بسيار خوشوقتم كه بعد از سالها دوري از كار قضاوت و دادگستري يك بار ديگر با همكاران فعلي خود ملاقات مي كنم، شايد كوره راهي براي مشكلات دادگستري پيدا كنيم. درباره سخن امروز، فكر كردم اگر يكي از مسائل حقوقي را مطرح بكنيم نتيجه زياد مطلوبي ندارد. در ساليان اخير بيشتر هم خود را معطوف به چهره اي از قضاوت كرده ام كه نامش را عدالت مي گذارم، در تمام نوشته ها و سخنراني هايم كوشش مي كنم كه اهميت اين بخش از حقوق را روشن كنم . به عنوان مقدمه، عرض مي كنم كه قضاوت و عدالت دو همزاد تاريخي اند: يعني از روزي كه بشر خود را شناخته در جستجوي اين بوده است كه بداند عدالت چيست و همان عدالت را در قضاوت رعايت كند.

در نوشته هاي مذهبي و خطابه هاي ديني نيز ملاحظه مي كنيم كه خطاب مستقيم قرآن به اجراي عدالت است نه احكام: به عنوان مثال، خطاب اين نيست كه شما حق شفعه را بين دو شريك اعمال كنيد و اگر شريك سومي بود حق شفعه نداشته باشيد. خطاب اين است كه (اعدلوا) عدالت كنيد (و هو اقرب للتقوي) و اين به تقوي نزديك تر است: مي دانيد كه تقوي عاملي است كه شما را به خدا نزديك مي كند: يعني، عدالت اين اندازه اهميت دارد كه شما را به تقوا نزديك مي كند و تقوي شما را به خدا.

بنابراين بالاترين ارزش اخلاقي براي هر انسان اجراي عدالت است و پرداختن به سهم عدالت در قضاوت اهميتي بسزا دارد و كاوش درباره آن جالب است؛ كاري كه ساليان دراز از آن غافل مانده ايم.

در تعليمات حقوقي و قضاوتي كه شما مي كنيد و درسهايي كه ما در دانشگاه مي دهيم معمولا تنها به تفسير قواعد مي پردازيم كه فلان ماده چه معنا مي دهد؟ معناي ادبي حكم قانون چيست؟ ولي به اين كمتر توجه مي شود كه آثار خارجي رأي چيست؟ چه اندازه نيازهاي مادي و معنوي جامعه را بر مي آورد و چه اندازه با اخلاق عمومي، با مذهب و با نيازهاي اقتصادي ارتباط و سازگاري دارد؟ هدف سخن من اين است كه قاضي و حقوقدان نبايد در تفسير قواعد بي طرف باشد. يعني رعايت عدالت را يكسره به قانونگذار واگذار كند و خود را نسبت به آن بي تفاوت بداند. اجراي قانون يكي از وظايف شماست ولي پاسداري از عدالت هم وظيفه ديگري است كه به عهده داريد.

واقعيت نيز جز اين نيست، هر چند كه ما از آن غافليم يا نمي خواهيم به آن اعتراف كنيم: واقع اين است كه وقتي با پرونده اي مواجه شديد و موضوع را دريافتيد،از نظر عرفاني و به اجمال به شما تلقين مي شود كه چه كسي حق دارد و چه كسي حق ندارد؟ ارسطو نيز بر همين مبنا مي گفت كه انسان به حكم فطرت خود مي تواند عدل و ظلم را تميز دهد. در بلژيك ساليان درازي است كه گروهي حكيم و حقوقدان به سرپرستي  پرلمن استاد بلژيكي منطق حقوق را مطالعه مي كنند و به اين نتيجه رسيده اند كه بر خلاف آنچه ظاهر قضيه است و قوانين اساسي كشورها بر آن تكيه مي كنند، منطق حقوق منطق رياضي نيست و قضاوت محدود به اين نمي شود كه شما كبراي قياس را در قوانين بيابيد و صغري را هم احراز كنيد و آن كبري را در مورد صغري اجرا كنيد (مانند اينكه مجازات قتل اعدام است ؛ اين شخص قاتل است ؛ بنابراين بايد او را اعدام كرد)، اگر درست دقت كنيد، منطق حقوق منطق خطابي است، منطقي است كه قاضي انتخاب مي كند براي آنكه هم اصحاب دعوا را قانع كند، هم دادگاههاي بالاتر را و هم وجدان خود را.

اين گروه، از لحاظ رواني مطالعات عميقي كرده اند و متوجه شده اند كه قاضي در مقام قضاوت با دو نداي اصلي روبرو است : 1) نداي انجام دادن وظيفه كه اجراي قوانين در دعواي مطرح شده است. 2) نداي وجدان كه برخاسته از بازتابهاي اخلاقي او است. تجربه نشان مي دهد كه نداي وجدان، اگر نافذ تر از نداي نخستين نباشد، كمتر هم نيست و قاضي بيشتر متوجه همان نداي وجدان است. زيرا در موردي كه بر پايه حكم وجدان رأي مي دهد فكر نمي كند در اثر اطاعت از قانون و حكومت رأي داده و خشنود است كه به رغبت، آن طور كه مايل بوده و عدالت اقتضا مي كرده و دل و ايمانش گواهي مي داده، رأي داده است.

رييس ديوان كشور فرانسه پس از بازنشستگي در نطقي كه در يكي از سمينارهاي دانشگاه ايراد كرد، تأييد كرد كه هشتاد درصد راه حل هايي كه ديوان كشور فرانسه در دوران خدمت من انتخاب كرده راه حل هاي عادلانه است نه راه حل هايي كه حكم خاصي در قوانين داشته باشد. معني سخن او اين است كه قضات ديوان در حالت نقص و فقدان قانون مجبور بوده اند كه رأي خود را بر مبناي اصول حقوقي صادر كنند. پرهيز از استنكاف از تميز حق نكته اي است كه نمي شود از آن صرفنظر كرد وبه بهانه نقص قانون، عدالت را معطل گذارد.

ناچارم ياد آور شوم كه در قانون آيين دادرسي مدني جديد انحراف بسيار زننده اي پيش بيني شده و آن اينكه قاضي مجتهد، اگر قانوني را بر خلاف شرع بيابد، مي تواند پرونده را به شعبه ديگر بفرستد. من به واقع درنيافتم كه معني اين تبعيض چيست؟ اين چه امتيازي است كه قاضي مجتهد دارد كه مي تواند در برابر تمام اركان حكومت، كه احراز كرده اند قانون خلاف شرع و قانون اساسي نيست، به تنهايي بگويد اين خلاف شرع است و پرونده را بفرستند به دادگاه ديگر . اين اختيار وسيله بسيار خوب براي كساني است كه بخواهند از گرفتاري پرونده هاي مهم راحت شوند.بهانه اي پيدامي كنند و مي گويند خلاف شرع است و مي فرستند يك دادگاه ديگر و اين مسأله نظم را به كلي به هم مي زند. اين يك قاعده جهاني است كه قاضي موظف است كه در دعوا رأي دهد. يعني وقتي دعوايي نزد قاضي مطرح شد نمي تواند بگويد رأي نمي دهم، قانوني نداريم، يا قوانين متعارضند يا عيب دارند يا من نفهميدم. اين گونه عذرها ديگر از او شنيده نمي شود.

به بحث اصلي خود باز مي گرديم: پس از توجه به اجبار قاضي به صدور حكم، نكته ديگري را هم بايد بيفزاييم و توجه داشته باشيم كه همه قوانين كم و بيش ناقص اند. شما اگر پنجاه سال هم قضاوت كنيد ، سال پنجاه و يكم ممكن است موضوعي مطرح شود كه نه در قوانين بوده نه شما سابقه رأي داشته ايد و با اتكا به سوابق قضايي و قوانين نمي توانيد قضايا را حل كنيد. در چنين فرضي، در واقع شما قانونگذار آن موضوع هستيد؛شماييد كه بايد از اصول كلي كه در قوانين هست قانون حاكم بر دعوا را معين كنيد. در اين مقام چه چيز به شما الهام مي دهد و انگيزه شما چيست ؟ جز اينكه ببينيد كدام راه حل عادلانه است ؟ اين گونه دعاوي هم فراوان است و مثالهايي مي آورم تا قضيه آشكار شود. در آغاز بحث خواستم هدف از صحبت خود را توضيح دهم و توجه شما را به اين بخش از حقوق جلب كنم. آنچه بايد به عنوان نتيجه در نظر داشت اين است كه راه حلي كه از قلم قاضي تراوش مي كند مخلوطي از اين دو يعني نداي وجدان و اجراي قانون است و اگر فقط به قانون بپردازيم و اين بخش را نديده بگيريم در واقع بخش مهمي از حقوق را نديده گرفته ايم.

پس اگر بخواهيم به تمام حقيقت توجه داشته باشيم بايد به تمام اين عوامل مادي و رواني توجه كنيم. بي گمان در مقام انكار حرفهايي كه مي زنم، ممكن است بگوييد ما چنين ندايي نمي فهميم يا احساس نكرده ايم. ولي در عمل، با توجه به چند نمونه اي كه ذكر مي كنم كاملا روشن مي شود كه اينها حقايقي است كه ساليان دراز نظام حقوقي ما از آن غافل بوده است و هر چه زودتر بايد اين نقص جبران شود. حتي پيشنهادم اين است كه در دانشكده ها درسي براي روانشناسي قضايي بگذارند؛ قاضي هم انسان اجتماعي و متأثر از محيط خويش است: فرزند كارگر در روابط بين كارگر و كارفرما مثل فرزند كارفرما قضاوت نمي كند.

تعليماتي هم كه قضات مي بينند در نحوه قضاوتشان بسيار مؤثر است. بنابراين نبايد فريفته شويم كه ما فقط اگر قوانين را بشناسيم مي توانيم به نظام حقوقي يك كشور پي ببريم. نظام حقوقي را وقتي مي شناسيم كه با روانشناسي قضات هم آشنا باشيم. بدانيم قضات آن نظام از چه سنخ هستند، چه تعليماتي ديده اند و به كجا نشسته اند. به همين جهت است كه مي بينيم در كشورهاي مختلف اين همه در انتخاب قاضي دقت مي كنند. حتي در انگلستان براي اينكه كسي دكتراي حقوق بگيرد بايد چند جلسه با قضات ديوان عالي غذا بخورد تا طرز غذا خوردن، طرز رفتار كردن،طرز لباس پوشيدن و طرز صحبت كردن آنها را ببيند.

قاضي از طبقه ممتاز كشور است. مقامي است كه نه تنها قانون را در دعاوي اعمال مي كند،از اخلاق هم دفاع مي كند و نظم عمومي را به پا مي دارد. ماده 975 قانون مدني اعلام مي كند، قراردادهايي كه بر خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومي باشد قابل اجرا نيست. اخلاق حسنه را چه كسي تشخيص مي دهد؟ شما به عنوان محسنين جامعه بايد اخلاقي را كه مي پسنديد براي جامعه مناسب بدانيد. وظيفه شما به اجراي قوانين ختم نمي شود. بخش مهم ديگري دارد كه تا به حال در كشور ما ناديده گرفته شده است.

تعريف و شناخت عدالت :

پس از مقدمه اي كه يادآوري شد، بايستي به مفهوم عدالت و اقسام آن پرداخت :

براي عدالت تعريفهاي مختلفي كرده اند و از آن جمله است كه:

1) هر چيز را بايد به جاي شايسته خود نهاد. در جامعه هر چيز جاي شايسته اي دارد كه اگر در آن قرار نگيرد، ستمي رخ مي دهد و آنكه در مقام مناسب خود مستقر نشود به كار ناشايسته دست زده است. در دوران انقلاب، و  روز همبستگي مردم و انقلاب، براي مردمي كه به مسجد دانشگاه آمده بودند، همين نكته را در سخنراني خود عنوان كردم. در آن زمان، حكومت نظامي اعلام شده بود و اويسي هم فرماندار نظامي بود. نظاميان تمام تهران را گرفته بودند و مي خواستند كودتا كنند. در آن محيط خطرناك و ملتهب، اين موضوع را مطرح كردم كه افلاطون اعتقاد دارد حكومت شايسته فيلسوفان و عاقلان و خردمندان است يعني خرد بايد در جامعه حكومت كند و نظاميان بايد به كار نظامي بپردازند. بنابراين اگر نظامي را به كار حكومت گمارند ظلم است و اين ظلم در تاريخ تكرار شده است و يكي از آنها زمان ما است كه حكومت نظامي است يعني يك نظامي بايد كشور را اراده كند و به ما دستور دهد كه چگونه رفتار كنيم.

در هر حال، اين تعريف در ادبيات ما هم رسوخ پيدا كرده است، چنان كه مولوي مي گويد:

        عدل چه بود وضع اندر موضعش              ظلم چه بود وضع در ناموضعش

اولين موضوعي كه نداي وجدان بايد به شما ندا دهد اين است كه از خويشتن خويش بپرسيد آيا واقعا لياقت آن پستي را كه به شما واگذار كرده اند داريد؟ آيا مي توانيد از پس پرونده هايي كه به شما ارجاع مي شود برآييد؟ آيا اين قدرت را داريد كه در برخورد با ناملايمات و اصحاب دعوا عصباني نشويد؟ آيا اين قدرت را داريد كه متخاصمين را يكسان بنگريد؟ يعني فقير و غني ، قوي و ضعيف، زبون و قدرتمند در مقابل شما يكسان باشند؟ اگر پاسخ منفي شنيديد اين كار را بايد رها كنيد،اين كار ظلم است. اين تذكر، به ويژه براي كساني كه تعلميات قضايي نديده و حقوق نخوانده اند بايد هشدار دهنده باشد، چون قضاوت كاري حرفه اي است. مثل اين است كه كسي درس مكانيك نخوانده باشد، بعد بخواهد مانند مهندس مكانيك كار كند. عذر مي آورد كه مي آيم به دادگاه و ياد مي گيرم ؛ ساليان سال پرونده ها را ورق ميزند و خراب مي كند تا ياد بگيرد.

روزگاري اين سؤال در دادگستري مشهور بود و تكرار مي شد كه قاضي نادرست بدتر است يا قاضي بي سواد؟ و بعد از مطالعات زياد پاسخ همگان اين بود كه قاضي بي سواد بدتر است : زيرا موقعيتي كه نادرست براي نادرستي پيدا مي كند ممكن است از هر صد پرونده دو يا سه دعوا باشد ، اما قاضي بيسواد هر صد پرونده را خراب مي كند. بنابراين اگر كسي احساس كند كه در جاي ناشايست قرار گرفته و لو اينكه سازمان قضايي هم تنفيذ كرده باشد از نظر وجداني نبايد به آن كار دست بزند. ابلاغ قوه قضائيه كار نامشروع و غير اخلاقي را مشروع نمي كند و آسودگي وجدان نمي آورد.

2) معني ديگر عدالت كه ارسطو انتخاب كرده اين است كه حق را به سزاوار آن دهيم. اين معني عدالت هم درست است اگر حق را به كسي دهند كه صاحب حق است عدالت رعايت شده است.

3) تعريفي هم روميها كرده اند و آن اينكه :عدالت عبارت است از احترام به منافع قابل احترام تر.

مي بينيد كه همه اين تعريفها درست است ولي بايد انصاف داد هيچ كدام مفهوم عدالت را چنان كه بايد روشن نمي كند. اين كوتاهي از عيب تعاريف نيست؛ عيب از ماهيت موضوع است. شما نيكي را چگونه تعريف مي كنيد ؟ خطاب قرآن به اينكه با زنانتان به نيكي رفتار كنيد (عاشروهن بالمعروف ) چيست؟ بعضي از قضات كه بيشتر در جاهاي كوچك تربيت شده اند و به مقامهاي بزرگتر رسيده اند فكر مي كنند كه سوء معاشرت اين است كه هر روز شوهر بايد همسرش را كتك بزند و او برود به پزشك قانوني و جايي از بدنش عليل شود تا نشان داده شود كه سوء معاشرت وجود دارد. اين طرز تفكر براي پانصد سال پيش شايد توجيهي داشت ولي در جامعه كنوني سوء معاشرت كه زندگي را غير قابل تحمل مي كند مفهومي گسترده تر دارد و در هر زمان و مكان متفاوت است. در تهران حسن معاشرت يك معني مي دهد، در شهرستانها معني ديگر و در روستاها مفهومي ديگر دارد.

يك زن روستايي فكر مي كند شوهرش همين كه هزينه زندگي او را تأمين مي كند كافي است. آن قدر لبه تيز فقر او را آزرده است كه مي گويد اگر شوهرم زندگي مرا اداره كند، همين برايم كافي است. ولي يك زن شهري به اين قانع نيست. در فرانسه حكم طلاقي صادر شد كه جالب است (البته خانواده ما با خانواده فرانسوي قابل قياس نيست. نمي خواهم بگويم قابل تقليد است ولي شنيدن آن الهام بخش است )؛

زن  در تقاضاي طلاق ادعا مي كرد كه شوهر وقتي ظهر به خانه مي آيد روزنامه را برمي دارد و هنگام صرف ناهار روزنامه مي خواند و به من اعتنايي ندارد و اين عادت سالهاست كه ادامه دارد و اين نشان بي  اعتنايي به حرمت خانواده است. دادگاه به همين استناد و به عنوان سوء معاشرتي كه زندگي را غير قابل تحمل كرده حكم طلاق داده است. نمي خواهم بگويم كه شما هم انحلال خانواده را چنين ساده بگيريد؛ مي خواهم بگويم كه حسن معاشرت و سوء معاشرت در مكانهاي مختلف، معاني مختلفي دارد. بنابراين عيب تعريفها نيست كه ابهام در اجراي عدالت را برطرف نمي كند؛عيب ماهيت قضيه است و ناچاريم براي شناخت عدالت معيارهاي نزديكتري انتخاب كنيم، چرا كه اين تعريفهاي كلي ما را به جايي نمي رساند.

در اين باره چند معيار پيشنهاد شده است :

1ـ نخستين معيار كه مشائيون، ارسطو و ديگران انتخاب كرده اند، اين است كه تجربه و تعقل نشان مي دهد كه ما در جهاني زندگي مي كنيم كه بي هدف نيست و نظمي اين روابط را به هم مربوط مي كند. ما هم موجود ضعيفي هستيم كه در داخل اين نظم طبيعي قرار داريم . بنابراين آنچه كه بر خلاف اين نظم واقع مي شود ظلم است. در واقع آنچه خارج از اين طبيعت رخ مي دهد ظلم و آنچه كه موافق طبيعت واقع مي شود عدل است.

اين معيار در بسياري موارد مي تواند راهگشا باشد؛ مثلا اگر از شما بپرسند كه روابط جنسي دو مرد با هم طبيعي است يا غير طبيعي، شما مي گوييد غير طبيعي، براي اينكه هدف اين روابط ايجاد خانواده است. ايجاد فرزند و بقاء نسل است. اين همه قول و غزل و اين همه شور و عشق كه شما در ادبيات مي شنويد، در واقع همهمه سلسله زنجيرهاي هستي است كه شما صداي حركت آن را مي شنويد. براي اين است كه نسل باقي بماند و هستي از بين نرود. همچنين اگر شما ترديد كنيد كه آيا كسي مي تواند ديگري را بكشد يا نه ؟ پاسخ طبيعي آن منفي است. اگر بنا باشد كه ما همديگر را بكشيم ديگر كسي زنده نمي ماند و نظم طبيعي به هم مي خورد. ارسطو اعتقاد داشت كه انسان قابليتي دارد كه بدون اينكه نياز به تعليمات خاصي داشته باشد مي تواند بين عدل و ظلم را از همديگر تميز بدهد. اين استعداد بايد آبياري شود. اين مبنا يعني مبناي تجربي و تعقل.

زمينه هاي عدالت در قانون

آيا به واقع عدالت جوهر حقوق است ؟ يا اين سخنان تنها براي دانشگاه و بحثهاي نظري خوب است و براي ما كه قاضي هستيم بايد همه چيز را از دل قوانين بيرون بكشيم؟ آيا زمينه اي هم در قوانين داريم كه نشان دهد عدالت جوهر حقوق است ؟ نگاه اجمالي به سرتاسر قوانين كافي است كه آشكار سازد تا چه اندازه راه حل عادلانه در قوانين پيش بيني شده است : ما در عصر علم زندگي مي كنيم و زندگي در عصر علم اين تعليم را به همگان مي دهد كه استقراء و مشاهده پايه علم است. يعني از مجموع احكام جزئي و پراكنده اي كه در زمينه هاي مختلف بدست مي آوريم ذهن مي تواند قاعده بسازد. مگر عالم فيزيك يا طبيعي دان يا پزشك چه مي كند؟ آنچه در جلوي چشمان او قرار مي گيرد يا مورد آزمايش قرار مي دهد موضوعي خاص است، ولي از تكرار حكمي كه بر اين موضوعات خاص حكومت مي كند يك نتيجه گيري كلي در ذهن او ايجاد مي شود و آن را به عنوان قاعده به كار مي برد. كساني كه آمار مي گيرند چه مي كنند؟ از شما مي پرسند كه فلان كار را بايد كرد يا نه و يك علامت ضربدر مي گذارند،اما تكرار اين ضربدر ها قاعده ايجاد مي كند و مي توانند بر مبناي غلبه بر آن تكيه بكنند . حالا ما هم استقرايي كوچك در قوانين مي كنيم، چون آقايان همه اهل دانش و فضل اند و لزومي ندارد كه من توضيح زيادتري دهم: مهلت عادله اي كه در قانون مدني پيش بيني شده(ماده 277 ) كه به مديون بدهند چيست؟ مبنايش چيست؟ جز اينكه فكر كرده اند در بعضي موارد عدالت نوعي كافي نيست و قاضي است كه بايد عدالت واقعي در آن موضوع خاص را تشخيص دهد. به عنوان مثال، در موردي كه توانگري با برادر ندار يا خواهر عليلي روبرو شود كه از جهت ميراث مطالباتي دارد، عدالت نوعي حكم مي كند كه خوانده عهد شكن اجبار شود، ولي انصاف گاه داوري ديگر دارد. قاضي با وجدان در مقابل اين دو مورد بي تفاوت نيست كه حكم بدهد. بنابراين دادن مهلت عادله در واقع دست گذاشتن روي همان مهره است يعني احترام گذاشتن به همان نداي وجداني كه درباره آن صحبت مي كرديم.

اندكي جلوتر برويم، تبديل مهريه زن به نرخ روز از كجا آمده است ؟ قاعده اي خلاف تمام اصول حقوقي، خلاف اقتصاد، خلاف احترام به پول ملي و اعتبار ملي است. كجاي دنيا شما شنيده ايد كه كسي طلبكار كسي باشد و طلبكار در مقام مطالبه بتواند از ارزش واقعي پول ملي سخن بگويد و ارزش اسمي آن را انكار كند؟ بعضي خواسته اند از اين استثناء قاعده استخراج كنند كه معني پول يعني ارزش واقعي آن ولي اگر چنين شود يعني ارزش پول ملي را بشوييم و ارزش اعتباري اسكناس را كه پايه اقتصاد كنوني جهان است انكار كنيم. پايه اين ارزش اعتباري چنين خلاصه  مي شود كه يك ريال ارزش اعتباري دارد و به قدرت خريد واقعي آن وابسته نيست.

بنابراين، تعديل مهريه به تناسب بالا رفتن نرخها و تورمي كه در جامعه وجود دارد عدالتي  است كه قانونگذار به اين وسيله رعايت كرده و خواسته است بين كفه قدرت مالي زن و مرد تعادلي برقرار كند: يعني زن را به هنگامي كه از خانواده جدامي شود بي پناه نگذارد.به استقراء خود ادامه مي دهيم: قانون مسؤوليت مدني مي گويد دادگاه مي تواند در مواردي خسارت را تخفيف دهد. تخفيف خسارت با كدام يك از قواعد وفق مي دهد؟ به عنوان مثال ، اگر زيان ديده وسيله اي فراهم آورد كه خسارت را تشديد كند يا اگر كسي كه زيان مي  ز ند وسيله اي فراهم آورد كه جلوي خسارت را بگيرد شما مسؤوليت عامل را تخفيف مي دهيد. تجويز اين گونه تخفيفها همه در زمره قواعد عادلانه است. باز مي گرديم به قوانين خانواده: در قانون مدني ما پيش بيني شده است كه اگر زندگي در خانواده و زناشويي غير قابل تحمل شود، زن حق درخواست طلاق دارد . پايه و ريشه اين اختيار نيز اجراي عدالت است ساليان دراز هيچ كدام از فقها چنين فتوايي ندادند اين نظري بود كه مرحوم سيد محمد طباطبايي در عروه داد و فقهاي ديگر او را به باد انتقاد گرفتند كه فتوايي خلاف موازين فقهي است.

در اين زمينه باز هم به نمونه برداري و استقراء ادامه مي دهيم : آيه مباركه  «و ان خفتم شقاق بينهما...» از اول اسلام بوده است ولي فقيهان به ديده قاعده اخلاقي و ارشادي به آن مي نگريستند. هيچ كس و در هيچ كتابي به آن استناد نمي كرد. هيچ ضرورتي وجود نداشت كه قبل از طلاق زن و مرد به دادگاه رجوع كنند و به داوري بروند كه آنها را به سازش دعوت كنند و اگر از صلح قطع اميد شود شوهر بتواند زن را طلاق بدهد، مردها مي رفتند طلاق غيابي مي دادند و طلاق نامه را براي زنها مي فرستادند.چه عاملي باعث شد كه اين قاعده اخلاقي به قاعده حقوقي تبديل شد و در قانون آمد؟

به ويژه شگفتي در اين است كه اجراي حكم شقاق در دعواي طلاق اشكال حقوقي هم دارد. شرط اجراي دستور آيه تحقق شقاق است. شقاق براي وقتي است كه اختلاف طرفين باشد، اكراه از ناحيه دو طرف باشد، هر دو از هم دلگير باشند و بيم جدايي برود. ولي، اگر يكي از طرفين بخواهد طلاق دهد و ديگري راضي نباشد اين شقاق نيست و با وجود اين، هم اكنون قاعده عمومي طلاق است،چرا؟ براي اينكه جلوي زياده رويهاي مرد را در طلاق بگيرند و تا جايي كه ممكن است دادگاه راجع به انحلال خانواده و همبستگي خانواد ه ها يك نوع نظارتي داشته باشد.

عدالت در رويه قضايي

روزي يكي از قضات به من تلفن زد كه من در مسأله اي بر سر دو راهي ام. قانون به من چيزي مي گويد و وجدانم چيز ديگر و دلم مي خواهد بيايم نزد شما و مرا راهنمايي كنيد. وضع رواني اين قاضي گويا و نمودار اين نظريه بود كه مي گويند قاضي با دو ندا روبروست؛ نداي انجام وظيفه و نداي وجدان و بايد اين دو ندا را با هم تلفيق كند و گاه نداي وجدان بر وظيفه اجراي قانون چيره مي شود. وضع رواني اين قاضي درست نقد همان حال بود و مصداقي از واقعيت : اجمال قضيه بدين شرح بود كه زني با شوهر اختلاف داشت.شوهر دكتري بود كه همسر ديگري اختيار كرده بود و در برابر درخواست طلاق همسر سابق، به او وكالت داده بود تا ملكي را به خود منتقل كند. زن نيز، بر مبناي همين وكالت و در اجراي مفاد صلح، ملك را به خود منتقل كرده بود و مي خواست ملك را تحويل بگيرد.وكيل شوهر ابطال انتقال را مي خواست و استناد كرده بود كه: در وكالتنامه نوشته شده است كه وكالت مي دهد نه وكالت داده است و ظاهر از جمله وكالت مي دهد اين است كه در آينده وكالت مي دهد و اين وعده وكالت است و بنابر اين انتقال درست نيست.حكم دادگاه بدوي هم صادر شده بود بر ابطال سند انتقال، به عنوان اينكه چون هنوز وكالت نداده انتقال هم واقع نشده است. بدين ترتيب، برخوردي بود بين اراده واقعي طرفين با اراده ظاهري و آنچه كه در سند گفته اند و مفهوم ادبي سند.

كتابي نوشته ام در توجيه و نقد رويه قضايي. اولين عنواني كه در آنجا مطرح كردم اين است:عدالت در خدمت قضاوت . در اين كتاب نزديك 70 رأي مختلف را در زمينه هاي گوناگون نقد كرده ام. خيلي اميدوار بودم كه اين امر دامنگير شود و حالا كه در قوه قضاييه هستم اين را پيشنهاد مي كنم كه آراء محاكم جمع آوري و تدوين و بوسيله متخصصان نقد شود و مجموع اين نقدها و رأيها چاپ شود. اين يك كتاب دادگستري و يك كتاب دادرسي است و مي تواند براي قضات راهنماي خيلي خوبي باشد و به علاوه، وسيله اي است كه كاخ و مدرسه را در راه اجراي عدالت هماهنگ سازد.

آن نقدها هم يك محكمه ملي است تا آراء سخيف باعث وهن جامعه قضايي نشود. مانند يك توليد كننده اتوميبل كه وقتي مي بيند توليدش هر چه باشد و هر چه مردم اعتراض مي كنند كسي به فريادشان نمي رسد، خيلي ساده هر عيبي هم كه اتومبيل دارد ناديده مي گيرد.اگر هم قاضي بداند حكم وي در جايي نقد مي شود،استادي حكمش را مي بيند و نقد مي كند، به هنگام رأي دادن مواظب كار خود هست و قوه قضاييه محال است بتواند يك چنين نظارتي روي كار قضات بكند.

مردم اگر به آرائي كه قضات، بخصوص در مسائل كيفري، كه هدفش حمايت از آزادي،جان و شرافت اشخاص است، مي دهند، اعتماد نداشته باشند، آن جامعه ديگر نمي تواند روي پاي خود بايستد. يعني ماده اصلي در همين جا است و شما بايد اين حيثيت را كسب كنيد. هيچ قدرتي قادر نيست. نه با مصاحبه مطبوعاتي اعتبار به دست مي آيد، نه با تحقيق نه با اينكه به تكرار گفته شود قوه قضاييه بهترين قوه قضائيه دنياست. نه با آمار دادن كه صد هزار رأي داده ايم. بايد ديد آيا مردم واقعا راضي هستند ؟ آيا قاضي ما به اصحاب دعوا روي ترش نمي كند ؟ آيا وكلا را از دادگاه بيرون نمي اندازند ؟اگر اينها اتفاق افتد اين قوه قضاييه ولو به هزار تبليغات حيثيت پيدا نمي كند اما اگر اينها اتفاق نيفتد آن گاه قوه قضاييه حيثيت پيدا مي كند.

بنابراين ما بايد عيوب را رفع كنيم و پيشنهادي كه مي كنم اصلاحي بنيادين است و وسيله زودگذر نيست. انسان متأثر مي شود وقتي مي بيند مثلا از سال 1821 در فرانسه چنين مجموعه هايي منتشر مي شده است ولي ما هنوز هيچ چيز نداريم. در هر حال با مثالهايي كه از استقراء در قوانين و رويه قضايي آورديم، مبناي اجراي عدالت در نظام حقوقي نيز روشن شد و ديديم كه جستجوي عدالت تنها چهره نظري ندارد.

عدالت صوري و عدالت ماهوي

براي مفهوم عدالت تقسيم هاي متعددي پيشنهاد شده كه از جمله آنها است، تقسيم عدالت به: 1)عدالت صوري 2) عدالت ماهوي؛

شناخت عدالت صوري خيلي آسان است. در جوهر عدالت، تساوي هميشه موافق با عدالت است. شما وقتي درباره همه مردم يكسان قضاوت كرديد، عدالت را رعايت كرده ايد. دليل اين كه هماهنگي بين تصميمات قوه قضاييه و وحدت رويه دادگاهها 0اين همه اهميت دارد ،حمايت از عدالت است.

هيچ از خود پرسيده ايد چرا ديوان كشور درست شده است ؟ چرا يكي از وظايف ديوان كشور هماهنگ كردن تشتت آرا قضايي است كه در دادگاههاي پايين تر صادر مي شود؟

پاسخ اين است كه عدالت اقتضا مي كند كه موارد مشابه تابع احكام مشابه باشند.چرا قانون اعلام كرده است كه اشخاص در مقابل قانون مساوي هستند؟ چرا ضرورت دارد كه مردم از قوانين آگاه باشند تا مكلف به رعايت آن باشند؟ از مجموع اين احكام به ياري استقراءاستنباط مي كنيد كه عدالت جوهر حقوق است. هر چيز يك ماده اصلي دارد مثل طلا، نقره و... يك هستي دارد، ماهيتي دارد كه جوهر آن است. جوهر حقوق هم عدالت است كه در مجموع قوانين ما موج مي زند.اما رعايت عدالت بيروني و صوري چنان كه گفته شد به اين است كه انسان خود را ارزيابي كند و ببيند كه لياقت اين كار خطير را دارد يا نه؟ دوم اينكه آيا با اصحاب دعوا به طور مساوي رفتار مي كند؟ سوم اين كه وقتي عصباني است به قضاوت نمي پردازد.فكر نكنيد كه در مسند قضاء شما حاكم مطلق هستيد، شما جاي بسيار خطرناكي نشسته ايد و شأن اين مقام ايجاب مي كند كه كظم غيظ كنيد:

روزي در دادگاه نشسته بودم پيرزني وارد شد و هنوز وارد نشده شروع كرد به فحش دادن، با خود گفتم بايد دليل اين فحاشي بي مورد را فهميد؟ گفتم مادر بيا بشين ببينم چه مي گويي؟ آمد كار خود را گفت: ديدم به من مربوط نمي شود ولي فحشها را به من داده بود. و بعد هم كه متوجه شد، با صداقت معذرت خواهي كرد. حالا اگر من مي خواستم مطابق قانون برخورد كنم بايد مي گفتم نظم دادگاه را بهم زدي سه روز توقيفت مي كنم و... نتيجه اي نمي داد.

مردم از خشونت قضات نسبت به اصحاب دعوا ناراضي مي شوند و من خواهشم اين است كه اين وضع را تعديل كنيد. فكر كنيد خودتان بعد از 6 الي 8 ماه معطلي آمده ايد به دادگاه و مي خواهيد دادرسي كنيد. رفتاري داشته باشيد كه شما را به عنوان ملجأ تصور كنند؛ اين خيلي اهميت دارد. فكر كنيد كه شما پزشك جراح هستيد. اگر جراح بخواهد با اخم و ترشرويي شما را جراحي كند يا با روي خوش تفاوت آن بسيار است، اين خيلي زشت است كه زجر كشيده اي يا ظلم ديده اي به شما مراجعه كند و از شما اخم و پرخاش ببيند، ولو اينكه قضاوت هم درست بكنيد. با وكلا هم ادب و نزاكت را رعايت كنيد. ديروز وكيلي به من گفت كه يك قاضي سابق ديوان كشور كه اتفاقا از دانشجويان من هم بوده به عنوان وكيل دعوايي، رفته است به دادگاه و قاضي با لحني زننده به او گفته است در را ببند. وكيل گفته بود:من وكيل هستم.گفته بود: هر كه مي خواهي باش.برو كشكت رو بساب يا چيزي بدين مضمون راستش من خجالت كشيدم خود شما حال او را تصور كنيد.

به ياد دارم مرحوم راشد ضمن سخنراني هاي خود جمله اي گفت كه هميشه در گوش من است: مي گفت اگر گله اي گوسفند سالم از دهي عبور كند هيچكس نمي فهمد، روزانه صدها گله گوسفند در گروههاي مختلف عبور مي كند. اما اگر لاشه يك گوسفند در گوشه اي افتاده باشد بوي عفونت آن هزار روستا را فرا مي گيرد. اين هم يكي از طبايع دفاعي براي بشر است كه هميشه با بدي مبارزه و آن را بزرگ مي كند. ممكن است اين گونه آدمها كم باشند كه هستند. ما با همان محدودها صحبت مي كنيم كه شايسته قضاوت نيستند. اين باعث وهن قضات مي شود. اگر مي خواهيد قدرتمند باشيد قدرت در اين نيست كه خشونت كنيد. تواضع خودش نوعي قدرت است اگر توانستيد جلوي خشم خود را بگيريد. جلوي مهر بي جا را بگيريد؛ آن وقت به آن هدفي كه قضاوت دارد رسيده ايد. عامل ديگري كه لازمه عدالت و خيلي ساده است پرهيز از سياست و پافشاري در استقلال رأي بر مبناي عدالت هر چند كه در زندگي عادي و سياسي دشمن شما باشد. دشمني ها نبايد شما را به بي عدالتي كشد. شأن و شرافت قاضي در اين است كه نه تابع دستور قرار گيرد نه تابع سياست. و تنها چيزي كه او را هدايت مي كند همان نداي وجدان و نداي انجام وظيفه باشد.

قضاوتهاي عادلانه كم نداريم : در همان كتاب توجيه و نقد رويه قضايي آمده است: زني بر مردي كه با هم رابطه داشتند و بچه اي از آنها بدنيا آمده بود، دعوا مي كند تا دادگاه شوهر را ملزم كند براي كودك بي گناه شناسنامه بگيرد، چرا كه به او وعده ها داده و ضمن آن عهده دار شده كه اگر بچه دار شديم به نام خودم برايش شناسنامه مي گيرم و... حالا خلف وعده كرده است. حكم قانوني اين دعوا چيست؟ ولد ناشي از زنا ملحق به پدر طبيعي نيست. بنابراين چنين پدري وظيفه ندارد كه براي بچه شناسنامه بگيرد. ولي عدالت چه مي گويد؟ آيا درست است كه مردي زني را بفريبد و بعد ثمره گناه را در جامعه رها كند تا جامعه ماليات عياشي هاي آن مرد را بپردازد؟

اين حكم اخلاقي باعث شده بود كه دادستان كل از ديوان كشور تقاضا كند كه بر طبق قانون ثبت احوال شوهر را موظف به گرفتن شناسنامه براي كودك كند و استدلال شده بود كه بچه اي كه در قانون به آن اشاره شده اعم است از اينكه بچه طبيعي باشد يا مشروع. ديوان كشور نيز رأي به الزام مي دهد. مبناي اين رأي چيست؟ مبناي اين رأي اين است كه جامعه نبايد ماليات عشرت كسي را بدهد و خود اوست كه بايد عهده دار باشد. ببينيد در اين رأي چگونه منطق به پاي عدالت قرباني شده است. به اين دليل كه مصلحتي بزرگ پيش روي آن است. هم دادستان كل (درخواست كننده)، مردي عارف و دانشمند و مورد احترام بود، (مرحوم دكتر علي آبادي) و هم قضات ديوان كشور كه اين نظر را داده اند مورد احترام ما هستند. در عين حال كه مي بينيم از منطق قوانين هم فراتر رفته اند. ميان منطق و عدالت گاه تعارض پيش مي آيد و انسان نمي تواند به منطق عمل كند.

فرض كنيد يك زن و مردي با هم ازدواج مي كنند و قبل از اينكه از هم جدا شوند و آميزشي رخ دهد زن تمام مهر را به مرد مي بخشد يعني براي اينكه وفاداري خود را نشان دهد و بگويد مقصود او پول گرفتن نيست تمام مهريه را مي بخشد سپس مرد پيش از نزديكي زن را طلاق مي دهد. منطق مي گويد نصف مهريه را بايد پس بدهي يعني زني كه هيچ مهريه اي نگرفته نصف مهريه را هم بايد اضافي بدهد. منطق نيز چنين اقتضا مي كند. اكثريت فقها هم گفته اند كه چه فرق مي كند كه زن مهر را به شوهرش ببخشد يا به ديگران يا ابرا بكند. ابرا كردن يا بخشيدن مستلزم اين است كه شما چيزي را در اختيار بگيريد و بعد در آن تصرف بكنيد بنابراين مثل اين است كه زن مهريه را گرفته است و بايد نصفش را بازگرداند. ولي مي بينيم كه عادلانه نيست جزاي ابراز وفاداري زن چنين داده شود و آنچه از منطق استنباط نتيجه مي شود با عدالت ماهوي مخالف است.