با توجه به اينكه دو شماره اخير ماهنامه گزارش ويژه به مجتمع خانواده 1 و 2 اختصاص يافت ما هم به سهم خود در اين يادداشت به بررسي يك از موضوعات مورد اختلاف مدني خاص، مسئله اجبار زوج به طلاق بقدر بضاعت مي پردازيم.  مواردي كه زن مي تواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلاق مي دهد محدود است:

1- طلاق زوجه غايب مفقود الاثر : اين مورد ظاهرا در تمام كتب فقهي ذكر شده اگر مردي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر بوده و خبري از حيات و ممات او در دست نباشد همسر وي مي تواند به دادگاه رجوع و تقاضاي طلاق كند.
2- عجز و امتناع زوج از پرداخت نفقه.
3- خودداري زوج از انجام وظائف زوجيت. مرحوم ميرزاي قمي در كتاب جامع الشتات در مورد بد رفتار بودن زوج مي گويد: شكي نيست در اينكه چنانچه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنين زوجه را بر زوج، حقوقي چند هست كه در تخلف آن زوج ناشز مي شود و حقوق زوجه بر زوج است كه نفقه و كسوه او را موافق شريعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعي كج خلقي نكند و او را اذيت نكند پس هر گاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعي نكرد به حاكم شرع رجوع مي كند و بعد از ثبوت در نزد حاكم او را الزام و اجبار مي كند بر وفاي حقوق و اگر تخلف كرد، تعزير مي كند و هر گاه زوجه راضي نمي شود بر بقاي بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام مي كند زوج را بر رعايت حقوق يا بر طلاق دادن زوجه و هر گاه براي حاكم علم حاصل شود. به اينكه زوج سلوك به معروف نمي كند و وفاي به حقوق زوجه نمي كند او را اجبار مي كند بر طلاق و اين اجبار منافي صحت طلاق نيست.
4- عسر و حرج زن در بقاء زوجيت: اصطلاح عسرو حرج بعد از انقلاب وارد قوانين شد و لباس قانوني در 2 مورد به خود گرفت يكي در خصوص مستأجر كه حكم تخليه او صادر شده و ديگري در مورد طلاق كه به درخواست زن صادر مي شود. اولين بار پس از انقلاب ماده 1130 قانون مدني در سال 61 اصلاح گرديد و به دادگاه اجازه داد چنانچه دوام زوجيت را موجب عسرو حرج زوجه بداند زوج را اجبار به طلاق كند. پرچمدار این قضيه در فقه مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي صاحب عروه است كه مي توان از جمله مبناي تدوين اين ماده را در فتوي ايشان يافت.ايشان مي فرمايد از اخبار استفاده مي شود هر گاه طلاق ندادن زن و نگاهداشتن او در قيد زوجيت موجب شود كه بطور قهري يا اختياري در معرض فعل حرامي قرار گيرد بهتر و شايد لازم است كه به منظور جلوگيري از وقوع گناه از آن قيد رها گردد و براي حفظ او و احتراز گناه حكم به طلاق داده شود در سال 70 قانونگذار مجددا ماده 1130 را اصلاح كرد البته اين اصلاح بيشتر اصلاح عبارتي بود عبارت براي جلوگيري از ضرر و جرح در اصلاحيه سال 70 حذف گرديد.

متن ماده اصلاح شده ماده1130

در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسرو حرج زوجه باشد وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود. موارد عسر و حرج در واقع قابل احصاء نيست و جنبه نوعي دارد پس از گذشت 20 سال از تاريخ تصويب ماده 1130 قانونگذار با الحاق تبصره اي به ماده مذكور در مقام تبيين مصاديق عسرو و حرج بر آمد اما نتوانست آنرا احصأ كند مواردي كه در سال 81 با توجه به اختلاف مجلس و شوراي نگهبان به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيد به صورت تمثيل و مقنن با تأكيدي در پايان مصوبه بيان نمود كه موارد عسرو حرج منحصر به مصاديق 5 گانه در اين قانون نيست. مفاد ماده 1130 حكمي انعطاف پذير محسوب مي شود. اين انعطاف پذيري در واقع اين قابليت را داراست كه با تحولات اخلاقي و اقتصادي جديد همراه شود. البته در هر تقاضاي طلاق زوجه بعلت عسر و حرج، بايد عسرو حرج انساني متعارف در آن شرايط خاص معيار قرار گيرد.

متن قانون الحاق يك تبصره ماده به ماده 1130 قانون مدني

ماده واحده - يك تبصره به شرح ذيل به ماده (1130) قانون مدني مصوب 14/8/1370 الحاق مي گردد:
تبصره - عسر و حرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسر و حرج محسوب مي گردد: 1- ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي و به نه ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه. 2- اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر و يا ابتلاء وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است.در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجددا به مصرف موارد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد. 3_محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر. 4- ضرب و شتم يا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج كه عرفا با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد5.- ابتلاء زوج به بيماري هاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.  موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد. قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علني روز يكشنبه مورخ سوم مهرماه يكهزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 29/4/1381 با اصلاحاتي به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده است.  عليرغم اينكه مصوبه مربوط به مصاديق عسر و حرج نهايتا در مجمع تشخيص مصلحت نظام از باب مصلحت به تصويب رسيد اما واقع قضيه اين است تحديد اختيار زوجه براي تقاضاي طلاق عليرغم مشقت در زندگي مشكل بزرگي بود كه زمينه حل آن در سال 61 با فتوي صريح امام حاصل شد كه با توجه به عبارات امام بنظر مي رسد هنوز جاي توسيع اين حكم وجود دارد.در ادامه پرسش و پاسخي ذكر مي شود كه در سال 61 از بنيانگذار جمهوري اسلامي حضرت امام (ره) در اين خصوص انجام شده است و مبين اين مطلب مي باشد.

محضر مبارك رهبر عاليقدر انقلاب اسلامي حضرت آية اله العظمي امام خميني

پس از سلام و اهداء تحيت پاره اي از مسائل در شوراي نگهبان مورد اختلاف قرار مي گيرد و النهايه نظر شريف متبع است من جمله از اين مسائل موادي است از قانون مدني كه اخيرا مورد بررسي قرار گرفته است كه يكي از مواد مربوط به طلاق بائن است: در صورتي كه ادامه زندگي زناشويي براي زن، موجب عسر و حرج باشد مي تواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضاي طلاق كند و حاكم پس از بررسي و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق، ابا كند حاكم شخصا اقدام، به طلاق نمايد. در اينجا بعضي از فقها شورا نظر منفي دارند و مي گويند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض، كه ادله حرج در اينجا حاكم باشد مي تواند لزوم عقد را بر دارد و براي زن حق فسخ ايجاد كند و با توجه، به اينكه موارد فسخ اجماعا محدود است و اين مورد جزء آن موارد نيست، پس حق فسخ قهرا منتفي مي شود، عده اي از فقها مي گويند كه علت حرج در اينجا تنها لزوم عقد نيست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج اين انحصار را بر مي داريم و با مراجعه به حاكم احتياط و ثبوت موضوع در نزد حاكم، مرد مجبور به طلاق مي شود و يا حاكم طلاق مي دهد با توجه به اين نظرات نظر مبارك را مرقوم فرمائيد.

پاسخ امام (ره)

بسمه تعالي
طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت و الا با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبي ديگر بود كه آسانتر است .
حال طلاقي كه به درخواست زن و حكم دادگاه واقع مي شود رجعي است يا بائن؟ طلاقي كه به درخواست و اراده زوجه واقع مي شود علي الاصول رجعي است و در ايام عده حق رجوع دارد مگر اينكه طلاق در قالب يكي از طلاقهاي 6 گانه باشد. زوجه غير مدخوله، يائسه، صغيره، سه طلاقه، خلع و مبارات، يك عقيده اين است كه طلاق بلحاظ عسر و حرج را بايد در قالب يكي از طلاقهاي 6 گانه برد يعني براي تشخيص نوع آن بايد ديد ديگر طلاقهايي كه به اراده مرد واقع مي شود بائن است يا رجعي. البته رجعي بودن طلاق غايب مفقود الاثر مشخص است.عده اي عقيده دارند طلاق قضايي رجعي است كه البته قبول اين نظر، لغو و بي اثر بودن اين نوع رسيدگي را مدلل مي دارد  در اين موارد كه با اجبار دادگاه به طلاق حكم مي شود رجوع زوجه درواقع نقض غرض است.

البته تعدادي از فقها معاصر حضرات آيات بهجت، سيستاني عقيده دارند كه نوع طلاق قضايي (حاكم) را خود قاضي يا حاكم جامع الشرايط بايد مشخص كند و آية اله نوري همداني عقيده دارند در مواردي كه حاكم شرع به زوجه دستور طلاق زوج او را بدهد و زوج امتناع ورزد و حاكم او را طلاق دهد طلاق بائن است.مشهور عقيده دارند اصل در طلاقها، رجعي بودن است طلاق بائن محتاج به دليل است اين اصل را ماده 1145 در قانون مدني بيان كرده ماده مذكور مقرر داشته در موارد ذيل طلاق بائن است. 1- طلاقي كه قبل از نزديكي واقع شود 2- طلاق يائسه 3- طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع به عوض نكرده باشد 4- سومين طلاق كه بعد از سه وصلت متوالي به عمل آيد اعم از اينكه وصلت در نتيجه رجوع باشد يا در نتيجه نكاح جديد.اين اقدام باحصاء دلالت دارد كه رجعي بودن يك فرض قانوني محسوب مي شود.

حضرت آية اله خويي از جمله فقهايي است كه در مورد طلاق زوجه بلحاظ خود داري زوج از نفقه به بائن بودن نظر داده اند هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند زوجه به حاكم شرع رجوع مي كند و حاكم، شوهر را ملزم به دادن نفقه يا طلاق مي نمايد اگر شوهر هيچ يك از اين دو كار را انجام نداد، حاكم زن را طلاق مي دهد، ظاهر اين است كه چنين طلاقي بائن است و شوهر در ايام عده حق رجوع ندارد. در سوريه و مصر حكم اين طلاق، بائن است كه براي نمونه ماده 6 قانون احوال شخصيه مصر نقل مي شود:هر گاه زوجه مدعي شد ادامه زندگي با شوهر براي او موجب ضرر غير قابل تحمل است مي تواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه در صورت اثبات، زن را به طلاق بائن مطلقه مي كند.

مطلب را ختم مي كنيم به نظريه اي كه در سال 69 از سوي اداره حقوقي منتشر شده است؛كميسيون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي شماره 697/7 ـ 29/3/69 بر همين مبنا اعلام نظر كرده است، كميسيون مزبور در مورد سؤال ذيل: آيا در مواردي كه زوجه ضمن مطالبه حقوقي شرعي و قانوني به لحاظ عسر و حرج خويش از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد و يا امتناع زوج، حاكم، زوجه را مطلقه كند، طلاق مذكور رجعي است؟ چنين پاسخ داده است: (احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145 قانون مدني، با توجه به موارد عادي طلاق است كه وفق موازين شرع و قانون مدني علي الاصول در اختيار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدني، مرد مي تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.

بنابراين مي توان گفت كه طلاقهائي كه زوج با اختيار و حقي كه دارد واقع مي شود اصولا رجعي است و در ايام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردي كه تصريح به بائن بودن آن شده است و اين امر منصرف از مواردي است كه عليرغم اراده و خواست مرد، به حكم دادگاه طلاق واقع مي شود، بنابراين با توجه به حكمي كه براي الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاك موجود در روايات مربوط به اختيار حاكم در تفريق زوجين در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتواي برخي از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتواي برخي از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد مزبور، به نظر كميسيون طلاقي كه در اجراي مواد 1129و1130 قانون مدني به حكم دادگاه واقع مي شود، بائن محسوب است و زوج در ايام عده، حق رجوع ندارد.)