شرايط ادغام واقعي شركتهاي تجاري

ادغام، قراردادي پيچيده و خارج از روند عادي بين شركتهاي تجاري است، از اين رو براي انعقاد هر يك از انواع آن، غير از شرايط اساسي كه در همه قراردادها و معاملات بايد موجود باشد، شرايط خاصي توسط نظام هاي مختلف مقررگرديده است. هرچند تفاوتهايي در نظامهاي مختلف در خصوص نحوه انعقاد و مقامات تصميم گيرنده وجوددارد، لكن يك مطالعه اجمالي در مبحث ادغام شركتهاي تجاري حاكي از اين است كه براي انعقاد قرارداد ادغام، دو ركن از اركان مهم شركت، يعني هيات مديره و مجمع عمومي، هريك به نحوي دخيل هستند. بدين نحو كه ابتدا هيات مديره، دو شركت تجاري پيش نويس قرارداد ادغام (پيشنهاد ادغام)«54» را تنظيم و شرايط آن را مشخص كرده و مورد توافق قرار مي دهند و سپس مجمع عمومي دو شركت، پيشنهاد ادغام را تصويب مي كند. نكته ديگر در قراردادهاي ادغام اين است كه دولتها محدوديتهايي را براي انعقاد آن وضع كرده اند كه مانع از ايجاد انحصار و محدوديت در رقابت آزاد بين شركتهاي تجاري مي گردد. لذا شركتهاي تجاري در ادغام ساير شركتها، آزاد نيستند و انعقاد بعضي قراردادهاي ادغام، مشروط به موافقت سازمان هاي نظارتي مي باشد. همانطور كه ملاحظه شد، عموما براي انعقاد قرارداد ادغام واقعي، سه شرط اساسي وجود دارد: تنظيم پيشنهاد ادغام توسط هيات مديره شركتهاي تجاري طرف قرارداد، تصويب مجمع عمومي آنها و تاييد سازمانهاي نظارتي. لذا در اين بخش به بيان هر يك از شرايط فوق مي پردازيم:

3-1- تنظيم پيشنهاد ادغام توسط هيأت مديره شركتهاي تجاري طرف قرارداد

در حقوق آمريكا و انگليس، اولين مرحله در انعقاد قرارداد ادغام واقعي بين دو شركت تجاري، تنظيم پيشنهاد ادغام است. پيشنهاد ادغام در واقع، پيش نويس قرارداد ادغام است. در اين پيش نويس، شركتهاي تجاري طرف قرارداد، شرايط و آثار قرارداد و همچنين نوع قرارداد را تعيين كرده و پس از اينكه به توافق نهايي رسيدند، توسط هيأت مديره شركتهاي تجاري طرف قرارداد، به امضا مي رسد. بر اساس مقررات مندرج در قانون اصلاحي نمونه شركتهاي تجاري آمريكا، مصوب 1999 «55» قيد موضوعات زير در پيشنهاد ادغام الزامي است: 1) نام شركت تجاري ادغام كننده و ادغام شونده. 2) تعيين شرايط اساسي و غير اساسي قرارداد. 3) تعيين عوض براي سهامداران يا دارندگان سهم الشركه شركت يا شركتهاي تجاري ادغام شونده و تعيين روش و مبناي آن.

مشكل ترين قسمت تدوين پيشنهاد ادغام، تعيين عوض براي سهامداران است كه اين امر مستلزم ارزيابي دقيق سهام دو شركت است . در اين قسمت، اولا، نوع عوضي كه به سهامداران يا دارندگان سهم الشركه شركت تجاري ادغام شونده داده مي شود، مشخص مي شود. مثلا عوض ممكن است سهام، اوراق قرضه، وجه نقد، ساير اموال شركت و يا تركيبي از آنها باشد. ثانيا، چنانچه تغييري در نوع سهام ايجاد مي شود بايد مشخص باشد. مثلا، ممكن است مقرر گردد كه سهامداران ممتاز شركت سهامي ادغام شونده، سهام عادي شركت سهامي بازمانده را دريافت مي دارند. ثالثا، ميزان عوض مشخص مي شود. براي مثال مقرر مي شود براي هر سهم شركت سهامي ادغام شونده، پنج سهم يا اوراق قرضه شركت سهامي ادغام كننده، داده مي شودو يا به ازاي هر سهم شركت سهامي ادغام شونده، 5 دلار داده مي شود. 4) اساسنامه شركت جديد (در مورد ادغام تركيبي) و هر گونه تغييرات انجام شده در شركتهاي تجاري بازمانده (درمورد ادغام ساده). 5) ساير شرايط در قوانين ايالتي.

در حقوق انگليس نيز شرايط اساسي قرارداد در پيشنهاد ادغام قيد مي شود و بايد حاوي مندرجات ذيل باشد: نام شركتهاي عمومي طرف قرارداد، نسبت تبادل سهام، ميزان تخصيص سهام جديد از جانب شركت تجاري ادغام كننده و منافع مديران. «56» مثلا، وضعيت مديران شركت سهامي ادغام شونده، بايد روشن باشد و مشخص شود كه آيا مديريت شركت سهامي ادغام شونده، جايگاهي در شركت سهامي ادغام كننده، دارد يا نه.  در حقوق ايران، درمورد شركتهاي تعاوني به لزوم تنظيم پيشنهاد ادغام، اشاره شده است. ماده آئين نامه اجرايي قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران، مصوب 1371 دراين زمينه چنين مقرر مي دارد: براي ادغام شركتهاي تعاوني لازم است هيأت مديره يا بازرس شركت يا دست كم يك سوم اعضاي آنها، پيشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجيهي لازم جهت تصميم گيري به مجمع عمومي فوق العاده تعاوني - كه بر اساس تبصره 1 ماده 35 قانون تشكيل مي شود- ارائه نمايند( مجموعه قوانين ،1371 ص 319). 

3-2- تصويب مجمع عمومي

در حقوق انگليس، شرايط ادغام بسيار پيچيده است و برخلاف حقوق آمريكا، دادگاه نيز در انعقاد قرارداد ادغام نقش اساسي دارد. از اين رو، ابتدا شرايط ادغام را به تفكيك، در هر يك از نظامهاي مورد مطالعه بيان مي كنيم و سپس به مقايسه نظام هاي ياد شده مي پردازيم.

3-2-1- حقوق آمريكا

در حقوق آمريكا، هر چند اخذ تصميم در خصوص معاملات شركت، بر عهده هيأت مديره شركت تجاري مي باشد، «57» لكن بعضي تصميمات، مانند تصميم به ادغام شركت تجاري، اعم از ادغام واقعي و عملي كه راجع به حيات شركت بوده و تغييرات اساسي در حقوق سهامداران ايجاد مي كند، مستلزم تصويب سهامداران يا دارندگان سهم الشركه است و قرارداد بدون تصويب سهامداران، براي شركت تجاري الزام آور نيست.«58» اكثر قوانين در ايالات متحده آمريكا، تصويب دو سوم سهامداران يا دارندگان سهم الشركه هر يك از شركتهاي طرف قرارداد ادغام را براي ادغام، لازم مي دانند. تعداد معدودي از ايالات، اكثريت نصف به علاوه يك را كافي مي دانند و بعضي ايالات، تصويب چهار پنجم از سهامداران يا دارندگان سهم الشركه را لازم مي دانند. اساسنامه شركت سهامي مي تواند تصويب تعداد بيشتري از آنان را مقرر دارد. «59» ممكن است در شركت سهامي انواع مختلفي از سهامداران باشند، مانند سهامداران عادي، ممتاز و غيره. اكثر قوانين ايالات متحده، تصويب اكثريت هر يك از گروههاي سهامدار را لازم مي دانند. بدين معنا كه چنانچه رأي دو سوم سهامداران لازم باشد و شركت سهامي، داراي دو گروه سهامدار عادي و ممتاز باشد، هر يك از دو گروه فوق بايد با اكثريت دو سوم، موافق ادغام باشند. «60» نكته ديگر اين است كه منظور ازاكثريت سهامداران، اكثريت كل سهامداران است نه اكثريت حاضر درجلسه مجمع عمومي. «61»

3-2-2-حقوق انگليس

ادغام واقعي شركتهاي عمومي و خصوصي در حقوق انگليس بر اساس ماده 425 و بعد قانون شركتهاي تجاري، مصوب ،1985 انجام مي شودو متضمن تشريفات پيچيده اي است. دادگاه نقش فعالي در انعقاد قرارداد ادغام دارد و تشكيل جلسه مجمع عمومي شركتهاي تجاري بايد با اجازه دادگاه باشد. در نهايت طرح مصوب مجامع عمومي نيز بايد به تصويب دادگاه برسد. لازم به توضيح است كه قانونگذار با پذيرش دستورالعمل سوم «62» اتحاديه اروپايي، شرايط بيشتري را در مورد ادغام واقعي بين دو شركت عمومي مقرر داشته است. عمده تفاوت آنها اين است كه وقتي ادغام بين دو شركت عمومي باشد، تصويب مجمع عمومي هر يك از شركتهاي ادغام كننده و ادغام شونده لازم است، در حالي كه در ادغام بين دو شركت خصوصي و يا ادغام بين يك شركت عمومي و يك شركت خصوصي، فقط تصويب مجمع عمومي شركت تجاري ادغام شونده، لازم است. «63» تشريفاتي كه مجمع عمومي صاحبان سهام براي تصويب ادغام بايد رعايت كنند، عبارتند از:

الف - اجازه از دادگاه براي تشكيل مجمع عمومي صاحبان سهام: شرط اول براي انعقاد قرارداد اين است كه شركت يا شركتهاي عمومي يا خصوصي براي تشكيل مجمع عمومي صاحبان سهام از دادگاه اجازه بگيرند. «64» ب- تصويب پيشنهاد ادغام با تصميم ويژه مجمع عمومي صاحبان سهام : پس از آنكه دادگاه اجازه تشكيل جلسه مجمع عمومي را داد، سهامداران با رعايت ماده 426 قانون شركتهاي تجاري، مصوب ،1985 بايد به مجمع عمومي دعوت شوند. در دعوت نامه بايد موضوع ادغام دو شركت و آثاري كه بر حقوق سهامداران و دارندگان اوراق قرضه دارد، قيد شود. «65» عدم رعايت مقررات، توسط شركت تجاري مستوجب جريمه مي باشد «66» و دادگاه در جايي كه ماده 426 رعايت نگرديده باشد، طرح را تاييد نمي كند. «67» پس از اينكه تشريفات قانوني درمورد دعوت از سهامدارن و غيره انجام شد، جلسه مجمع عمومي شركت يا شركتهاي تجاري ادغام شونده و ادغام كننده (در صورت لزوم) در روز موعود تشكيل و پيشنهاد ادغام بايد با با تصميم ويژه مجمع عمومي صاحبان سهام «68» تصويب شود. ضمنا براي تصويب ادغام، سه چهارم آراي هر يك از گروههاي سهامدار لازم است. «69» شايان ذكر است كه تصميم ويژه مجمع عمومي صاحبان سهام شركت ادغام كننده در صورتي نياز است كه بيش از 5% دارندگان سهام، تشكيل مجمع عمومي را لازم بدانند. «70»

ج- تأييد پيشنهاد مصوب توسط دادگاه :پس از اينكه پيشنهاد ادغام با تصميم ويژه مجمع عمومي صاحبان سهام به تصويب رسيد، پيشنهاد مصوب براي تأييد به دادگاه ارائه مي گردد. قبل از اينكه دادگاه پيشنهاد را تأييد نمايد، بايد قانع شود كه اولا، پيشنهاد در محدوده ماده 425 و بعد قانون شركتهاي تجاري، مصوب ،1985 بوده است. ثانيا، تشريفات قانوني رعايت گرديده و اكثريت لازم از سهامداران درمجامع مختلف به پيشنهاد، رأي داده باشند و مجامع عمومي منافع هر يك ازگروههاي سهامداران را رعايت كرده باشند، آن چنان كه يك شخص محتاط آن را تصويب مي كند. «71» همچنين، در صورتي كه اقليت ناراضي، مدعي باشد تبعيض ناروائي انجام شده است يا پيشنهاد چنان بوده است كه يك شخص معقول آن را تصويب كرده است،«72» دادگاه ممكن است مجددا شرايط رسمي را مورد ملاحظه قرار دهد. «73»

د- دستور جداگانه دادگاه در مورد جاري شدن آثار ادغام واقعي: همانطور كه در تعريف ادغام واقعي ديديم، اين ماهيت هنگامي رخ مي دهد كه دارايي ها و تعهدات شركت تجاري انتقال دهنده، همزمان با انعقاد قرار داد به شركت تجاري ادغام كننده، منتقل و شركت سهامي ادغام شونده، بدون اينكه تصفيه شود، منحل و سهامداران يا دارندگان سهم الشركه شركت ادغام شونده، سهام يا عوض ديگر را از شركت تجاري ادغام كننده دريافت مي دارندو در حقوق انگليس، براي به وجود آمدن آثار ياد شده، دادگاه بايد دستور جداگانه اي در مورد جاري شدن اين آثار بدهد. معمولا دستوري كه دادگاه در اين خصوص مي دهد، متضمن موارد زير است: 1) انتقال قهري دارايي ها و تعهدات شركت تجاري ادغام شونده به شركت تجاري ادغام كننده. 2) تخصيص سهام، اوراق قرضه يا منافع مشابه در شركت تجاري ادغام شونده براي سهامدارن يا دارندگان سهم الشركه شركت تجاري ادغام شونده 3) ادامه و ابقاي دعاوي له و عليه شركت تجاري ادغام شونده بر شركت تجاري ادغام كننده. 4) انحلال بدون تصفيه شركت يا شركتهاي تجاري ادغام شونده. «74» با دستور دادگاه، قرار داد براي طرفين آن و همچنين كليه سهامداران يا دارندگان سهم الشركه و طلبكاران شركت اعم از اقليت و اكثريت الزام آور مي گردد. «75»

3-2-3- حقوق ايران

در حقوق ايران، با توجه به ماهيت خاصي كه ادغام واقعي دارد و با عنايت به اينكه اصول مقرر در آن مغاير با اصول عام حاكم بر عقود و قراردادها مي باشد، فقط در موارد منصوص مي توان از اين تأسيس حقوقي استفاده نموده و شرط اساسي براي ادغام واقعي شركتهاي تجاري، از جمله شركتهاي سهامي، تجويز قانونگذار است. از آنجا كه مقررات تدوين شده اي در مورد ادغام بعضي شركتهاي تعاوني وجود دارد، ابتدا شرايط ادغام آنها را بيان و سپس به موانع ادغام شركت هاي تجاري غير دولتي مي پردازيم:

الف - شرايط ادغام واقعي در شركتهاي دولتي و تعاوني: قانونگذار در حل مشكل ادغام واقعي شركتهاي ياد شده، به دو روش عمل نموده است: اعطاي مجوز به بعضي مقامات شركتهاي ياد شده براي ادغام و ديگري ادغام مستقيم آنها. در روش اول، قانونگذار اختيار ادغام را به عهده خود شركتهاي دولتي گذاشته است و به اين گونه شركتها اجازه داده با رعايت شرايط خاصي در يكديگر ادغام شوند. مثلا در ادغام بانكها، قانونگذار طبق ماده 3 و 17 لايحه قانوني اداره امور بانكها، مصوب 7/7/،1358 به مجمع عمومي فوق العاده بانكها، اجازه داده است نسبت به گروه بندي و ادغام بانكها، اعم از بانكهاي تخصصي و تجاري اقدام كند. (مجموعه قوانين ،1358 ص 182). يا درمورد شركتهاي تعاوني، ماده 53 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران، مصوب ،1370 به مجامع عمومي فوق العاده شركتهاي تعاوني اجازه داده است كه با يكديگر ادغام شوند. (مجموعه قوانين ،1370 ص 319). در روش دوم، بدون اينكه به شركتها اختيار ادغام بدهد، خود مستقيما وارد شده و دو يا چند شركت تجاري را در هم ادغام نموده است. نمونه اي از موارد ياد شده عبارتند از:

1) ادغام شركتهاي بيمه آريا، اميد، پارس ، تهران، توانا، حافظ، ساختمان و كار، شرق و ملي در شركت بيمه دانا. «76»

2) ادغام دو شركت سهامي پرورش وتوليد گوشت بوقلمون و شركت سهامي جوجه كشي نارمك در شركت سهامي طيور كشور. «77»

ب- موانع ادغام واقعي در شركتهاي تجاري غير دولتي: ادغام واقعي شركتهاي تجاري غير دولتي بدون تجويز قانونگذار امكانپذير نمي باشدو سه عامل عمده مانع تحقق اين ماهيت حقوقي است: عدم وجود مقررات مربوط به انحلال بدون تصفيه، عدم امكان انتقال تعهدات شركت تجاري ادغام شونده، بدون رضايت متعهد له و عدم امكان انتقال حقوق سهامداران و يا دارندگان سهم الشركه شركت تجاري ادغام شونده بدون رضايت آنها. «78» همچنين، اجراي قراردادهاي ادغامي كه مستلزم تشكيل شركت جديد است، مانند ادغام تركيبي با دشواريهاي بيشتري روبرواست. زيرا اولا تأسيس شركت تجاري جديد مستلزم رعايت تشريفات مفصلي است كه قانونگذار در موارد مختلف قانون تجارت به آن تصريح كرده است. (و انتقال حقوق و تعهدات شركتهاي تجاري منحله به شركت تجاري جديد) وجود طرفين قرارداد (يعني شركتهاي ادغام شونده در يك طرف و شركت جديد در طرف ديگر) قبل از انعقاد قرارداد لازم است، در حالي كه در ادغام تركيبي فرض اين است كه شركت تجاري جديد در حين قرارداد، وجود خارجي ندارد و همزمان با انعقاد قرار داد، ايجاد مي گردد.

3-2-4- مقايسه نظام هاي مورد مطالعه

شرايط ادغام باتشريفات طولاني در حقوق آمريكا سهل تر از حقوق انگليس است. زيرا اولا، در حقوق آمريكا دادگاه نقشي در انعقاد قرار داد ندارد، در حالي كه در حقوق انگليس انعقاد قرارداد ادغام، مستلزم دوبار مراجعه به دادگاه مي باشد و اصولا دخالت دادگاه در قراردادهاي تجاري منطقي به نظر نمي رسد، زيرا دادگاه محل فصل خصومت است. ثانيا در حقوق آمريكا بر اساس قوانين اكثر ايالات، تصويب دوم سوم صاحبان سهام براي انعقاد قرارداد ادغام كافي است، در حالي كه در حقوق انگليس تصويب سه چهارم صاحبان سهام لازم است. در حقوق ايران، بدون تجويز قانونگذار اصولا امكان ادغام واقعي شركتهاي تجاري وجود ندارد و مجمع عمومي وهيأت مديره جز درمواردي كه چنين اجازه اي به آنها داده شده باشد، نمي توانند در اين مورد تصميم بگيرند.

3-3- تأييد سازمان هاي نظارتي

به رغم مزايايي كه براي ادغام شركتهاي تجاري متصور است، چنانچه به حال خود رها شود و دولت كنترلي برآن نداشته باشد، مضرات بسياري را براي جامعه در بر دارد. زيرا شركتهاي تجاري، زير پوشش ادغام با كوتاه كردن دست رقيبان خود، زمينه ايجاد انحصار در يك يا چند رشته از تجارت را فراهم مي آورند و اين خود موجب بالا رفتن قيمت ها و پايين آمدن كيفيت ساخت مصنوعات شده و در نهايت به ضرر مصرف كننده تمام مي شود. در حقوق ايران، هر چند قانونگذار در بعضي قوانين به لزوم جلوگيري از اقدامات انحصار جويانه شركتهاي تجاري، اشاره نموده است «79»، لكن مقرراتي در مورد نحوه دخالت دولت و ضمانت اجراي تخلف از آن وجود ندارد. از آنجا كه مقررات مربوط به حقوق آمريكا قدري متفاوت با حقوق انگليس مي باشد، لذا به تفكيك مقررات هر يك از نظام هاي ياد شده را موردبررسي قرار داده و در پايان به مقايسه نظام هاي حقوقي مورد مطالعه مي پردازيم: 

3-3-1-حقوق آمريكا

در حقوق آمريكا براي جلوگيري از آثار زيان بار ناشي از ادغام، قوانين مربوط به مقررات ضدتراست فدارل آمريكا تدوين شده است. قانون شرمن، مصوب ،1890 كه اولين قانون در اين زمينه است، كليه اقداماتي كه موجب محدوديت در تجارت و يا انحصارگري شود را ممنوع مي نمايد و مرتكب آن را قابل تعقيب جزائي مي داند. «80» در قانون شرمن، مصوب ،1890 ملاك يا ضابطه خاصي براي تشخيص اقدامات انحصار گرانه و غير آن مقرر نشده بود و قانونگذار فقط آنها را ممنوع و قابل تعقيب جزايي دانسته بود. از اين رو، شركتهاي تجاري پس از تحمل مخارج بسيار و انعقاد قرار داد ادغام، نگران وضعيت قرارداد بودند و هر لحظه امكان داشت سازمان هاي ذيربط دولتي قرارداد آنهارا غير قانوني و كان لم يكن اعلام كند. اين خود مشكلات زيادي را در عمل پديد مي آورد. «81» براي رفع اين مشكل، قانون اصلاحات ضد تراست هارت - اسكات - رادينو، مصوب 1972«82» به تصويب رسد. به موجب اين قانون، شركتهاي تجاري طرف قرارداد ادغام، تحت شرايط خاصي «83» موظفند قبل از اينكه مبادرت به ادغام كنند، مراتب را به كميسيون بازرگاني فدرال و اداره ضدتراست وزارت دادگستري اطلاع دهند و تنها پس از تأييد مقامات ياد شده يا سكوت آنها در مهلت قانوني، مي توانند مبادرت به ادغام نمايند. انجام معامله نيز تا سپري شدن مهلت مقرر ممنوع خواهد بود. «84»قانونگذار در اين قانون، چهار ملاك و ضابطه را براي الزام شركتهاي تجاري طرف قرارداد ادغام، به اطلاع قبلي به مقامات دولتي مقرر نموده است: 1) اشتغال به فعاليتهاي تجاري 2) ميزان فروش ساليانه شركتها و ياميزان دارايي آنها،«85» 3) تحصيل بيش از 15% سهام يا دارايي شركت ادغام شونده. 4) تحصيل بيش از 15 ميليون دلار سهام يا دارايي هاي شركت تجاري ادغام شونده.

3-3-2- حقوق انگليس

در حقوق انگليس، ادغام هاي داخلي مشمول مقررات مندرج در قانون تجارت منصفانه، مصوب 1986«86» هستند و ادغام هايي كه بعد اتحاديه اي «87»داشته باشند، مقرره لازم الاجراي شماره 89/،4064 مصوب 1998 «88»، بر آنها حاكم مي باشد. «89»الف - شرائط مندرج در قانون تجارت منصفانه، مصوب 1973: در ادغام هاي داخلي، قانون تجارت منصفانه، مصوب 1973 و اصلاحيه آن حاكم مي باشد. ملاك قانونگذار در ايجاد محدوديت، منافع عمومي كشور است. هر ادغامي كه بر خلاف منافع عمومي كشور باشد، با انجام آن مخالفت مي شود. براي جلوگيري از ادغام هايي كه منافي منافع عمومي كشور است، بعضي از ادغام ها مستلزم تحقيق است. ماده 64 قانون ياد شده، دو ملاك و ضابطه را براي تعيين ادغامهايي كه مستلزم تحقيق هستند، مقرر داشته است: 1) عرضه كالا و خدمت 2) انتقال دارايي. درمورد ملاك اول بايد گفت وقتي ادغام مستلزم تحقيق است كه ادغام دو يا چند شركت تجاري موجب شود عرضه بيش از يك چهارم كالا و يا خدمت دركل كشور يا قيمت اعظم آن و يا محدوده مشخصي از آن در اختيار شركت ادغام كننده قرار گيرد «90» و يا موجب شود يك چهارم كالا و يا خدمت به شركت تجاري ادغام كننده، عرضه گردد. «91»

ملاك دوم، به حجم دارايي هايي كه در نتيجه ادغام به شركت ادغام كننده منتقل مي شود، توجه دارد. بدين معنا كه چنانچه در صورت ادغام دو يا چند شركت تجاري بيش از سي ميليون پوند از دارايي هاي شركت سهامي ادغام شونده به شركت تجاري ادغام كننده، منتقل شود، چنين ادغامي مستلزم تحقيق است. «92» وزير بازرگاني اختيار دارد، ادغام هاي مستلزم تحقيق را براي رسيدگي و تنظيم گزارش به كميسيون انحصارها و ادغام ها، «93» ارجاع كند. «94» كميسيون ياد شده موظف است ادغام هاي ارجاع شده از جانب وزير بازرگاني را بررسي كند. «95» اين كميسيون، متشكل از مقامات ارشد صنايع، دارايي، مؤسسات علمي، سياسي و افراد معمولي جامعه است. «96»

در سال ،1989 قانونگذار با تصويب قانون شركتهاي تجاري، مصوب ،1989 چندين بندرابه ماده 75 قانون تجارت منصفانه، مصوب 1973 الحاق نمود و به موجب آن يك نظام رسمي اطلاع قبلي ادغام را ابداع كرد. «97» بر اساس مقررات جديد، هر چند شركتهاي تجاري طرف ادغام، وظيفه اي در اعلام قبلي ادغام ندارند، لكن با رعايت تشريفات مقرر در قانون، مي توانند از قبل، نسبت به وضعيت معامله خود مطمئن شوند. «98» بدين ترتيب كه وقتي اطلاعيه ادغام به دفتر تجارت منصفانه واصل مي شود، مديركل تجارت منصفانه، بيست روز فرصت دارد كه مراتب را بررسي و موضوع را براي تحقيق به كميسيون انحصارها و ادغام ها، ارجاع كند. «99» در صورتي كه ظرف مهلت مقرر مراتب به كميسيون ياد شده ارجاع نشود، ديگر امكان ارجاع به كميسيون وجود ندارد.«100» در صورتي كه نظر كميسيون اين باشد كه ادغام بر خلاف منافع عمومي نيست، ادغام، روند عادي خود را طي مي كند، «101» اما در صورتي كه نظر كميسيون اين باشد كه ادغام برخلاف منافع عمومي است، مراتب را به وزير بازرگاني گزارش مي كند. وزير بازرگاني اختيارات متعددي دارد، از جمله اينكه از ادامه روند ادغام پيشنهادي، جلوگيري كند يا چنانچه ادغام انجام شده باشد، آن را لغو كند. «102»

ب - شرايط مندرج در مقررات اتحاديه اروپايي:از آنجا كه دولت انگليس عضو اتحاديه اورپايي مي باشد، مقررات لازم اجراي اين اتحاديه در اين كشور لازم الاجرا است. در سال ،1989 مقرره لازم الاجراي شماره 89/،4064 مصوب 1989 اتحاديه اروپايي توسط شورا و كميسيون اتحاديه اروپايي به تصويب رسيد و در سال 1990 لازم الاجرا گرديد. اين مقرره شامل مقررات جامعه در مورد كنترل انواع ادغام است و در حال حاضر حاكم بر انواع ادغام در حقوق انگليس مي باشد. «103» بر اساس ماده يك مقرره لازم الاجراي ياد شده، اين مقرره در خصوص كليه ادغام هايي كه داراي »بعد اتحاديه اي» باشد، اعمال مي گردد. دراين ماده قانونگذار اروپايي، دو ملاك را براي تعيين ادغامي كه داراي بعد اروپايي است مشخص نموده است: 1) در سطح جهاني، رقم كل مبالغ حاصله از فروش (كالا يا خدمت) به وسيله كليه شركتهاي ذيربط بيش از پنج ميليارد واحد پول اروپا باشد 2) در سطح اتحاديه، رقم كل مبالغ حاصله از فروش (كالا يا خدمت) به وسيله حداقل دو شركت ذيربط، بيش از 250 ميليون واحد پول اروپا باشد.

3-3-3- مقايسه سه نظام حقوقي مورد مطالعه

در حقوق انگليس و آمريكا، براي كنترل ادغام، مقررات جامعي وضع شده است. وجه تشابه دو نظام ياد شده اين است كه اولا، در هر دو نظام تخلف از مقررات ضد انحصار، داراي ضمانت اجرا مي باشد. ثانيا، قانونگذار ملاك هايي را براي ادغام هاي مستلزم تحقيق قرار داده است. ثالثا، يك نظام رسمي اطلاع قبلي ادغام، وضع شده است. وجه تمايز آن اين است كه اولا، در حقوق انگليس فقط ضمانت اجراي مدني براي تخلف از مقررات قانوني وجود دارد، در حالي كه در حقوق آمريكا، علاوه بر آن ضمانت اجراي كيفري نيز تعيين شده است. ثانيا در حقوق آمريكا طرفين قرار داد قبل از مبادرت به ادغام مستلزم تحقيق، بايد مراتب را به مقامات ذيصلاح دولتي اطلاع دهند، در حالي كه در حقوق انگليس چنين تكليفي وجود ندارد. ثالثا، مقام نظارت كننده در ادغام در حقوق آمريكا وزارت دادگستري است، در حالي كه در حقوق انگليس وزارت بازرگاني متكفل اين امر است. با توجه به مراتب فوق، مقررات حقوق انگليس، آزادي بيشتري را براي طرفين قرارداد، تامين مي كند، زيرا اولا، ضمانت اجراي كيفري در مورد تخلف از مقررات ضد انحصار وجود ندارد. ثانيا، طرفين قبل از انجام معامله، تكليفي در دادن اطلاع به مقامات دولتي ندارد. از اين رو، در تدوين مقررات ضد انحصار در حقوق ايران، حقوق انگليس، الگوي بهتري دراين زمينه مي باشد.

پاورقي:

54-plan of merger

55- Revised model Business Corporation Act (RMBCA)1999, . (ch.11.02(c

56-Geoffrey morse,op.cit.,p.817

57-Revised model Business Corporation Act (RMBCA), . (1999,ch.8.01(b

 ماده ياد شده چنين مقرر مي دارد: به استثنأ محدوديتهاي مقرر در اساسنامه، كليه اختيارات شركت توسط يا به موجب اختيار هيأت مديره اعمال مي شود و تجارت و امور شركت بر اساس هدايت هيأت مديره اداره مي شود.

58-Marvin .F.milich,,Exclusive Merger Agreemments: The Role of the Board of Directors

 . , The  Journal of Corporation Law, v 13, Winter, 1998, p. Board of Directors

.59- Kenneth W. Clarkson, op. cit., p 848

 60- Matthew Bender,Corporations ,www.lexiscom lawschool,Lexis publishing,1997,p 35

61- Donald J. Brown & M. Daniel Waters, op,cit. p. 737

62- Third Directive

63-Jeoffery Morse, op. cit, pp. 810, 817

64- Thomas Colin, Compayn Law, 5th . ed., London, Teach Yourself Books 1996, p. 292

65- Companies Act, 1985, sec. 426(1), (4)

(66- Companies Act, 1985, sec. 426(6

67-D.G.Cracknell,Company Law Textbook,5th ed.,London, HLT . Publications,1993,p

236

68- تصميماتي كه مجمع عمومي صاحبان سهام مي گيرد بر سه نوع است:تصميمات عادي يا ordinary resolutions، تصميمات ويژه يا special resolutions و تصميمات فوق العاده يا. extrardinary resolutions تصميمات عادي با اكثريت نصف به علاوه يك، آراي حاضر معتبر است و تصميمات ويژه و فوق العاده با اكثريت سه چهارم آراي حاضر، معتبر است و تصميمات ويژه، فوق العاده با اكثريت سه چهارم آراي حاضر معتبر است. تفاوت تصميمات ويژه و فوق العاده اين است كه در تصميمات ويژه، فاصله بين ارسال دعوتنامه براي سهامداران و تاريخ تشكيل جلسه مجمع عمومي، حداقل 21 روز بايد باشد، در حالي كه در تصميمات فوق العاده، حداقلي وجود ندارد. ر. ك:

jacqueline Wilhinson, Company Law.4th ed.,london, . HLTpublications,1996

. 69-Thomas Colin, op.cit.,p.293

. 70-Geoffrey Morse,op.cit.p.818

71-Thomas colin,op.cit., p293,D.G. Cracknell . op,cit.,p236

. 72-D.G.Cracknell,op.cit.,p236

. 73-lbid.,p.237

. 74-Geoffrey morse,op.cit.p.810

. 75-lbid.,p.815

 76-ماده يك قانون اداره امور شركتهاي بيمه، مصوب 13/9/67 مجلس شوراي اسلامي، چنين مقرر مي دارد: شركتهاي بيمه ايران، آسيا والبرز و دانا به صورت سهامي، اداره مي شوند و مجاز به انواع عمليات بيمه اي در بخشهاي دولتي، تعاوني و خصوصي مي باشند.

 تبصره 1- شركتهاي بيمه آريا، اميد، پارس، تهران، توانا، حافظ، ساختمان و كار، شرق و ملي در شركت بيمه دانا ادغام مي گردد. . . . (مجموعه قوانين ،1367 ص 771).

77- ماده واحده قانون ادغام شركتهاي سهامي دولتي كه در زمينه توليد و پرورش طيور فعاليت مي نمايند، مصوب 29/2/71 چنين مقرر مي دارد: از تاريخ تصويب اين قانون از ادغام دو شركت سهامي پرورش و توليد گوشت بوقلمون و شركت سهامي جوجه كشي نارمك، شركت سهامي طيور كشور تشكيل وكليه اموال منقول و غيرمنقول، مطالبات، وجوه نقد و ديون و تعهدات دو شركت فوق بر مبناي ارزش دفتري به شركت سهامي طيور كشور منتقل مي شود. . . .

 78- براي ملاحظه شرح هر يك از موانع ياد شده، رجوع كنيد به: همين رساله ص 90 به بعد.

 79- ر. ك: ماده 35 قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي، مصوب 20/9/.73

 80- ماده يك قانون شرمن، مصوب ،1890 در اين زمينه چنين مقرر مي دارد:

 Every contract, combination in the form of trust of otherwise, conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a  felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or if any other person, one hundred thiousand dollars, or by imprisonment not exceeding three years, or both said punishments, in the ». discretion of the court

 81-Reboert Pitofsky, Mergers and Corporate Consolidation in the New Economy, Statement of the Federal Trade Commission,

www.ftc.gov.\os\1998\9806 merger98.tes.htm, Washington D.C., 1998.p. 3

82-Hart Scott Rodino Antitrust Improvements Act, 1976

  83- ر. ك: بند الف قانون مذكور.

 84- شروع مهلت از تاريخ تكميل فرم در كميسيون بازرگاني فدرال و اداره ضد تراست وزارت دادگستري و اخذ رسيد از آنها شروع و پايان آن سي روز پس از آن مي باشد. در مورد تحصيل مستقيم سهام از سهامداران پايان آن، پانزده روز پس از اخذ رسيد مي باشد. (بند ب قانون ياد شده) البته مهلتهاي ياد شده توسط مقامات ياد شده تا 20 روز ديگر قابل تمديد است و درمورد تحصيل مستقيم سهام از سهامداران تا ده روز ديگر قابل تمديد است (بند 5 قانون ياد شده).

 85- (الف) شخص ادغام شونده كه درامور توليدي فعاليت دارد و فروش خالص ساليانه يا كل دارايي ها آن ده ميليون دلار يا بيش از آن است توسط شخصي كه كل دارايي هاي آن يا فروش خالص ساليانه آن يكصدميليون دلار يا بيشتر است، تحصيل شود.

 (ب) شخص ادغام شونده كه در امور غير توليدي فعاليت دارد و كل دارايي هاي آن ده ميليون دلار يا بيش از آن است، توسط شخصي كه كل دارايي هاي آن يا فروش خالص ساليانه آن يكصد ميليون دلار يا بيشتر، تحصيل شود.

 (ج) شخص ادغام شونده كه فروش خالص ساليانه آن يا كل دارايي هاي آن يكصد ميليون دلار يا بيش از آن است توسط شخصي كه كل دارايي هاي آن يا فروش خالص ساليانه آن ده ميليون دلار يا بيشتر است، تحصيل شود.

86- The Fair Trading Act, 1973

87-Community dimention

. 88-Regulation 4046/89

89-Morten P. Broberg, The European Commissionصs Jurisdiction to Scrutinize Mergers,London, Kluwer . Law International, 1998, P. 5

. 90- The Fair Trading Act, 1973, Sec . )69(3

91-The Fair Trading Act, 1973, Sec . (64(2), (3

. 92-The Fair Trading Act, 1973, Sec. 64

93-Monopolies and Mergers . )Commission)MMC

94-The Fair Trading Act, 1973,sec. 64

95-The Fair Trading Act, 1973, Sec. 5

96-Nicholas Grier, op. cit., p. 534

97-Paul Dobson, Charleswothصs Business Law, 16th ed., London, Sweet

p 463

Maxwell, 1997 •

98-Ibid., p. 465

 99- در صورتي كه وزير بازرگاني لازم بداند، اين مهلت حداكثر تا 25 روز ديگر قابل تمديداست. ر. ك:

 (Companies Act, 1989, Sec. 75B(3

 100- محدوديت ارجاع به كميسيون ياد شده مشروط بر اين است كه ادغام در خلال شش ماه از تاريخ انقضاي مهلت 20 روزه، انجام شود. ر. ك:

. (Companies Act, 1989, Sec. 75C(1)(e

101-Thomas Colin, op. cit., p 299

102-Thomas Coiln, op. cit., p 299

103-Paul Craig & Grainne de Burca, EU Law; Text, Cases, and Materials,2ed ed.,Newyork,Oxford University . press,1998,p.979
 

كاري از آقايان وصالي- يوصف‌زاده و كاظمي - قضات تجديدنظر استان تهران

26ـ مالكيت موازي

در مواقعي كه نسبت به مال غيرمنقول، معامله عادي صورت مي گيرد و فروشنده براي انتقال رسمي حاضر نمي شود، همانگونه كه همه قضات معظم اطلاع دارند، غالبا خريدار، دعواي الزام به تنظيم سند اقامه مي كند كه در صورت قبول، نتيجه نهائي اين است كه ملك از مالكيت رسمي فروشنده خارج و همزمان به مالكيت رسمي خريدار درمي آيد. ولي بعضا، به علل مختلف تنظيم سند رسمي، قانونا ممكن نيست. در اين گونه موارد مشاهده شده كه خريدار بدون اينكه تنظيم سند رسمي را بخواهد، فقط دعواي تأييد يا تنفيذ معامله عادي مطرح مي كند و دادگاه نخستين و بعضا دادگاه تجديدنظر نيز اين دعوا را استماع و ماهيتا رأي صادر مي كنند. استماع اين دعوا و به خصوص صدور حكم موافق خواسته، منجر به مالكيت موازي مي شود. زيرا، در يك زمان از يك طرف دفتر املاك، شخصي را مالك نشان مي دهد و از طرف ديگر حكم دادگاه، شخص ديگري را مالك همان مال معرفي مي كند. چنين چيزي از نظر حقوقي محال است و خلاف مقررات آمره قانون ثبت اسناد و املاك و خلاف نظم عمومي است. قاعدتا نسبت به ملكي كه مالك دارد، هنگامي مي توان به مالكيت خريدار آن ملك حكم كرد كه همزمان، مالكيت قبلي منتفي شود و در ملك ثبت شده نمي توان بدون جايگزين شدن نام خريدار به جاي نام فروشنده در دفتر املاك، بر مالكيت خريدار حكم نمود. به نظر مي رسد استماع چنين دعوائي به هرج و مرج كنوني حاكم بر معاملات غير منقول بيشتر دامن مي زند.

27ـ اختلاف آراء در مورد دعاوي مالي و غيرمالي

در تشخيص مالي بودن يا غيرمالي بودن، در مورد برخي از دعاوي بين دادگاهها، اختلاف نظر وجود دارد. همكاران محترم توجه دارند كه ضابطه مالي بودن يك دعوا اين است كه در صورت قبول، مستقيما و بلاواسطه موجب نقل مال از طرفي به طرف ديگر يا اثبات و يا نفي مالكيت شود. و اگر دعوائي فاقد چنين خاصيتي باشد، نمي توان آن را مالي دانست. يكي از موارد اختلاف، دعواي تعديل مال الاجاره است. حكمي كه در اين دعوا صادر مي شود، يك حكم اعلامي است و قابليت صدور اجرائيه ندارد. يعني دادگاه اعلام مي كند كه از فلان تاريخ اجاره بهاي فلان مغازه، فلان مبلغ است. اين حكم هر چند ظاهر مالي دارد، ولي در حقيقت غيرمالي است، زيرا، اثر مستقيم آن نقل مال نيست و اگر مستأجره مبلغ تعيين شده را نپرداخت، نمي توان با صدور اجرائيه او را مجبور كرد، بلكه موجر بايد براي مطالبه اجاره بها اخطاريه يا اظهارنامه بفرستد و نهايتا دعواي تخليه يا مطالبه اجاره بها، مطرح كند. از موارد ديگر اختلافي، دعواي قلع بنا است. اين دعوا نيز هر چند ظاهر مشكوك دارد، ولي مالي نيست. زيرا، در اين دعوا خواهان ادعاي مالكيت ندارد و از خوانده مالي مطالبه نمي كند، بلكه، با قبول ضمني مالكيت خوانده از او مي خواهد كه مال خود را از ملك خواهان خارج كند.

28ـ قبول دعوا از ادارات حقوقي

در ادارات دولتي، معمولا رسم بر اين است كه ادارات حقوقي اقامه دعوا كنند يا به دعاوي اقامه شده، پاسخ بدهند و همين رسم باعث شده كه ادارات حقوقي، در موقع طرح دعوا نام خود را به عنوان خواهان ذكر مي كنند و ذيل دادخواست را هم رئيس اداره حقوقي امضأ مي نمايد و ديده شده كه دادگاهها، چنين دادخواستهايي را مي پذيرند و مورد ايراد دادگاه تجديدنظر نيز قرار نمي گيرد. طبيعي است كه در شخصيتهاي حقوقي، در واقع شخصيتهاي طبيعي و حقيقي هستند كه فعاليت مي كنند، ولي آنچه كه اهميت دارد اين است كه از نقطه نظر دادگاهها، وكلا، اشخاص ثالث، شخصيت حقوقي، صرفنظر از افراد وابسته به آن مورد توجه قرار مي گيرد. بنابراين، قبول دعوا از اداره حقوقي يك شخصيت حقوقي، قانونا صحيح نيست و دعوا بايد به نام خود شخصيت حقوقي و با امضاء مسؤول رسمي آن شخصيت، مطرح شود نه با امضاء رئيس اداره حقوقي، مگر اينكه، دليل اختيار رئيس مذكور هم پيوست گردد.

29ـ قبول نماينده از هر شخصيت حقوقي

در مورد نماينده سه مشكل ديده شده است: اول اينكه: قاعدتا در دادرسي يا بايد اصيل شركت كند و يا وكيل مجاز دادگستري، اين قاعده در مورد دولت و برخي از شركتهاي دولتي و برخي از سازمانها و ارگانها و نهادها، با استثناء مواجه شده است. موارد مستثني در چند مصوبه مشخص شده اند و نتيجتا غير از موارد مذكور هيچ شخصيت حقوقي ديگر، حق ندارد براي شركت در دادرسي، نماينده معرفي كند و دادگاه هم قانونا نمي تواند چنين نماينده اي را بپذيرد. مواردي در دادگاههاي عمومي و چند مورد نادر نيز در دادگاه تجديدنظر، مشاهد شده كه نماينده را از شخصيت حقوقي خصوصي از جمله شركت خصوصي يا صندوق قرض الحسنه پذيرفته اند .

دوم اينكه: دعواي شخصيتهاي حقوقي كه مجاز به تعيين نماينده هستند، قاعدتا بايد به نام خود شخصيت حقوقي مطرح شود. يعني اگر مثلا بنياد مستضعفان و جانبازان كه مجاز به استفاده از نماينده است، بخواهد دعوائي مطرح كند، بايد در اين دعوا، خود بنياد مذكور به عنوان خواهان معرفي گردد نه نماينده بنياد و نه اداره حقوقي بنياد. يا اگر وزارت مسكن و شهرسازي دعوا مطرح مي كند، خواهان، وزارت مذكور است نه اداره حقوقي. يا اگر بانك اقامه دعوا مي كند، خواهان بانك است نه اداره حقوقي بانك. ولي در پرونده ها ديده شده كه برخي شخصيتهاي حقوقي اين قاعده را رعايت نمي كنند و دادگاه عمومي هم دعوا را به همان صورت رسيدگي مي كند و دادگاه تجديدنظر هم بعضا متعرض اين ايراد نمي شود.

سوم اينكه: بعضا نماينده اي كه توسط شخصيت حقوقي تعيين مي شود، فرصت كافي ندارد يا خود را در موقعيتي احساس مي كند كه در شأنش نيست در دادگاه حضور يابد و او هم نماينده ديگري تعيين مي كند. مثلا بنياد مستضعفان و جانبازان براي يكي از ادارات تابعه خود، مدير كل تعيين مي كند و به او نمايندگي مي دهد كه در دعاوي مربوط به آن قسمت اقدام كند و آن مدير كل هم به نوبه خود براي طرح دعوا يا حضور در دادگاه، نماينده تعيين مي نمايد و مشاهد شده اين ايراد، مورد تعرض دادگاه نخستين و بعضا دادگاه تجديدنظر، قرار نگرفته است.

 30ـ دعواي شخصيت حقوقي خصوصي و دعوا عليه شخصيت حقوقي خصوصي

اول ـ اشخاص حقوقي خصوصي كه شركتها از مصاديق بارز آن هستند، توسط مديراني كه به ترتيب مقرر در اساسنامه و قانون تجارت برگزيده شده اند و توسط روزنامه رسمي به اطلاع عموم رسيده است، اداره مي شوند. در مورد دعاوي اشخاص حقوقي نكاتي قابل توجه است كه بعضا مورد توجه قرار نمي گيرد .

الف ـ در آگهي تأسيس يا تغييرات شركت كه در روزنامه رسمي منتشر مي شود، ضمن تعيين مديران، اعلام مي شود كه اسناد تعهدآور بايد توسط چه كسي يا چه كساني امضأ شود. اغلب ديده شده در مواردي كه اسناد تعهدآور با دو امضاء معتبر است، دادخواستها و لوايح شركت را فقط مدير عامل امضاء كرده و دادگاه نخستين هم ايرادي نگرفته و رسيدگي كرده و بعضا، دادگاه تجديدنظر نيز توجهي به ايراد مذكور ننموده است. در حالي كه دادخواست و لايحه، از مصاديق بارز اسناد تعهدآور است و اگر چنين اسنادي با دو امضاء معتبر باشند، با يك امضاء در حكم اسناد بي امضاء هستند و قابليت رسيدگي ندارند.

ب ـ در آگهي هاي اشخاص حقوقي كه در بند (الف) ذكر شده است، تأكيد مي شود كه مديران براي چه مدت انتخاب مي شوند. بعضا ديده شده كه دادخواست يا لايحه شركت توسط مديران امضاء شده است، ولي با توجه به آگهي، مدت مديريت منقضي گرديده است، ولي مع الوصف دادخواست به جريان افتاده و رسيدگي شده است، بدون اينكه نقص مذكور برطرف شود.

دوم ـ در دعاوي كه عليه شخص حقوقي مطرح مي شود، مشاهده شده كه برخي از دادگاهها به خواهان تكليف كرد اند كه مديران شخص حقوقي را هم تعيين كند، در حاليكه خواهان چنين تكليفي ندارد زيرا، شخص حقوقي داراي شخصيتي مستقل است و صرفنظر از اينكه چه كسي مدير آن است مي تواند طرف دعوا قرار گيرد و اين مشكل اوست كه چگونه به دعواي طرح شده پاسخ گويد، نه مشكل خواهان و اتفاقا تعيين مديران شخص حقوقي توسط خواهان، اين اشكال را دارد كه اولا، معلوم نيست گفته خواهان چقدر صحيح باشد و خواهان چه حقي داشته باشد، براي شركت طرف دعواي خود مدير تعيين كند و چرا بايد به آگهي هاي شركت طرف مقابل خود دسترسي داشته باشد. ثانيا، اخطارهاي دادگاه به نام مديران صادر مي شود و اين سابقه در پرونده باقي مي ماند و موجب مي شود در جريان دادرسي، اگر مديران تغيير كردند از جهت ابلاغ اوراق، مشكل پيش آيد و جلسات مكررا تجديد گردد. به نظر مي رسد دفتر يا دادگاه دليلي ندارد از خواهان بخواهد مدير شخص حقوقي را تعيين نمايد. همچنين بعضا مشاهده شده كه خواهان دعواي شخص حقوقي را مستقيما عليه مديران آن مطرح كرده و دعوا بدون اينكه توجهي به اين ايراد شود، تا مرحله اجرا جريان يافته و در مرحله اجرا با اين مشكل برخورد كرده كه اكنون محكوم به را از چه شخصي بايد وصول نمود. به نظر مي رسد دفترهاي دادگاه و خود دادگاهها نبايد چنين دادخواستهايي را بپذيرند.

31ـ اخلال در نظم عمومي

جرم اخلال در نظم عمومي، از جرائم مقيد به سوء نيت خاص است و براي تحقق آن لازم است كه مرتكب با قصد ايجاد بي نظمي اعمالي را انجام دهد. مثلا با قصد ايجاد بي نظمي، در معبر عمومي هياهو و جنجال كند و روال عادي را مختل كند. البته غير از اين جرم بخصوص، اعمال ديگري هم وجود دارند كه ممكن است، نظم را مختل سازند. مثلا اگر دو يا چند نفر در خيابان يا محل عمومي ديگر همديگر را بزنند و يا با همديگر مشاجره نمايند و يا به همديگر فحاشي كنند، قطعا عده اي گرد آنان جمع مي شوند و عبور و مرور و نظم محل، مختل مي شود. در مورد اخير اگر با دليل احراز نشود كه قصد آنان، مخصوصا اخلال نظم بوده است، نمي توان آن را به اين جرم محكوم نمود ولي در برخي از پرونده هاي دادگاه نخستين، خلاف اين مشاهده شده كه مورد ايراد دادگاه تجديدنظر قرار نگرفته است.

32ـ افترا

جرم افترا نيز از جرائم مقيد به سوء نيت خاص است. براي تحقق اين جرم لازم است احراز شود شخصي به قصد هتك حيثيت و آبرو، به دروغ، ارتكاب جرمي را به ديگري نسبت داده است. عملا مواردي پيش مي آيد كه در اصل وقوع جرم، ترديدي وجود ندارد ولي مرتكب آن معلوم نيست. مثلا خانه اي مورد سرقت قرار مي گيرد ولي معلوم نيست چه كسي مرتكب سرقت شده است. در اين صورت اگر مالباخته كسي را به عنوان مظنون به سرقت معرفي كند، ولي دادگاه او را به علت فقد دليل، تبرئه نمايد، قطعا نمي توان گفت كه مالباخته به قصد هتك حيثيت، آن شخص را به عنوان مظنون معرفي كرده است. خلاصه اينكه هر حكم برائتي مجوز محكوميت شاكي به جرم افترا نيست. مواردي كم در پرونده هاي دادگاه نخستين مشاهده شده كه به محض صدور حكم برائت در مورد متهم به جرمي كه وقوع آن محرز است، نامبرده عليه شاكي، شكايت افترا مطرح كرده و شاكي در دادگاه به جرم افترا محكوم شده است و معدود مواردي هم در دادگاه تجديدنظر تأييد گرديده است.

33ـ عدم اظهار نظر رئيس دادگاه

مواردي مشاهده شده كه رئيس دادگاه در دادگاه حضور دارد، ولي بدون اينكه عذر موجه قانوني داشته باشد، نفيا يا اثباتا اظهار نظري نمي كند و رأي توسط ديگر اعضاء دادگاه صادر مي شود و رئيس در ضمن امضاء رأي، تصريح مي كند كه اين رأي توسط مستشاران صادر شده است. در حاليكه اين كار موقعيت قانوني ندارد و اگر رئيس به هر علتي با رأي مستشاران موافق نباشد. بايد رأي مخالف خود را اعلام كند و اگر به هر علتي نمي خواهد رأي خود را اعلام نمايد، انتظار اين است كه حداقل، دادنامه را امضاء نكند و چيزي خاطرنشان نفرمايد.

34ـ دعواي ابطال سند رسمي

در نظام حقوقي ايران به عنوان قاعده، بطلان به صورت مطلق مطرح است و بطلان نسبي به صورت استثنائي و نادر در برخي موارد پذيرفته شده است. بنابراين ابطال سند را از دو نقطه نظر مي توان مورد توجه قرارداد:  اول، از جهت عدم رعايت مقررات امري قانون ثبت اسناد در تنظيم سند رسمي، كه فقط شكل سند مورد تعرض قرار مي گيرد و در چنين موردي طرح دعوا تحت عنوان ابطال سند، بلااشكال است و اين دعوا از دعاوي غيرمالي است، زيرا، اثر مستقيم آن نقل مالكيت نيست. دوم، از جهت باطل بودن معامله مندرج در سند كه در واقع تعرض به خود سند نيست بلكه به ماهيت مندرجات آن است كه اكثريت دعاوي مطرح در دادگاهها را تشكيل مي دهد. در چنين موردي طرح دعوا، تحت عنوان ابطال سند، صحيح به نظر نمي رسد. بلكه دعوا بايد تحت عنوان «اعلام بطلان معامله مندرج در سند» مطرح شود كه بنا به طبيعت مندرجات سند اين دعوا مي تواند مالي يا غيرمالي باشد. در چنين دعوائي اگر خواهان هم بر سبيل مسامحه يا عدم اطلاع، دعوا را صحيحا طرح نكرده باشد، به هر حال دادگاه بايد اين نقص را در جريان دادرسي با استيضاح از خواهان جبران كند و در صورت قبول دعوا، حكم خود را تحت عنوان اعلام بطلان معامله، مندرج در سند، صادر نمايد. ولي به كرات مشاهد گرديد كه خواهان دعواي مربوط به ماهيت سند را، تحت عنوان ابطال سند مطرح نموده و دادگاه هم تحت همان عنوان رأي صادر كرده و اين رأي بدون تعرض به ايراد مذكور در دادگاه تجديدنظر، تأييد يا نقض شده است.

35ـ ارزش اعلامات مقامات و سازمانهاي رسمي و دولتي

در ضمن رسيدگي به دعاوي، گاهي دادگاه تشخيص مي دهد كه براي كشف حقيقت لازم است از منابع رسمي دولتي، استعلام كند. پاسخهايي كه دريافت مي كند اغلب معتبر و قابل اتكاء است، مانند اينكه دادگاه در ضمن رسيدگي به دعواي مالكيت، وضعيت ثبتي ملك را استعلام كند. ولي گاهي خود مرجع رسمي دولتي طرف دعوا است. در چنين وضعيتي، اظهار مرجع مذكور في حد نفسه، قابل اتكاء نيست و با اظهار طرف مقابل نبايد فرقي داشته باشد و دادگاه نمي تواند به اعلامات مراجع رسمي دولتي كه طرف دعوا هستند، بي دليل، اعتبار قائل شود. همانگونه كه نمي تواند به ادعاهاي طرف مقابل اين دستگاهها بي دليل، اعتبار بدهد. مواردي در دادگاههاي نخستين و دادگاههاي تجديدنظر، خلاف اين مشاهده شده. به خصوص در دعاوي فك رهن از املاكي كه براي تحصيل دانشجويان در خارج از كشور در رهن وزارت علوم و تحقيقات و فن آوري قرار گرفته است.

36ـ تأمين دليل

تأمين دليل هنگامي ضرورت پيدا مي كند كه احتمال از بين رفتن دليل، وجود داشته باشد. بنابراين كاري بسيار جدي و حساس است، زيرا با تأمين دليل وضعيتي ثبت مي شود كه بعدا قابل رويت و قابل احساس نيست و اغلب نقش مهمي در كشف حقيقت و تشخيص حق دارد، ولي با دو مشكل مواجه است: اول اينكه؛ تأمين دليل جدي گرفته نمي شود و اغلب بدون توجه به اهميت آن و به عنوان يك كار كوچك و بعضا به صورت سرسري انجام مي گيرد. دقت در صورت جلساتي كه توسط مديران دفترها و گاهي كارمندان دفترهاي در مقام تأمين دليل تنظيم مي شود، اين واقعيت را ثابت مي كند.

دوم اينكه ؛ قاعده «تأمين دليل، دليل نيست» بعضا سوء تعبير مي شود. به اين صورت كه برخي گمان مي كنند معناي آن بي اعتباري تأمين دليل است و اعلام مي كنند كه تأمين دليل بي اعتبار و كان لم يكن است. در حاليكه قاعده مذكور چنين معنائي ندارد. معناي قاعده اين است كه تأمين دليل، دليل مستقلي جدا از ساير ادله اثبات دعوا نيست، بلكه حسب مورد، مي تواند جانشين هر يك از ادله شود كه تشخيص ارزش آن با قاضي است. وقتي كه اتفاقي افتاده و عده اي شاهد قضيه بوده اند و احتمال دارد كه بعدا به شهود دسترسي نباشد و در مقام تأمين دليل از شهود يك واقعه تحقيق مي شود، در واقع دليل ما شهادت شهود است. يا وقتي شخصي در حالت بيماري به حقي اقرار مي كند و به علت احتمال فوت، در مقام تأمين دليل، اقرار آن شخص ثبت مي شود، تأمين دليل، جانشين اقرار است كه تشخيص ارزش و اعتبار آن با قاضي است. ولي مواردي در آراء دادگاه تجديدنظر مشاهده شده كه تأمين دليل مطلقا بي اعتبار، اعلام شده است. 

37ـ عدم دقت كافي در تنظيم سازشنامه

گاهي ضمن دعوا، طرفين ترجيح مي دهند، تحت شرايطي با همديگر سازش كنند و از دادگاه تقاضاي ختم دعوا را به سازش مي كنند و دادگاه صلحنامه (گزارش اصلاحي) بر اساس شرايط توافق شده توسط طرفين تنظيم مي كند. مقدمتا شايان ذكر است كه قانون آئين دادرسي مدني سابق در اين مورد اصطلاح «صلحنامه»«19» را به كار برده بود، ولي با وجود اين، اكثريت، به غلط، از اصطلاح «گزارش اصلاحي» استفاده مي كردند كه معلوم نيست مبتكر آن چه كسي بوده و اين شهرت به حدي رسيده كه در آئين دادرسي مدني جديد هم قانونگذار اين اصطلاح نادرست را به كار برده و رسميت داده است «20» و اصطلاح درست آن صلحنامه يا سازشنامه است. در هر صورت سازش در دادگاه هم با دو مشكل مواجه است كه اولي مشكل مشترك دادگاههاي نخستين و دادگاههاي تجديدنظر است و دومي اختصاص به دادگاههاي تجديدنظر دارد.

اول اينكه: آنچه كه دادگاه در اين مقام مي نويسد يك سند صلح رسمي است و نتيجتا انتظار اين است كه اگر هم شكلا و ماهيتا از اسناد تنظيم شده در محاضر رسمي بهتر هم نبود، حداقل از آنها بدتر نباشد. معمولا دادگاهها وقتي با سازش طرفين مواجه مي شوند، همانند استرداد دعوا امر را خاتمه يافته و بي اهميت تلقي مي كنند و بسيار مشاهد شده كه دادگاهها در تنظيم سازشنامه يا، به اصطلاح، گزارش اصلاحي دقت كافي نمي كنند و صورت جلسه تنظيم شده نه شكل مناسبي دارد و نه از وضوح و دقت كافي برخوردار است و بارها با مشكل اجرائي مواجه مي شود و شايد اغلب همكاران محترم مشكلات اجرائي ناشي از صلحنامه هاي دادگاه را تجربه كرده باشند. تنظيم سازشنامه، احاطه و دقتي همانند حكم دادگاه، لازم دارد. دوم اينكه، وقتي دعوا در دادگاه تجديدنظر منجر به سازش شد، دادگاه تجديدنظر نمي تواند فقط به تنظيم سازشنامه اكتفا كند و لازم است كه ضمنا تكليف رأي تجديدنظر خواسته را هم معلوم سازد و مختومه نمودن دعوا به سازش، بدون نقض رأي نخستين با اصول سازگار نيست.

38ـ داوري در طلاق

«و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها. . . » (قرآن كريم، سوره نسأ) مي فرمايند: اگر نگران شديد كه مبادا بين آن دو (شوهر و زن) جدايي افتد، داوري از كسان شوهر و داوري از كسان زن برگزينيد. . . همان گونه كه ملاحظه مي فرماييد شأن نزول آيه شريفه، طلاق نيست، بلكه ظاهر اين حكم نشان مي دهد كه براي جلوگيري از طلاق نازل شده و به اعتبار فتاوي خطاب است كه ما آن در طلاق هم جاري مي كنيم. يعني مي گوييم وقتي شارع مقدس در اختلافي كه بيم جدايي مي رود، داوري را مقرر فرموده، به طريق اولي، اين حكم در دعواي طلاق كه حد اعلاي اختلاف است، قابل اجرا است. غرض اين است كه داوري، منحصر به دعواي طلاق نيست و بسيار به جا خواهد بود، در ساير اختلافات خانوادگي هم در صورت اقتضاء و مناسب بودن موقعيت و فراهم بودن موجبات، دادگاه مشكل را از طريق حكميت كسان زن و شوهر فيصله دهد.

به هر حال به حكم خداي متعال و بر اساس قانون «21» دادگاهها مكلف هستند، در دعواي طلاق، قبلا از داوراني كه از كسان طرفين هستند، كسب نظر كنند. به نظر مي رسد شارع مقدس با در نظر گرفتن اينكه مشكلات خانوادگي معمولا دليل اثباتي ندارد و فقط كسان و نزديكان طرفين هستند كه از آن مطلع مي شوند و همچنين با درنظر گرفتن حرمت خانواده و لزوم اجتناب از افشاء شدن مسائل خانوادگي در ميان اغيار، مصلحت را چنان ديده كه در اختلافات خانوادگي، اشخاصي از نزديكان طرفين به عنوان يك محكمه خانوادگي «22» سعي در رفع مشكلات و ايجاد سازش نمايند و اگر موفق نشدند، نظر نهايي خود را اعلام كنند كه حرمتها كمتر بشكند و آبروي طرفين كمتر بريزد. اين چيزي است كه شارع مقدس قبول دارد. گاهي يكي از طرفين حاضر نيست كه از كسان خود داور معرفي كند و دادگاه ناچار مي شود بنا به قاعده «الحاكم ولي الممتنع» از طرف او داور تعيين نمايد. ولي دادگاه به كسان و بستگان او دسترس ندارد و ناچار است از اشخاص غير، استفاده كند و مشكل داوري در طلاق از همين جا ناشي مي شود. از طرفي دادگاه تكليف دارد حكم را اجرا كند و از طرف ديگر، عملا قادر به اجراي حكم نيست. در دادگستري تهران از روي ناچاري اشخاصي را در واحدي اختصاصي براي اين منظور مأمور كرده اند كه در موقع اضطرار، به ظاهر حكم خدا اجرا شود، ولي پرونده هايي كه از شهرستان واصل شده حاكي از اينست كه مشكل تقريبا لاينحل مانده و احكام طلاقي كه صادر مي شود، در دادگاه تجديدنظر تأييد مي گردد و دادگاه تجديدنظر نيز چاره اي غير از اين ندارد. همچنين وقتي كه دعواي طلاق در مرجع نخستين رد شده، ولي دادگاه تجديدنظر موجبات را فراهم مي بيند و بايد قضيه را به داوري ارجاع كند اين مشكل باقي است. چاره جوئي در اين خصوص نياز به مشاوره و كارشناسي جدي دارد.

39ـ عسر و حرج در دعواي طلاق

قانونا زوجه غيرمدخوله حق حبس دارد. يعني مي تواند تمكين از شوهر را منوط به دريافت مهريه كند. حال اگر زوجه اي چنين كرد و زوج از پرداخت مهريه خودداري نمود، بن بستي به وجود مي آيد كه چاره مشخصي در قانون براي آن پيش بيني نشده است. مسئله اينست كه اگر اين وضعيت مدتي ادامه پيدا كند، آيا زوجه مي تواند اين بلاتكليفي را به عنوان يكي از مصاديق عسر و حرج در دعواي طلاق مورد استناد قرار دهد؟ برخي پاسخ منفي مي دهند و معتقدند كه خود زوجه در به وجود آمدن اين بلاتكليفي دخيل است. برخي پاسخ منفي مي دهند و معتقدند وقتي زوجه مي تواند از طريق طرح دعوا يا از طريق صدور اجرائيه مهريه خود را مطالبه و احيانا وصول كند بن بست و عسر و حرجي وجود ندارد. به نظر مي رسد قانونگذار حق حبس را به عنوان يك حق اضافي و به موازات حق صدور اجرائيه يا اقامه دعوا براي زن ايجاد كرده است و كسي كه حق خود را اعمال مي كند، قاعدتا مادام كه سوء استفاده از حق نكرده است، نبايد مورد عقوبت قرار گيرد و اگر قرار باشد مقصر به وجود آمدن بن بست را بين زن و شوهر تعيين كنيم، قطعا نمي توانيم بگوييم چون زن حق خود را اعمال مي كند، مقصر است بلكه مي توانيم بگوييم كه چون مرد به تكليف خود عمل نمي كند، در به وجود آمدن بن بست مقصر است.

40ـ ايراد صدمه بدني غيرعمدي در رانندگي

ايراد صدمه بدني غيرعمدي در اثر رانندگي وسيله نقليه موتوري، موجب محكوميت مرتكب، به حبس يا جزاي نقدي و ديه مي شود ولي محكوميت به ديه در صورتيكه كمتر از خمس ديه كامل باشد، قطعي و غيرقابل تجديدنظر خواهي است، در حاليكه ممكن است در عين حال، محكوميت جزائي قابل تجديدنظر خواهي باشد. ديده شده كه در چنين مواردي دادگاه تجديدنظر محكوميت ديه را غيرقابل تجديدنظر اعلام كرده و در مورد محكوميت كيفري ماهيتا اظهار نظر نموده است. اين برخورد منطبق با قاعده، به نظر نمي رسد. زيرا محكوميت به ديه موكول به احراز مجرميت مرتكب است و مجازاتي كه از اين جهت براي مرتكب تعيين مي شود با محكوميت به ديه ارتباط دارد. يعني اگر دادگاه تجديدنظر اين دو را بي ارتباط بداند، اگر عقيده به برائت متهم داشته باشد نتيجه اين مي شود در عين حالي كه متهم از نقطه نظر مجازات، تبرئه شده، جزاي نقدي را هم بايد بپردازد. ماده 234 آيين دادرسي كيفري در اين خصوص قاعده اي ايجاد كرده است. «23» با توجه به اينكه ديه نيز حق مدعي خصوصي است و ماهيت خسارت دارد، به نظر مي رسد از ملاك ماده مذكور در ديه هم بتوان استفاده نمود. تا نظر همكاران معظم چه باشد.

41ـ فرجام خواهي

همكاران محترم استحضار دارند كه قانونگذار حكيم با تصويب قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، فرجام خواهي را از نظام قضائي ايران حذف فرمود، ولي مجددا با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، در مواردي خاص، فرجام خواهي را برقرار كرد. در اين خصوص مشكلات زير به نظر رسيده است:

ـ بعضا ديده شده كه اشخاصي با استفاده از ضعف تدوين ماده 369 آيين دادرسي مدني، همه احكام را قابل فرجام مي دانند و از احكام غيرقابل فرجام هم فرجامخواهي مي كنند. در اين صورت با توجه به اينكه قانون ساكت است ، علي القاعده ديوان كشور است كه بايد تشخيص دهد، حكم قابل فرجام است يا خير. دفتر دادگاه چاره اي ندارد جز اينكه دادخواست را دريافت كند و تشريفات قانوني لازم را انجام دهد و پرونده را به ديوان عالي كشور بفرستد، ولو اينكه دادگاه حكم را قابل فرجام نداند.

ـ بعضا ديده شده كه دادگاه نخستين از اجراي حكمي كه قابل فرجامخواهي اعلام شده است، خودداري نموده و از دادگاه تجديدنظر، قابل اجرا بودن يا نبودن حكم را استعلام كرده، در حاليكه قانونا قابل فرجام بودن، اصلا مانع اجراي حكم نيست و فرجامخواهي هم تابع مقررات ماده 386 آيين دادرسي مدني است.

42ـ به كار بردن كلمات و عبارات نادرست ولي مصطلح در آراء

معمولا مردم عادي در به كار بردن كلمات و اصطلاحات، دقت كافي ندارند و در گفتار و نوشتار آنان اغلاط مصطلح و مشهور و كلماتيكه در غير ماوضع له استفاده شده اند و نيز مسامحه در به كار بردن كلمات، بسيار ديده مي شود. مشهور است كه حقوق، علم اصطلاحات است و از دادگاهها به اقتضاي شأنشان انتظار مي رود كه در به كار بردن كلمات و اصطلاحات دقت و وسواس بيشتري نشان دهند و از به كار بردن اصطلاحات غيرحقوقي و اشتباه آميز متداول بين عموم خودداري، نمايند. اينك به فهرستي از اين كلمات و عبارات اشاره مي شود: فسخ سند، اين واژه از اشتباهات متداول در بين عموم است. مثلا متصدي بنگاه معاملات املاك به راحتي و بدون اينكه احتمال اشتباه بدهد از عبارت «فسخ سند» استفاده مي كند، در حاليكه فسخ از امور اعتباري و مختص معاملات است و در اعيان خارجي مانند سند، عملي نيست. سند كاغذي بيش نيست و جز اعيان است و آنچه كه قابليت فسخ دارد، خود سند نيست بلكه معامله مندرج در سند است و حداقل، دادگاه نبايد از اين عبارت استفاده كند .

مبايعه نامه، اين اصطلاح بعد از انقلاب توسط بنگاههاي معاملات املاك متداول شد. علت ابداع آن اين بود كه بنا به عقيده اي كه در درست بودن آن ترديد وجود دارد، عده اي معتقد بودند كه تعهد به انجام معامله كه در اسنادي به عنوان قولنامه درج مي شود، شرعا الزام آور نيست و معامله فقط در قالب يك عقد معين مانند بيع، الزام آور است. يك متصدي بنگاه معاملات به راحتي و با اطمينان خاطر عنوان «مبايعه نامه» را كه همكاران او ابداع كرده اند، به عنوان يك عبارت مهم و متفاوت به كار مي برد ولي «مبايعه» در هيچ متن قانوني و فقهي و حقوقي معتبر به كار نرفته است و از دادگاه انتظار نمي رود كه اين عبارت را به كار برد و به آن رسميت و اعتبار بخشد.

مشاع، مرسوم است كه از واژه «مشاع» به معناي «مشترك» استفاده مي كنند و اين كار به قدري شايع است كه در تمام اسناد ثبتي ديده مي شود و حتي، با تأسف، مورد استفاده قانونگذار هم قرار گرفته است (قانون افراز و فروش املاك مشاع). در حاليكه مشاع معناي مشترك ندارد، بلكه اشاعه از خصايص اشتراك است و مي توان گفت كه مشاع بودن، خاصيت مال مشترك است. به عبارت ديگر، هيچ مال مشتركي وجود ندارد كه مشاع نباشد و حداقل دادگاه در رأي خود نبايد اين كلمه را به معناي مشترك استفاده كند. دانگ مشاع، به كار بردن كلمه «مشاع» پس از كلمه «دانگ» بسيار شايع ولي حشو است، زيرا، دانگ نسبتي از مال است و خود به خود معناي مشاع را مي رساند و اضافه كردن كلمه مشاع به آن علاوه بر اينكه حشو است، چنين متبادر به ذهن مي كند كه وجه ديگر آن «دانگ مفروز» است. يعني وقتي ما بتوانيم «دانگ مشاع»، به كار ببريم قاعدتا بايد بتوانيم «دانگ مفروز» را هم استفاده كنيم، در حاليكه مي دانيم، دانگ مفروز قابل تصور نيست. ضرر و زيان، به كار بردن عبارت «ضرر و زيان» به جاي «ضرر» يا« خسارت» كه متأسفانه مبتكر آن قانونگذاران سابق بودند. در حاليكه اين دو كلمه هم معني هستند و يكي فارسي و ديگري عربي است. مثل اينست كه ما كلمه «يوم و روز» يا «چشم و عين» يا «باب و در» را هميشه با هم استفاده كنيم، در حاليكه يكي از آنها براي افاده مقصود كافي است و اگر به تنهايي غيرمأنوس است، مي توانيم از كلمه «خسارت» استفاده كنيم.

نماينده قضائي، اين واژه نيز اشتباه مصطلح است كه مبتكر آن قانونگذار بوده. مراد اين بوده كه به دولت و برخي از سازمانها اجازه داده شود كه به جاي وكيل دادگستري، از كارمندان خودشان براي شركت در دادرسي استفاده كنند و نام اين شخص را «نماينده قضائي» گذاشتند، در حاليكه واژه «نماينده» به تنهايي براي رساندن مقصود كافي است و وصف «قضائي» چيزي به آن اضافه نمي كند و نه تنها خاصيت بيشتري ندارد، در معنا هم اخلال مي كند، زيرا نماينده مذكور براي قضاوت انتخاب نمي شود كه وصف قضائي داشته باشد، بلكه براي دفاع از حقوق سازمان متبوعش در دادگاه شركت مي كند. همان گونه كه به كار بردن عبارت «وكيل قضائي» صحيح نيست، عبارت «نماينده قضائي» هم صحيح نيست ولو اينكه قانونگذار هم مسامحتا به كار برده باشد.  دليل و مدرك، استفاده از عبارت «دليل و مدرك» به صورت توأم در شأن دادگاه نيست زيرا شأن دادگاه دقت است. دليل و مدرك تقريبا مترادف است و در فقه و اصول از دليل استفاده مي شود كه دقيقتر است، بنابراين، فقط كلمه «دليل» براي رسانيدن مقصود كافي و ارجح است.

دليل محكمه پسند، مراد از اصطلاح محكمه پسند اينست كه دلايلي است كه براي اثبات دعوا مي توان به آنها استناد نمود و در ماده 1258 قانون مدني احصاء شده است «24» و به جاي اين اصطلاح كه غير تخصصي و محاوره اي است، مي توان از هر يك از ادله خمسه مذكور در قانون مدني و يا مطلق واژه «دليل» استفاده كرد، زيرا وقتي كه دادگاه واژه دليل را به كار مي برد، قطعا منظورش دليل قابل استناد در دادگاه است.  سند منگوله دار، منظور از اين اصطلاح، دفترچه مالكيت رسمي است كه با نخ و سرب و مهر اداره ثبت اسناد بسته شده و به همين اعتبار بنگاههاي معاملات املاك و مردمي كه مقيد به استفاده از كلمات و اصطلاحات صحيح نيستند، به كار مي برند و استفاده از آن در رأي دادگاه دون شأن قضاء است كه البته به ندرت مشاهده شده است. تقاضاي تجديدنظر خواهي، تجديدنظر خواهي به تنهايي معني دارد و به كار بردن «تقاضاي تجديدنظر خواهي» به جاي «تجديدنظر خواهي» يا «تقاضاي تجديدنظر» در شأن دادگاه نيست. حقوقي، يا به كار بردن كلمه «حقوقي» به جاي «مدني»«25» كه متأسفانه قانونگذار هم از اين سهو در امان نمانده است، در حاليكه در تقسيم مقولات حقوقي آنچه كه در مقابل «كيفري يا جزائي» قرار مي گيرد، «مدني» است نه «حقوقي» و استفاده از واژه «حقوقي» در مقابل «كيفري» اين معنا را مي رساند كه گويا در مسائل كيفري از حقوق خبري نيست، در حاليكه اساسا كار اصلي دادگاه، اعم از كيفري يا مدني، جز حقوق چيز ديگري نيست. تعدي و تفريط، اغلب در آراء ديده مي شود كه اين عبارت توأما، شايد با گمان مترادف بودن، براي رساندن معني «تعدي» يا «تفريط» مورد استفاده قرار مي گيرد. همانگونه كه مي دانيم تعدي و تفريط از اسباب ضمان است. اولي انجام دادن كار«نبايد» است «26» و دومي انجام ندادن كار«بايد»«27» است. بسيار ديده شده كه سبب مطالبه خسارت، فقط تعدي است، ولي در رأي دادگاه از عبارت «تعدي و تفريط» استفاده شده است.

مورخه، به كار بردن كلمه «مورخه» به جاي «مورخ» يا «تاريخ» از اشتباهات متداول است. مي دانيم كه اگر قصد داشته باشيم تاريخ را به عنوان صفت مفعولي به كار ببريم، از واژه «مورخ» بدون تاء تأنيث استفاده مي كنيم، مثلا مي نويسيم «نامه مورخ» و اگر به خواهيم به عنوان قيد زمان به كار ببريم، مي نويسم «در تاريخ» يا «به تاريخ». بنابراين عبارت «نامه مورخه» يا «در مورخه. . . جلسه تشكيل است» اشتباه مصطلح است، كه پرهيز از آن ارجح است. رأي صادره، اين عبارت به معناي «رأي صادر شده» غالبا مورد استفاده قرار مي گيرد كه قانونگذار هم از آن استفاده كرده. صادر كلمه اي عربي است. اگر بخواهيم آن را به شيوه عربها به كار ببريم صيغه مفعولي آن «مصدور» است و اگر بخواهيم به شيوه فارسي استفاده كنيم، صورت مفعولي آن «صادر شده است» و واژه «صادره» هويت دستوري مشخصي ندارد. نامه وارده، ظاهرا هيچ اجبار دستوري وجود ندارد كه كلمه وارد با تاء تأنيث نوشته شود، زيرا «نامه» واژه اي فارسي است و واژگان فارسي مذكر و مونث نيستند تا «وارد» هم به تبع آن مونث شود. از طرف ديگر واژه «وارد» عربي را هم نمي توان مانند كلمات فارسي تغيير داد و همانند «رسيده» به آخر آن «ها» اضافه نمود، بنابراين شايد تركيب «نامه رسيده» صحيحتر باشد. عملكرد، اين واژه معلوم نيست توسط چه كسي در سالهاي بعد از انقلاب، وارد زبان فارسي شده و ظاهرا خواسته اند آن را به عنوان جايگزيني براي كلمه فرنگي «function» به كار ببرند. به هر حال تركيب «عمل» عربي با «كرد» فارسي، نمي تواند جايگزين صحيحي براي آن واژه فرنگي باشد و واژه «عمل» يا «كار» به تنهايي براي رسانيدن معني كافي است .  در رابطه، اين اصطلاح هم بعد از انقلاب وارد زبان فارسي شد و ترجمه اي تحت اللفظي است از اصطلاح فرنگي «in relation» كه معادل آن در زبان ما «در خصوص»، «در مورد» و امثال آن است و ضرورتي ندارد، در رأي دادگاه از اصطلاح «در رابطه» كه وافي به مقصود هم نيست، استفاده كنيم.

ميزان، بارها ديده شده كه از كلمه «ميزان» به جاي «بها» يا «قيمت» استفاده مي شود. مثلا در عبارت «ميزان سرقفلي» در حاليكه «ميزان» با «بها يا قيمت» مترادف نيست. كلاسه، اين كلمه فرانسوي است و در آن زبان معني شماره ندارد ولي در پرونده ها ديده مي شود كه از اين واژه به معناي «شماره» استفاده مي شود. سند مدركيه، معلوم نيست اولين بار استفاده از اين عبارت را چه كسي و به چه منظوري باب كرده است. ولي هر چه باشد واقعيت اينست كه «سند» معناي مشخصي دارد و مدرك هم اعم از سند است و معلوم نيست كه تركيب اين دو به صورت مضاف و مضاف اليه با تاء تأنيث، چه خاصيتي دارد ؟دستور العمل، اين واژه بسيار مصطلح، تركيبي از كلمه «دستور» فارسي و «عمل» عربي به اضافه الف لام است و به معناي دستور كار يا روش كار است كه از شدت رواج، قبح خود را از دست داده است. در حاليكه استفاده از آن حداقل در رأي دادگاه، صحيح نيست. درخواست يا تقاضاي استمهال، مي دانيم كه «استمهال» به تنهايي به معناي درخواست مهلت است، بنابراين، به كار بردن عبارت «درخواست استمهال» در واقع مانند اينست كه عبارت «درخواست درخواست مهلت» يا «تقاضاي درخواست مهلت» را به كار ببريم. استفاده از كلمات در صيغه جمع، جمع بستن كلمات فارسي با ادات جمع عربي مانند «دفاتر»، «فرامين»، «دستورات»، «گزارشات»، «باغات» يا استفاده از بيش از يك وسيله جمع مانند «امورات» يا «شعبات».

43ـ استفاده از كلمات و عبارات سنگين و پيچيده

سابقا اين انديشه وجود داشت كه هر قدر از كلمات و عبارات عربي غليظتر و باابهت تر استفاده شود، متن محكمتر و فصيحتر و بليغتر خواهد بود. ولي حقيقت اينست كه استفاده از كلمات و عبارات ثقيل عربي با وجود معادلهاي فارسي، دليل فصاحت و بلاغت و فضل نيست. رأي دادگاه بايد صحيحتر و دقيقتر و براي ما فارسي زبانان مفهوم تر باشد، بنابراين، استفاده از عبارات يا كلماتي مانند «بناء علي هذه المقدمات» «ماوضع له» «متهافت» يا استفاده زياد از كلمات تعارف آميز، مناسب رأي دادگاه نيست.

پاورقي:

19ـ ماده 630 قانون آئين دادرسي مدني سابق

20ـ ماده 184 آئين دادرسي مدني مصوب 1379

21ـ ماده واحده قاون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام

22ـ آيت ا. . ناصر مكارم شيرازي، تفسير نمونه، نشر حوزه علميه قم، جلد ،3 صص 375 و 376

23ـ در مواردي كه رأي دادگاه راجع به جنبه كيفري و دعواي ضرر و زيان تواما صادر شده چنانچه يكي از جنبه هاي مذكورقابل درخواست تجديدنظر باشد جنبه ديگر رأي هم به تبع آن قابل درخواست تجديدنظر بوده و صلاحيت مرجع تجديدنظر نيز بر همين مبن خواهد بود.

24ـ ماده 1258: «دلايل اثبات دعوا از قرار ذيل است: 1ـ اقرار، 2ـ اسناد كتبي، 3ـ شهادت، 4ـ امارات، 5 ـ قسم

25ـ ر. ك. دكتر لنگرودي، محمد جعفر: ترمينولوژي حقوق، شماره 1918

26ـ ماده 951 قانون مدني: «تعدي تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت به مال يا حق ديگري »

27ـ ماده 952 قانون مدني: «تفريط عبارت است از ترك عملي كه به موجب قرارداد يا متعارف براي حفظ مال غير لازم است. »
 

دكتر سپهوند: ماده 523 ترتيبات جعل را مطرح كرده است و موارد مربوط به جعل را دو دسته كرده است. يك دسته شامل ساختن است و يك دسته شامل تغيير است. الحاق، از مصاديق جعل مادي و از قسمت تغييرات است. اضافه كردن ارقام، كلمات، نوشته ها به متن اصلي اسناد و نوشتجات، الحاق تلقي مي شود. اضافه كردن، هم الحاق است و هم اشياء و اموري كه در حال حاضر از لحاظ علم و فن و تكنولوژي مورد شناسائي قاضي است و هم اشياء و اموري كه در آينده علوم و فنون، در اختيار قاضي قرار مي دهد و قاضي آشنائي پيدا مي كند.شامل همه اين موارد مي شود و نظائر اين ها كه يا ممكن است الان وجود داشته باشد، يا در آينده موجوديت پيدا بكند. در مورد ساختن سند يا نوشته، همانطور كه قبلا بيان شد، بين سند و نوشته رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد. هر سندي نوشته است ولي هر نوشته اي سند نيست.  آنجا كه نوشته، عنوان سند پيدا مي كند و تقسيماتي در مورد سند وجود دارد، سند رسمي و سند غير رسمي، مقررات مربوط به جعل را هم اگر بررسي كنيم دو دسته مي شود: يك دسته شامل اسناد جعل و تقلب در اسناد رسمي است، و يك دسته جعل و تقلب در اسناد غير رسمي. چه سندي رسمي است؟ قانون مشخص مي كند. اسناد يا نوشتجاتي كه به وسيله دفاتر اسناد رسمي، ادارات ثبت اسناد و املاك و ساير مأمورين دولت در حدود صلاحيت و با رعايت ترتيبات و تشريفات قانوني تنظيم مي شوند، رسمي است و ساير اسناد عادي است. پس رسمي بودن و نبودن سند، به اعتبار مرجع تنظيم سند است. يعني اگر بخواهيم بدانيم كه سندي رسمي است يا خير، بايد ديد مرجع تنظيم آن كجاست يا چه مرجعي اين سند را تنظيم كرده است.

به اعتبار مرجع تنظيم است كه ما مي گوئيم سند رسمي و بقيه اسناد عادي است . قلمرو شمول اسنادي عادي، وسيع تر از اسناد رسمي است. براي اين كه اولا: اسناد رسمي به اعتبار مرجع است. و دوما: اين كه هر سندي كه به وسيله اين مراجع تنظمي مي شود، الزاما نبايد اينها را رسمي تلقي كرد.البته اين مراجع اگر در حدود صلاحيت و با رعايت ترتيبات و تشريفات، اين اسناد را تنظيم بكنند، رسمي تلقي مي شود. پس يك دسته از اسناد هم كه به وسيله مراجعي تنظيم مي شود كه اگر مرجع تنظيم را، ملاك قرار بدهيم، بايستي رسمي باشد و به لحاظ خروج از حدود صلاحيت و با رعايت نكردن تشريفات تنظيم سند، رسمي نباشد. اگر در مقام دعوا و يا دفاع از دعوي قابل استناد باشد، سند غير رسمي تلقي مي شود.مثلا اگر عقد ازدواجي را دفترخانه اي ثبت بكند، كه كار او فقط تصديق امضاء است، اين سند رسمي محسوب نمي شود و رسمي نيست ولي سند است. چون به هر حال زن و شوهر به استناد آن ممكن است حقوق و تكاليف خود را مطرح بكنند. زن مدعي است كه اين مرد شوهرش است و نفقه مي خواهد و يا شوهر ممكن است ادعاهائي داشته باشد،  از نظر صلاحيت شايد تا حدودي صلاحيتها مشخص باشد. بالاخره يك وقت رئيس دادگاه صورتجلسه اي را تنظيم مي كند كه اين در حدود صلاحيت وي بوده و سند رسمي است و هر تغييري در آن داده بشود، مي تواند عنوان جعل داشته باشد. اما يك وقت مدير دفتر دادگاه اين كار را مي كند. بايد ديد درحدود صلاحيتش است يا خير؟ و صلاحيت تنظيم است صورتجلسه را داشته است يا خير؟ معاينه محل و تامين دليل را سابقا قضات انجام مي دادند، بعد به كارمندان اداري محول شد. حالا كارمندي در آن زمان براي تامين دليل مي رود كه اصلا صالح نيست كه صورتجلسه را تنظيم بكند كه اگر دستكاري شد، مسئله مربوط به جعل را مطرح بكنيم. پس در مورد صلاحيت به راحتي مي شود تشخيص دادكه اين مقام و مرجع تنظيم كننده سند، صالح بوده است يا نبوده است؟ اما راجع به ترتيبات تنظيم سند، چون مشروط مي نمايد به دوشرط يعني تنظيم سند به وسيله مرجع رسمي است اما نه مطلق و كلي، مشروط بر اين كه در حدود صلاحيت و با رعايت ترتيبات و تشريفات قانوني باشد.

اين ترتيبات را قانون معلوم نكرد كه در مورد اسناد رسمي اين ترتيبات و تشريفات كدام است ؟آيا بر فرض كه معلوم بشود ترتيبات تنظيم سند چيست، آيا رعايت نكردن هر ترتيبي باعث مي شود كه سند از رسميت خارج بشود،اين هم در قانون معلوم نيست. مثلا امرزه ملاحظه مي شود كه مهر، جزء لايتجزاي مكاتبات و اسناد شده است. اگر به فرض فردي ، نامه اي را مي گيرد كه به تشكيلات ديگري ارائه بدهد و مهر نداشته باشد از وي قبول نمي كنند واعلام مي نمايند كه بايد مهر داشته باشد.  حال اگر سندي مهر نداشت ولي به وسيله مرجعي تنظيم شده كه بايد رسمي باشد، اين سند از رسميت و خارج مي شود. قانون معلوم نكرده است. تنهايك مورد را قانون اشاره مي كند و آن به موردي مربوط مي شود كه به اسناد، تمبر باطل مي شود. به بعضي از اسناد، زمان تنظيم، بايستي تمبرالصاق و ابطال بشود. يكي از مواد ق. م مي گويد كه عدم ابطال تمبر معادل تعرفه قانوني، سند را از رسميت خارج نمي كند.  عدم الصاق تمبر قانوني به اسناد، سند را از رسميت خارج نمي كند. يعني سندي را ارائه مي كنند و معلوم مي شود مطابق مقررات، بايد به اين سند صد هزارتومان تمبر باطل شود. ولي در عمل 60 هزارتومان تمبر ابطال شده است، آيا چون تشريفات و ترتيبات، لازمه رسمي بودن سند است و انجام نشده است، اين سند غير رسمي است؟ كه قانون اين حالت را استثنائا مطرح مي كند و مي گويد كه اگر اين ترتيب رعايت نشد، سند از رسميت خارج نمي شود. شايد بتوانيم اين را به عنوان يك وحدت ملاك تلقي بكنيم.حالا الصاق تمبر نسبت به اسناد چه وضعي پيدا مي كند. جزء اركان تشكيل دهنده اسناد است؟ يا جزء متفرعات اسناد است؟ اركان تشكيل دهنده اسناد همان متن اسناد و موضوعاتي است كه از متن اسناد، استنباط مي شود و مطرح مي گردد. تمبر و مهر و از اين قبيل ترتيبات، جزء متفرعات است.

يا درخصوص الصاق عكس ديگري به جاي عكس اصلي، در مورد گواهينامه يا دانشنامه كه فرد عكس ديگري را بر مي دارد و عكس خود را الصاق مي كند. كه؛ با موارد اين گونه برخورد مي كنيد. آيا صرف برداشتن عكس، عنوان جعل پيدا مي كند؟ بايد ديد عكس چه وضعي در مورد سند دارد و معناي سند چيست و اجزاي تشكيل دهنده سند كدامهاست ؟ بنابراين شايد بشود از وحدت ملاك اين ماده استفاده بكنيم، مبني بر اين كه عدم رعايت ترتيبات و تشريفاتي كه به اصل اسناد و اجزأ تشكيل دهنده اسناد ارتباطي ندارد، موجب غير رسمي بودن سند نمي شود، به شرطي كه به وسيله مرجعي تنظيم شده كه بايد تنظيم بشود، موجب رسمي نشدن نيست.مثلا مشخصات طرفين معامله صحيحا قيد نشود كه يكي از ترتيبات مربوط به تنظيم سند است و جزء اركان تشكيل دهنده سند است.  مسئله ديگري كه درمورد تغييرات بايد توجه داشته باشيم، اين است كه در ساختن سند نوشته، مهر و امضاء به ترتيبي كه عرض شد، در تغييرات آيا هر تغييري دراسناد با فرض اصالت، به معناي تاييد صحت انتساب سند به منتسب اليه است. مثلا از اداره گذرنامه استعلام مي كنيد كه فلان گذرنامه چه وضعي دارد؟ و اداره گذرنامه پاسخ مي دهد كه اين گذرنامه از اين اداره صادر شده و مربوط به فلان كس با مشخصات زير مي باشد، يعني اين گذرنامه جعلي نيست و اصلي است.

حالا اگر تغييراتي درآن داده بشود، تغيير در مندرجات اسناد مي تواند جعل باشد. در مورد تغييرات دو شرط ديگر را بايد در نظر بگيريم. يعني بر فرض اصالت و بر فرض اين كه سند، اصيل باشد (نه جعلي) اما ادعا اين است كه متن سند دگرگون شده و تغييراتي داده شده است. آيا تغيير در متن اسناد اصلي جعل محسوب مي شود؟ اگر از آن مقررات ماده 523 به اين شكل تفسير بكنيم كه يا به قصد تقلب، تراشيدن، خراشيدن، محو كردن، الحاق، الصاق، در هر وضعيتي جعل است اما با توجه به رويه قضايي و ترتيباتي كه در قوانين كشورهاي ديگر هم معمول است و قوانين ما هم با دقت، همين اقتضاء را دارد، به شرطي كه تغييرات در مورد اسناد دو شرط ديگر در مورد شان رعايت و احراز بشود. يكي اصالت و اصيل بودن است، دوم اعتبار. يعني صرف اصالت كافي نيست، بايد ديد سندي كه اصيل است آيا معتبر هم است يا نه؟ علت اين تقسيم بندي اين است كه ارزش بعضي از اسناد دائمي است مثلا كسي كه از يك دانشگاه فارغ التحصيل مي شود و مدركي مي گيرد،ارزش اين مدرك دائمي و هميشگي است. اعتبار بعضي اسناد و نوشتجات دائمي است. اما دسته ديگر بر عكس اعتبار دائمي ندارند، اعتبار شان مقيد به زمان است. مثل قوانين آزمايشي و مدت اعتبار آنها، مثلا بعضي از ادارات گواهيهائي بر حسب نياز صادر مي كنند و در ذيل اين گواهيها قيد مي شود كه اعتبار اين گواهي 6 ماه است. يعني بعد از 6 ماه اگر لازم باشد، ذينفع اين گواهي را به محلي ارائه دهد، ديگر آن محل از او قبول نمي كند و اعلام مي كند كه، اين گواهي 6 ماه اعتبار داشته و اعتبار آن تمام شده است و گواهي جديد بايد ارائه شود.

بنابراين اين مي شود كه يك سند اصيل است، ولي بدون اعتبار، چون تاريخ آن منقضي شده است. لذا هر تغييري را ما نبايد چشم بسته بگوئيم سند اصيل است و در آن تغييراتي داده شده و تغييرات هم طبق قانون عبارت است از هم ساختن، هم تغيير و بنابراين عنوان جعل دارد. لذا بايد اين دو شرط را در نظر بگيريم. اول اصالت، كه اگر اصالت احراز شد به دنبالش بايد ببينيم اعتبار هم دارد يا خير. گاهي اوقات در شناسنامه ها، ملاحظه مي شودكه اعلام جعليت مي شود. در يك قسمتي گاهي تاريخ تولد است. گاهي مشخصات و فردي صاحب شناسنامه است. بر حسب اين كه مبناي اين تقلب چه بوده است، دادگاه هم رسيدگي مي كند و جعليت را احراز مي كند، مطابق مقررات عمومي ماده 10 ق. م. ا قاضي بايستي زماني كه حكم صادرمي كند، تكليف اشياء حاصل از جرم و اشيائي كه وسيله ارتكاب جرم بوده، معلوم بكند كه اين اشياء مسترد، معدوم يا ضبط بشود. معمولا در مورد اسناد و به خصوص شناسنامه، مي گويد شناسنامه به اداره ثبت احوال مربوط ارسال تا در سابقه ضبط و شناسنامه جديدي براي اين شخص صادر و به او تحويل بشود. يا اموال و اشياء ديگر بر حسب مقتضياتي كه آن اموال و اشياء   دارد، تصميم مقتضي گرفته مي شود. در عمل گاهي اين دستور دادگاه اجرا نمي شود، دادگاه حكم صادر كرده و اعلام كرده كه شناسنامه به ثبت اموال ارسال تا ضبط شود. اما كماكان شناسنامه در يد صاحبش مي مانده، مجددا تغييرات مي دهد و تحت تعقيب قرار مي گيرد. ايا اين تغييرات بعدي، جعل است؟  يعني اگر قبلا در مشخصات، محل صدور، والدين تغييري داده، بار دوم تاريخ تولد را تغيير داده است و مي خواهد جائي استخدام شود يا در كنكور شركت بكند به هر حال شرايط سني لازم است آيا اين هم جعل محسوب مي شود؟ پاسخ منفي است به لحاظ اين كه درست است كه شناسنامه اصالت دارد و اگر از ثبت احوال استعلام شود كه شناسنامه شماره فلان چه وضعي دارد، اعلام مي كند شناسنامه متعلق به همان فرد است و به وسيله اين اداره هم صادر شده، پس جعلي نيست.

اما جعليت اين به حكم دادگاه قبلا ثابت شده است. بنابراين، اگر ما سابقه را دنبال بكنيم و معلوم بشود كه شناسنامه مجعول است، تغيير در مندرجات اسناد بي اعتبار و مجعول، جعل محسوب نمي شود.  يا درمورد گذرنامه ها كه انواعي دارد و مدت اعتبار هم دارد. كسي كه مدت اعتبار گذرنامه اش دو سال و يك ماه مراجعه كرد به فرودگاه و بخواهد با همان گذرنامه از كشور خارج شود، آيا به او اجازه مي دهند خارج شود؟ خير چون مدت اعتبار گذرنامه تمام شده است. حال اگر در اين گذرنامه كه مدت اعتبار آن تمام شده تغييراتي بدهد، از جمله تاريخ را تغيير بدهد به قصد اين كه وانمود بكند هنوز اين گذرنامه اعتبار دارد. آيا اين عنوان جعل پيدا مي كند؟ با توضيحاتي كه بيان شد عنوان جعل پيدا نمي كند. درست است كه سندي است كه اصالت دارد اما اعتباري ندارد، درست مثل گواهي كه تصريح مي شود اعتبارش 6 ماه است، پس در مورد اسناد، دستكاري در اسناد بايد قائل به تفكيك بشويم، چه نوع سندي است، رسمي است يا عادي و علاوه بر آن اگر اصالت دارد آيا اعتبارش هميشگي است يا اعتبارش مقيد به زمان است؟ در مورد جرائم و از نظر ارتكاب، ملاك هم زمان وقوع جرم است. شرايط قانوني را كه بررسي مي كنيم، قبل از وقوع جرم، بعد از وقوع جرم مطرح نيست. شرايط در زمان وقوع جرم چه وضعي داشته است. مثلا در قتل عمدي، كسي زماني كه با شكليك گلوله يك نفر را كشته، 14 سالش بوده و بعد هم متواري شده است. 7-6 سال متواري بوده و پس از آن دستگير شده. الان بيست و چند سالش است ملاك، حالا نيست، ملاك زمان وقوع جرم است. بنابراين، هر شرط قانوني را در ارتباط با جرائم ما بايستي زمان وقوع جرم را درنظر بگيريم و ملاك، زمان وقوع جرم است.در موضوع گذرنامه هم همينطور آيا دستكاري گذرنامه چه موقع صورت گرفته است. و در آن موقع اين گذرنامه معتبر بوده يا معتبر نبوده است؟

مورد ديگري كه در مورد اسناد بايد توجه بكنيم، تقسيم اسناد به اصلي و اتفاقي است. سند اصلي سندي است كه براي ايجاد يك رابطه حقوقي تهيه مي شود.اما سند اتفاقي سندي است كه بدايتا براي ايجاد يك رابطه حقوقي تهيه و تنظيم نمي شود، اتفاقا به سند تبديل مي شود. هر نوشته اي سند نيست، نوشته اي كه در مقام دفاع يا دعوا قابل استناد باشد، سند است.  سند اتفاقي، نوشته اي است كه سند نيست و براي ايجاد رابطه حقوقي تنظيم نشده. و اتفاقي به سند تبديل مي شود. ولي سند اصلي از اول براي ايجاد يك رابطه حقوقي تهيه شده است. مثلا نامه اي كه شوهري به زنش مي نويسد، فرضا سه سال است كه به ژاپن رفته و مراجعت نكرده، نامه اي مي نويسد و عذرخواهي مي كند و وعده مي دهد كه به زودي مي آيدو از اين قبيل. مقصودش اين نيست كه به اين وسيله اعلام بكند كه سه سال است به زنش نفقه نداده يا سه سال است زنش را بدون سرپرست گذاشته و رفته است، اما اگر اين خانم فردا عليه شوهرش شكايت ترك انفاق مطرح كرد و مستند وي، به جاي شهادت شهود، اين نوشته باشد، اين نوشته اتفاقا تبديل به سند مي شود. پس نامه ها و مكاتبات خصوصي هم مي تواند به نوعي، عنوان سند پيدا بكند و اين قبيل اسناد، اسناد اتفاقي گفته مي شود و جعل و تزوير هم در اسناد اصلي قابل تصور است و قانونا مي شود مطرح كرد و هم در مورد اسناد اتفاقي.  اگر در رونوشت، تقلبي صورت بگيرد، رونوشت اگر برابر با اصل شده باشد، حكم اصلي را دارد. هر تغييري كه در اصل سند با شرايطي كه توضيح داده شده جعل است و قابل مجازات، همان تغيير در رونوشت تصديق شده اش هم جعل است و قابل مجازات است.  ضوابط و قواعد و ترتيباتي در جعل وجود دارد تا معلوم شود اصولا در موضوع مطرح شده، جعليت مصداق پيدا كرده است يا نه؟

يعني ابتدا بايستي صرفنظر از اين كه موضوع با كدام ماده قانون منطبق است، مسئله جعليت را بررسي كنيم. اگر جعليت مسلم شد، آنگاه بايستي از بين قوانين متعددي كه وجود دارد جستجو بكنيم و بررسي بكنيم و ماده قانون مربوط به آن مورد را تعيين و بر مبناي آن مجازات را مشخص بكنيم. از جمله ضوابط مربوط به جعل، يكي تعريفي است كه از جعل ارائه مي دهند. اصولا جعل چه تعريفي دارد؟ آن تعريفي كه جامع و مانع باشد. تعاريف متعددي ارائه شده، ولي غالبا هر كدام شامل يك قسمتي از جعل مي شود، يك تعريف جعل سند را در بر مي گيرد، ولي شامل ساير مصاديق جعل نمي شود. هيچگاه ماده قانون بيان نمي كند كه چگونه امضاء فلان مقام اداري، جعل مي شود يا اسكناس چطوري جعل مي شود. اسناد و مداراك چگونه جعل مي شوند. اما همه جا مي گويد: اگر كسي مرتكب جعل اين سند بشود، جعل امضاء بكند، مرتكب جعل اسكناس يا اسناد تعهد آور بانكي بشود، يا اسناد و مدارك ديگر، در هيچ ماده قانوني، شما ملاحظه نمي كنيد كه قانون نحوه جعل را معلوم كرده باشد. بنابراين همه مقررات ما مفروض بر مبناي جعل است. يعني قانون گذار با فرض اين كه ما جعليت را به ترتيبي كه اشاره كردم بررسي كرديم و جعليت مسلم است حالا مي گويد، جعل اسكناس مجازاتش اين است و. . .  يكي از ضوابط تعريف جعل است كه مي شود تعريف جامع و مانعي را از نظر مقررات و رويه قضايي ارائه داد، جعل قلب متقلبانه حقيقت در سند، نوشته يا چيز ديگر به قصد اضرار به غير و به طرق پيش بيني شده در قانون. هر قلب حقيقتي جعل، نيست، قلب حقيقت اگر متقلبانه باشد جعل است يعني قلب متقلبانه حقيقت در سند، نوشته يا چيز ديگر.  قيد چيز ديگر شامل اشيائي مي شود كه الان موجود و در دسترس ماست، هم شامل اشياء و اموري مي شود كه علوم و فنون تكنووژي ممكن است درآينده در اختيار ما قرار بدهد . قلب متقلبانه حقيقت در سند، نوشته يا چيز ديگر به قصد اضرار به غير، قصد اضرار با اضرار فرق دارد. يعني در قصد اضرار ممكن است ضرري اصلا وارد نشود.  اما اگر ضرر به قصد احراز شد، آن شرط محرز است و از آن بابت اشكالي وجود ندارد.

مثلا در نشر اكاذيب مي گويد اگر كسي به قصد تشويش اذهان عمومي اكاذيبي را منتشر بكند، حالا لازم است كه تشويش اذهان عمومي هم ايجاد بشود. خير لازم نيست يا به قصد تشويش اذهان مقامات رسمي. آنچه ملاك است احراز قصد است و اگر قاضي احراز بكند كه مقصود متهم از انتشار اكاذيب، ايجاد تشويش است حالا تشويش ايجاد شده باشديا نشده باشد. يا مثلا به قصد ضديت با حكومت اسلامي، لازم است وارد فعليت بشود و فعليت پيدا بكند؟ خير لازم نيست، وقتي قانون مي گويد به قصد تشويش اذهان عمومي، احراز قصد، كافي است. يا مثلا ماده اي داريم كه اگر كسي ادعا بكند كه وسايل نقليه عمومي يا كشتي يا هواپيما بمب گذاري شده يا بمب گذاري مي شود لازم نيست، بمب گذاري بشود يا ادعا مي كند كه بمب گذاري شده يا بمب گذاري مي شود و مقصودش تشويش اذهان عمومي است و به مقصد تشويش اذهان عمومي اقدام به اين كار مي كند. يكي از مسائل مهم در جعل، ركن ضرري است. ركن ضرري از همين تعريف قابل استنباط است. قلب متقلبانه حقيقت در سند، يا نوشته يا چيز ديگر به قصد اضرار به غير، يعني لازم نيست ضرر فعليت پيدا بكند. اگر ما قصد اضرار را احراز كرديم با وجود ساير شرايط جعليت، تحقق پيدا مي كند. به طرق پيش بيني شده در قانون، يعني با وجودي كه طبق تعريف قلب متقلبانه حقيقت بر قصد اضرار به غير، مي تواند جعل باشد. اما مقيد به اين شرايط بعدي هم است. قيد به طرق پيش بيني شده در قانون، دو مفهوم دارد: يك مفهومش اين است كه طرق ارتكاب جعل را قانون مشخص كرده است. يعني هر قلب حقيقتي نمي تواند، عنوان جعل داشته باشد، زماني قلب حقيقت، عنوان جعل دارد كه ترتيب جعليت را قانون معلوم كرده باشد. و يك مفهوم ديگر اين كه مقصود از به طرق پيش بيني شده در قانون، يعني، هر موردي كه از مصاديق جعل به حساب بيايد الزاما جعل كيفري كه عنوان جرم قابل مجازات باشد، ندارد مگر اين كه مستند قانوني داشته باشد. آيا هر تغييري و تقلبي در اسناد و نوشتجات عنوان جعل دارد؟ ممكن است از مصاديق جعل باشد ولي وقتي مي گويد به طرق پيش بيني شده در قانون،يعني بايد براي آن قانوني داشته باشيم.  اصل 167 ق. اساسي ج. ا. ا قاضي را مكلف مي كند به اين كه حكم هر قضيه را مطابق قانون صادر بكند. پس حكم قاضي بايد در درجه اول مستند به قانون و مواد قانوني باشد. قيد را به طرق پيش بيني شده در قانون، يعني، صرف اين كه اين تقلب تزوير مصاديقي از جعل و تزوير است كافي نيست، بايد مستند قانوني هم داشته باشد.  مثلا جعل مهر رئيس جمهور، جرم است.

جعل مهر مقامات دولتي به نحوي كه در قانون مطرح است جرم است. از لحاظ علمي و از نظر تقلب، هيچ تفاوتي بين مهر رئيس جمهور و رؤساي قواي ديگر و ساير مقامات دولتي با مهر يك خانم خانه دار وجود ندارد. از لحاظ مادي هر دو تقلب، يك شكل است. منتها ممكن است مهر خانم خانه دار از نظر شكل و تركيب، وضع ساده اي داشته باشدو مهر فلان نهاد دولتي ترتيب ديگري. اين از نظر قانوني تغييري ايجاد نمي كند. حالا يك وقت كسي مهر تشكيلات و نهادي را جعل مي كند كه مطابق قانون پيش بيني شده كه جرم است و اما درمورد مهر خانم خانه دارد، ماده قانوني وجود ندارد. مثلا اگر كسي مهر خانم خانه داري را جعل كرد وبعد ازآن استفاده كرد و مستمري شوهر متوفي اين خانم را با مهر دريافت كرد، آيا جعل است و يا كدام ماده قانون؟ يا مثلا ساختن مهر بعضي از ادارات و تشكيلات جرم است ولي بعضي از شركتها كه ممكن است شركت عظيمي هم باشد جرم نباشد. بنابراين تعريف جعل را كه مي شود يك تعريف جامع و مانع به حساب آورد، بايد هميشه در نظر داشته باشيم كه جعل قلب متقلبانه حقيقت است نه قلب هر حقيقتي. حقيقت ممكن است منقلب بشود ولي متقلبانه نباشد. حقيقتي كه منقلب شده، ممكن است از جهت ديگري جرم باشد، ولي از لحاظ جعل، زماني جرم است كه متقلبانه باشد. قلب متقلبانه حقيقت در سند، نوشته يا چيز ديگر. از لحاظ حقوقي سند با نوشته، با هم فرق دارند ويك رابطه عموم و خصوصي مطلق بين اين دو وجود دارد. به اين معنا كه هر سندي نوشته است ولي هر نوشته اي سند نيست.  ولي در هر دو مورد اگر شرايط وجود داشته باشد جعليت مصداق پيدا مي كند. قانون مدني، سند را تعريف كرده است. مطابق مقررات اين قانون، سند نوشته اي است كه در مقام دعوا يا دفاع قابل استفاده باشد. پس هر نوشته نمي تواند سند باشد. اگر در مقام دعوا يا دفاع بتوان به نوشته استناد كرد، سند اطلاق مي شود. مثلا ماده 310 ق. تجارت مي گويد «چك نوشته اي است... »، نمي گويد سند است.

حالا كسي كه ادعا مي كند كه چكي جعل شده است و تغييراتي در آن داده شد، يا از ابتدا به صورت جعلي درآمده، آيا اين جعل سند است يا خير ؟ چك به هر حال در مقام دعوا مي تواند مورد استناد قرار بگيرد، هم در مقام دفاع از يك دعوا.  وقتي دادخواست ابتدائي به عنوان مطالبه وجه چك يا دادخواست ضرر و زيان ارائه مي دهد، چك، مستند دعوي و دادخواست است. هر چند در قانون هر دو عنوان سند و نوشته را مطرح مي كند، ولي بين سند و نوشته تفاوت وجود دارد، به ترتيبي كه توضيح داده شد.  موضوع ديگري كه در مورد جعل بايد مورد توجه قرار دهيم، نوع جعل است كه انواعي دارد. مقررات مربوط به جعل را هم اگر مورد ملاحظه دقيق قرار بدهيم، مي بينيم كه قوانين ما هم به دو دسته تقسيم مي شوند، هر دسته اش شامل نوعي از جعل است.  بنابراين، ممكن است در مورد تشخيص جعليت، نظرمان صائب باشد و درست تشخيص داده باشيم كه اين تقلب عنوان جعل دارد اما در تطبيق مورد با ماده قانوني كه مهمترين كار قاضي است، با مشكل مواجه مي شود. چون دراين مرحله، نقض ماده قانوني كه متهم مرتكب شده را، تشخيص مي دهيم.  پس مقررات مربوط به جعل دودسته مي شود. البته مقررات مربوط به جعل، اين تفكيك را نكرده است، بلكه از خود مقررات مشخص مي شود. دو نوع جعل داريم: جعل مادي، جعل مفادي يا معنوي. ركن مادي، جعل مادي با عمل مادي و مثبت است. يعني قلب حقيقتي كه اساس جعل را تشكيل مي دهد، با عمل مادي است. يك واقعيتي در خارج منعكس مي شوداين واقعيت منعكس شده در خارج كه با يك عمل مثبت و مادي است.  با يك عمل مادي اضافه، تغيير چهره مي دهد، كه همان قلب حقيقت باشد. اين نوع جعل را جعل مادي مي گويند. حالا هم شامل موردي مي شود كه كسي متقلبانه سندي، نوشته اي، شيءاي را خلق و ايجاد مي كند، با عمل مادي سندي كه اصلا بين دو نفر رابطه حقوقي وجود نداشته، به عنوان خريد و فروش و به كسي وكالت نداده، برود اموالش را به فروش برساند، ولي با ساختن يك وكالتنامه جعلي يا با ساختن يك قولنامه، وانمود مي كند كه آپارتمانش را فروخته، خانه اش را فروخته و وكالت داده است.

 جعل مادي يعني يك واقعيت، با عمل مادي مطرح مي شود و بعد تغيير صورت مي دهد، يا اين كه يك واقعيت از اول به صورت متقلبانه با عمل مادي تحقق پيدا مي كند، ولي جعل مفادي يا معنوي قلب حقيقت در ذهن است.  حقيقت، در ذهن منقلب مي شود. حقيقت منقلب شده در ذهن، به همان صورت در خارج منعكس مي شود. تفاوتي كه بين جعل مادي و معنوي وجودد دارد اين است كه جعل مادي پس از اين كه واقعيت به حقيقت درخارج منعكس شد، تغيير چهره مي دهد با يك عمل اضافي.  ولي در جعل مفادي و معنوي، حقيقتي كه در ذهن منقلب و به خارج منعكس مي شود.الي الأبد به همان صورت باقي مي ماند، يعني اگر ما ابد را خاتمه رسيدگي و اجراي حكم و مختومه شدن پرونده به طور كلي بگيريم و كار پرونده تمام بشود و حكم اجرا هم بشود، اين به همان صورت باقي مي ماند و به همين لحاظ هم اثبات جعل و مفادي و معنوي با جعل مادي تفاوت دارد. اثبات جعل مفادي و معنوي دشوارتر است. چون يك امري در خارج منعكس شده، ادعا اين نيست كه قبلا به اين صورت نبود، مثلا كسي كه مسؤول انبار يك پادگان نظامي است، حسابدار يك تشكيلات است، يك وقت فعل و انفعالات متقلبانه اش به صورت فعل مادي است، سياهه اي تهيه شده و بعد دستكاري مي كند و تغيير مي دهد. يك موقع هم تقلب ذهني است، مثلا كالا را كه وارد دفتر مي كند اگر مثلا 80 مورد از يك كالا به وي تحويل داده مي شود در ليست، 70 مورد نوشته و ده مورد را استفاده شخصي مي كند. بر حسب مورد ارقام را در ذهن تغيير مي دهد، حقيقت را در ذهن تغيير مي دهد يا اضافه يا كم و بعد منعكس مي كند.

در خارج بيشتر مسائل حسابداري و مميزي در انبارها در تحويل و تحول كالا، معمولا تقلبات به صورت معنوي و مفادي است. يعني در ذهن صورت مي گيرد يا مثلا كسي يه منشي خود مي گويد چكي در وجه زير، به مبلغ پنج ميليون تومان به تاريخ امروز بنويسد، حالا يك وقت منشي طبق دستور تاجر عمل مي كند، چك پنج ميليون توماني را مي نويسد با همان تاريخ در وجه همان شخص، تاجر كه امضاء كرد، دستكاري مي كند و تغيير مي دهد. اين جعل مادي است. اما يك وقت با توجه به اين كه مي داند تاجر حواس پرتي دارد به لحاظ گرفتاري يا اعتماد دارد به منشي و چشم بسته امضاء مي كند، دراين حالت به جاي پنج ميليون ده ميليون يا 7 ميليون مي نويسد. حقيقت 5 ميليون تومان است و به جاي اين كه در وجه زير بنويسد در وجه خودش مي نويسد، به تاريخ ديگري هم مي نويسد، حال بر حسب مورد، در تاريخ مبلغ، دارنده تغييراتي مي دهد، اين جعل، جعل مفادي و معنوي است، زياد هم اتفاق مي افتد. از نظر قانون يك مصداق ديگري هم براي جعل مفادي و معنوي مطرح شده است، امر باطلي را صحيح و امر صحيحي را باطل جلوه دادن هم از مصاديق جعل مفادي ومعنوي است.  يا امري كه اقرار نشده، اقرار شده تلقي بشود ما پرونده هاي زيادي را صحيح يا ناصحيح داريم كه عليه قاضي يا منشي دادگاه تشكيل مي شود. متهم يا وكيل اش ادعا مي كند در صورتجلسه كه نوشته و عنوان اقرار دارد، اين تقلب است و اقرار از سوي متهم نشده است . لذا اين موضوع كه امر باطلي را صحيح و يا امر صحيحي را باطل جلوه دادن در عمل، فوق العاده دشوار است.  چه امري را ما به اصطلاح مورد نظر قرار بدهيم كه اين صحيح بوده، باطل جلوه داديم يا باطل بوده، صحيح جلوه داديم. يك مقدار احتياج به بحث مفصل دارد از نظر رويه قضايي كه اگر بخواهيم وارد بشويم ممكن است باعث بشود، نتوانيم، بقيه مطالب را توضيح بدهيم.  در هر حال يكي از تقلباتي كه عنوان جعل پيدا مي كند اين است كه ما امري كه باطل است صحيح جلوه بدهيم يا امري كه صحيح است، برعكس.  پس ما دونوع داريم، مادي و معنوي (مفاد) . مقررات مربوط به جعل هم به دو دسته تقسيم مي شوند يك دسته مقرراتي كه شامل جعل مادي مي شود و يك دسته مقرراتي كه مربوط مي شود به جعل مفادي (معنوي). اگر تشخيص ما در مورد جعليت، صائب و صحيح باشد، اين كه موضوع جعل است. مرحله دوم، اين است كه آيا جعل مادي است يا معنوي است.  با مشخص شدن نوع جعل، آن وقت مقررات مربوط به جعل را بايستي مورد توجه قرار بدهيم. كدام مقررات شامل جعل مادي و كدام مقررات شامل جعل معنوي است. تا همان طوري كه در اساس كار و از لحاظ جعليت، نظر صحيحي پيدا كرديم از لحاظ تطبيق و تعيين مجازات هم كار دقيق و منطبق با قانون انجام شده باشد.

ديگر از ضوابط مربوط به جعل، اركان تشكيل دهنده جعل است. يكي ركن مادي است، ركن مادي در جعل به دو صورت مطرح مي شود. چه از نظر قانون و چه از نظر پرونده هاي كيفري مربوط به جعل، يعني كليه پرونده هاي كيفري مربوط به جعل را اگر مورد بررسي قرار بدهيد، از اين دو حالت خارج نيست. يا ادعا اين است كه سند، نوشته و شيءاي وجود نداشته، متقلبانه خلق و ايجاد شده است. يا اين كه ادعا اين است كه سندي، نوشته اي، شيءاي، موجوديت واقعي داشته و مورد دستبرد و تغيير واقع شده است.  مثلا ادعا اين است كه اين چك اساسا جعلي است و در يك حالت ديگر چك مورد قبول است و اصيل است و جعلي نيست، ولي دستكاري شده، و مبلغ آن تغيير داده شده است. پس، از لحاظ پرونده ها، از اين دو حالت نمي توانند خارج باشد.  درمورد جعل اصالت و غير اصيل بودن و جعلي بودن، زياد مطرح مي شود. چه از نظر مباحث علمي چه از نظر مسائل عملي و قضائي.  تفاوت اصلي و جعلي بودن چيست؟ چون ممكن است سند اصلي باشد، ولي مورد ادعاي جعل هم قرار بگيرد، به ترتيبي كه توضيح داده شد. مقصود از اصلي يعني تاييد صحت انتساب اسناد و نوشتجات به منتسب اليه. يعني وقتي قاضي در مورد سندي كه مورد ادعا است و مورد شكايت است از منتسب اليه از آن مقامي محلي و مرجعي كه اين سند به آن منتسب شده استعلام مي كند كه اين سند چه وضعي دارد، اگر پاسخ بدهد كه اين سند از آن مرجع صادر شده است، يعني اصيل است و جعلي نيست. مثلا ادعا شده كه مدرك تحصيلي جعلي است، يا ورقه نظام وظيفه جعلي است، چك جعلي است. اولا آيا جعلي است يا اصلي؟ اگر ما از منتسب اليه سؤال كرديم كه اين چك چه وضعي دارد و اعلام دارد كه اين چك از ناحيه اين تشكيلات صادر شده است، معلوم مي شود كه اصالت دارد و جعلي نيست و جعليت، به مفهوم، عدم تاييد صحت انتساب اسناد و اشيأ به منتسب اليه است، يعني درست برخلاف آن حالت اول.

اگر دانشنامه اي آوردند و ارائه دادند و مدعي است كه فلان دانشكده صادركرده، از دانشكده سؤال مي شود و اعلام مي كند كه از سوي ما صادر نشده است. يا مثلا كسي خودش را فرماندار فلان شهرستان معرفي كرده، از وزارت كشور سوال مي كنند كه اين آقا فرماندار فلان شهر بوده يا خير؟ وزارت كشور جواب مي دهد كه اصلا جزء تشكيلات وزارت كشور نبود، تا اين كه فرماندار فلان شهر باشد.  پس وقتي بحث اصالت و جعليت مطرح مي شود، در درجه اول به اين معناست. زماني جعليت؛ مصداق پيدا مي كند كه به همان ترتيب، صحت انتساب تاييد نشود. پس، از دو حالت خارج نيست يا به صورت ساختن است يا به صورت تغييرات (از نظر علمي). از بدو برقراري قانونگذاري در ايران با توجه به كليه مقررات قانوني مربوط به جعل، از اين دو حالت خارج نيست. ماده 523 ق. م. ا مصوب 75 اين گونه مطرح مي كند: جعل و تزوير عبارت است از ساختن سند، نوشته، مهر، امضأ يا تراشيدن، خراشيدن، قلم بردن، سياه كردن، اثبات، الصاق، تقديم و تاخير تاريخ سند نسبت به تاريخ اصلي، به قصد تقلب. هر چند نحو تدوين ماده 523 به نحوي است كه مثل اينكه جعل و تزوير را تعريف مي كند، ولي ماده 523 تعريف جعل نيست. اگر ما اين را تعريف مي گرفتيم پس موضوع تعريف، قانوني دارد. مثلا ماده 197 ق. م. ا مي گويد: سرقت عبارت است از ربودن مال منقول متعلق به ديگري به طوري پنهاني، كه مي شود تعريف سرقت گرفت و اركان سرقت را بر مبناي اين تعريف معين كرد.  ولي اين نحوه تدوين نبايد موجب بشود كه ما ماده 523 ق. م. ا را، تعريف قانوني جعل و تزوير به حساب بياوريم. در واقع، مصاديق علمي جعل را، ماده 523 مشخص مي كند.

اگر مقررات را ملاحظه بكنيد از ابتدا تا زماني كه قانون تعزيرات 75 تصويب شده است، همه جا بعد از اين كه مي گويد، جعل و تزوير عبارت است از ساختن سند، نوشته مهر، امضاء يا اشياء ديگر به دنبالش مي گويد يا به قصد تقلب خراشيدن، تراشيدن امحاء الحاق، الصاق آن ترتيباتي كه در ماده آمده، ولي در ماده 523 به قصد تقلب را، آخر ماده برده است. ولي در مقررات قبلي بعد از اين كه آن حالت ساختن را مطرح مي كند، مي گويد يا بسازد يا سند يا نوشته را به قصد تقلب تغيير بدهد.  پس اينجا آنچه كه در مورد جعل، مطرح مي شود اين است كه، اگر اين تغييرات را نمي گفت به قصد تقلب، هر تغييري مي توانست، عنوان جعل داشته باشد. يعني دستكاري اسناد ممنوع است به هر ترتيبي، هيچ كس حق ندارد در اسناد و نوشتجات تغيير بدهد، خواه اين تغيير متقلبانه باشد، خواه غير متقلبانه، اما مي گويد به قصد تقلب، الحاق به قصد تقلب و...