قانون صدور چك - جلسه هفتگي- تاريخ 22/7/82 شركت كننده گان آقايان ( رفيعي - صدقي - ياوري- قربانوند - كاظمي - نهريني - زندي - مهدي پور) 1-اقل حبس بند الف ماده 7 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك چه ميزان است ؟ با توجه به اينكه مجازات بر حسب ماه تعيين شده (حداكثر شش ماه در بند مذكور) اقل يك ماه است كه مشمول قانون نحوه وصول برخي از درآمدهاي دولت هم مي شود. با توجه به بند هـ ماده 13 قانون اصلاحي چك چنانچه تاريخ صدور چك مقدم تنظيم شود چه حكمي دارد؟ آقاي صدقي: اشكالي ندارد، ماده 13 قانون اصلاحي مواردي را كه قابل پيگيري كيفري نيست مشخص نموده مصداق تعقيب كيفري چك بلامحل يكي بودن تاريخ صدور و تاريخ مندرج در متن چك مي باشد لذا اگر متهم بگويد چك را امروز براي يك ماه قبل صادر كرده ام و اين امر اثبات شود مشمول تعقيب كيفري نيست. آقاي ياوري و آقاي قربانوند- قانونگذار به آينده نظر داشته نه به گذشته درج تاريخ مقدم نفع عقلاني ندارد. آقاي رفيعي : اصل اين است كه صدور چك بلامحل جرم است الا موارد مندرج در ماده 13 قانون اصلاحي چون نظر قانونگذار صدور چك با تاريخ روز است كه جرم است اما در صورت صدور چك با تاريخ مقدم خسارت تاخير تاديه تعلق مي گيرد. آقاي نهريني: اصل بر تعقيب كيفري در قانون چك نيست بايد مقيد به تعريف باشيم لذا اگر تاريخ مقدم بزند اثر ندارد ملاك تاريخ صدور آينده است. اتفاق نظر همكاران: اگر تاريخ مقدم بزند و اثبات نمايد جرم نيست. در صورتي كه محكوم له پس از صدور حكم قطعي گذشت كند 3/1 از 4/1 جزاي نقدي با توجه به قانون اصلاحي چك قابل وصول است ؟ آقاي ياوري: جزاي نقدي موضوع ماده 7 بدل از حبس با جزاي نقدي 4/1 وجه چك سابق فرق مي كند لذا با گذشت محكوم له جزاي نقدي 3/1 از 4/1 قابل وصول نيست ماده 7 قانون اصلاحي ماده 12 را نسخ ضمني كرده است . آقاي صدقي: منظور 4/1 جزاي نقدي چك نيست اما از قانون فعلي استنباط مي شود با گذشت محكوم له 3/1 از 4/1 جزاي نقدي مورد حكم بايد وصول شود. آقاي نهريني : قابل وصول نيست. آقاي قربانوند: ماده 12 درمواردي است كه حبس و جزاي نقدي با هم است اما قانون اصلاحي چك با گذشت محكوم له وصول جزاي نقدي موضوع حكم به كلي منتفي است . آقاي رفيعي : ماده 12 دو شق دارد قبل از صدور حكم و بعد از صدور حكم قطعي، اگر محكوم له گذشت كند تفاوت بين اين دو وصول جزاي نقدي 3/1 از 4/1 است اگر وصول جزاي نقدي منتفي بود قانونگذار در مقررات اصلاحي به آن اشاره مي كرد. اكثريت: موقعي كه محكوم له پس از صدور حكم قطعي گذشت كند وصول جزاي نقدي بكلي منتفي است هر چند كه مورد حكم جزاي نقدي باشد. مطالبه خسارت تاخير تاديه به چه نحو است؟ ذينفع بايد از طريق اظهار نامه و تقديم دادخواست مطالبه و اقدام نمايد. اصل در بسته بودن حساب عالم بودن صاحب حساب است اگر وعده داده باشد بلحاظ مسدود بودن حساب جرم نيست. افراد كه از بابت صدور چك بلامحل قبل از قانون اصلاحي محكوميت حاصل كرده اند در مورد تخفيف مجازات خود چگونه بايد اقدام نمايند. آقاي ياوري: در روزنامه ماوي شماره 180 مورخ 24/3/82 درج شده بود بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي به موجب بند 7 ماده 272 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري نسخ شده است. اكثريت: اعلام نظر نمودند كه محكوم عليه بايد از طريق اعاده دادرسي اقدام نمايد. در مورد ماده 18 قانون اصلاحي چك : استمهال يك ماهه حذف شده مانعي جهت تقاضاي قرار تامين خواسته و در صورت لزوم، صدور چنين قراري وجود ندارد. در مورد ماده 8 اصلاحي: آقاي زندي: با توجه به اينكه ماده 8 اصلاحي توسط شوراي نگهبان مورد تاييد قرار گرفته بنابراين قانون اصلاحي از تاريخ تصويب قابل اجرا است. آقاي نهريني: اگر مقنن تاريخ اجرا را ذكر نكرده باشد 15 روز پس از انتشار قابل اجرا است.در غير اين صورت همين كه به تاييد شوراي نگهبان رسيد و مطلع شديم قابل اجرا است . آقاي رفيعي: پس از اثبات وجود قانون اجراي آن ممكن است و اثبات وجود قانون با انتشار در روزنامه رسمي انجام مي گيرد. آقاي صدقي: در لايحه آمده بودكه اين قانون عطف به ماسبق شود. راي اكثريت : از تاريخ انتشار قابل اجرا و از تاريخ تصويب قابل اثر است . تخفيف مجازات صادركننده چك بلامحل ؛ بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي يا اعاده دادرسي طبق بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري . سرانجام پس ازمدتها بحث و گفتگو در محافل علمي و مطبوعاتي و نيز مجلس قانونگذاري كشور، قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك در تاريخ دوم شهريور ماه هشتاد و دو به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد.«1» در اين قانون، وصف مجرمانه صدور چك هاي سفيد امضاء، مشروط، تضميني، بدون تاريخ و وعده دار منتفي گرديده است و در واقع هدف اصلي از تصويب قانون مزبور اين بوده است كه ازموارد و مصاديق متعدد جرم صدور چك پرداخت نشدني به صور مختلف آن جرم زدايي شود و خيل عظيم زندانياني را كه تنها به خاطر صدور چك پرداخت نشدني در زندان به سر مي برند آزاد شوند. در اين مقاله، ما به دنبال آن نيستيم كه جنبه هاي مثبت يا منفي قانون جديد را ارزيابي نماييم و از اين موضوع بحث كنيم كه آيا صدور چك پرداخت نشدني كه در واقع رابطه اي حقوقي بين دو شخص مي باشد بايد جنبه كيفري داشته باشد يا نه ، گيرنده چك خود بايد به هنگام گرفتن چك، از صادر كننده، به اعتبار صادر كننده و وجود محل توجه لازم را داشته باشد و مجازات مقرر در قانون را دستاويز و اجبار صادر كننده و جبران كننده بي مبالاتي خود قرار ندهد و نيز قصد نداريم بدين موضوع بپردازيم كه آيا صرف مقايسه قانون يك كشور با قانوني ديگر از نظام حقوقي متفاوت بدون در نظر گرفتن كل آن نظام حقوقي و ساختار اقتصادي و اجتماعي آن كشور ، تطبيقي صحيح و بجا مي باشد يا خير و آيا مي توان استدلال كرد با اينكه در فلان كشور«2»صدور چك پرداخت نشدني جنبه كيفري ندارد، آن كشور يكي از پايين ترين آمار صدور چك هاي پرداخت نشدني را داراست ، پس در كشور ما نيز بايد با صادر كننده به همان شيوه برخورد نمود و... به هر حال ، در قانون اخير بجز صدور چك بلامحل و از حساب مسدود ، صدور چك پرداخت نشدني به ساير صور، وصف مجرمانه خود را از دست داده است و درمورد چك بلامحل نيز قانونگذار مجازات صدور اينگونه چك ها را تخفيف داده و علاوه بر حذف جزاي نقدي، مجازات حبس صدور چك بلامحل رانيز حسب مبلغ مندرج در چك تقليل داده است. ماده 7 سابق مقرر مي داشت: «هر كس مرتكب تخلف مندرج در ماده 3 ( صدور چك بلامحل) گردد به حبس تعزيزي از شش ماه تا دوسال و حسب مورد به پرداخت جزاي نقدي معادل يك چهارم تمام وجه يا يك چهارم كسر موجودي هنگام ارايه چك به بانك محكوم خواهد شد». درماده 7 اصلاحي 2/6/82 آمده است: هر كس مرتكب بزه صدور چك بلامحل گردد به شرح ذيل محكوم خواهد شد : الف - چنانچه مبلغ مندرج در متن چك از ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال باشد از شش ماه تا يك سال حبس محكوم خواهد شد . ج - چنانچه مبلغ مندرج در متن چك از پنجاه ميليون ريال بيشتر باشد به حبس از يك سال تا دوسال و ممنوعيت از داشتن دسته چك به مدت دو سال محكوم خواهد شد . ..» آنچه مورد بحث ما مي باشد بحث تخفيف در مجازات ( حبس ) صدور چك بلامحل مي باشد . با اين توضيح كه قانون جديد گذشته از حذف جزاي نقدي از جرم صدور چك بلامحل ، مجازات حبس را نيز بسته به مبلغ مندرج در چك تقليل داده است و نسبت به قانون سابق ، قانون ، اخف محسوب مي شود. سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه راهكار اجرايي تخفيف مجازات چه مي باشد و چگونه بايد قانون جديد را كه قانوني خفيفتر و مساعد تر به حال محكوم عليه است در مورد وي به موقع اجرا گذاشت؟ فرض كنيم صادركننده اي كه چك بلامحلي با مبلغ چهل ميليون ريال صادر كرده ، طبق ماده 7 سابق به دوسال حبس محكوم شده است و اكنون در حال تحمل حبس مي باشد در حالي كه طبق بند «ب» ماده 7 اصلاحي حداكثر مجازات حبس وي بايد يك سال باشد، بحث ما اين است كه چنين اشخاصي چگونه مي توانند از تخفيف قانون جديد برخوردار شوند و از چه طريقي بايد قانون جديد را درمورد آنان اعمال نمود؟ در اين خصوص ما با دو ماده قانوني به ظاهر متعارض مواجه مي باشيم ؛ يكي ماده 11 قانون مجازات اسلامي (بند 2) و ديگري ماده 272 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري ( بند 7) . در بند 2 ماده 11 مي خوانيم: «اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد و در اين صورت صادر كننده حكم و يا دادگاه جانشين با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد.» و ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري ، در مقام شمارش موارد اعاده دادرسي ، در بند 7 مقرر مي دارد: «در صورتي كه قانون لاحق مبتني بر تخفيف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در اين صورت پس از اعاده دادرسي ، مجازات جديد نبايد از مجازات قبلي شديدترباشد.» در مقايسه ميان اين دو مي توان موارد زير را از تفاوتهاي بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي و بند7 ماده 272 قانون آئين داردسي كيفري بر شمرد: مرجع رسيدگي به اعاده دادرسي ديوان عالي كشور مي باشد كه با توجه به قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب (تبصره 5 ماده 18) اين امر بر عهده شعبه تشخيص ديوان عالي كشور مي باشد و پس از پذيرش درخواست اعاده دادرسي توسط شعبه تشخيص، رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعي ارجاع مي گردد؛ در حالي كه درخواست تخفيف مذكور در بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي به دادگاه صادركننده حكم (يا دادگاه جانشين) تسليم مي شود و خود دادگاه مزبور به اين درخواست رسيدگي خواهد كرد. در اعاده دادرسي ، همان گونه كه از اسمش پيداست دادرسي دوباره از سر گرفته خواهد شد در حالي كه در تخفيف مجازات مطابق بند 2 ماده 11، تجديد رسيدگي و دادرسي دوباره انجام نمي شود. راي ديوان عالي كشور در خصوص پذيرش اعاده دادرسي اجراي حكم را در صورت عدم اجرا تا اعاده دادرسي و صدور حكم مجدد به تعويق خواهد انداخت در حالي كه در تخفيف مجازات مذكور در بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي كه اصولا حكم در حال اجراست و محكوم عليه تقاضاي تخفيف راي مي نمايد، اجراي حكم متوقف نخواهد شد. مطابق بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي ، صرفا محكوم عليه مي تواند درخواست تخفيف مجازات را بنمايد، در حالي كه به موجب ماده 273 ، دادستان كل كشور و نيز رئيس حوزه قضايي ( در حال حاضر دادستان) نيز مي تواند علاوه بر محكوم عليه تقاضاي اعاده دادرسي و تخفيف در ميزان مجازات را بنمايند. اعمال تخفيف در مجازات به استناد بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي از سوي دادگاه صادر كننده حكم قطعي الزامي است در صورتي كه در مورد اعاده دادرسي، تخفيف در مجازات، در اختيار دادگاه هم عرض دادگاه صادر كنند حكم قطعي مي باشد و اين دادگاه تنها مجاز نمي باشد مجازاتي شديدتر از مجازات تعيين شده قبلي را تعيين نمايد. حال سؤال اصلي اين است كه در صورتي كه صادر كننده چك بلامحل به استناد قانون سابق محكوميت قطعي يافته باشد و اينك با تصويب قانون جديد و با توجه به مبلغ مندرج در متن چك كه مي بايد قانونا مجازات كمتري در مورد وي اعمال شود،آيا بايد بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي را لازم الاجرا دانست يا راهكار اجرايي بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري را اعمال نمود؟ پاسخي كه ممكن است به پرسش فوق داده شود اين است كه با توجه به بند 7 ماده 272 و اعمال اعاده دادرسي بايد نسبت به تخفيف مجازات اقدام نمود؛ زيرا اولا قانون مجازات اسلامي قانوني است ماهوي و طريق راهكار اجرايي قوانين ماهوي را قوانين شكلي معين مي نمايند و در اين مورد نيز قانون شكلي آئين دادرسي طريق اجرايي تخفيف در مجازات در فرض تصويب قانون اخف نسبت به قانون سابق را معين نموده است. ثانيا بايد پذيرفت كه بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي و بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري دو حكم متعارض و غير قابل جمع مي باشند و با توجه به مؤخر التصويب بودن قانون اخير ، بايد بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي را نسخ شده پنداشت. اما اين پاسخ (خصوصا با توجه به استدلال دوم) كه به ظاهر درست و منطقي مي نمايد در اعم مشكلات عديده اي را براي دستگاه قضايي و نيز محكومان چك هاي بلامحل ايجاد مي نمايد . تصور اين موضوع نيز دشوار است كه حجم عظيم پرونده هاي مربوط به زندانياني كه چك بلامحل صادر كرده اند جهت اعاده دادرسي و اعمال بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري به ديوان عالي كشور ارسال و پس از رسيدگي و پذيرش اعاده دادرسي به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعي ارجاع شود، امري كه مي تواند حتي به اختلال در امور جاري ديوان (شعب تشخيص) منجر شود. به نظر مي رسد كه مي توان پاسخ ديگري به سؤال مطرح شده داد و اين دو حكم ظاهر متعارض و غيرقابل جمع را با هم جمع نمود و بايد بر آن بود كه هر يك از اين دو ماده قانوني مجراي خاص خود را داراست و هيچ يك ناسخ ديگري نمي باشد. توضيح آنكه، در اعاده دادرسي (همانگونه كه از اسم آن و نيز موارد قانوني آن پيداست) دادرسي دوباره از سرگرفته خواهد شد، چرا كه حكم صادر شده با قانون منطبق نبوده و دادگاه در صدور حكم و تعيين مجازات مرتكب اشتباه شده است و در بحث ما كه دادگاه در صدور حكم و تعيين مجازات قانون معتبري استناد كرده و پس از آن قانون لاحق كه مبتني بر تخفيف مجازات نسبت به قانون سابق مي باشد، قانون سابق را نسخ كرده است، هيچ اشتباهي در دادرسي و صدور حكم و تعيين مجازات صورت نگرفته است كه لزوم اعاده دادرسي و تجديد رسيدگي را توجيه نمايد. به عبارت روشن تر، بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري را مي توان مختص حالتي دانست كه دادگاه در صدور حكم و تعيين مجازات به جاي استناد به قانون جديد و معتبر به قانون نسخ شده سابق توجه و استناد كرده و مجازات را با توجه به همان قانون منسوخ تعيين كرده باشد . اينجاست كه به علت اشتباه در صدور حكم لازم است دادرسي دوباره از سر گرفته شود ولي چنانچه پس از صدور حكم قطعي (همانند مورد بحث ما) قانون جديدي به تصويب برسد كه نسبت به قانون مورد استناد در حكم دادگاه ، اخف باشد بايد بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي را اعمال نمود و محكوم عليه از دادگاه صادركننده (يا دادگاه جانشين) تقاضاي تخفيف در مجازات را بنمايد و نيازي به تجديد دادرسي نمي باشد، بلكه تنها مجازات تعيين شده بدون تغيير در اساس بزهكاري و محكوميت، اصلاح مي گردد. آن تغيير، گذشته از اينكه از بروز مشكلات عملي و سرگرداني پرونده ها در مراجع قضايي (ديوان و مراجع تالي) جلوگيري مي كند، باعث همسويي بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري با ساير بند ماده مذكور و نيز تطبيق اين بند با اصول دادرسي كيفري كه اعمال دادرسي را مختص موارد اشتباه در دادرسي و صدور حكم و تعيين مجازات مي داند ، بوده و مانع از نسخ و بلااجرا ماندن قانون ( كه امري خلاف اصل مي باشد) خواهد شد. وانگهي چگونه مي توان پذيرفت كه گذشت شاكي يا مدعي خصوصي در جرائم غير قابل گذشت كه جنبه شخصي دارد «بعد از صدور حكم» قطعي موجب اعاده دادرسي نباشد ( تبصره بند7 ماده272) و خود دادگاه صادركننده حكم در اين مورد نسبت به تخفيف مجازات اقدام كند ( ماده 277 قانون آئين دادرسي كيفري )، اما چنانچه بعد از صدور حكم قطعي ، قانون اخفي به تصويب برسد ، مورد را از موارد اعاده دادرسي تلقي نمود؛ در حالي كه به طريق اولي (در مقايسه با گذشت شاكي خصوصي پس از صدوحكم قطعي) در اين مورد يعني تصويب قانون اخف كه جنبه نوعي دارد، نيازي به اعاده دادرسي احساس نمي شود. بدينسان مي توان نتيجه گرفت كه بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي و بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري هر يك در محل خاص خود قابل اجراست و در موردي كه صادر كننده چك بلامحل طبق قانون سابق صدور چك ( اصلاحي سال 72) به حبس محكوم شده باشد ، مي توان با توجه به بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي از دادگاه صادر كننده حكم ( يا دادگاه جانشين ) تقاضاي تخفيف مجازات را بنمايد و در اين موارد نيازي به اعمال بند 7 ماده 272 قانون آئين دادرسي كيفري و طي تشريفات اعاده دادرسي نمي باشد. در ادامه مطالب مربوط به كميسيون چك نظريه همكاران محترم قضايي اردبيل را در خصوص قانون اصلاح چك ياد آور مي شويم:قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب سال 1382 علاوه بر جرم زدايي و كيفرزدايي تغييرات ديگري نيز در قانون سابق ايجاد كرده است كه به اختصار شرح داده مي شود: 1ـ درماده يك قانون جديدالتصويب «تاريخ صدور» به «تاريخ مندرج » در آن تغيير يافته و عبارت «اعتبار قابل استفاده» حذف شده است. در ماده 3 قانون سابق آمده بود «صادركننده چك بايد در تاريخ صدور معادل وجه چك در بانك محال عليه» نقد يا اعتبار قابل استفاده داشته باشد كه به صورت ذيل تغيير يافته است.صادر كننده چك بايد در تاريخ مندرج در آن معادل مبلغ مذكور در بانك محال عليه وجه نقد داشته باشد. تاريخ صدوردرواقع از ماده 311 قانون تجارت اخذ شده و در آن ماده آمده بود كه «در چك بايد محل و تاريخ صدور، قيد شده و به امضاي صادر كننده برسد و پرداخت وجه نبايد وعده داشته باشد.» به عبارت ديگر چك چون حال بود، به موجب ماده 313 قانون تجارت وجه آن بايد به محض ارائه كارسازي مي شد ، بنابراين مقيد به وقت نبود و هر تاريخي كه در آن گذاشته مي شد، تاريخ صدور محسوب مي گشت ؛ اما عملا چون تاريخ مندرج در روي چك «سررسيد» تلقي مي شد و تاريخ صدور در عمل درج نمي شد قانونگذار در چك كيفري خواسته است به واقعيت توجه كند و تفاوت چك بازرگاني و چك كيفري را در اينجا روشن سازد. از نظر قانون تجارت هر تاريخي روي چك ، تاريخ صدور است و پرداخت وجه آن مقيد به زمان نمي تواند باشد ؛ زيرا به اصطلاح «چك روز است يا چك محال است.» در اينجا اين سؤال مطرح است كه آيا تاريخ صدور چك درماده 11 قانون 1355 و اصلاحي 1372 كه مبداء احتساب اولين مهلت 6 ماهه مندرج در آن ماده تعيين شده است نيز به تاريخ مندرج در چك تبديل شده است يا خير؟ در اجراي قانون سابق وقتي شخصي چكهاي متعدد صادر مي كرد در تعيين مجازات بخصوص مجازات جزاي نقدي چك با رقم درشت ملاك عمل واقع مي شد؛ اما در قانون جديد جمع وجه مبالغ مندرج در متون چكها عمل خواهد بود كه نوعي تشديد است. به نظر مي رسد چون تاريخ ديگري غير از تاريخ مندرج در چك ( يا سررسيد) در روي چك گذاشته نمي شود اين موضوع در عمل رعايت مي گردد و تاريخ صدور در واقع اينجا مطرح نمي باشد. 2ـ ماده 3 مكرر قانون جديد نيز تغيير اساسي ديگري است كه به وجود آمده است ، در اين ماده آمده : «چك فقط در تاريخ مندرج در آن يا پس از تاريخ مذكور قابل وصول از بانك خواهد بود.» در زمان حاكميت قانون سابق وقتي چك وعده دار صادر مي شد؛ چون در ماده 13 قانون مذكور صدور چك وعده دار جرم شناخته شده بود ، دارنده چنين چكهايي با اين كه خود با رضايت و توافق خود چك را براي تاريخ مؤخر دريافت كرده بود ؛ ولي آن را به بانك ارائه مي كرد، گواهينامه عدم پرداخت مي گرفت و شكايت كيفري طرح و صادركننده را تعقيب مي نمود، قانونگذار خواسته است از اين موضوع جلوگيري كند و اگر كسي چك وعده دار گرفت و پذيرفت كه در وعده آن را وصول كند ديگر خلف وعده نكند و مشكلي را براي صادر كننده با حسن نيت ايجاد ننمايد. بديهي است؛ چنانچه چنين چكهايي قبل از موعد به بانك برده شود بانكها مكلف هستند در همان تاريخ مراجعه، گواهينامه عدم پرداخت را به جهت مراجعه قبل از تاريخ مندرج در چك صادركنند ، در اين صورت وعده دار بودن چك مشخص مي گردد و چون صدور چك وعده دار ديگر وصف جزايي ندارد شكايت كيفري دارنده چك مشكلي را براي صادركننده ايجاد نمي كند. 3ـ بند (ج) ماده 13 قانون 1382، مجازات افرادي كه چك با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال صادر كرده باشد را تشديد نموده است . اين تشديد هم از اين جهت است كه علاوه بر حبس يك ممنوعيت نيز به وجود آورده و آن اين است كه صادر كننده چنين چكهائي از داشتن دسته چك به مدت 2 سال محروم مي شود . جهت ديگر اين است كه رويه محاكم را در برخورد با چكهاي بلامحل متعدد بر هم زده است. به اين معني كه در اجراي قانون سابق وقتي شخصي چكهاي متعدد صادر مي كرد در تعيين مجازت بخصوص مجازات جزاي نقدي ، چك با رقم درشت ملاك عمل واقع مي شد ؛ اما در قانون جديد جمع وجه مبالغ در متون چكها ملاك عمل خواهد بود كه نوعي تشديد است . 4ـ ميزان و ملاك تعيين خسارت تأخير در تأديه با الحاق تبصره ذيل ماده 12 تغيير يافته و «قرار صدي دوازده در سال» حذف شده است . اين تبصره چنين مي گويد: «ميزان خسارت و نحوه احتساب آن به مبناي قانون الحاقي يك تبصره به ماده 2 قاون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 10 خرداد 1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام خواهد بود.» 5ـ تغيير اساسي ديگر كه قانون جديد ايجاد كرده اين است كه قانونگذار به مرجع رسيدگي كننده جرايم مربوط به چك بلامحل اختيار داده است كه از قرارهاي تامين كفات و وثيقه هم استفاده كند . اين مورد در ماده 6 قانون جديد آمده و ماده 18 قانون سابق حذف و به صورت زير درآمده است: «مرجع رسيدگي كننده جرايم مربوط به چك بلامحل، از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده 134 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب ( امور كيفري ) مصوب 28 شهريور 1378 كميسيون امور قضائي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي حسب مورد يكي از قرارهاي تأمين كفالت يا وثيقه اعم از وجه نقد يا ضمانتنامه بانكي يا مال منقول و غيرمنقول اخذ نمايد... تصويب اين ماده از جهت اين كه صادر كنندگان بلافاصله پس از تعقيب و تحقيق به زندان نروند و فرصتي براي حل مشكل خود و پرداخت وجه چك داشته باشند، امرمثبتي بود و در عمل نيز مورد استقبال قضات قرار گرفت و با هدف قانونگذار و سياست قوه قضائيه هم از جهت كم شدن زندانيان مطابقت داشت. در اينجا اين بحث وجود دارد كه آيا قرار تأمين وجه الضمان نقدي را به عنوان قرار تأمين مي توان صادر كرد يا به طور كلي اين نوع قرار در ماده 18 برداشته شده است و در خصوص پرونده مربوط به جرايم مربوط به چك مرجع رسيدگي كننده يا قرار اخذ كفيل صادر مي كند يا وثيقه كه در قرار تأمين وثيقه متهم اختيار دارد وجه نقد توديع كند يا ضمانتنامه بانكي يا مال منقول و يا غيرمنقول معرفي نمايد . دلايل طرفداران اين نظريه آن است كه: الف ) قانونگذار نظر به سبك بودن قرار تأمين داشته است تا متهمان با قرار ، بازداشت و زنداني نشوند . ب ) ماده 18 در مورد رعايت قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378را لازم دانسته است و در ماده 132 قانون مذكور قرار وجه الضمان جزو قرارهاي تأمين نيامده است. ج ) در بند 4 ماده 132 قانون اشاره شده قرار وثيقه اعم از وجه نقد ، ضمانتنامه بانكي ، مال منقول و غيرمنقول دانسته شده و رويه مراجع قضايي نيز قبلا در صدور قرار تأمين و وثيقه اين بوده است كه بعد از صدور قرار تأمين متهم را مخير مي نمودند كه در جهت آزادي خود يكي از انواع وثيقه ها را معرفي نمايد. د) تفسير به نفع متهم و تفسير مضيق قوانين كيفري نيز چنين اقتضا دارد كه مرجع رسيدگي كننده، ديگر قرار وجه الضمان نقدي صادر نكند و به صدور قرارهاي تأمين اخذ كفيل و وثيقه مبادرت نمايد تا موجبات آزادي متهمان فراهم شود . 2ـ نظريه دوم اين است كه قرار وجه الضمان نقدي هنوز هم از سوي مرجع رسيدگي كننده مي تواند صادر شود؛ زيرا وجه الضمان نقدي همان وثيقه نقدي است و قانون هم به آن اشاره كرده است، بنابر اين قاضي پرونده مختار است از ميان وثيقه، وثيقه نقدي يا وجه المضان را صار كند. استدلال اين گروه اين است كه در ماده18 قانون جديد صراحتا قرار تأمين وجه الضمان نقدي از بين نرفته ؛ بلكه به وثيقه نقدي اشاره شده است كه چيزي جز وجه الضمان نقدي نمي باشد . علاوه بر اين در جهت احقاق حق شاكي ( دارنده چك ) گاه لازم مي آيد كه قرار وجه الضمان نقدي صادر شود تا متهم حق و حقوق شاكي را در اسرع وقت پرداخت كند. 3ـ نظريه سوم كه نظريه بينابين مي باشد اين است كه قاضي قرار تأمين وثيقه را صادر مي كند ؛ ولي اگر بعد از آن نوع وثيقه را به وجه نقد مشخص كرد متهم مكلف است وجه نقد توديع كند و آزاد گردد. در ميان اين 3 نظريه، طرفداران نظريه اول در اكثريت هستند . تحليل مقررات قانون اصلاح موادي از قانون چك مصوب 2 شهريور ماه 1382 اشاره : تاريخچه قوانين كيفري مربوط به چك و تصويب قانون صدور چك در سال هاي مختلف را در شماره پيش از نظر گذرانديم كه ادامه آن را با هم مي خوانيم . بخش دوم - مباحثي كه با تصويب قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب سال 1382 در مراجع قضايي مطرح شد . قانون لاحق قانون صدور چك همان گونه كه گفته شد هم متضمن نسخ مجازات قانوني بوده و هم متضمن تخفيف مجازات ؛ زيرا هدف قانونگذار از تصويب آن قانون كمك به متهمان و محكومان بوده است . بنابراين اولين مسأله كه مطرح شد مسأله آزادي زندانيان بود كه با قانون سابق محكوم شده بودند يا تحت قرار در زندان به سر مي بردند ، بنابراين اولين بحثي كه مطرح شد بحث آزادي زندانيان مشمول قانون لاحق بود . در اين خصوص اين بحث وجود داشت كه وقتي قانون لاحق مجازات جزاي نقدي را حذف كرده اين مسأله نسخ مجازات قانوني است يا تخفيف مجازات جرم چك پرداخت نشدني؟ ثمره اين بحث در عمل در اجراي ماده 11 قانون مجازات اسلامي براي مراجع قضايي مهم بود ، اگر آن را نسخ مجازات قانوني مي دانستند به استناد بند 1 ماده 11 و بند 4 ماده 6 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1378 حسب اين كه پرونده در دادگاه است يا در اجراي احكام قرار موقوفي تعقيب يا موقوف الاجرا صادر مي شد ؛ اما اگر حذف مجازات جزاي نقدي را در كنار حبس معينه در قانون تخفيف مجازات تلقي مي كردند بايد به استناد بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي پرونده در دادگاه صادر كننده حكم قطعي يا دادگاه جانشين آن جهت اعمال تخفيف مطرح مي شد. بحث ديگر كه در اين خصوص مطرح شد اين بود كه آيا بند 7 ماده 272 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1378 كه در ارائه شمارش موارد اعاده دادرسي بيان مي داشت: «در صورتي كه قانون لاحق مبتني بر تخفيف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در اين صورت پس از اعاده دادرسي مجازات جديد نبايد از مجازات قبلي شديدتر باشد... بند 1 ماده 11 قانون مجازات اسلامي را نسخ ضمني كرده است يا خير؟ البته نظريه اكثريت قضات اين بود كه اولا، حذف جزاي نقدي نسخ مجازات قانوني است نه تخفيف مجازات؛ زيرا مجازات قانوني چك بلامحل در ماده 7 قانون سابق 6 ماه تا 2 سال حبس تعزيري و جزاي نقدي معادل يك چهارم وجه چك بود كه هر كدام مجازات تعزيري جداگانه هستند، بنابراين حذف جزاي نقدي نمي تواند تخفيف باشد بلكه تخفيف همان است كه در ميزان حبس و در بندهاي الف و ب ماده 3 قانون لاحق منظور شده است. ثانيا؛ بند 7 ماده 272 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1378 بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي را نسخ ضمني نكرده است ؛ زيرا ماده 11 قانون مجازات اسلامي در واقع در مقام بيان اصول قوانين جزايي است و قانون لاحق آيين دادرسي كيفري نمي تواند آن را نسخ كند. بند 7 ماده 11 قانون آيين دادرسي كيفري با علم قانونگذار به وجود بند 2 ماده 11 قانون مجازات اسلامي تصويب شده و در مقام بيان موارد اعاده دادرسي است و زماني كه ذينفع در گرفتن تخفيف از دادگاه صادر كننده حكم قطعي نتوانست نتيجه بگيرد، مي تواند از روش فوق العاده دادرسي، يعني اعاده دادرسي استفاده كند.
در عمل نيز
مراجع قضايي براي تسريع در اجراي قانون لاحق از مقررات ماده 11 قانون
مجازات اسلامي استفاده نمودند. البته يك نظر هم اين است؛ محكوم براي طرح
تقاضاي تخفيف دو راه دارد: دادگاه صادر كننده حكم يا هيأت تشخيص. ممكن است
محكوم نظر بر ميزان تخفيف داشته باشد و با انگيزه اينكه دادگاه صادركننده
حكم خواسته وي را در تأمين تخفيف تأمين نمي كند با طرح موضوع در شعبه
تخشخيص اين اجابت خواسته را در رسيدگي شعبه هم عرض بداند. |
|
||||||||||||
محمد رضا خسروي:
نگاه انتقادي به رأي دادگاه چه كيفري باشد و چه حقوقي، در جاي خود مي
تواند يادآور دايمي اين نكته باشد كه هنوز تا نگارش يك رأي شيوا، منسجم،
روان و بي نقص فاصله هايي داريم. اينك رأي ديگري را كه اخيرا از دادگاههاي
عمومي تهران صادر شده است به طور اتفاقي و بي هيچ گزينشي، در پيش روي داريم
يعني نخست آن را با هم مي خوانيم و آن گاه به لغزشهاي نگارشي آن مي
پردازيم: «رأي دادگاه» در خصوص اتهام آقايان ( س - م و ح ) نام خانوادگي همگي (ش) دائر بر مشاركت در كلاهبرداري با توجه به شكايت شاكي و گزارش مرجع انتظامي و اقدامات انجام شده توسط متهمين كه با ارائه برگه اي كه محتوي امضاء جعلي شاكي بوده اقدام به تنظيم سند بنام خود نموده اند و نظريه كارشناس خط و اقارير متهمين بر انجام فعل فوق هر چند منكر سوء نيت خود در انجام اعمال و اقدامات پرونده شده انده و مجموعا بزهكاريشان محرز است لذا به استناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري به تحمل يكسال حبس تعزيري محكوم مي گردند رأي صادره حضوري و ظرف مدت بيست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاكم تجديدنظر استان مي باشد. 1- چهره رأي و قواره و قالب آن مانند ديگر آرا و احكام كاملا كليشه اي و سنتي است، از پيش نيز شما را به نوآوري و سنت شكني در شيوه انشاي رأي فرا خوانده بودم پس در اين مورد باز هم يادآور مي شوم كه در نگارش رأي، ابتكار و نوجويي پسنديده تر از فرو رفتن در قالبهاي كليشه اي است. 2- تركيب «داير بر» به لحاظ استفاده از حرف استعلا، خالي از فصاحت است، داير به چيزي بايد باشد و نه بر چيزي. 3- نام دادخواه يا شاكي در متن رأي ديده نمي شود. در حالي كه هر رأي و هر قرار بايد در بردارنده معرفي كامل خواهان و خوانده و دادخواه و دادخوانده يا شاكي و متهم باشد . در اين مورد توصيه مي شود كه به ذكر مشخصات صاحبان دعوا در قسمت «گردش كار» بسنده نكنيم. 4- نشاني صاحبان دعوا نيز بايد در ضمن رأيها و قرارها آورده شود، فرق نمي كند محتواي رأي كيفري باشد يا مدني. 5- واژه «انجام»در لغت به معناي نهايت كار و پايان آن مي باشد و گاه با پيش واژه «سر» به صورت «سرانجام» هم ديده مي شود : «خدايا چنان كن سرانجام كار...» اين واژه با فعلهاي كمكي دادن و شدن و يافتن و غيره استعمال مي شود بنابراين هر گاه بدون فعلهاي كمكي بيايد نمي تواند معناي صورت گرفتن كاري را برساند اگر بگوييد ما در انجام كار تاخير كرديم درست نيست بايد گفت ما در انجام دادن كار تاخير كرديم و نيز درست است كه بگوييم «از آغاز تا انجام كار ناظر قضيه بودم» ولي نمي توانيد بگوييد «او در انجام كار ، مسامحه كرد». در متن رأي آمده است كه: متهمين به انجام افعال فوق و غرض البته آن بوده است كه به انجام دادن كارهاي منتسب به خود ... 6- بايد توجه داشت كه جمع بستن واژگاني كه از زبان عربي وارد زبان فارسي شده اند با شيوه هاي جمع تازي ، پسنديده نيست ، پس بهتر است اين واژه ها را نيز با نشانه هاي جمع فارسي يعني «آن» و «ها» جمع ببنديم ، از اين روي گفتن و نوشتن متهمين، ضابطين و مأمورين درست نيست چون «ين» نشانه جمع عربي است آن هم در حالت مجروركه براي جمع وضعيت نادري است. 7- در جهت همزه زدايي از متن فارسي، سفارش مي كنيم كه نخست از آوردن واژه هاي فارسي با همزه بشدت خودداري شود و مثلا نبايد بنويسيد دانائي به جاي دانايي و بفرمائيد به جاي بفرماييد و دو ديگر آن كه در واژه هاي عربي نيز مي توان همزه را به حرف«ي» بدل كرد تا به تلفظ فارسي نزديكتر باشد لذا تمام همزه ها در واژگان عربي مختوم به همزه كه پيش از آن الف قرار گرفته باشد حذف مي شود مثلا به جاي دعاء و ثناء و رجاء و ابتداء و انتهاء بايد نوشت دعا، ثنا، رجا، ابتدا و انتها، همچنين در اين واژه ها هنگام اضافه شدن به اسم ديگر همزه به «ي» بدل مي شود پس بايد نوشت و گفت دعاي خير ، ابتداي سخن و انتهاي راه . در رأي آمده است «امضاء جعلي» كه بهتر بود نوشته مي شد: امضاي جعلي. 8- حرف «ب » به هر عنواني كه مورد استفاده قرار گيرد ، از جمله به عنوان اضافه و زينت و تاكيد و معيت، در نگارش به اسم و به ضمير نمي چسبد. بنابراين بايد نوشته شود به نام و نه بنام. 9- استفاده از تركيبات فعل نمودن به جاي كردن، خالي از فصاحت است.نبايد بنويسيد به نام خود نموده اند بايد بنويسيد، به نام خود كرده اند. 10ـ انجام اعمال و اقدامات پرونده عبارت درستي نيست يعني ضمن اين كه كاربرد واژه انجام با توصيه فقره 5 مخالفت دارد.«اقدامات پرونده» هم بكلي بي معنا مي باشد. منظور قاضي البته كارهاي منتسب به متهمان بوده است به گونه يي كه در پرونده آمده است . 11-در نوشته هاي رسمي سعي مي شود كه از ضماير «ام» و «اش» و «تان» و « شان» كمتر استفاده شود پس بهتر است به جاي خواهرش بنويسيد خواهر او و به جاي دخترشان بنويسيد دختر آنان به همين قياس تركيب «بزهكاريشان» به جاي بزهكاري آنان فصاحت ندارد. 12-قواعد حاكم بر نگارش عدد و معدود ايجاب مي كند كه در متن آرا و قرارها از نوشتن عدد به صورت رياضي آن ، خودداري شود مگر در جايي كه اشاره به شماره اصول و مواد قانوني باشد و مگر در جايي كه بحث آمار و مقايسه در كار باشد . در متن رأي، نوشتن« ماده 1» به صورت «ماده يك» درست نيست. 13- عدد و معدود از هم جدا نوشته مي شوند پس بايد بنويسيد يك سال و شش ماه و يك روز. شيوه نوشتن يكسال در رأي درست نيست.
14-عبارت «رأي صادره» عبارت درستي نيست چرا كه واژه
صادره به صورت مونث قيد شده است و اين امر معلول كاربرد بسيار غلط واژه
صادره است در ضمن آرا و احكام. شايد عبارت احكام صادره به اعتبار انطباق
صفت و موصوف درست باشد ولي ديگر رأي صادره و قرار صادره و حكم صادره درست
نيست و اصلا بهتر است به جاي رأي صادره و قرار صادره نوشته شود رأي دادگاه
و قرار دادگاه كه در واقع به معناي رأيي است كه از دادگاه صادر شده است. به
هر حال وقتي كه از واژه صادر و صادره بدون التفات به معناي آن و بدون توجه
به مذكر و مؤنث بودن آن و نيز بدون توجه به اين كه اصلا لازم است در فارسي،
انطباق صفت و موصوف مورد نظر قرار گيرد، استفاده هاي بسيار نا به جايي
مي شود، ترك آن سزاوارتر است. |
دكتر هاشمي - جلسه دوم : در جلسه قبلي تشريفات ثبت ملك بحث شده و توضيح لازم داده شده و بحث به ماده 22 قانون ثبت رسيد كه بيان مي كند وقتي ملك طبق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت كسي را مالك مي شناسند كه ملك بنام او به ثبت رسيده است و طبق ماده 24 قانون ثبت ديگر هيچ اعتراضي نسبت به ثبت مذكور بعد از مقتضي شدن مهلت هاي اعتراض قابل پذيرش نخواهد بود. يعني اينكه ثبت اوليه ملك را در صورتي كه طبق قانون به ثبت رسيده باشد نبايد معترض شد و آن را باطل كرد كه متأسفانه بعضي از اوقات بدون توجه به ماده 24 قانون ثبت احكامي در رابطه با ابطال ثبت اوليه ملك عليرغم اينكه طبق قانون به ثبت رسيده صادر مي گردد. ماده 22 قانون ثبت مي گويد:«همين كه ملكي طبق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيده دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او به ثبت رسيده يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي رسما به او رسيده باشد مالك خواهد شناخت.البته اگر ملك طبق قانون به ثبت برسد داراي آثارمقرر در اين ماده است .» منظور از طبق قانون به ثبت رسيدن ملك يعني چه؟ منظور رعايت كدام قانون است اين همان مطلبي است كه قضات محترم بايد به آن توجه فرمايند: طبق ماده 21 قانون ثبت «پس از اتمام عمليات مقدماتي ثبت ملك دردفتر املاك ثبت شده و سند مالكيت مطابق ثبت دفتر املاك داده مي شود» با توجه به ماده مذكور اگر هر يك از عمليات مقدماتي ثبت كه در جلسه قبل توضيح داده شده انجام نشود ملك طبق قانون به ثبت نرسيده و ثبت شده تلقي نمي شود. گفته شد كه ثبت اوليه ملك قابل ابطال نيست ولي ثبت سند قابل ابطال است كه در اين مورد بحث كافي شد. از نظر قضائي و ثبتي عمليات ثبت ملك يا ثبت املاك از تقاضا ثبت ملك شروع و با انجام كليه عمليات ثبت ملك كه ما اصطلاحا آن را عمليات مقدماتي ثبت ملك مي گوئيم و صدور سند مالكيت بنام مالك خاتمه مي يابد. وقتي كه عمليات مقدماتي ثبت ملك يا به عبارت ديگر تشريفات قانوني ثبت ملك خاتمه پيدا كرد يعني همان تشريفات كه در هشت بند جلسه قبل مورد بحث مفصل قرار گرفت، مي گوئيم ملك ثبت شده است و وقتي كه ملك طبق قانون در دفتر املاك ثبت شد ديگر موضوع بحث ملك خاتمه يافته است. اين قسمت از عمليات را نمي شود باطل كرد. مشروط بر اينكه طبق قانون عمليات انجام و ملك در دفتر املاك ثبت شده باشد.لازم به توضيح است كه ثبت ملك در دفتر املاك منحصر به موارد مذكور نيست چون خيلي از املاك طبق ماده 22 از قانون ثبت در دفتر املاك ثبت مي شود بدون انجام تشريفات ثبت ملك. هر وقتي كه شما معامله اي نسبت به ملك ثبت شده انجام مي دهيد يا وقتي كه ملك ثبت شده اي را تفكيك يا افراز مي كنيد يا در مواردي كه كسي فوت مي كند و ملك ثبت شده او قهرا به ورثه منتقل مي شود، هر قطعه از آن ملك پلاك فرعي گرفته و طبق ماده 22 قانون ثبت در دفتر املاك ثبت و به نام مالك سند مالكيت صادر شده اين اسناد مالكيت در مواردي قابل ابطال است و از موارد ثبت اوليه ملك محسوب نمي شود. اينها مشمول مواد 21 و 22 ق. ث نيست. ماده 24 قانون ثبت در رابط با ثبت اوليه ملك است . يعني ملكي كه هنوز به نام كسي در دفتر املاك به ثبت نرسيده است و شخصي مدعي مي شود مالك اين ملك است و درخواست ثبت آن را بنام خود مي كند و تشريفات و عمليات مقدماتي ثبت ملك به عمل مي آيد و ملك مزبور طبق ماده21 ق. ث در دفتر املاك ثبت و سند مالكيت بنام متقاضي صادر مي گردد. به عنوان مثال قريه ونك به عنوان يك ده سالها پيش با پلاك70 بنام مستوفي الممالك به ثبت رسيده است. اين ملك بعنوان يك قريه يك ده ثبت شده است و اين ده فعلا شايد به دهها هزار يا صدها هزار قطعه تقسيم افراز و تفكيك شده است. تشريفات ثبت ملك (همان 8 مورد) پس از درخواست ثبت نسبت به ملك مزبور انجام و با پلاك 70 در دفتر املاك به نام مستوفي الممالك به ثبت رسيده. اين ثبت اوليه ملك است ولي بعدا اين ملك به قطعات تقسيم شده و براي هر قطعه پلاك فرعي تعيين و بنام مالكش در دفتر املاك ثبت شده و سند مالكيت براي آن صادر شده ،ثبت اين قطعات ثبت اوليه ملك محسوب نمي شود. چون ملك ثبت شده اين است كه به قطعات تقسيم و براي آن سند مالكيت صادر شده. ماده24 قانون ثبت شامل ثبت اين موارد نيست. مطلب ديگر اين است كه مادام كه ملك بنام كسي به عنوان مالكيت به ثبت نرسيده است، مالكيت او نسبت به ملك مزبور رسما پذيرفته نيست. احتمالا شرعا مالك است و خودش را مالك مي داند ولي رسما دولت او را مالك نمي شناسد و مادامي كه ملك طبق قانون در دفتر املاك به نامش ثبت نشده است، مدعي مالكيت محسوب مي گردد ولي از لحاظ رسمي و دولتي (ماده 22 ق. ث). وقتي كه ملك با آن تشريفات بنام كسي در دفتر املاك ثبت شد، مي گوئيم كه ملك ثبت شده محسوب است و داراي آثار حقوقي كه در ماده 22 و 24 قانون ثبت آمده است خواهد بود به شرطي كه ملك طبق قانون به ثبت رسيده باشد اگر فرد ديگري بگويد اين ملك مال من بوده و ديگري آمده به نام خود به ثبت رسانده بايد به او پاسخ دهيم كه اعتراضت پذيرفته نيست چون در مهلت مراجعه نكردي و براي رعايت اعتبار ثبت ملك و سند مالكيت صادره ثبت اوليه ملك را باطل نمي كنيم. البته راههاي ديگر قانوني براي جبران خسارات زيان ديده و براي مجازات كسي كه خلاف قانون عمل كرده وجود دارد و آن بحث ديگري است. گاهي اوقات پيش مي آيد كه كسي ملك من را با وكالت به ديگري فروخته است، ولي وكيل نبوده يا از وكالت عزل شده اگر اين اقدام او را تنفيذ نكنم و درخواست ابطال آن را بنماييم سند فروش و در نتيجه سند مالكيت صادره را مي شود باطل كرد چون اين ابطال ثبت سند است به ثبت اوليه ملك در اين مورد سند باطل مي شود نه ثبت ملك.قضات محترم گاهي اوقات ثبت ملك سند را باطل مي كند بلحاظ اينكه مالكيت فرد مشروع نيست. اينجا اين بحث را داشتيم كه در اين قبيل مورد نبايد ثبت ملك باطل شود بلكه نام مالك ملك عوض مي شود چون ايرادي در ثبت ملك نيست بلكه ايراد در مالكيت مالك است نه ملك اگر ثبت ملك را باطل كنيم چون ابطال ثبت ملك يعني اين كه اداره ثبت بايد مجددا تشريفات ثبت ملك را انجام بدهد. و اين صحيح نيست، حتي در نقل و انتقالات بعدي هم اگر اشكالي باشد شما ثبت سند را باطل مي كنيد نه ثبت ملك را. همانطور كه مي دانيد تغيير نام مالك در دفتر املاك و سند مالكيت مطابق ماده 22 ق. ث فقط در دو مورد پيش بيني شده است 1- كسي كه با سند رسمي از كسي كه ملك بنامش به ثبت رسيده است ملك را خريداري كرده است. 2- شخص يا اشخاصي كه ملك از كسي كه بنام او به ثبت رسيده به ارث آنها رسيده باشد در صورتي كه بر حسب ضرورت تغيير پيدا كرد. يعني ممكن است بعدا به موجب قوانين ديگر بر حسب ضرورت درموارد ديگري هم جز موارد ذكر شده در ماده 22 قانون ثبت نام مالك در دفتر املاك و سند مالكيت تغيير مي كند. به حكم قانون نام او در دفتر املاك و سند مالكيت بنام ديگري مي رساند مثلا در مواردي به حكم قانون بدون اراده و دخالت كسي كه طبق ماده 22 قانون ثبت مالك شناخته شده است. مثل موارد مقرر در ماده 12 قانون زمين شهري يا موضوع ماده 56 قانون حفاظت از جنگلها يا قانون مربوط به ابطال اسناد اراضي موات يا در مورد ابطال اسناد املاك موقوفه با تاييد و تصويب كميسيونهايي پيش بيني شده در قانون مربوطه در اين موارد نام مالك تغيير پيدا مي كند نه ثبت ملك ما مي گوئيم اين مرتع است و بنابراين چون مرتع است نمي تواند مالك خصوصي داشته باشد متعلق دولت است بحث ديگر آن است كه طبق قوانين موجود چه مالي را به عنوان ملك به ثبت مي رسانيم؟ به عبارت ديگر اداره ثبت چه چيزي را به عنوان ملك با رعايت تشريفات ثبت مي رساند؟ آنچه فعلا طبق قوانين به عنوان ملك به ثبت مي رسد فقط زمين است و بناي روي زمين. بعضي عنوان كه مي كنند اعيان به ثبت مي رسد كه درست نيست. اعيان كلمه عام است ما از اعيانات فقط بنا را به ثبت مي رسانيم. اعيانات ديگري كه متصل به زمين و روي زمين است مستقلا به ثبت نميرسد. پس آنچه كه به ثبت مي رسد زمين و بناي روي زمين است.در بحث قانون اصلاح ماده147 قانون ثبت بعضي ها گفته اند كه هر چه روي زمين است آن را با استناد ماده 147 اصلاحي به ثبت مي رسانيم كه اينطور نيست و آنجا هم بايد بنا باشد نه اعيان ديگر پس زمين و بناي روي زمين به عنوان ثبتي پلاك مي گيرد و ثبت مي شود. همچنين مورد ديگر كه ثبت مي شود قنات است كه به عنوان ملك به ثبت مي رسد و سند مالكيت به آن مي دهند و قنات هم پلاك ثبتي دارد و نيز چشمه سار. البته بعد از تصويب قانون توزيع عادلانه آب، موضوع ثبت چشمه سار نيز منتفي است. يعني ديگر جزء منابع ملي بوده و بنام شخص به ثبت نمي رسد. البته ثبت قنات هم فعلا خيلي متداول نيست ولي اگر كسي با رعايت تشريفات قانوني براي ثبت قنات اقدام كند، مي تواند قنات را به عنوان ملك بنام خود به ثبت برساند هرگاه اداره ثبت با رعايت تشريفات مقدماتي ثبت ملك تحت عنوان يك قطعه زمين بنام مالك سند مالكيت صادر مي كند، دلالت بر اين دارد كه موقع ثبت ملك مزبور هيچ اعياني روي ملك مزبور نبوده است فقط يك قطعه زمين بوده است اگر زمين داير نباشد موقعي كه به ثبت مي رسانند به عنوان يك قطعه زمين به ثبت مي رسد. ولي گاهي اوقات در سند مالكيت يك قطعه زمين باير نوشته مي شود كه كم اتفاق مي افتد. هرگاه در زمان ثبت اوليه بر روي زمين در حدود حد نصاب لازم درخت فرض شده باشد زمين تحت عنوان باغ به ثبت مي رسد اگر بر روي زمين خانه ساخته شده باشد مي شود يك باب خانه كه در اين حالت نيز زمين به ثبت مي رسد ولي تحت عنوان اعياني كه بر روي آن بوده و يك باب خانه ثبت مي شود. يا مثلا آب انبار، انبار، گاراژ، آپارتمان، زمين كشاورزي، باغ چاي،شاليزار باشد زمين به تبع اعيان به شرح مذكور به ثبت مي رسد. در مواردي كه زمين در موقع ثبت به عنوان زمين به ثبت برسد، اگر بعدا به علت احداث اعياني تغيير وضعيت داد مالك بايد به اداره ثبت مراجعه و تقاضاي ثبت وضع موجود را در دفترچه مالكيت و دفتر املاك درخواست نمايد و به درخواست مالك محل مورد بازرسي قرار مي گيرد و وضع فعلي ملك در توضيحات سند مالكيت نوشته و منعكس مي گردد كه فعلا آپارتمان يا خانه يا زمين كشاورزي است. در صورتي بنا به عنوان اعياني بنام مالك آن به ثبت مي رسد كه آن بنا متعلق به غير از مالك زمين باشد و مشروط بر اينكه بنا با اجازه مالك زمين احداث شده باشد بنا جداگانه بعنوان اعيان به ثبت نمي رسد و زمين تحت عنوان اعيان روي آن بنام مالك زمين به ثبت مي رسد.و اگر بنا روي زمين و متعلق به مالك زمين باشد بعنوان خانه يا تحت عنوان ديگر.لذا ما موقعي بنا را جداگانه به نام مالكش به ثبت مي رسانيم كه مالكش غير از مالك زمين باشد و دوم اينكه با اجازه مالك زمين اين بنا ساخته شده باشد و الا نمي توانيم سند صادر كنيم چون اگر بدون اجازه مالك ساخته شده باشد غصبي است خلع يد و قلع بنا حسب مورد حكم قانوني و شرعي آن خواهد بود. و در مواردي كه زمين تحت عنوان عرصه به ثبت مي رسد و سند مالكيت تحت عنوان يك قطعه عرصه صادر مي گردد. دلالت بر اين دارد كه موقع به ثبت رساندن، اعياني بر روي آن بوده است.اعم از بنا يا درخت يا حق ريشه يا اعيانات ديگر كه اعيان مزبور متعلق به مالك زمين نبوده ولي با اجازه او احداث شده است. علي هذا هرگاه ما سند مالكيتي با عنوان عرصه ديديم، دلالت بر اين دارد كه موقع ثبت ملك بر روي اين زمين اعياني بوده است كه متعلق به غير مالك بوده است. يعني ما را راهنمائي مي كند كه ببينيم چه كسي صاحب حق بر روي زمين است بحث ديگر اين است كه حال چه چيزهائي را نمي توان به عنوان ملك ثبت نمود: زمين موات: طبق قانون ثبت و آئين نامه قانون ثبت زمين موات قابل ثبت رساندن نيست. جنگلها بنام مالك خاص قابل ثبت نيست ولي جزء انفال است ولي بنام دولت ثبت و سند صادر مي شود. در مورد حق ريشه كه قبلاحق اولويت با گاوبندي اصطلاحاتي نظير اينها كه رعايا يا كشاورزان بر روي زمين حقي دارند آنها هم قابل ثبت به نام صاحبان حق نيست. مرتع هم طبق قانون حفاظت از جنگلها (ماده 56) نمي تواند مالك خاص داشته باشد. هر جا مرتع است متعلق به دولت است دولت يا ادارات دولتي حسب مورد سند مالكيت صادر مي شود. در سابق دهاتي كه به ثبت مي رسيد در حريم آن مراتعي بود در مورد اين قبيل مراتع اختلاف نظر است و آن اينكه آيا اين قبيل مراتع مي تواند مالك خاص داشته باشد يا خير؟ شوارع و خيابانها طبق قانون ثبت قابل به ثبت رسانيدن بنام كسي نيست . در مورد زمين موات قبلا بنام كسي به ثبت نمي رسيد اما حالا بموجب قوانين مصوبه بنام دولت به ثبت مي رسد. در مورد جنگلها و يا مراتع قوانين تغييراتي كرده است. نسبت به اموال دولتي هم وضع مشخص است كه دولت بايد طبق ضوابط نسبت به درخواست ثبت عمل بكند و عمل هم مي كند همانطور كه گفته شد يكي از آثار مهم ثبت ملك موضوع بحث مواد ماده 22 و 24 قانون ثبت است كه مشروحا به آن اشاره شد يكي ديگر از آثار مهم ثبت ملك اين است كه به محض اينكه ملك طبق قانون در دفتر املاك ثبت شد طبق ماده 46 از قانون ثبت كليه عقود و معاملات نسبت به عين يا منافع آن بايستي با تنظيم سند رسمي انجام شود و چنانچه به اين الزام عمل نشود با سند عادي معامله انجام شود چنين سندي طبق نص صريح ماده 48 قانون ثبت در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد اين خود يك بحث قضايي و حقوقي است كه بين حقوقدانان و قضات در اين مورد اختلاف نظر هم وجود دارد . در مورد اين اختلاف نظر بايد عرض كنم وقتي قانون مي گويد كه بايد معامله ملك با سند رسمي باشد اين امر هم به نفع مردم است و هم به نفع دولت و هم به نفع جامعه و مرجعي نگفته كه اين مواد قانون خلاف شرع است و تا كنون هم فسخ و نسخ نگرديده چرا ما نبايد به آن عمل كنيم بخصوص كه مشكلات هم براي مردم كم مي شود. بعد از پيروزي انقلاب در اثر همين اسناد عادي كه در رابطه با معاملات املاك ثبت شده انجام شد يك عده هستي شان را از دست دادند. اشخاصي كه احتمالا اموالشان بازداشت يا مصادره شده بود املاك را با سند عادي فروختند و رفتند و خريدار بيچاره را بلاتكليف گذاشتند . و در نتيجه مشكلاتي براي مردم و مراجع قضايي را ايجاد شد متأسفانه اين اقدامات متداول است . لذا آيا بهتر نيست كه به دستور صريح مواد 46,47,48 قانون ثبت عمل كنيم كه متأسفانه عمل نمي شود.تذكر ديگر در رابطه با مواد 70,73 ق.ث است در اين مواد نكات حساسي وجود دارد كه توجه و دقت به آن براي همكاران محترم ضروري است كه در بحث ثبت اسناد و آثار ثبت سند به آن اشاره خواهد شد در اينجا بحث اين است كه هدف ما از ثبت سند چيست و چرا سند را ثبت مي كنيم و اگر ثبت كرديم چه آثاري بر آن مترتب خواهد شد و از نظر قاضي چه فرق است بين سند عادي و سند رسمي ؟ بحث ديگر اينكه سند رسمي چه سندي است و براي اينكه سندي رسمي تلقي شود چه ضوابطي در ثبت آن بايد رعايت شود ديگر اينكه آيا صرف ثبت شدن سند دلالت بر رسمي شدن آن دارد ؟ بحث ديگر اين است كه خط قرمز سند رسمي تا كجاست ؟ منظور اين است كه قاضي تا چه حدودي مي تواند در رسيدگي نسبت به سند رسمي جلو برود ؟ در مورد ثبت ملك و اينكه چگونه و طبق چه ضوابطي بايد به ثبت برسد تا بگوييم طبق قانون به ثبت رسيده است بحث داشتيم و گفتيم اگر ملك طبق قانون به ثبت رسيد با توجه به ماده 34 و مواد 21 و 22 از قانون ثبت ديگر نمي شود متعرض ثبت اوليه ملك شد همين بحث را در رابطه با ثبت سند داريم بحث ما اين است كه سند را چگونه به ثبت برسانيم تا رسمي تلقي شود و داراي آثار سند ثبت شده باشد چون مي دانيم اگر رعايت ضوابط مقرر قانوني در ثبت سند نشود آن سند اگر چه ثبت شده باشد ولي قانونا رسمي تلقي نمي شود چون هر ثبتي سند را رسمي نمي كند. ممكن است سند در دفتر اسناد رسمي يا دفتر ازدواج و طلاق هم به ثبت رسيده باشد ولي رسمي تلقي نشود. بنابراين هر سندي كه ثبت شد و رسمي تلقي نشد ديگر داراي آثار مذكور در مواد 70،72،73 قانون ثبت نيز نخواهد بود . براي اين كه سند رسمي تلقي بشود طبق ماده 1287 ق.م رعايت تحقق شرايطي در ثبت سند لازم است . براي اينكه سند رسمي تلقي بشود اگر بعضي شرايط مقرر قانوني در ثبت سند رعايت نشود مثلا اگر نسبت به اجراي چنين سندي اجرائيه صادر شده باشد بايد باطل شود . براي اينكه سند مزبور رسمي و لازم الاجرا نبوده است و در مواردي بايد توقيف عمليات اجرايي نيز صادر شود ضمنا چنين سندي داراي آثار مقرر در مواد 70 و 72 و 73 قانون ثبت نخواهد بود . طبق ماده 1287 قانون مدني آنچه در اين رابطه بايد بحث شود اين است كه براي اينكه سندي قانونا رسمي تلقي شود چه ضوابطي در ثبت آن بايد رعايت شود؟ براي اينكه سندي رسمي تلقي شود ضوابطي بايستي در ثبت آن رعايت شود اولين شرط اين است كه سند فني و يا به عبارت ديگر توسط مأمور دولت ثبت شود. البته مابين مأمور دولت و مستخدم دولت تفاوت است ثبت كننده بايد مأمور دولت باشد يا بعبارت ديگر مجاز در قسمت سند باشد خواه مستخدم دولت باشد يا نباشد شرط دوم اين است كه صلاحيت ثبت سند را داشته باشد و در حدود صلاحيت خود عمل بكند ( اعم از صلاحيت ذاتي و صلاحيت محلي ). در مورد صلاحيت ذاتي بحثي نيست فرضا اگر سر دفتر اسناد رسمي واقعه ازدواج را ثبت كند اين سند رسمي تلقي نمي شود، چون سر دفتر اسناد رسمي بر خلاف صلاحيت ذاتي خود عمل كرده است ، يا اگر سر دفتر ازدواج آمد و معامله خانه را ثبت كرد اين سند نيز رسمي نيست. براي اين كه سر دفتر خلاف صلاحيت ذاتي اش عمل كرده است. در مورد صلاحيت محلي هم همين طور است ، گاهي اوقات در مورد صلاحيت محلي به خصوص در مورد ثبت وقايع ازدواج و طلاق متأسفانه ديده شده است كه سر دفتر ازدواج يا طلاق دفتر ثبت وقايع را از شهري كه براي تنظيم سند مأموريت دارند خارج مي كند و براي تنظيم سند شهر ديگر مي برد ، مثلا از يك ده دفتر را مي آورند در شهر و سند ازدواج يا طلاق را ثبت ميكنند و در اين قبيل موارد چون سر دفتر بر خلاف صلاحيت محلي اش عمل كرده است اين سند، سند لازم الاجرا و رسمي تلقي نمي شود . سر دفتر اسناد رسمي حق ندارد بدون كسب مجوز دفتر خود را از اتاقش خارج بكند و معمولا هم اين كار را انجام نمي دهند و بعضا هم اگر چنين كنند از لحاظ انتظامي قابل تعقيب خواهند بود. سر دفتر اسناد رسمي حق ندارد دفتر خود را از محل دفتر خانه خارج كند و در خارج از محل دفتر خانه سند ثبت نمايد مگر با اجازه دادستان يا مقامات ديگري كه در قانون مقرر گرديده است. اگر سر دفتر اسناد رسمي خارج از حوزه اي كه طبق ابلاغ صادره مجاز به ثبت سند است، سند ثبت نمايد چون خلاف صلاحيت محلي عمل كرده سند مذكور رسمي تلقي نمي شود. پس يكي ديگر از شرايطي كه براي رسميت سند لازم است اين است كه تنظيم كننده سند رعايت حدود صلاحيت اعم از ذاتي و محلي را در تنظيم سند بنمايد شرط سوم اين كه تحقيق اش لازم است اين است كه سند بر طبق مقررات قانون ثبت شده باشد در مورد قانون هم بحث اين است كه ما در تنظيم سند يك مقررات و ضوابط عام داريم كه تنظيم كننده سند بايد رعايت كند و يك ضوابط و مقررات خاصي كه در تنظيم بعضي از اسناد تنظيم كننده سند بايد رعايت كند تا سند رسمي تلقي شود، مثلا در ماده 2 نظامنامه ماده 2 قانون ازدواج مصوب آبان 1310 مي گويد سند ازدواج يا طلاق براي اينكه سند رسمي محسوب شود لازم است علاوه بر ساير شرايط مقرر ذيل آن مجموعا داراي لااقل 6 امضا باشد يعني اگر ذيل سند داراي 5 امضا به جاي 6 امضا بود اين سند رسمي تلقي نمي شود. وقتي سند رسمي نبود آثار سند رسمي را هم ندارد. مثلا اگر باستناد چنين سندي اجرائيه صادر شود ، قابل ابطال است . چون طبق قانون اين سند رسمي محسوب نمي گردد . اگر سردفتري در تنظيم سند ازدواج يا طلاق طبق آيين نامه مذكور عمل مي كند سند تنظيمي رسمي لازم نيست و در نتيجه ممكن است حقوق افراد از اين لحاظ تضييع شود و اگر قاضي نسبت به اين موضوع توجه نكند و به تصور اينكه چون سند حسب مورد در دفتر ازدواج يا طلاق ثبت شده است لذا رسمي است اين چنين برداشتي مشكل ايجاد خواهد كرد اين است كه عرض كردم قضات محترم بايستي مقررات ثبت سند را بدانند تا متوجه شوند كه مقررات قانوني ثبت سند در به ثبت رساندن آن رعايت شده است يا نه همانطور كه بايد مقررات ثبت ملك را بدانيم تا بتوانيم بگوئيم در ملكي كه ثبت شده است مقررات قانوني ثبت ملك دقيقا رعايت شده است يا نه و ملك طبق قانون ثبت شده است و يا چون مقررات ثبت ملك رعايت نشده لذا ملك ثبت شده تلقي نمي شود و در نتيجه داراي آثار قانوني ملك ثبت شده نيست.
موضوع
ديگري كه بحث آن لازم است اين است كه سندي كه طبق قانون به ثبت رسيد و رسمي
تلقي شد از نظر حقوقي و قضائي چه آثاري بر آن مترتب است يا به عبارت ديگر
آثار مهم ثبت سند چيست؟ كه انشاءالله در جلسه آتي در اين خصوص بحث خواهد
شد. |
