
6) شرط نخستين بار
بر اساس قانون ايران لازم است كه چاپ يا پخش يا نشر يا اجراي اثر براي نخستين بار در ايران باشد. در اين رابطه ماده 22 قانون حمايت حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان مقرر مي‌دارد:
«حقوق مادي پديد آورنده موقعي ازحمايت اين قانون برخوردار خواهد بود كه اثر براي نخستين بار در ايران چاپ با پخش يا نشر يا اجرا شده باشد و قبلا در هيچ كشوري چاپ يا نشر يا اجرا نشده باشد.»
لذا اگر يك اثر ادبي و هنري براي اولين بار در ايران چاپ يا پخش يا نشر يا اجرا نشده باشد، از حمايت برخوردار نخواهد بود. البته پيش نويس قانون مالكيت ادبي و هنري در اين خصوص به غير از ملاك نخستين انتشار در ايران يا انتشار ظرف مدت 30 روز از انتشار نخستين درايران، ضابطه تابعيت ايران يا سكونت در ايران را هم، در نظر گرفته است.
ب) مدت حمايت
در رابطه با مدت حمايت بايد ميان حقوق مادي و اخلاقي دارنده كپي‌رايت قائل به تفكيك شد. حقوق اخلاقي پديد آورنده محدود به زمان نيست و همواره مورد حمايت قانون قرار مي‌گيرد. حتي پس از مرگ صاحب اثر، اگر كسي به حقوق اخلاقي او تعرض نمايد، ضمانت اجرا خواهد داشت. اما قاعده كلي طبق ماده 12 قانون حمايت حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان اين است كه حقوق مادي پديد آورنده در طول حيات او معتبر است و بعد از مرگ هم به مدت 30 سال متعلق به وراث يا شخصي است كه اين حقوق به موجب وصيت به او منتقل شده است. اگر پديدآورنده وراثي نداشت و حقوق خود را از طريق وصيت نيز به كسي واگذار نكرده بود، براي مدت 30 سال، كليه حقوق مادي متعلق به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي بوده و پس از آن هر كسي مي‌تواند از آن متمتع گردد.
مطابق اصول كلي در فقه اسلامي، اموال فردي كه وارث ندارد بايد در اختيار حاكم اسلامي قرار گيرد، كه در اين رابطه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، جانشين حاكم اسلامي است. در پيش نويس قانون مالكيت ادبي و هنري مدت حمايت از آثار، 50 سال پس از مرگ پديدآورنده تعيين شده است.
به موجب بند 1 ماده 7 كنوانسيون برن و همچنين موافقت نامه تريپس (TRIPS Agreement, 1995) و كنوانسيون جهاني حق مولف (World Intellectual Property convention, 1976)، مدت حمايت، 50 سال پس از مرگ پديد آورنده اثر است. آشكار است كه بين قانون رايج در ايران و قراردادهاي بين‌المللي فوق، در زمينه مدت اعمال حمايت تفاوت وجود دارد. اما در پيش نويس قانون مالكيت ادبي و هنري دقيقا مدت ذكر شده در كنوانسيون برن آمده است و قانون كپي‌رايت آمريكا نه تنها حداقل لازم را رعايت مي‌كند بلكه مواعد طولاني تري را براي حمايت در نظر گرفته است. كنوانسيون رم (Rome Convention,1961) حداقل حمايت را 20 سال از تاريخي كه اثر در آن ضبط شده يا برنامه اجرايي و نمايشي در آن به وقوع پيوسته يا برنامه راديويي و تلويزيوني پخش شده، شناسايي كرده است. در حالي كه معاهده حق مولف ژنو حداقل دوره حمايت را در مورد آثار صوتي 50 سال مي‌شناسد و معاهده اجرا‌كنندگان و آوا نگاشت‌ها (WPPT) حمايت از حقوق اجراء‌كنندگان آثار را حتي پس از مرگ آنان تأمين مي‌كند.
ج: آثار مورد حمايت
ماده 2 قانون حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان اثرهاي مورد حمايت را نام مي‌برد:
1. كتاب و رساله و جزوه و نمايشنامه و هر نوشته ديگر علمي و فني و ادبي و هنري.
عبارت «هر نوشته ديگر» نمايانگر اين است كه مصداق‌هاي مورد اشاره، حصري نيستند و هر اثري كه بيانگر شخصيت پديدآورنده آن باشد. از جمله؛ مقاله‌هاي مطبوعاتي ، فيلمنامه يا اقتباس و تلخيص از آثار ديگر، از حمايت قانوني برخوردار است.
2. شعر و ترانه و سرود و تصنيف كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد.
آثار صوتي ضبط شده بر روي صفحه يا نوار يا هر وسيله ديگر يا اشعار و سرود‌هاي نوشته شده مورد حمايت هستند.
3. اثر سمعي و بصري به منظور اجرا در صحنه‌هاي نمايش يا پرده سينما يا پخش از راديو و تلويزيون كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد.
اثر راديويي، برنامه‌اي است كه براي پخش از راديو، خلق يا مورد اقتباس قرار گرفته است. اثر تلويزيوني، مجموعه تصاويري است كه بر اساس قواعد و ويژگي‌هاي خاص اين رسانه پرداخته شده و در نهايت يك برنامه تلويزيوني را مي‌سازد. (ميلرسون، 1377: 9) اثر سينمايي، تصاوير عكسبرداري شده متحرك توسط دستگاه سينما تو گراف است به شرطي كه نمايانگر شخصيت وابداعات و ابتكارات پديد آورنده آن باشد. (پودوفكين، 1370: 26)
4. اثر موسيقي كه به هر ترتيب و روش نوشته و يا ضبط يا نشر شده باشد:
اثر موسيقي تركيبي از چهار قسمت است كه مورد حمايت قرار مي‌گيرند:
الف) ملودي يا مايه اصلي آهنگ
ب) ريتم يا ضرب
ج) هارموني (همسازي و هم آهنگي)
د) تنظيم
5. نقاشي و تصوير و طرح و نقشه جغرافيايي ابتكاري و نوشته‌ها و خط‌هاي تزييني و هرگونه اثر تزييني و اثر تجسمي كه به هر طريق و روش به صورت سايه يا تركيبي به وجود آمده باشد.
6. هرگونه پيكره (مجسمه)؛
جسمي كه از گچ، فلز، سنگ و ... به شكل حيوان، انسان يا ... درست كنند.
7. اثر معماري از قبيل طرح و نقشه ساختمان؛
اين آثار بايد داراي ويژگي ابتكاري و واجد جنبه‌هاي هنري باشند تا مورد حمايت قرار گيرند.
8. اثر عكاسي كه با روش ابتكاري و ابداع پديد آمده باشد؛
اثر عكاسي اصيل و ابتكاري مورد حمايت اين قانون مي‌باشد.
9. اثر ابتكاري مربوط به هنرهاي دستي يا صنعتي، نقشه قالي و گليم؛
10. اثر ابتكاري كه بر پايه فرهنگ عام (فولكور) يا ميراث فرهنگي و هنر ملي پديد آمده باشد؛
فولكور زير مجموعه‌اي از دانش سنتي است كه به آثار ادبي، هنري، خبري و كليه اختراع‌هايي كه بر اساس سنت و رسوم بشري مبتني است، اشاره دارد. فرهنگ عامه از نسلي به نسل ديگر منتقل مي‌شود و متعلق به يك قوم است كه با تكامل آن قوم گسترش مي‌يابد. (زاهدي، 1379)
براي آثار فولكور پديد آورنده خاصي را نمي‌توان معين كرد. چون اصولا متعلق به يك ملت هستند و از نسلي به نسل ديگر انتقال مي‌يابند. در صورتي كه پديدآورنده خاصي داشته باشد طبق قوانين از آن حمايت خواهد شد. اما مسلما تطبيق فولكور با قوانين موجود براي حمايت از تمام مصداق‌هاي آن كافي نمي‌باشد.
ضمن آن كه در مورد حمايت از فولكور و مصداق‌هاي آن در سطح بين‌المللي هنوز تصميمات قطعي وجود ندارد. اما در مواردي كه فولكور متعلق به يك ملت است، استفاده اعضاي همان جامعه موجب تعرض به آن نمي‌شود. پس اين دسته دعاوي بيشتر در سطوح بين‌المللي مطرح مي‌شود كه دولت به نمايندگي از عموم مردم اقدام مي‌نمايد.
11. اثر فني كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد؛
اين مورد ابهامات زيادي دارد و با آوردن واژه «فني» به نظر مي‌آيد كه بيشتر مربوط به مالكيت صنعتي باشد و به سختي مي‌توان آن را به حمايت از نرم‌افزارهاي رايانه‌اي گسترش داد. چراكه معمولا در كشورهايي كه قوانين حق مؤلف خود را شامل نرم‌افزار كرده اند، اين موضوع را در اعداد آثار ادبي و نه يك اثر فني محسوب كرده‌اند. تفسير بند 11 موجب اطلاق اين عنوان به نرم‌افزار مي‌شود كه در عرف جهاني معمول نيست. چراكه تفسير قانون به هر حال بايد با توجه به اوضاع و احوال و قراين، منطقي باشد. در حالي كه كشور‌هايي كه مهد رايانه بوده‌اند مجبور شده‌اند با اصلاح قوانين خود به شمول آن‌ها به اين پديده نو تصريح كنند، چگونه ممكن است گفته شود عبارات قانون گذار ايراني در گذشته دور، چندان افاده شده كه نرم‌افزار رايانه‌اي را دربر گيرد. (صادقي نشاط، 1376: 90) و اگر بگوييم كه آثار مورد حمايت ذكر شده در اين قانون جنبه تمثيلي دارد مشكلي كه به وجود مي‌آيد در زمينه حمايت كيفري مي‌باشد كه با توجه به جزايي بودن قانون نمي‌توان آن را تفسير موسع نمود.
اين مقوله‌ها بايد در ديد وسيع سنجيده شود و حتي نرم‌افزارهاي رايانه‌اي تحت عنوان آثار ادبي مورد حمايت اين قانون قرار مي‌گيرد. ماده 101 قانون كپي‌رايت آمريكا در تعريف آثار ادبي بيان داشته است:
«آثاري ادبي هستند كه به وسيله كلمات، اعداد يا ديگر علايم لفظي يا رقمي بيان مي‌شوند صرف‌نظر از ماهيت آن‌ها كه كتاب، نشريات، آثار دست نوشته و ... باشد.»
ملاحظه مي‌شود كه نظر مقنن اين نمي‌باشد كه آثار مورد حمايت حصري قلمداد شوند و براي حمايت از اثر در صورتي كه شرايطي كه در قانون كپي‌رايت آمريكا ذكر شده را دارا باشد، مورد حمايت قرار مي‌گيرد و مي‌توان با توجه به كلي بودن واژه‌ها، موارد ديگري را نيز جزء آن قلمداد نمود. (Haight Farley, 2006: 212)
بر اساس موافقت‌نامه تريپس حمايت كامل تري از آثار ادبي و هنري صورت مي‌گيرد و از كشور‌هاي عضو مي‌خواهد كه در قوانين خويش از نرم‌افزار‌هاي رايانه‌اي نيز همانند آثار ادبي حمايت نمايند.
در معاهده‌هاي حق مولف وايپو (Wept, Wct) به قواعد اساسي و تضمين كننده حمايت از كپي‌رايت در عصر ديجيتال پرداخته شده و اين دو معاهده از آثار ادبي و هنري با توجه به شرايط زمان، كه بهره‌گيري از آثار به صورت ديجيتالي از طريق شبكه‌هاي دوسويه امكان‌پذير است و انتقال متن، صوت، تصوير و برنامه‌هاي رايانه‌اي از طريق اينترنت امري ساده مي‌باشد، حمايت مي‌نمايند. آمريكا با پيوستن به اين معاهدات، مفاد معاهده‌هاي Wct و Wept را تحت عنوان قانون كپي‌رايت هزاره ديجيتالي (Dmca) در سال 1998 تصويب نمود.
در ايران، ابهام در زمينه حمايت از نرم‌افزارهاي رايانه‌اي وجود داشت تا سرانجام بر اساس ماده 160 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي (مصوب 17/1/79) گزارش‌هاي پژوهشي، پايان نامه‌ها و نرم‌افزارهاي چندرسانه‌اي به عنوان آثار مشمول مفاد قانون حمايت حقوق مؤلفان، مصنفان و هنرمندان قرار گرفتند.
12. هرگونه اثر مبتكرانه ديگر كه از تركيب چند اثر از اثرهاي نامبرده پديد آمده باشد؛
اگر اثر جديد، هويتي مستقل از اجزاي خود داشته باشد و نشان گر ابتكار و ابداع‌هاي پديد آورنده آن باشد مورد حمايت اين قانون خواهد بود. در نتيجه اثر اشتقاقي كه شامل ترجمه، اقتباس و تلخيص مي‌شود، تحت اين عنوان قرار مي‌گيرد. قانون كپي‌رايت آمريكا از آثار اشتقاقي كه بر اساس بهره‌گيري از يك يا چند اثر قبلي بوجود آمده در صورت بديع بودن مثل ترجمه، اقتباس، تلخيص و از آثار تلفيقي كه با جمع‌آوري و كنار هم قرار دادن آثار قبلي به گونه‌اي شكل گرفته‌اند كه داراي اصالت مي‌باشند مثل بيو گرافي‌ها، كتاب‌هاي راهنما، كاتالوگ‌ها و آثار جمعي1، مثل روزنامه‌ها و دايره‌المعارف‌ها نيز حمايت مي‌كند.
در بند 1 ماده 2 كنوانسيون برن به صورت تمثيلي از آثار تحت حمايت حقوق پديدآورندگان نام برده شده كه شامل همه آثار بديع در حوزه‌هاي ادبي و علمي و هنري صرف‌نظر از شكل و قالب بيان آن‌ها مي‌گردد و همچنين آثار مبتني بر آثار ديگر، مانند ترجمه ها، آثار تلفيقي، تنظيمات موسيقايي و ديگر اشكال تغيير يافته آثار ادبي يا هنري نيز مورد حمايت هستند. (Stim ,2000: 251)

نتيجه‌گيري:

كپي‌رايت، شاخه‌اي از مالكيت ادبي و هنري از زيرمجموعه مالكيت فكري است كه به ابداع‌كنندگان آثار ادبي مانند كتاب، داستان، شعر، نمايش‌نامه، متون مرجع، روزنامه‌هاي رايانه‌اي، پايگاه داده‌ها، فيلم، قطعات موسيقي و آثار هنري مانند نقاشي، طراحي، عكس و مجسمه، معماري، تبليغات، نقشه‌هاي جغرافيايي و نقشه‌هاي مهندسي تعلق مي‌گيرد. دارندگان اين امتياز مي‌توانند براي يك دوره زماني محدود نسبت به نشر و تكثير آثاري كه توليد كرده‌اند، بپردازند و از اين منظر كليه حقوق مادي خويش را نسبت به آثار توليدي استيفاءكنند.
نظام حقوقي معمول در راستاي حمايت از كپي‌رايت با اجراي قوانين موجود نتوانسته است پاسخ گوي نيازهاي جديد جامعه باشد و كاركرد موفقيت آميزي ارائه دهد. قانون‌گذار در تدوين اين قوانين از دستاوردها و تجربيات ديگر كشورهاي پيش گام در حمايت از كپي‌رايت بهره نگرفته و به همين دليل نتوانسته است معيارهاي متناسبي با آنچه كه در اسناد بين‌المللي مطرح شده است اتخاذ نمايد. براي مبارزه با نقض كپي‌رايت به لحاظ تحولات روزافزون فكري و فرهنگي و پيش از همه پيشرفت‌هاي شگفت انگيز علمي و تكنولوژيك، ناگزير به هماهنگ كردن قوانين و مقررات ملي با منافع در مناسبات و معاهدات بين‌المللي هستيم.

منابع:

1. آيتي، حميد، حقوق آفرينش‌هاي فكري، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1375
2. اصلاني، حميد رضا، حق اختراع با لحاظ موافقت‌نامه تريپس، پايان نامه دوره كارشناسي ارشد رشته حقوق خصوصي، دانشگاه تربيت مدرس، 1381
3. الستي، ساناز، حقوق كيفري مالكيت ادبي و هنري، نشر ميزان، چاپ اول، بهار 1383
4. پيش‌نويس لايحه مربوط به حقوق مالكيت ادبي و هنري (گروه پژوهش مالكيت‌هاي ادبي و هنري پژوهشگاه فرهنگ و ارتباطات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي با همكاري سازمان جهاني مالكيت معنوي)
5. پودوفكين، ف. ا. فن سينما و بازيگري در سينما، ترجمه حسن افشار، تهران، انتشارت مركز كرج، چاپ اول، 1370
6. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، حقوق اموال، گنج دانش، چاپ دوم، 1370
7. زاهدي، مهدي، گزارش همايش بين منطقه‌اي سازمان جهاني مالكيت اخلاقي در خصوص حمايت از دانش سنتي، 11- 9 نوامبر سال 200 تايلند، سخنراني در دانشكده حقوق دانشگاه علامه طباطبايي، مورخ 21/ 9/79
8. صادقي نشاط، امير، حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي، سازمان برنامه و بودجه، 1376
9. صالحي، جواد، كپي‌رايت و تعامل آن با مالكيت فكري، مجله تعالي حقوق، ش 18، اسفند 1386
10. عبادي، شيرين، حقوق ادبي و هنري، انتشارات روشنگران، چاپ اول، 1369
11. قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثار صوتي مصوب 1352
12. قانون پنج ساله برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 1379
13. قانون حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي مصوب 1379
14. قانون حمايت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348
15. ميلرسون، جرالد، فن برنامه سازي تلويزيوني، ترجمه مهدي رحيميان، تهران، انتشارات سروش، چاپ دوم، 1377


16. Bently, Lionel and Brad Sherman; Intellectual Property, Patants, Copyright, Trademark, Allied Rights, Third, London, 2001
17. Bern Convention 1886
18. Haight Farley,Christine; Protection Copyright: is Intellectual Property the Answer?: American university-washington college of Law , 2006
19. Hart, Tina & Linda Fazzani; Intellectuall Property Law, American university-washington college of Law, 2004
20. Rome Convention,1961
21. Stim، Richard; Copyright Law, first edition, west legal studies, 2000
22. Trade Related Aspects Of Intellectual property Rights Agreement (TRIPs Agreement) 1995
23. WIPO Copyright Treaty (WCT) 1996
24. World Intellectual Property convention, 1976
Protection from Copyright and its Base in Intellectual Property
By: Javad Salehi, Yosef Ebrahimi
Abstract:
Copyright as one of existence matters have root in old societies. Although, it had not been protect in legal or custom systems perfectly. More important and signal right in intellectual property is copyright. Copyright is preface and cause to profit from work.
Copying from work without permit of its writer is attack to personal freedom and personality. For this, only writer can permit his/her work to copy or to exhibit, or agree that others use his/her work for preparing combination or gather work. This side of intellectual property that attach in copyright issue, need protect. Cause of protection importance is that unlawful use of copyright to diminish creator spirit and society>s culture.
For this purpose, in this article we examine base and protection characters of Iran in comparison with America laws and international documents about copyright.
Keywords:
Intellectual Property, Base, Copyright, Bern convention, TRIPs Agreement, Protection

..................

جايگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه

محمد خاكباز

چكيده
با عنايت به ماهيت عمل حقوقي كه دو طرف انجام مي‌دهند و با تفسير صحيح از قصد مشترك طرفين و شروط ضمني اصولا ماهيت قولنامه «سند عادي تعهد به انتقال مال غيرمنقول» توصيف مي‌گردد، زيرا دادرس در مقام تفسير قرارداد بايد قصد مشترك طرفين را احراز نمايد و موظف به عنواني كه طرفين در صدر قرارداد براي عمل حقوقي خود انتخاب نموده‌اند نيست.
براي بررسي جايگاه قولنامه در فقه اماميه بايد به سراغ منابعي رفت كه بر لزوم وفاي به عهد و پيمان‌ها آمده است زيرا قولنامه نيز متضمن وفاي به عهد است و آيات و روايات زيادي در باب احترام به تعهدات و پيمان‌ها وجود دارد.
اعتبار بخشيدن قولنامه به عنوان سند عادي بيع داراي ايرادهاي حقوقي و مشكلات عملي بسيار است كه اهم آن منافات داشتن بيع با ماهيت حقوقي قولنامه است كه با تدقيق و تفسير بندهاي 1، 3 و 4 ماده 362 ق.م تبيين مي‌گردد، زيرا كه مفاد قولنامه، حاوي قول براي عقد در آينده است و آن قول طرفين نه تنها عقد نيست بلكه ايجاب نيز تلقي نمي‌گردد. در نظام حقوقي انگليس نيز برخي اظهارات كه دعوت به معامله هستند از ايجاب مجزا و متفاوت هستند و مهم‌ترين مشكلي كه از لحاظ عملي براي اعتبار آن به عنوان سند عادي بيع وجود دارد تعارض آن با مواد 22 و 48 ق.ث است، ولي در هر حال صدور حكم «الزام به تنظيم سند رسمي انتقال»، به استناد قولنامه با اجتماع ساير شرايط قانوني، منطبق با موازين صحيح قانوني و عدالت قضايي است.
مطالبه خسارت‌هاي عدم انجام تعهد (امضاي سند رسمي انتقال) مندرج در قولنامه و الزام متخلف به انجام تعهد (الزام به تنظيم سند رسمي) تواما فاقد وجاهت قانوني است ولي خسارات تاخير انجام تعهد و الزام متخلف به ايفاي تعهدش را مي‌توان تواما مطالبه نمود.
قولنامه نكاح كه بعضا در مجلس خواستگاري تنظيم مي‌شود نيز سندي عادي و معتبر است و برخلاف ظاهر ماده 1035 ق.م به استناد اصل 40 ق.ا كه بر اقنون مدني حكومت دارد و قاعده فقهي لاضرر و ماده 10 ق.م و مباني عمومي مسئوليت، نامزدي كه بدون دليل موجه و مورد قبول محكمه از انعقاد پيمان نكاح خودداري نموده است و موجبات ضرر روحي يا مالي يا جسمي طرف مقابل را فراهم كرده است را مي‌توان به جبران خسارت طرف مقابل محكوم نمود.
واژگان كليدي: اصطلاح قولنامه، فقه اماميه، قصد مشترك طرفين، invitation to treat، شروط ضمني و تباني، وجه التزام، خسارات عدم انجام تعهد، خسارات تاخير تعهد، پيمان نامزدي، قولنامه نكاح.

مقدمه
در گذشته معاملات به آساني انجام مي‌شد. كساني كه قصد انجام معامله داشتند با يكديگر توافق مي‌نمودند و يك روحاني يا فرد آگاه به مسائل حقوقي قراردادي را برايشان امضا مي‌نمود و آنها در حضور چند شاهد آن را امضا مي‌كردند. اما امروزه با پيشرفت و پيچيدگي روابط اجتماعي، دولت و حكومت مقرراتي خاص براي معامله وضع نموده‌اند. براي انتقال ملك، انجام مقدماتي نظير استعلامات از مراجع اداري ذي‌صلاح لازم است.
مساله استفاده از قولنامه در ايران با وضع تشريفات ثبت اسناد و مقررات بيشتر براي معامله، روز به روز بيشتر گشت.
مساله قولنامه در حقوق ايران از مسائل مبتلابه حقوقي در روابط مردم با همديگر است كه دعاوي ناشي از آن، همواره بخش عمده‌اي از پرونده‌هاي شعب محاكم دادگستري را به خود اختصاص داده است.
در اين مقاله ابتدا به بيان كليات و تعريف قولنامه از ديدگاه علماي حقوق و سپس به تبيين ماهيت مبايعه‌نامه پرداخته شده است. در ادامه جايگاه قولنامه در فقه اماميه و آيات و روايات مربوط به موضوع قولنامه ذكر گرديده است. سپس به بحث و بررسي ماهيتي قولنامه در ذيل موضوع «ايرادات و مشكلات حقوقي و عملي رواج قولنامه‌ها به عنوان سند عادي بيع» و «خسارات مندرج در مفاد قولنامه‌ها» پرداخته شده است و بحث پايان به بررسي حقوقي «قولنامه نكاح و تعهد به زناشويي» اختصاص داده شده است و در خاتمه اهم مطالب جمع‌بندي و نتيجه‌گيري شده است. اميد است براي خوانندگان مفيد و موثر واقع شود.

طرح بحث

«تعريف قولنامه»
در منابع لغت از آن چنين ياد شده است:
1- «عهد و پيمان نوشته، سندي كه فروشنده و خريدار به دلال دهند كه مبيع را به فلان مبلغ بيع و شري خواهند.» (لغت‌نامه دهخدا زير نظر دكتر محمد معين و دكتر سيدجعفر شهيدي جلد دوازدهم، صفحه 17815.)
2- قول دادن و قول گرفتن را نيز چنين تعريف نموده‌اند:
قول دادن: وعده دادن، پيمان كردن. 2- قرار دادن، مقرر كردن.
قول گرفتن: عهد گرفتن از كسي،‌ پيمان گرفتن (صفحه 2749 فرهنگ فارسي دكتر محمد معين جلد دوم.)
و در اصطلاح حقوقي، حقوقدانان براي تبيين ماهيت آن تعاريفي نموده‌اند از آن جمله مي‌توان به موارد زير اشاره نمود:
1- «قولنامه با فروش‌نامه يا بيع‌نامه فرق دارد نوشته‌اي است غالبا عادي، حاكي از توافق بر واقع ساختن عهدي در مورد صحبتي كه ضمانت اجراي تخلف از آن پرداخت DEDIT است، اين توافق‌ها مشمول ماده 10 ق.م است.» (ترمينولوژي حقوق، دكتر جعفر لنگرودي صفحه 552 شماره 4377).
2- «در مواردي كه خريدار و فروشنده قصد انجام معامله دارند ولي مقدمات كار را فراهم نكرده‌اند و جهت اطمينان، با همديگر در يك سند يا نوشته عادي توافق مي‌كنند ملك يا اموال معيني را به مبلغ مشخصي در مدت معيني بفروشند و بخرند اين تعهدنامه وعده قرارداد يا پيش‌قرارداد را عرفا قولنامه مي‌گويند.» (دكتر كاتوزيان حقوق خانواده ج 1 ص 38 شماره 189.
در قولنامه، طرفين حسب مورد متعهد و متعهدله ناميده مي‌شوند. گاه در شرطي بايع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و در شرطي ديگر طرف ديگر مشتري متعهد و طرف ديگر او متعهدله تلقي مي‌گردد. مثلا: در مورد شرط تحويل زمين مورد معامله بدون اينكه در طرح‌هاي عمراني شهرداري و... باشد، فروشنده «متعهد» و خريدار «متعهدله» ناميده مي‌شود و در شرط پرداخت مابقي ثمن در دفتر اسناد رسمي، خريدار متعهد و بايع «متعهدله» مي‌باشد.
3- «در مواردي كه خريدار و فروشنده قصد انجام معامله‌اي را دارند كه هنوز مقدمات آن فراهم نشده است قراردادي مي‌بندند و تعهد مي‌كنند كه معامله را با شرايط معين در مهلت خاص انجام دهند. سندي [كه] در اين باب تنظيم مي‌شود را وعده بيع و در زبان عرف «قولنامه» مي‌نامند.» (عقود معين جلد 1 صفحه 25 دكتر ناصر كاتوزيان).
«گاهي افراد قصد خريد و فروش مالي را دارند ولي مقدمات آن فراهم نيست مثلا: خريدار پول كافي ندارد و يا فروشنده بايد نسبت به مفاصا حساب‌هاي شهرداري و دارايي و غيره اقدام نمايد در اين حالت طرفين قراردادي عادي تنظيم مي‌نمايند و در آن متعهد مي‌شوند در زمان و مكان مشخصي (دفتر اسناد رسمي) حضور يابند و با شرايط تعيين شده در قرارداد، معامله را واقع سازند به اين قرارداد تنظيم شده «قولنامه» مي‌گويند.» (ترمينولوژي حقوق شماره 970 دكتر جعفري لنگرودي.) در مورد بيعانه در قولنامه نيز چنين تعريف كرده‌اند:
«مقداري از ثمن است كه از باب اطمينان بايع، از طرف مشتري به او پرداخت مي‌شود خواه تسليم مبيع مدت داشته باشد (مانند: بيع سلم) خواه مدت نداشته ولي آوردن مبيع و تحويل دادن آن نوعا مستلزم زحمت يا هزينه باشد.» (دانلود از سايت www.aftab.ir نوشته اكبر موسوي.)

قولنامه و مبايعه‌نامه

در مورد مفهوم قولنامه و مبايعه‌نامه بايد گفت:
1- برخي قولنامه و مبايعه‌نامه را داراي دو مفهوم واحد و مترادف مي‌دانند و بر اين نظرند: «بايد توجه داشت آنچه را كه در زبان حقوقي مبايعه‌نامه مي‌گويند همان چيزي است كه در عرف قولنامه نام دارد و نمي‌توان بر اين اساس كه لفظ قولنامه و مبايعه‌نامه با هم تفاوت دارد، آثار حقوقي متفاوت بر آنها بار كرد.»
(دانلود از سايت www.aftab.ir نوشته اكبر موسوي)
2- مبايعه‌نامه در فقه و قانون مدني عبارت است از بيع‌نامه يا قراردادي كه در آن بيع واقع شده است و منظور از بيع، دادن مالي است به عوض معلوم يا به عبارتي بيع‌نامه قراردادي است در رابطه با خريد و فروش مالي بين خريدار و فروشنده كه در مقابل دادن مال بايد پول يا عوض ديگري پرداخت شود.
(دانلود از سايت www.iranseda.ir نوشته خانم مريم حسيني)
3- برخي ديگر قائل به تفكيك بين مفاهيم قولنامه و مبايعه‌نامه شده‌اند و بر اين عقيده‌اند كه: «در بعضي از نوشته‌ها، مبلغ ناچيزي بيعانه مي‌دهند تا براي معامله الباقي ثمن را در مدت معين تحويل دهند و مثمن معامله را در همان مهلت تحويل بگيرد عرفا «قولنامه» ناميده مي‌شود و اين اصطلاح كاملا مقبول و بيانگر مفهوم خود خواهد بود...
بيع‌نامه آن است كه طرفين با قصد خريد و فروش نوشته‌اي تنظيم مي‌كنند و بيعانه پرداخت نمي‌كنند، هر مبلغي را مي‌دهند به عنوان ثمن معامله است و آن نوشته تعهد به انجام معامله نيست بلكه خود بيع است.» (دانلود از سايت گوگل نوشته آقاي محمدامين صداقت دانشجوي دانشگاه آزاد واحد دماوند.)
در رابطه با ديدگاه فوق بايد گفت كه نبايد اين تصور به ذهن خطور نمايد كه صرف تغيير نام يا فرم چاپي از قولنامه به مبايعه‌نامه عنوان حقوقي و آثار و احكام مربوط به آن را تغيير مي‌دهد بلكه در توصيف قراردادها بايد با توجه به طبيعت و ماهيت عمل حقوقي نامي مناسب بر عمل كساني كه عقد را منعقد نموده‌اند برگزيده شود و قاضي دادگاه يا كسي كه عمل حقوقي را توصيف مي‌كند ملزم به تبعيت و پايبندي به عنواني نيست كه طرفين براي عمل حقوقي خود انتخاب كرده‌اند.
مثلا ممكن است در صدر يك فرم چاپي عنوان «مبايعه‌نامه» قيد شده باشد و در متن آن چندين بار نام بيع و خريدار و فروشنده قيد شده باشد ولي قصد مشترك طرفين قرارداد و ماهيت حقوقي عملي كه طرفين انجام داده‌اند «تعهدنامه به انتقال مال غيرمنقول» باشد، كه دادرس اين قصد مشترك را با بررسي گفت‌وگوهاي مقدماتي طرفين و اوضاع و احوال قراردادي و تفحص در شروط بنايي و ضمني طرفين استنباط مي‌كند يا اينكه قصد طرفين و ماهيت حقوقي عملي كه طرفين انجام داده‌اند انعقاد عقد اجاره باشد ولي در قرارداد عنوان «اجاره به شرط تمليك» درج شده است در اين شرايط چنانچه قاضي بدون توجه به قصد طرفين، آن قرارداد را اجاره به شرط تمليك توصيف نمايد مورد به استناد ماده 374 قانون آيين دادرسي مدني از موارد نقض راي در مرحله فرجامي خواهد بود.
قاعده فقهي «العقود تابعه القصود» در همين راستا وضع و تدوين شده است، يعني عقد واقع شده، تابع قصد دروني افراد است نه آنچه كه در ظاهر واقع شده يا در متن مكتوب قرارداد درج شده است.

جايگاه قولنامه در فقه اماميه

براي بررسي جايگاه قولنامه در فقه، بايد در منابعي در خصوص احترام به قول و پيمان و لزوم پايبندي به تعهدات، جست‌وجو كرد زيرا كه قولنامه نيز متضمن تعهد و پيمان مي‌باشد. در منابع فقه در زمينه تعهدات، سخن بسيار آورده شده و سفارشات بسيار براي پايبندي به پيمان‌ها آورده شده است، از آن جمله مي‌توان به موارد زير اشاره كرد:

آيات قرآن
:
1- آيه 1 سوره مائده: «يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود. اي كساني كه ايمان آورده‌ايد به عقود و پيمان‌هاي خود وفادار باشيد.»
2- آيه 91 سوره انعام: «و اوفوا بعهد الله اذاعاهدتم و لاتنقضوا الايمان بعد توكيدها و... و هنگامي كه عهد مي‌بنديد به عهد خود وفا كنيد و پيماني كه محكم و استوار كرديد نقض نكنيد و...»
3- آيه 34 سوره بني‌اسراييل: «... واوفوا بالعهد ان العهد كان مسئولا. به عهد خود وفا كنيد كه به راستي در قيامت از عهد و پيمان سوال خواهد شد.»
4- آيه 10 سوره فتح: «و من اوفي بما عاهد عليه الله فسيوتيه اجرا عظيما. و هركس به عهدي كه با خدا بسته وفا كند به زودي خدا او را پاداش بزرگ عطا خواهد كرد.»
5- آيه 40 سوره بقره: «... و اوفوا بعهدي اوف بعهدكم و اياي فارهبون. و (اي بني اسراييل) به عهدي كه با من بستيد وفا كنيد تا من نيز به عهد خودم با شما وفا كنم و از شكستن پيمان من بر حذر باشيد.»
6- آيات 2 و 3 سوره صف: «يا ايها الذين آمنوا لم تقولون ما لاتفعلون. كبر مقتا عند الله ان تقولوا مالاتفعلون. اين كساني كه ايمان آورده‌ايد چرا چيزهايي مي‌گوييد كه به آن عمل نمي‌كنيد. بسيار سخت خدا را به خشم و غضب آورد كه سخني بگوييد و خلاف آن عمل كنيد.»
7- آيه 76 سوره آل عمران: «بلي من اوفي بعهده و اتقي فان الله يحب المتقين. آري هركس به عهد خود وفا كند و تقوا پيشه كند، پس خدا نيز به راستي تقواپيشه‌كنندگان را دوست دارد.»
(يعني وفاي به عهد را جزيي از تقوا دانسته و در كنار آن آورده است كه باعث خشنودي و رضاي پروردگار مي‌گردد.)
8- آيه 177 سوره بقره: «و الموفون بعهدهم اذا عاهدوا. اگر عهد كنند به عهد خود وفا مي‌كنند.»
9- آيه 27 سوره بقره: «الذين ينقضون عهدالله من بعد ميثاقه و يقطعون ما امرالله به ان يوصل به و يفسدون في‌الارض اولئك هم الخاسرون. كساني كه عهد خدا را بعد از محكم و استوار شدن آن نقض مي‌كنند و رشته‌اي كه خدا آنان را به پيوند آن امر كرده است مي‌گسلند و در زمين فساد مي‌كنند آنها همان زيان‌كارانند.»
[آيه 56 سوره انفال] والدين عاهدت منهم ثم ينقضون عهدهم في كل مره و هم لايتقون. و كساني كه چند بار با تو (پيامبر) عهد مسالمت بستند آنگاه عهد تو را در هر بار شكستند و در راه حفظ عهد، تقوي پيشه نكردند.»
آنچنان كه در آيه فوق مشاهده مي‌گردد كساني كه عهد و پيمان خود با پيامبر شكستند را در زمره بي‌تقوايان مي‌شمرد.

احاديث و روايات:

1- قال رسول‌الله (صلي‌الله عليه و آله و سلم): «من كان يومن بالله و اليوم الاخر فليف اذا وعده. هر كه به خدا و روز قيامت ايمان دارد بايد هرگاه وعده مي‌دهد به آن وفا كند.»
2- الامام علي (عليه‌السلام): «الوفاء حصن السود. وفاداري دژ سروري است.»
3- الامام علي (عليه‌السلام): «الوفاء عنوان وفورالدين و قوه المانه. وفاداري نشانه دين‌داري زياد و امانت‌داري قوي است.»
4- الامام علي (عليه‌السلام): «افضل الامانه الوفاء بالعهد. برترين امانت داري، وفاي به عهد است.»
5- الامام علي (عليه‌السلام): «افضل الصدق الوفاء بالعهود. بالاترين صداقت، وفاي به پيمان‌هاست.»
6- الامام علي (عليه‌السلام): «لاتعتمد علي موده من لايوفي بعهده. به دوستي كسي كه به عهد خود وفادار نيست، اعتماد نكن.»
7- امام زين‌العابدين (عليه‌السلام): «لما سئل عن جميع شرايط الدين: قول الحق و الحكم بالعدل و الوفاء بالعهد. در پاسخ به اين سوال كه چكيده شرايط دين چيست؟ حق‌گويي، داوري عادلانه و وفاي به عهد.»
8- الامام الصادق (عليه‌السلام): ثلاثه لاعذر لاحد فيها: اداء الي البر و الفاجر و الوفاء بالعهد للبر و الفاجر و بر الو الدين كانا او فاجرين. سه چيز است كه هيچ‌كس در آنها معذور نيست: برگرداندن امانت به نيكوكار و تبهكار، وفاي به عهد با نيكوكار و تبهكار و خوش‌رفتاري با پدر و مادر، نكوكار باشند يا تبهكار.» (كل احاديث از ميزان الحكمه جلد دوم صفحات 1074 و 1075 شماره 410 تلخيص از سيدحميد حسيني، ترجمه حميدرضا شيخي، گردآوري و تاليف: «حجت‌الاسلام محمد محمدي ري‌شهري.)
ايرادات حقوقي و مشكلات عملي رواج قولنامه به عنوان سند عادي بيع
ايرادات حقوقي و مسائل و مشكلات حقوقي كه در مورد رواج قولنامه به عنوان سند عادي بيع به وجود مي‌آيد به شرح زير است:
با وجود اينكه در روابط مردم با يكديگر رواج قولنامه‌ها، امري طبيعي است و تقريبا تمام معامله‌هاي زمين و ملك ابتدائا با قولنامه انجام مي‌شود و هيچ قرارداد فروشي براي زمين و ملك نيست كه بدوا در دفتر اسناد رسمي صورت گيرد و طبيعت نقل و انتقال اين‌گونه اموال، انعقاد قرارداد اوليه با قولنامه را ايجاب مي‌نمايد اما ايرادهاي ذيل بر اين رويه وارد است:
1- توصيف حقوقي متفاوت از بيع: مفاد مندرج در اين قولنامه‌ها با ماده 362 ق.م (بندهاي 1 و 3 و 4) در تضاد مي‌باشند؛ از آن جهت كه در اين‌گونه قولنامه‌ها آنچنان كه معمول است امضاي سند رسمي بيع و پرداخت بقيه ثمن را موكول به زماني در آينده مثلا: 2 هفته يا يك ماه بعد براي حضور در دفتر اسناد رسمي مي‌كنند حال آنكه به استناد بند 1 ماده 362 ق.م (به مجرد وقوع بيع بايع مالك ثمن و مشتري مالك مبيع مي‌گردد ولي با انعقاد و امضاي قولنامه و قبل از حضور در دفتر اسناد رسمي، مشتري نمي‌تواند دعواي ملكيت بر مبيع اقامه كند و بايع نيز قبل از امضاي سند نمي‌تواند دعواي مطالبه ثمن اقامه كند زيرا مالكيت مبيع و ثمن براي آن دو به وجود نيامده است و عرف كه اراده ضمني طرفين را تفسير مي‌كند مشتري و بايع را قبل از امضاي سند مالك ثمن و مبيع نمي‌داند.
عرف و عقل و عادت شرط تعيين موعد براي حضور در دفتر اسناد رسمي و پرداخت عوضين را شرط تعجيل ثمن و مبيع نمي‌داند؛ بلكه شرط تعيين موعد براي انتقال ملكيت عوضين مي‌داند از نقطه نظر دقيق حقوقي قولنامه كه همان وعده بيع است با بيع و حتي ايجاب متفاوت است.
مرحوم دكتر شهيدي در مورد وعده بيع مقرر داشته‌اند: «ايجاب انشاي بالفعل با اراده ابراز شده مي‌باشد. اما وعده عقد، چيزي جز يك قول عرفي بر ايجاد عقد در آينده نيست. مذاكرات پيش از عقد كه به منظور تعيين اركان و شرايط آن انجام مي‌شود حتي اگر منتهي به توافق طرفين نسبت به اركان و شرايط عقد گردد؛ حداكثر در حد وعده عقد مي‌باشد و نمي‌تواند سبب تشكيل عقد شود.» (تعهدات دكتر شهيدي شماره 27)
در نظام حقوقي انگليس نيز تمام اظهارات، ايجاب نيستند بلكه صرفا دعوت به معامله محسوب مي‌شوند.
Some statements are not offers (bit are invitation to treat) … the cannot be accepted so as to from contracts … if invitation to treat accepted it would not constitute court act. (text low by mahmood ramazani page 58)
برخي اظهارات ايجاب نيستند (بلكه دعوت به عقد و معامله هستند) ... آن اظهارات براي انعقاد عقد مورد قبول واقع شوند. (يعني به عنوان ايجاب مورد قبول واقع شوند.) ... اگر دعوت به معامله قبول شود عقد را تشكيل نمي‌دهد.
2- تشريفاتي بودن بيع اموال غيرمنقول:
بر طبق قانون ثبت، قانون كسي را مالك مي‌شناسد كه ملك با سند رسمي به او منتقل شده باشد. مواد 22 و 48 قانون ثبت مويد آن است.
ماده 22 قانون ثبت: «همين كه ملكي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده و يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي ارثا به او رسيده باشد، مالك خواهد شناخت...»
ماده 48 قانون ثبت: «سندي كه مطابق مواد فوق (مادتين 46 و 47 قانون ثبت راجع به مواد عمومي ثبت اسناد) بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ‌يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد.»
بر طبق مواد فوق بايد گفت كه بيع اموال غيرمنقول برخلاف قاعده كلي رضايي بودن عقود كه در مواد 338 و 339 ق.م مقرر شده است، عقدي است تشريفاتي و معاملات مربوط به اموال غيرمنقول استثنايي است بر اصل رضايي بودن عقود.
مرحوم دكتر مهدي شهيدي در اين مورد اينچنين نظر داده‌اند: «براي تشكيل عقود تشريفاتي، تشريفات خاصي غير از اراده طرفين بايد رعايت گردد. مثلا: بيع اموال غيرمنقول را مي‌توان يك عقد تشريفاتي دانست زيرا مطابق مقررات علاوه بر اراده طرفين بايد به ثبت برسد والا معامله از نظر مراجع صلاحيت‌دار تشكيل شده محسوب نمي‌گردد و ادعاي مالكيت بدون رسيدگي قضايي و صدور حكم دادگاه مسموع نخواهد بود. عقد غيرتشريفاتي يا رضايي عقدي است كه به صرف اراده طرفين تشكيل مي‌شود و نيازي به هيچ تشريفات ديگر ندارد مانند: فروش اموال منقول. (حقوق مدني 3 تعهدات دكتر مهدي شهيدي صفحه 21) البته مرحوم دكتر سيدحسن امامي، عقيده‌اي مخالف نظر فوق داده‌اند: «در قانون مدني ايران عقود تشريفاتي كه بدون انجام تشريفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاك و هبه‌نامه و صلح‌نامه و شركت‌نامه براي اثبات آن در مقامات صالحه است نه آنكه بدون ثبت معامله صحيح شناخته نشود... مگر آنكه گفته شود نپذيرفتن اسنادي كه در مواد مزبوره به ثبت نرسيده، غيرمستقيم معامله را بلااثر مي‌نمايد و عقدي كه اثر قانوني ندارد در حكم باطل است زيرا از حيث اثر با باطل يكسان است.» (حقوق مدني ج 1 ص 183 دكتر حسن امامي)
البته در پاسخ به نظر فوق بايد گفت كه:
اولا: علاوه براي اثبات در مقامات صالحه، ثبت معاملات طبق قانون الزامي است و با وجود قاعده كلي رضايي بودن معاملات، بسياري از عقود در حقوق ايران تشريفاتي است از جمله مهم‌ترين آنها معاملات غيرمنقول است كه در مواد 22 و 48 قانون ثبت به آن اشاره شده است.
ثانيا: حتي اگر معاملات اموال غيرمنقول را رضايي بدانيم و لزوم ثبت آن را براي اثبات در نزد مقامات صالحه بدانيم با عدم تمكين به حكم مقنن و پذيرش قولنامه به عنوان سند بيع اينگونه اموال، عملا باعث رواج نوعي قانون‌گريزي مي‌شويم.
با وجود اينكه با ايجاب و قبول و رعايت ساير شرايط صحت عقد، معامله از نظر شرع و فقه صحيح منعقد شده است ولي نظم عمومي معاملات در جامعه كنوني ايجاب مي‌كند تا اينگونه معاملات را نوعي عقد تشريفاتي بدانيم.
3- از بين رفتن بخش عمده‌اي از درآمدهاي دولت:
بيع دانستن اينگونه قولنامه و رواج عملي آن به عنوان سند بيع، باعث از بين رفتن بخش عمده‌اي از درآمدهاي دولت در ادارات دارايي و شهرداري و ديگر ادارات و سازمان‌هاي دولتي مي‌باشد. زيرا مردم بدون پرداخت ماليات و عوارض شهرداري و دارايي و... اقدام به خريد و فروش املاك يكديگر مي‌كنند.
4- دشواري تفسير قولنامه‌ها: تفسير حقوقي و توصيف اصل اين قولنامه‌ها و مفهوم بيعانه در اين قراردادها و ساير مسايل مرتبط به آن تبديل به مسائل اختلافي بين حقوقدانان شده است كه تفسير و تعبيرهاي متفاوت از آن را به وجود آورده است. دكتر كاتوزيان در اين‌باره اينچنين نظر داده‌اند: «اين روزها، نه تنها در وصف حقوقي اين پيمان‌هاي مقدماتي اختلاف زياد است، در تعبير شرايط آن چندان گفت‌وگو شده است كه به دشواري مي‌توان حق را از باطل تميز داد. هنوز دادگاه‌هاي ما درباره معني پرداخت بيعانه و شرط امكان استرداد آن و گرفتن معادل بيعانه بابت خسارت به نتيجه قاطعي نرسيده‌اند... آيا هدف اين است كه با امضاي قولنامه معامله تمام شود و تنظيم سند جنبه فرعي و تشريفاتي داشته باشد يا دو طرف مي‌خواهند كه بدين‌وسيله خود را ملزم به انجام معامله و فراهم آوردن مقدمات آن سازند؟» (ص 16 و 17 ج 3 قواعد عمومي قراردادها دكتر كاتوزيان.)
و از سوي ديگر «قولنامه‌هاي خريد و فروش املاك عرصه تازه‌اي براي اجراي سياست‌هاي قضايي است كه به بي‌نظمي و خودكامگي انجاميده است: يكي قولنامه را شرط ابتدايي مي‌داند و ماده 10 ق.م را نديده مي‌گيرد. ديگري ادعا مي‌كند كه بيع با قولنامه انجام مي‌شود و تمليك صورت مي‌پذيرد؛ چنانكه گويي ماده 22 قانون ثبت در شمار قواعد حقوقي نيست. بعضي نيز كه از آن افراط و تفريط پرهيز مي‌كنند در نيروي الزام‌آور آن ترديد دارند. تفسيرهاي گوناگون و متعارضي از شرط دادن بيعانه و امكان بازپس گرفتن آن و دادن وجه التزام مي‌شود...» (ج 3 ص 60 و 61 قواعد عمومي قراردادها دكتر كاتوزيان)
اما بيع تلقي نشدن چنين قولنامه‌هايي و عدم ترتب احكام بيع بر آن، از يك طرف و مستندات فقهي و قانوني بسيار در زمينه تعهدات و پيمان‌ها (و اينكه تعهدات بسياري در مفاد قولنامه‌ها درج مي‌شود) از طرف ديگر، با هم در تعارض مي‌باشند كه براي حل اين تعارض، ديدگاه صحيح بر اين اساس استوار است كه بگوييم: «اينگونه قولنامه‌ها متضمن تعهد به انتقال مال غيرمنقول مي‌باشند و در حد يك عقد عهدي و بر طبق ماده 219 ق.م لازم مي‌باشد و هر يك از طرفين طبق مواد عمومي راجع به تعهدات به پيمان خود ملتزم مي‌باشد.»
و رويه قضايي دادگاه‌ها نيز معمولا اين‌گونه است كه بر مبناي مفاد مندرج در اين قولنامه‌ها حكم «الزام به تنظيم سند رسمي انتقال» صادر مي‌نمايند.
خسارات قراردادي مندرج در قولنامه‌ها
چنان كه عرف معاملات در بنگاه‌هاي معاملاتي است در قولنامه‌ها انواعي از خسارت براي متخلف از شروط قرارداد درج مي‌شود:
الف – وجه التزام قراردادي يا شرط ضرر و زيان: اين نوع شرط از نظر حقوقي تابع ماده 230 قانون مدني است. در قراردادهاي مذكور براي متخلف از تعهد به تنظيم سند رسمي انتقال يا انجام تعهدات ديگر قراردادي؛ مبلغي مثلا: 30 يا 40 ميليون تومان به عنوان شرط ضرر و زيان از عدم انجام تعهد قيد مي‌شود.
ب – خسارات تاخير در انجام تعهد – اين نوع خسارات معمولا به صورت روزانه در قولنامه قيد مي‌شود كه متخلف از انجام تعهد به تنظيم سند رسمي انتقال يا تعهدات ديگر به آن محكوم مي‌شود كه مثلا بابت هر روز تاخير ... مبلغ را به طرف ديگر بپردازد.
بحث در اين است كه متعهدله در چه صورتي استحقاق به مطالبه خسارت مذكور را دارد؟
حالت اول – اگر متعهد به تعهد خود عمل نمايد ولي در انجام آن تاخير نمايد متعهدله حق مطالبه خسارات تاخير در انجام تعهد را دارد. خواه دادخواست او قبل از انجام تعهد باشد يا بعد از انجام آن. زيرا خسارتي قراردادي براي تاخير از انجام تعهد در قرارداد قيد شده است و تاخير متعهد نيز مسلم است و متعهدله نيز از اين تاخير متضرر شده است و اگر قائل به عدم امكان مطالبه خسارات قراردادي از سوي متعهدله باشيم حكمي صادر نموده‌ايم كه با مفاد قاعده لاضرر و شرط مندرج در قرارداد منافات پيدا مي‌كند.
حالت دوم – متعهد به تعهد خود عمل نكند و از انجام آن سر باز زند. مثلا: ملكي فروخته شده است و خريدار به خاطر بحران مالي‌اش، نتواند ثمن را حاضر كند و از امضاي سند رسمي خودداري مي‌نمايد، در اين شرايط فروشنده مي‌تواند «وجه التزام قراردادي» را مطالبه نمايد.
حال در اينجا چند سوال و ابهام مطرح است:
آيا متعهدله مي‌تواند هم وجه التزام مذكور و هم خسارات تاخير در انجام تعهد را مطالبه نمايد؟ خير زيرا وجه التزام براي زماني وضع شده است كه متعهد از انجام تعهداش خودداري نمايد و خسارات تاخير در انجام تعهد براي زماني وضع شده است كه متعهد تعهد خود را با تاخير انجام داده است يا قصد انجام آن را دارد ولي در انجام آن تاخير مي‌نمايد و دادگاه بايد احراز نمايد كه آيا خوانده دعوي (متعهد) حاضر به انجام تعهد خود است يا خير؟
اگر اساسا قصد انجام تعهد را ندارد با درخواست خواهان او را محكوم به پرداخت وجه التزام قراردادي نمايد و اگر قصد انجام را دارد ولي در انجام فوري آن ناتوان است او را با توجه به نوع درخواست خواهان، صرفا به پرداخت خسارات تاخير در انجام تعهد يا الزام به انجام اصل تعهد به علاوه پرداخت خسارت تاخير در انجام تعهد يا با توجه به اينكه خواهان به هر دليل معقولي (مثلا گذشت زمان طولاني از انعقاد قولنامه و عدم پرداخت ثمن) از ايفاي اصل تعهد خوانده صرف‌نظر نموده و صرفا وجه التزام قراردادي را مطالبه نموده، خوانده را به پرداخت وجه التزام قراردادي محكوم نمايد.
سوال ديگر اينكه آيا مطالبه خسارات عدم انجام تعهد و الزام خوانده به ايفاي تعهد به امضا و انتقال سند رسمي، تواما جايز است؟ خير زيرا عقلايي نيست تا خوانده را هم به ايفاي اصل تعهد و هم به پرداخت خسارات حاصله از عدم انجام تعهد محكوم نمود و «خسارات عدم انجام تعهد» همان‌طور كه از نام آن پيدا است، براي زماني است كه متعهد از ايفاي تعهدش خودداري مي‌كند و در مسئله مذكور، متعهد به حكم دادگاه به امضاي سند رسمي ملزم مي‌گردد و خواهان نمي‌تواند هر دو (الزام متعهد و مطالبه خسارات عدم انجام تعهد) را بخواهد و چنانچه از تاخير متعهد در امضاي سند رسمي متضرر شده باشد مي‌تواند خسارات تاخير تعهد علاوه بر الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال را از دادگاه بخواهد.
البته بايد توجه داشت كه در تمام موارد فوق، دادگاه بايد قصد مشترك طرفين در انشاي شروط خسارات را كشف كند كه آيا قصد داشتند با انشاي چنين شرطي صرفا خسارت را مطالبه كنند يا علاوه بر آن اصل تعهد را نيز مطالبه كنند و نمي‌توان به عنوان قاعده كلي و عام در تمام موارد، اصولي كه در بالا بيان شد در تمام مواردجاري دانست.
نكته ديگر اينكه مطالبه خسارات تاخير در انجام تعهدات، حتما احتياج به درج امكان مطالبه چنين خساراتي در قرارداد نيست زيرا عرفا هر تعهدي در صورت تاخير، خساراتي را براي متعهدله به بار مي‌آورد و همين عرف است كه اراده ضمني متعاملين و شروط تباني قرارداد را تفسير مي‌كند و درج شرط خسارات تاخير تعهد در قرارداد، سبب مي‌شود تا بر طبق مفاد قرارداد مطالبه شود و محكمه در مقام بررسي و صدور حكم، آن را بر حكم عرف مقدم شمرد و در صورت عدم مخالفت با قواعد آمره بر مبناي آن راي خود را استوار سازد.

قولنامه نكاح و تعهد به زناشويي

بعضا رايج است كه در مجالس خواستگاري پس از توافق طرفين و ابوين آنان براي نكاح فرزندانشان، قولنامه‌‌اي براي تعيين مهر و ثبت تعهد به ازدواج مكتوب مي‌گردد و به امضاي طرفين عقد نكاح و شاهدان حاضر در مجلس مي‌رسد.
در مورد اينگونه قولنامه‌ها و نيروي الزام‌آور قراردادي آن حقوق‌دانان نظرياتي داده‌اند:
1- برخي حقوق‌دانان در اين‌باره گفته‌اند: «نامزدها مي‌توانند به وسيله قرارداد خصوصي، تعهد نمايند كه هركدام از انعقاد نكاح امتناع كند وجه التزام معيني را به طرف ديگر بپردازد در اين صورت آنان ملتزم هستند طبق تعهدي كه كرده‌اند رفتار نمايند زيرا قراردادهاي خصوصي طبق ماده 10 قانون مدني در صورتي كه مخالف صريح قانون يا اخلاق حسنه و نظم عمومي نباشند، صحيح است و قرارداد مزبور برخلاف هيچ‌يك از آنها نمي‌باشد و قانون نيز بطلان آن را در مورد نكاح اعلام نداشته است.
به نظر مي‌رسد كه مرد و زن مي‌توانند با يكديگر تعهد به ازدواج نمايند و تعهد مزبور طبق ماده 10 ق.م منعقد گرديده و الزام‌آور مي‌باشد زيرا تعهد به نكاح مانند تعهد به انجام معاملات است و چنانچه نامزد متعهد به ميل خود آن را انجام ندهد از طرف دادگاه الزام به انجام مي‌گردد و هرگاه امتناع نمايد، به وسيله مامور دادگاه، عقد ازدواج منعقد مي‌گردد.» (حقوق مدني جلد 4 صفحه 329 و 330 دكتر سيدحسن امامي)
2- دكتر كاتوزيان نظر فوق را رد كرده است و در پاسخ بيان مي‌دارد: «در صورتي كه ضمن تعهد به زناشويي وجه التزامي براي تخلف از آن شرط شده باشد، مفاد آن نافذ نيست و نمي‌توان به دليل تخلف متعهد از او وجه التزام گرفت، زيرا وجه التزام خسارت عدم انجام تعهد است و وسيله غيرمستقيم اجبار به نكاح كه در ماده 1035 قانون مدني: «وعده ازدواج ايجاد علقه زوجيت نمي‌كند اگرچه تمام يا قسمتي از مهريه كه بين طرفين براي موقع ازدواج مقرر گرديده پرداخته شده باشد. بنابراين، هر يك از زن و مرد مادام كه عقد نكاح جاري نشده، مي‌تواند از وصلت امتناع كند و طرف ديگر نمي‌تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و يا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتي نمايد. منع شده است.»
(حاشيه 3 ماده 1035 قانون مدني در نظم حقوقي كنوني دكتر كاتوزيان)
در مورد مسئله اختلافي فوق بايد گفت كه ديدگاه مبتني بر موازين صحيح حقوقي و فقهي بر اين اساس استوار است كه نمي‌توان مطلقا قائل به مشروعيت مطالبه وجه التزام يا عدم مشروعيت آن شد بلكه بايد با توجه به اوضاع و احوال حاكم بر قضيه و تقسير صحيح از ماده 1035 و 219 ق.م و اصل لزوم قراردادها و ساير اصول و موازين حقوقي، در هر پرونده و دعواي مطروحه حكم به پرداخت وجه التزام يا عدم پرداخت آن كرد و اجبار مستقيم ممتنع به ازدواج نيز جايز نمي‌باشد.
مثلا: اگر دختري پس از گذشت يك سال از پيمان مكتوب با پسري كه قصد ازدواج با او را داشته است و مبلغي نيز به عنوان وجه التزام تعيين نموده‌اند و در حضور پدر دختر و پسر پيماني منعقد كردند و پدر پسر و دختر نيز اين پيمان‌نامه ازدواج را به عنوان شاهد امضا نموده‌اند آنگاه دختر پس از يك سال و به خاطر آنكه فرد ديگري كه متمول و ثروتمند يا داراي شهرت بيشتري از خواستگار قبلي او بوده است و خواستگار او است با او (خواستگار دوم) ازدواج نمايد در اينجا محكمه مي‌تواند به استناد قاعده لاضرر و اصل 40 قانون اساسي و مواد 10 و 219 قانون مدني (اصل لزوم قراردادها) و اصول و موازين حقوقي ديگر، حكم به پرداخت مبلغ مورد وجه التزام به نفع پسر دهد.
اما اگر در همين مثال فوق، پس از گذشت يك سال از پيمان دختر با پسر، دختر يا پدر او متوجه شوند كه پسر دچار اعتياد به مواد مخدر يا اعتياد به مشروبات الكلي يا داراي فساد اخلاق است مي‌توانند از وصلت با پسر و يا پدر دختر از اجازه وصلت دخترش با پسر امتناع نمايد تا در مدت مقرري عادات فوق را ترك نمايد و نمي‌توان آنها را (پدر يا دختر را) به پرداخت وجه التزام مقرر در قولنامه نكاح محكوم نمود.
دلايل مشروعيت مطالبه وجه التزام قراردادي و خسارات براي متخلف از انجام تعهد در نكاح به شرح زير است:
1- قاعده لاضرر: بر طبق نظر برخي فقها درباره شمول قاعده لاضرر معتقد شده‌اند كه اين قاعده ضمن اينكه نفي حكم مي‌كند، اين نفي حكم مستلزم اثبات حكم هم هست... همچنان كه روايت: «من اضر بطريق المسلمين فهو ضامن». بر همين معني دلالت دارد (موجبات و مسقطات ضمان قهري دكتر اسدالله لطفي صفحه 30).
در مورد مسئله مذكور در قولنامه نكاح نيز حكم لزوم جبران ضرر و خسارات مادي و معنوي وارد شده به كسي كه از پيمان نامزدي تخلف كرده است و همان‌طور كه ذكر شد حكم به جبران ضرر و زيان در صورتي است كه تخلف از ازدواج به دلايل غيرمعقول و موجه و غيرقبول محكمه است. يعني دادگاه نبايد در ابتدا تقاضاي الزام متخلف به جبران خسارات را به استناد غيرقانوني بودن رد نمايد بلكه بايد بررسي نمايد و در صورت احراز اينكه متخلف با جهت موجه و سبب معقول و مورد قبول محكمه، از ازدواج خودداري نموده است خواهان را محكوم به بي‌حقي نمايد.
2- در مبحث نكاح، فرد، حق بر هم زدن پيمان نامزدي به استناد ماده 1035 ق.م را دارد ولي به استناد اصل 40 قانون اساسي كه بر قانون مدني حكومت دارد نمي‌تواند اعمال اين حق را وسيله اضرار به حقوق طرف ديگر قرار دهد. از جمله حقوقي كه از طرف ديگر در بر هم زدن ازدواج ضايع مي‌شود اين است كه در مدت وعده ازدواج با نامزدش، به خاطر تعهد اخلاقي و پيمان مقدسي كه با نامزدش منعقد نموده است از پاسخ مثبت به ديگر افراد خواستگار ازدواج با او خودداري نموده است و حق و امكان نكاح از او سلب شده است و از ديگر حقوقي كه از او ضايع مي‌گردد صدمات روحي و رواني است كه در نتيجه تخلف بدون جهت نامزد او براي او حاصل مي‌گردد و بسياري از حقوق مادي و معنوي ديگر كه در هر مورد و پرونده خاص بايد ضايع شدن آنها تلف و احراز شود.
3- اصل لزوم قراردادها (ماده 219 ق.م): ماده 219 ق.م مقرر مي‌دارد: «عقودي كه بر طبق قانون واقع شده است بين متعاملين و قائم‌مقام قانوني آنها لازم‌الاتباع است، مگر اينكه به رضاي طرفين يا به علت قانوني فسخ شود.»
پيمان نامزدي نيز بر طبق اصل كلي مندرج در ماده مذكور و متون فقهي، يكي از عقود لازم است و دليلي براي خروج آن از شمول عقود لازم نداريم و طرفين آن بايد به نيروي الزام‌آور قراردادي كه در نتيجه اصل حاكميت اراده به وجود مي‌آيد، پايبند باشند.
4- اصل آزادي قراردادي (ماده 10 ق.م):
به موجب اين اصل: «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.»
پيمان نامزدي نيز مشمول عنوان قرارداد خصوصي (عقد نامعين) مندرج در ماده 10 ق.م است كه طرفين آن بايد به مفاد آن پايبند باشند و قراردادي نافذ و لازم‌الاجراست.

اما نكته در اين است با وجود اينكه مطالبه خسارات حاصله از نقض پيمان نامزدي و وجه التزام قراردادي جايز و مشروع است، «الزام به ازدواج» به استناد مفاد تعهدنامه‌اي كه بين نامزدها منعقد شده است جايز نيست و اين نكته از ماده 1035 قانون مدني و همچنين طبيعت عقد نكاح استنباط مي‌شود.

جمع‌بندي و نتيجه‌گيري

1- با وجود اينكه نص خاص قانوني از ماهيت قولنامه، تعريف جامع و دقيقي ننموده است اما در منابع لغت و در اصطلاح حقوق‌دانان، تعاريفي از آن به عمل آمده است.
تعريف نسبتا جامع و مختصري كه مي‌توان از قولنامه نمود: «سند عادي يك قرارداد لازم است كه متضمن تعهد به انتقال مال غيرمنقول است.»
با وجود اين خلاء زيادي براي نص قانوني مخصوص در قانون ثبت يا مدني براي موضوع قولنامه احساس مي‌گردد.
2- برخي قائل به تفاوت بين قولنامه و مبايعه‌نامه گرديدند و مبايعه‌نامه را مخصوص موردي دانستند كه كل ثمن پرداخت مي‌شود و تعهد به حضور در دفتر اسناد رسمي وجود ندارد، بلكه خود بيع است و در قولنامه تعهد به حضور در دفتر اسناد رسمي وجود دارد كه اين تفكيك نيز كاملا اطلاق و عموميت ندارد و نمي‌توان گفت در تمام موارد اين تفكيك صحيح است زيرا اولا: قاضي در توصيف قرارداد موظف به تبعيت از عنواني نيست كه طرفين براي عمل حقوقي خود انتخاب نموده‌اند و بايد با عنايت به قصد مشترك طرفين و ماهيت حقوقي عملي كه طرفين انجام داده‌اند نامي براي قرارداد آنها قرار دهد و دوما: به صرف اينكه كل ثمن نقدا پرداخت شد و تعهدي براي حضور در دفتر اسناد رسمي وجود نداشت با وجود اينكه در صورت حصول ساير شرايط بيع، به نحو مقرر در قانون مدني انجام گرفته ولي نمي‌توان آن را بيعي كه مفيد مالكيت مقرر در مواد 22 و 48 قانون ثبت دانست، زيرا قانون ثبت كسي را مالك مي‌داند كه ملك به اسم او در دفتر املاك به ثبت رسيده است.
3- اعتبار بخشيدن به قولنامه به عنوان سند عادي بيع، داراي [ايراداتي است] و عملا مشكلات زيادي را براي افراد و نظم حقوقي به وجود آورده است كه عبارتند از:
الف – توصيف حقوقي متفاوت از بيع.
ب – تشريفاتي بودن بيع اموال غيرمنقول.
ج – از بين رفتن بخش عمده‌اي از درآمدهاي دولت.
د – دشواري تفسير قولنامه‌ها.
كه كيفيت استدلال به هر يك از ادله فوق به تفصيل بيان شد.
4- اصولا قولنامه‌ها ماهيتا، دعوت به معامله و قول عرفي بر ايجاد عقد هستند كه عقد و حتي ايجاب تلقي نمي‌شوند. در نظام حقوقي انگليس نيز براي «دعوت به معامله» از «ايجاب» تميز و تفكيك قائل شده‌اند و هر اظهاري ايجاب محسوب نمي‌شود. در اصطلاح، آنها به اظهاراتي كه ايجاب نيستند «INVITATION TREAT» مي‌گويند.
4- براي بررسي قولنامه در مباني و مستندات فقهي بايد به سراغ منابعي رفت كه افراد را ملزم به انجام تعهدات و پيمان‌هاي خويش نموده است زيرا مفاد قولنامه دربردارنده تعهدات طرفين قرارداد در برابر يكديگر است. در آيات و روايات فراواني افراد را توصيه به احترام و ايفاي پيمان و تعهدات خويش نموده است كه مفصلا ذكر گرديد.
5- بر مبناي مفاد قولنامه با اجتماع شرايط مقرره قانوني و قراردادي مي‌توان حكم الزام به تنظيم سند رسمي براي ممتنع از تنظيم سند رسمي صادر نمود و در رويه قضايي كنوني آراي بسياري در اين زمينه وجود دارد.
6- درخواست صدور حكم الزام به تنظيم سند رسمي و پرداخت خسارات عدم انجام تعهد تواما ممكن نيست زيرا نمي‌توان هم اصل انجام تعهد و هم خسارات عدم انجام تعهد را مطالبه كرد و به نوعي جمع شدن و خلاف قصد مشترك طرفين است. ولي صدور حكم الزام به تنظيم سند رسمي و پرداخت خسارات تاخير انجام تعهد، تواما ممكن و منطبق با موازين حقوقي و عدالت قضايي است.
7- قولنامه نكاح و پيمان تعهد به زناشويي يك سند عادي لازم‌الوفاست كه در صورت تخلف از شرايط آن به درخواست متضرر، قاضي مي‌تواند متعهد را به استناد دلايلي به جبران خسارات مادي و معنوي به نفع متعهدله، محكوم نمايد كه اين دلايل عبارتند از:
الف – قواعد عمومي تعهدات و مباني مسئوليت مدني.
ب- قاعده لاضرر
ج – اصل 40 قانون اساسي
د – مواد 10 و 210 قانون مدني (اصل لزوم قراردادها).
كه كيفيت استدلال و استناد به هر يك از ادله فوق به تفصيل بيان گرديد ولي دادگاه نمي‌تواند ممتنع را الزام به ازدواج نمايد.
منابع و ماخذ:
1- قرآن كريم.
2- ميزان الحكمه جلد دوم با ترجمه حجت‌الاسلام محمدي ري‌شهري انتشارات سازمان چاپ و نشر دارالحديث چاپ سوم 1383.

قوانين:

1- قانون مدني تدوين و گردآوري جهانگير منصور نشر ديدار چاپ يازدهم سال 1381.
2- قانون آيين دادرسي مدني، تدوين و گردآوري جهانگير منصور نشر دوران چاپ اول سال 1382.
3- قوانين و مقررات ثبتي تدوين و گردآوري از جهانگير منصور. نشر ديدار چاپ چهاردهم، سال 1386.

تاليفات دكتر كاتوزيان:

4- قانون مدني در نظم حقوق كنوني؛ انتشارات ميزان چاپ 9 تابستان 1383.
5- مقدمه علم حقوق انتشارات شركت سهامي انتشار 1381
6- قواعد عمومي قراردادها جلد 1 و 3 انتشارات شركت سهامي انتشار سال 1387
7- دوره مقدماتي حقوق مدني (عقود معين) جلد 1 انتشارات گنج دانش سال 1388.
8- حقوق خانواده جلد 1 انتشارات شركت سهامي انتشار 1388.
تاليفات ساير اساتيد:
9- حقوق مدني 3 (تعهدات) دكتر مهدي شهيدي انتشارات مجد 1386.
10- حقوق مدني جلد 1 مرحوم دكتر سيدحسن امامي انتشارات اسلاميه 1381.
11- حقوق مدني جلد 4 مرحوم دكتر سيدحسن امامي انتشارات اسلاميه 1388.
12- ترمينولوژي حقوق، دكتر جعفر لنگرودي انتشارات گنج دانش 1388.
13- موجبات و مسقطات ضمان قهري؛ دكتر اسداله لطفي انتشارات مجد چاپ اول 1379.
14- لغت‌نامه دهخدا زير نظر دكتر محمد معين و دكتر سيدجعفر شهيدي جلد دوازدهم انتشارات دانشگاه تهران چاپ دوم از دوره جديد 1377.
15- فرهنگ فارسي دكتر محمد معين چاپ پنجم سال 1362، انتشارات موسسه انتشاراتي اميركبير.
‏16- LOW TEXT (نكات مهم)؛ محمود رمضاني چاپ هشتم پاييز 1387 انتشارات سراي عدالت.

منابع اينترنتي:

16- مقاله دانلود از سايت:
www.iranseda.ir
نوشته خانم مريم حسيني.
17- مقاله دانلود از سايت: www.aftab.ir
نوشته اكبر موسوي.
18- مقاله دانلود از سايت گوگل نوشته آقاي محمد امين صداقت دانشجوي دانشگاه آزاد واحد دماوند.